1.

Italské vnitrostátní právní předpisy ukládají určitá omezení podnikům, které působí v oblasti audiovizuálních a rozhlasových sdělovacích prostředků, a zakazuje jim mít dominantní postavení, aby byla zachována informační pluralita.

2.

Mezi tato omezení patří zákaz, aby jeden podnik získával příjmy převyšující 20 % celkových příjmů takzvaného „Integrovaného komunikačního systému“ (dále jen „IKS“) ( 2 ). Tento procentní podíl se snižuje na 10 %, pokud má tento podnik současně podíl přesahující 40 % na celkových příjmech v oblasti elektronických komunikací.

3.

V této věci Autorità italiana per le Garanzie nelle Comunicazioni (úřad pro dohled nad komunikacemi, dále jen „AGCom“) na základě vnitrostátních norem konstatovala, že francouzská mediální společnost (Vivendi SA; dále jen „Vivendi“) je porušila, když získala významnou kapitálovou účast v italské společnosti v témže sektoru (Mediaset SpA, dále jen „Mediaset“). Společnost Vivendi měla významné postavení v italském odvětví elektronických komunikací s ohledem na její kontrolu nad společností Telecom Italia SpA (dále jen „TIM“).

4.

Předkládající soud, který musí rozhodnout o žalobě podané společností Vivendi proti rozhodnutí AGCom, předkládá Soudnímu dvoru své pochybnosti o slučitelnosti tohoto aspektu vnitrostátního práva s unijním právem.

5.

Článek 14 („Podniky s významnou tržní silou“) stanoví:

„1.   V případě, že zvláštní směrnice vyžadují od vnitrostátních regulačních orgánů, aby určily v souladu s postupem podle článku 16, zda operátoři disponují významnou tržní silou, použijí se odstavce 2 a 3 tohoto článku.

2.   Podnik je považován za podnik s významnou tržní silou, pokud má buď samostatně, nebo ve spojení s jinými podniky postavení odpovídající dominantnímu postavení, tj. postavení takové ekonomické síly, která mu umožňuje chovat se ve zjevné míře nezávisle na soutěžitelích, zákaznících a v konečném důsledku i na spotřebitelích.

Zejména při posuzování, zda jsou dva nebo více podniků ve společném dominantním postavení na trhu, postupují vnitrostátní regulační orgány v souladu s právem Společenství a v nejvyšší míře zohledňují pokyny pro analýzu trhu a posuzování významné tržní síly, které Komise zveřejňuje podle článku 15. Kritéria, která mají být použita při posuzování, jsou stanovena v příloze II.

3.   Pokud podnik disponuje významnou tržní silou na určitém trhu (první trh), lze jej rovněž označit za podnik s významnou tržní silou na trhu úzce souvisejícím (druhý trh), pokud jsou vazby mezi oběma trhy takové, že umožňují přenesení tržní síly z prvního trhu na druhý trh, čímž se posiluje tržní síla daného podniku. Na tomto druhém trhu proto mohou být uplatněna nápravná opatření, jejichž cílem je v souladu s články 9, 10, 11 a 13 směrnice 2002/19/ES (přístupová směrnice) těmto přesunům předcházet, a pokud se tato nápravná opatření ukáží jako nedostatečná, mohou být uložena nápravná opatření podle článku 17 směrnice 2002/22/ES (směrnice o univerzální službě).“

6.

Článek 15 („Postup pro určení a vymezení trhu“) stanoví:

„1.   Po veřejné konzultaci zahrnující i vnitrostátní regulační orgány a při nejvyšším možném zohlednění stanoviska BEREC, přijme Komise poradním postupem podle čl. 22 odst. 2 doporučení o relevantních trzích produktů a služeb (dále jen ‚doporučení‘). Doporučení určí ty trhy produktů a služeb v rámci odvětví elektronických komunikací, jejichž vlastnosti mohou odůvodňovat uložení regulačních povinností stanovených zvláštními směrnicemi, aniž jsou dotčeny trhy, které lze vymezit v určitých případech podle práva hospodářské soutěže. Komise vymezí trhy v souladu se zásadami práva hospodářské soutěže.

Komise doporučení pravidelně přezkoumává.

2.   Komise nejpozději ke dni vstupu této směrnice v platnost zveřejní pokyny pro analýzu trhu a hodnocení významné tržní síly (dále jen ‚pokyny‘), které musí být v souladu se zásadami práva hospodářské soutěže.

3.   Vnitrostátní regulační orgány vymezí relevantní trhy podle situace v konkrétním členském státě, zejména relevantní zeměpisné trhy na svém území, v souladu se zásadami práva hospodářské soutěže, přičemž v nejvyšší míře zohlední doporučení a pokyny. Před vymezením trhů, které se liší od trhů, jež jsou označeny v doporučení, použijí vnitrostátní regulační orgány postupy uvedené v článcích 6 a 7.

4.   Po konzultaci zahrnující i vnitrostátní regulační orgány může Komise při nejvyšším možném zohlednění stanoviska BEREC poradním postupem podle čl. 22 odst. 3 přijmout rozhodnutí, kterým určí nadnárodní trhy.“

7.

Článek 16 („Postup pro analýzu trhu“) stanoví:

„1.   Vnitrostátní regulační orgány provedou analýzu relevantních trhů uvedených v doporučení, přičemž vezmou v úvahu trhy určené v doporučení a v nejvyšší možné míře zohlední pokyny. Členské státy zajistí, aby tato analýza byla případně provedena ve spolupráci s vnitrostátními orgány na ochranu hospodářské soutěže.

2.   Pokud je podle odstavce 3 nebo 4 tohoto článku, článku 17 směrnice 2002/22/ES (směrnice o univerzální službě) nebo článku 8 směrnice 2002/19/ES (přístupová směrnice) od vnitrostátního regulačního orgánu požadováno rozhodnutí, zda uložit, ponechat v platnosti, změnit nebo zrušit povinnosti pro podniky, rozhodne dotyčný vnitrostátní regulační orgán na základě vlastní analýzy trhu podle odstavce 1 tohoto článku, zda je relevantní trh účinně konkurenční.

3.   Pokud vnitrostátní regulační orgán dospěje k závěru, že je trh účinně konkurenční, neuloží nebo nezachová žádné zvláštní regulační povinnosti uvedené v odstavci 2 tohoto článku. V případech, kdy zvláštní regulační povinnosti pro odvětví již existují, orgán takové povinnosti ukládané podnikům na relevantním trhu zruší. Strany dotčené zrušením těchto povinností o tom musí být v přiměřené lhůtě předem vyrozuměny.

4.   Pokud vnitrostátní regulační orgán zjistí, že relevantní trh není účinně konkurenční, určí podle článku 14 podniky, které mají samostatně nebo ve spojení s jinými podniky významnou tržní sílu na daném trhu a těmto podnikům uloží vhodné zvláštní regulační povinnosti uvedené v odstavci 2 tohoto článku, nebo pokud tyto povinnosti již existují, ponechá je v platnosti nebo je změní.

5.   V případě nadnárodních trhů, které jsou určeny v rozhodnutí uvedeném v čl. 15 odst. 4, provedou dotyčné vnitrostátní regulační orgány společně analýzu trhu, přičemž v nejvyšší míře zohlední pokyny a rozhodnou společným postupem o uložení, ponechání v platnosti, změně nebo zrušení regulačních povinností uvedených v odstavci 2 tohoto článku.

6.   Opatření přijatá podle ustanovení odstavců 3 a 4 článku podléhají postupům uvedeným v článcích 6 a 7. […]“

8.

Pátý, osmý a třicátý čtvrtý bod odůvodnění směrnice 2010/13 uvádějí:

[…]

[…]

9.

Článek 1 odst. 1 stanoví:

„1.   Pro účely této směrnice se rozumí:

10.

Článek 2 odst. 1 písm. l) popisuje IKS takto:

„hospodářské odvětví, které zahrnuje následující činnosti: denní a jiný periodický tisk; publikace ročenek a elektronické publikace, a to i prostřednictvím internetu; rozhlas a audiovizuální mediální služby; film; venkovní reklama; reklamní iniciativy týkající se výrobků a služeb; sponzorství.“

11.

Podle článku 43 („Dominantní postavení v integrovaném komunikačním systému“):

„1.   Subjekty, které působí v integrovaném komunikačním systému, jsou povinny oznámit úřadu dohody a spojování podniků, aby mohl ověřit dodržení zásad formulovaných v odstavcích 7, 8, 9, 10, 11 a 12, podle postupů stanovených ad hoc předpisy, které tento úřad sám vydá.

2.   Na žádost dotčené strany nebo z úřední povinnosti úřad poté, co vymezí trh podle zásad stanovených v článcích 15 a 16 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES ze dne 7. března 2002, v pravidelných intervalech ověřuje, zda se v integrovaném komunikačním systému, nebo na trzích, které jsou jeho součástí, nevytváří dominantní postavení a zda omezení stanovená v odstavcích 7, 8, 9, 10, 11 a 12 jsou respektována, přičemž vedle příjmů zohlední mimo jiné úroveň hospodářské soutěže v rámci systému, překážky vstupu do tohoto systému, míru hospodářské efektivity podniku, jakož i kvantitativní ukazatele šíření rozhlasových a televizních programů, tiskovin a filmových nebo zvukových děl.

[…]

9.   Aniž je dotčen zákaz vytváření dominantních postavení na jednotlivých trzích, které tvoří integrovaný komunikační systém, subjekty, které jsou povinny zaregistrovat se do rejstříku provozovatelů sdělovacích prostředků zřízeného podle čl. 1 odst. 6 písm. a) čísla 5 zákona č. 249 ze dne 31. července 1997, nemohou přímo ani prostřednictvím ovládaných nebo přidružených subjektů podle odstavců 14 a 15 dosáhnout příjmů převyšujících 20 % celkových příjmů integrovaného komunikačního systému.

[…]

11.   Podniky, jejichž příjmy, ať už přímo jejich nebo prostřednictvím ovládaných nebo přidružených společností, v odvětví elektronických komunikací, jak je definováno v článku 18 legislativního nařízení č. 259 ze dne 1. srpna 2003, jsou vyšší než 40 % celkových příjmů tohoto odvětví, nemohou v integrovaném komunikačním systému dosáhnout příjmů vyšších než 10 % příjmů tohoto systému.

[…]

14.   Pro účely tohoto konsolidovaného znění předpisu jde o ovládání, zejména co se týče jiných subjektů, než jsou obchodní společnosti, v případech stanovených článkem 2359 odst. 1 a 2 občanského zákoníku.“

12.

Článek 2359 stanoví:

„Za ovládané společnosti jsou považovány:

[…]

Za přidružené společnosti se považují společnosti, ve kterých vykonává jedna ze společnosti v ostatních společnostech významný vliv. O takový vliv se jedná, pokud může společnost vykonávat na řádných valných hromadách alespoň pětinu hlasovacích práv nebo desetinu, pokud jsou akcie přidružené společnosti kótované na regulovaných trzích.“

13.

Vivendi, společnost založená podle francouzského práva, jež je zapsána v pařížském obchodním rejstříku, je mateřskou společností skupiny, jež je činná v mediálním odvětví a v oblasti vytváření a distribuce audiovizuálních obsahů.

14.

Společnost Vivendi má v držení 23,94 % základního kapitálu TIM, společnosti, nad níž má kontrolu ( 6 ) po valné hromadě akcionářů konané dne 4. května 2017, na které získala většinu v představenstvu ( 7 ).

15.

Dne 8. dubna 2016 společnosti Vivendi, Mediaset a Reti Televisive Italiane SpA uzavřely smlouvu o strategické spolupráci, jejímž prostřednictvím společnost Vivendi získala 3,5 % základního kapitálu společnosti Mediaset a 100 % společnosti Mediaset Premium SpA, s tím, že za to převedla 3,5 % svého vlastního základního kapitálu.

16.

Na základě neshod ohledně dohody zahájila společnost Vivendi v prosinci 2016 nepřátelskou kampaň získání akcií společnosti Mediaset. Dne 22. prosince 2016 již společnost Vivendi vlastnila 28,8 % základního kapitálu společnosti Mediaset, odpovídajících 29,94 % jejích hlasovacích práv. Nicméně tento kvalifikovaný minoritní podíl jí nedovoloval vykonávat kontrolu nad touto společností, která zůstávala pod kontrolou skupiny Fininvest ( 8 ).

17.

Dne 20. prosince 2016, společnost Mediaset oznámila AGCom, že společnost Vivendi nabytím těchto akcií porušila čl. 43 odst. 11 TUSMAR.

18.

Rozhodnutím č. 178/17/CONS ze dne 18. dubna 2017 ( 9 ) AGCom konstatoval, že v důsledku zmíněných podílů společnost Vivendi porušuje čl. 43 odst. 11 TUSMAR a nařídil jí ukončit toto porušení ve lhůtě 12 měsíců.

19.

Společnost Vivendi splnila příkaz AGCom a dne 6. dubna 2018 převedla na nezávislou společnost (Simon Fiduciaria SpA) vlastnická práva k 19,19 % akcií společnosti Mediaset (19,95 % hlasovacích práv). Společnost Vivendi si tak ponechala ve společnosti Mediaset přímý akcionářský podíl nižší než 10 % hlasovacích práv uplatnitelných na valné hromadě akcionářů této společnosti.

20.

Bez ohledu na výše uvedené napadla společnost Vivendi rozhodnutí AGCom před Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionální správní soud pro Lazio, Itálie), a žádala jeho zrušení.

21.

V průběhu tohoto sporného řízení soud, který musí spor rozhodnout, pokládá Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

22.

Písemná vyjádření předložily společnosti Vivendi, Mediaset, italská vláda a Komise, které se zúčastnily ústního jednání konaného dne 9. října 2019.

23.

Italská vláda je toho názoru, že první otázka je hypotetická, neboť společnost Vivendi by měla v referenčním roce podíl 45,9 % na příjmech v odvětví elektronických komunikací, v důsledku své kontroly nad TIM, i kdyby byl tento trh vymezen šířeji. V každém případě by tedy překročila hranici 40 % příjmů.

24.

Námitku nepřípustnosti nelze přijmout, jelikož předkládající soud zpochybňuje právě slučitelnost procentního podílu stanoveného k omezení přístupu společností, které působí v oblasti elektronických komunikací, do IKS, s unijním právem.

25.

Společnost Mediaset se domnívá, že otázky předkládajícího soudu jsou nepřípustné, neboť neposkytují jasný a soudržný popis vnitrostátního právního rámce ani nevysvětlují relevanci některých ustanovení unijního práva, které citují, pro řešení sporu.

26.

Ani tato námitka nemůže obstát, neboť na předběžné otázky týkající se unijního práva se vztahuje domněnka relevance, která zde nebyla vyvrácena. Soudní dvůr smí rozhodnutí o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem odmítnout pouze tehdy, pokud je zjevné, že žádaný výklad unijní normy nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém nebo také jestliže Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny ( 10 ).

27.

Žádná z těchto okolností není v tomto případě dána. I když předkládací usnesení zmiňuje určité normy unijního práva, aniž by vysvětlovalo jejich potřebnost pro řešení sporu, obsahuje dostatečné informace, které umožňují pochopit právní problémy, které vyvstaly ohledně možné neslučitelnosti italské právní úpravy s normami unijního práva. Soudní dvůr je tedy schopen dát předkládajícímu soudu užitečnou odpověď.

28.

Přestože se všechny tři předběžné otázky vztahují k témuž italskému zákonu, předkládají neslučitelnost jeho různých aspektů, jak byly vyloženy v této věci, s různými ustanoveními SFEU. Konkrétně první otázka odkazuje na článek 63 SFEU (volný pohyb kapitálu), zatímco druhé dvě se týkají článků 49 SFEU (svoboda usazování) a 56 SFEU (volný pohyb služeb) ( 11 ).

29.

Ohledně posledně zmíněného ustanovení postačí říci, že článek 56 SFEU není na tuto věc použitelný vzhledem k neexistenci přeshraničního poskytování služeb ve sporu v původním řízení.

30.

Naproti tomu by italská právní úprava v zásadě mohla být v rozporu jak se svobodou usazování (článek 49 SFEU), tak s volným pohybem kapitálu (článek 63 SFEU).

31.

Podle judikatury Soudního dvora Evropské unie pro určení, zda vnitrostátní právní předpisy patří do působnosti jedné nebo druhé z těchto svobod, je namístě zohlednit jejich předmět, takže ( 12 ):

32.

Z informací, které jsou obsaženy ve spisu, vyplývá, že získání akcií a převzetí kontroly nad TIM společností Vivendi představuje výkon práva usazování. Naproti tomu získání významné části akcií společnosti Mediaset společností Vivendi spadá buď pod volný pohyb kapitálu (pokud by společnost Vivendi měla v úmyslu učinit pouze majetkovou investici), nebo pod svobodu usazování (pokud by společnost Vivendi chtěla zasahovat do řízení společnosti Mediaset).

33.

Italské právní předpisy zakládají omezení obou svobod, jelikož faktorem, který brání společnosti Vivendi ve významné investici do akcií společnosti Mediaset, je její kapitálová účast ve společnosti TIM a z toho plynoucí kontrola nad ní, neboť jde o společnost s vysokým podílem na italském trhu elektronických komunikací ( 14 ).

34.

Ačkoli ve výsledku by se porovnání italské právní úpravy s požadavky na volný pohyb kapitálu výrazně nelišilo od porovnání s požadavky, které jsou vlastní svobodě usazování, jelikož judikatura Soudního dvora ohledně obou svobod je podobná, jsem toho názoru, že s ohledem na charakteristiky sporu v původním řízení je namístě přezkoumat tuto slučitelnost s normami o právu usazování ( 15 ).

35.

Konflikt mezi společnostmi Vivendi a Mediaset probíhá na pozadí záměru francouzské skupiny společností mít vliv na řízení společnosti Mediaset ( 16 ), a získat tak významný podíl na italském mediálním trhu. Zdá se, že společnost Vivendi usiluje nejen o majetkovou investici prostřednictvím získání akcií posledně zmíněného podniku pouze za účelem zisku.

36.

Je-li tomu tak, jedná se o výkon svobody usazování francouzské společnosti na italském mediálním trhu, kterému je na překážku použití vnitrostátního zákona ze strany AGCom. Získáním 28,8 % základního kapitálu společnosti Mediaset, které jí přiznávají 29,94 % hlasovacích práv, společnost Vivendi podle všeho chce, opakuji, reálně ovlivňovat řízení společnosti Mediaset a určovat do jisté míry činnost tohoto podniku ve smyslu judikatury Soudního dvora.

37.

Předkládající soud odkazuje jak na rámcovou směrnici (zejména na její články 15 a 16), tak na směrnici 2010/13 o audiovizuálních mediálních službách.

38.

Podle ustálené judikatury Soudního dvora se v případech plné harmonizace směrnice použijí přednostně a odsunou použití norem primárního práva (zde týkajících se svobod v rámci vnitřního trhu). Pokud směrnice nezajišťují plnou harmonizaci, lze je použít spolu s primárním právem.

39.

V této věci je tedy třeba vyjasnit, zda rámcová směrnice a směrnice 2010/13 jsou jediné referenční předpisy pro odpověď na předběžné otázky, nebo zda naopak přednostně platí normy primárního práva (zvláště článek 49 SFEU), i pokud budou zohledněna některá ustanovení těchto směrnic.

40.

Podle mého názoru obě směrnice oblast neharmonizují plně a ponechávají členským státům široký prostor pro přijetí vnitrostátních rozhodnutí. Tato rozhodnutí je třeba posoudit ve světle článku 49 SFEU a judikatury Soudního dvora, která ho vykládá.

41.

Konkrétně rámcová směrnice stanoví funkce svěřené vnitrostátním regulačním orgánům (dále jen „VRO“). Mezi těmito funkcemi vyniká (článek 16) analýza příslušných trhů, na základě níž mohou VRO ( 17 ) ukládat zvláštní povinnosti, také označované jako „nápravná opatření“ hospodářským subjektům, které mají na některém z těchto trhů významnou tržní sílu ( 18 ). Jsou to proto regulační funkce, při jejichž výkonu VRO požívají širokých posuzovacích pravomocí, které jim umožňují posoudit, případ od případu, nutnost regulace trhu ( 19 ), případně s pomocí Komise ( 20 ).

42.

Použití čl. 43 odst. 11 TUSMAR ze strany AGCom v souvislosti se společností Vivendi by mohlo v zásadě spadat do působnosti rámcové směrnice, avšak prostor pro posouzení, který tato směrnice ponechává VRO, vyžaduje, aby jeho případná neslučitelnost s unijním právem byla posouzena ve světle požadavků článku 49 SFEU.

43.

Ohledně směrnice 2010/13 Soudní dvůr konstatoval, že do její působnosti nespadá vnitrostátní norma, která v zájmu cíle obecného zájmu upravuje některé aspekty šíření nebo distribuce audiovizuálních komunikačních služeb, ledaže zavádí druhou kontrolu televizního vysílání vedle kontroly, kterou je povinen provádět členský stát, z něhož se vysílá ( 21 ).

44.

Vzhledem k tomu, že italská norma (to znamená článek 43 TUSMAR, když zakazuje podniku s příjmy 40 % v oblasti elektronických komunikací přesáhnout hranici 10 % v IKS), nemá vliv na vysílání, ani nezavádí druhou kontrolu rozhlasového vysílání, nespadá do působnosti směrnice 2010/13. Tato vnitrostátní norma je navíc zaměřena na ochranu plurality sdělovacích prostředků a informační svobodu, což jsou cíle obecného zájmu.

45.

Vnitrostátní právní předpisy je tedy v konečném důsledku třeba posoudit z hlediska článku 49 SFEU.

46.

Navrhuji přezkoumat slučitelnost italské právní úpravy, jak byla vyložena v této věci, s článkem 49 SFEU, a odpovědět společně na všechny tři předběžné otázky s cílem vyhnout se opakování.

47.

Podle ustálené judikatury Soudního dvora brání toto ustanovení veškerým vnitrostátním opatřením, která, i když se použijí bez rozdílu na základě státní příslušnosti, mohou bránit příslušníkům členských států Unie ve výkonu svobody usazování zaručené Smlouvou nebo jej činit méně přitažlivým. K takovým omezujícím účinkům může dojít tehdy, může-li být společnost na základě vnitrostátní právní úpravy odrazována od zřizování takových podřízených jednotek, jakou je stálá provozovna, v jiných členských státech a vykonávání svých činností jejich prostřednictvím ( 22 ).

48.

Omezení, které bylo na základě TUSMAR uloženo společnosti Vivendi, je překážku její svobody usadit se v Itálii, jelikož jí brání ovlivňovat řízení a případně převzít kontrolu nad společností Mediaset. Nejedná se tedy o přímou překážku svobody usazování založenou na státní příslušnosti, nýbrž nepřímou, která se použije bez rozdílu na vnitrostátní subjekty i podniky z jiných členských států.

49.

Omezující důsledek italské právní úpravy vychází z kombinace tří aspektů zmíněných předkládajícím soudem:

50.

Co se týče prvního elementu, AGCom uplatňuje restriktivní definici odvětví elektronických komunikací, která vychází z kombinovaného znění článku 43 odst. 11 TUSMAR a článku 18 italského zákoníku o elektronických komunikacích. Tímto způsobem, faktickým snížením rozsahu odvětví elektronických komunikací, je snazší, aby jediný podnik dosáhl 40 % příjmů v tomto odvětví, čímž se snižují jeho možnosti začlenit se mezi sdělovací prostředky v Itálii.

51.

Použití těchto dvou italských ustanovení ze strany AGCom omezuje, jak již bylo řečeno, odvětví elektronických komunikací na trhy, které mohou být předmětem regulace ex ante ( 23 ), to znamená takové trhy, ve vztahu k nimž byla od vstupu zákoníku o elektronických komunikacích (2003) do současnosti provedena minimálně jedna analýza, a jejichž příjmy vyplývají z posledního relevantního ověření (2015).

52.

AGCom tak ponechává mimo odvětví elektronických komunikací trhy s rostoucím významem pro přenos informací: tak je tomu v případě maloobchodních mobilních telefonních služeb, což je konkurenční trh, na němž se nevyžadují regulační zásahy ex ante ze strany členských států, nebo v případě dalších služeb elektronických komunikací souvisejících s internetem, nebo v případě rozhlasového vysílání přes satelit. Jedny i druhé se změnily v hlavní způsob přístupu ke sdělovacím prostředkům, a tudíž není logické vyloučit je z výpočtu.

53.

S tímto omezujícím vymezením odvětví elektronických komunikací se tržní síla podniku z jiného členského státu (v tomto případě společnosti Vivendi), který má podíl na kapitálu takového hospodářského subjektu, jako je TIM, zvýší, a současně se sníží jeho možnosti podílet se na odvětví audiovizuálních sdělovacích prostředků, což mu znesnadňuje jeho usazení v Itálii.

54.

Co se týče druhého aspektu, zohledňuje AGCom za účelem určení dominantního postavení konkrétní společnosti na trhu nejen příjmy „ovládaných“ společností, nýbrž také „přidružených“ společností, na něž tato společnost má podle ustanovení čl. 2359 odst. 3 italského občanského zákoníku „významný vliv“.

55.

V této věci podíl společnosti Vivendi na společnosti Mediaset neumožnil de facto první z nich vykonávat významný vliv na druhou ( 24 ), neboť tato je pod kontrolou skupiny Fininvest, která určuje její směr jednání a která je se společností Vivendi ve sporu. Jedná se nicméně o skutkovou otázku, kterou může s jistotou objasnit pouze předkládající soud.

56.

Pokud by tomu tak bylo, byla by použitím sporné normy dotčena svoboda usazení společnosti Vivendi v Itálii, neboť tím, že by jí byly přičteny příjmy „přidružených“ společností (jako je společnost Mediaset), jejichž obchodní strategii není schopna ovlivnit, by se snížila její možnost začlenit se do IKS ( 25 ).

57.

Svoboda usazení společnosti Vivendi v Itálii je omezena také tím, že na ni byl uplatněn přísnější zákaz získat příjmy v IKS, než jaký platí pro běžné provozovatele sdělovacích prostředků.

58.

Běžným provozovatelům ( 26 ) vnitrostátní předpisy umožňují dosáhnout až 20 % příjmů v IKS. Naproti tomu podnikům, které mají více než 40% podíl v odvětví elektronických komunikací, je dovoleno dosáhnout pouze 10 % příjmů IKS. Tento poslední předpoklad se ve skutečnosti vztahuje pouze na společnost TIM, která je ovládána společností Vivendi, neboť pouze ona má v odvětví elektronických komunikací příjmy vyšší než 40 %.

59.

Stanovení maximální hranice příjmů pro rozvíjení podnikatelské činnosti v oblasti sdělovacích prostředků v Itálii samo o sobě znamená omezení svobody usazování podniků z jiných členských států v Itálii. Toto omezení je o to větší, pokud je hranice stanovena, jak bylo popsáno, diferencovaným způsobem a poškozuje více podnik z jiného členského státu, který ovládá italskou společnost.

60.

Svoboda usazování chráněná článkem 49 SFEU je tedy narušena v důsledku odrazujícího účinku italské právní úpravy, která omezuje – v předestřeném smyslu – možnost, aby podniky z jiných členských států vstoupily do italského odvětví sdělovacích prostředků.

61.

Toto omezení může být nicméně založeno na legitimních důvodech, které je odůvodňují, o čemž se ihned zmíním.

62.

Podle ustálené judikatury Soudního dvora může být svoboda usazování podle článku 49 SFEU omezena pouze prostřednictvím norem odůvodněných výslovnými výjimkami stanovenými v článku 52 SFEU (veřejný pořádek, veřejná bezpečnost nebo ochrana veřejného zdraví) nebo z naléhavých důvodů obecného zájmu, které se použijí na jakoukoli osobu nebo podnik, který vykonává činnost na území hostitelského členského státu. Navíc, aby byla takto odůvodněná, musí být vnitrostátní právní úprava způsobilá zaručit uskutečnění dotčeného cíle a nepřekračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné ( 27 ).

63.

Již jsem zdůraznil, že italské právní předpisy jsou bez rozdílu použitelné na všechny subjekty, které působí v oblasti elektronických komunikací a sdělovacích prostředků v Itálii. Proto by bylo možné jejich odůvodnění jednou z výslovných výjimek podle článku 52 SFEU nebo naléhavým důvodem obecného zájmu.

64.

Jak společnost Mediaset, tak italské úřady se dovolávají naléhavého důvodu obecného zájmu spočívajícího v ochraně informační plurality, o které hovoří i TUSMAR ( 28 ). Předkládající soud je také toho názoru, že sporná úprava by mohla být odůvodněna ochranou informační plurality a plurality sdělovacích prostředků.

65.

V souladu s článkem 11 odst. 2 Listiny základních práv Evropské unie „[s]voboda a pluralita sdělovacích prostředků musí být respektována“. Oba aspekty jsou nezbytné pro existenci práv na svobodu projevu a informací, která jsou chráněna tímto článkem Listiny, který se inspiruje článkem 10 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (EÚLP) ( 29 ).

66.

Protokol č. 29 SFEU také odkazuje na pluralitu sdělovacích prostředků, když zdůrazňuje, že „[…] systém veřejnoprávního vysílání v členských zemích je přímo spjat s demokratickými, společenskými a kulturními potřebami každé společnosti a s potřebou zachovat mediální pluralitu“.

67.

V rámcové směrnici a ve směrnici 2010/13 jsou také zmínky o pluralitě médií. Zmiňuje se o ní konkrétně bod 5 odůvodnění rámcové směrnice ( 30 ) a body 5 a 8 odůvodnění směrnice 2010/13 ( 31 ). Evropský parlament trval na důležitosti této plurality k zaručení svobody projevu v demokratické společnosti ( 32 ).

68.

Evropský soud pro lidská práva (dále jen „ESLP“) rozvinul relevantní judikaturu o důležitosti plurality sdělovacích prostředků, když vykládal článek 10 EÚLP ( 33 ).

69.

ESLP zdůraznil, že svoboda projevu, zakotvená v čl. 10 odst. 1 představuje jeden ze základních pilířů demokratické společnosti a prvořadou podmínku jejího rozvoje. Neexistuje demokracie bez plurality a demokracie je živena svobodou projevu, a proto je zásadní umožnit nabídku a diskusi různých politických projektů, včetně těch, které zpochybňují stávající uspořádání státu, pokud nepoškozují demokracii jako takovou ( 34 ).

70.

ESLP dodává, že v demokratické společnosti nestačí k zajištění autentické plurality v audiovizuálním odvětví stanovit existenci několika stanic nebo teoretickou možnost hospodářských subjektů mít přístup na trh v audiovizuálním odvětví. Je třeba umožnit účinný vstup na trh, aby byla zajištěna obsahová diverzita programového obsahu jako celku, která by v maximální možné míře odrážela variabilitu názorových proudů, které jsou ve společnosti, jíž jsou tyto programy určeny ( 35 ).

71.

Proto ESLP považuje za odporující článku 10 EÚLP, pokud určitá hospodářská nebo politická frakce společnosti může získat dominantní postavení ve vztahu k audiovizuálním sdělovacím prostředkům a vyvíjet tlak na vysílatele za tím účelem, aby nakonec omezila jejich vydavatelskou svobodu ( 36 ). Totéž se děje, když dominantní postavení přísluší státní rozhlasové instituci s monopolem na dostupné frekvence ( 37 ).

72.

Na základě těchto závěrů plynoucích z právních předpisů a judikatury je logické, že Soudní dvůr jednoznačně považoval pluralitu médií za naléhavý důvod obecného zájmu ( 38 ), jehož ochrana může odůvodňovat přijetí vnitrostátních opatření omezujících svobodu usazování (a další svobody v rámci vnitřního trhu) ( 39 ). Kromě toho vyzdvihl její důležitost v demokratické společnosti ( 40 ).

73.

Článek 43 TUSMAR je v zásadě způsobilý k dosažení cíle ochrany plurality sdělovacích prostředků, neboť brání tomu, aby jediný podnik, sám nebo prostřednictvím svých dceřiných společností, získal významný podíl (vyšší než 20 %) ( 41 ) na trhu sdělovacích prostředků. Proto je tato právní úprava vhodná k ochraně informační plurality v její vnější dimenzi.

74.

Stejně tak lze s ohledem na blízkost mezi odvětvím služeb elektronických komunikací a sdělovacích prostředků připustit, aby se nastavily určité meze, aby společnosti, které již mají dominantní postavení v prvním z těchto odvětví (například společnost TIM je v tomto odvětví lídrem), využívaly této okolnosti k posílení své pozice v oblasti sdělovacích prostředků. Vnitrostátní opatření, které v takovém případě omezuje přístup do odvětví sdělovacích prostředků a zabraňuje jeho nadměrné koncentraci v rukou jednoho provozovatele, může podporovat informační pluralitu, přinejmenším v ideálním případě.

75.

Kromě toho, že musí být vhodná k dosažení cíle, nesmí jít tato vnitrostátní právní úprava dál, než je pro dosažení tohoto cíle ochrany informační plurality nezbytně nutné. Jinými slovy, je třeba provést test přiměřenosti, který je obsažen v judikatuře Soudního dvora ( 42 ).

76.

Přestože přísluší předkládajícímu soudu, aby posoudil přiměřenost analyzovaného opatření ve vztahu k cíli, který sleduje, Soudní dvůr mu může poskytnout v tomto ohledu užitečná vodítka.

77.

Podle mého názoru je dodržení požadavku přiměřenosti v tomto případě přinejmenším sporné, pokud jsou zohledněny faktory, které následně uvedu.

78.

Zaprvé za účelem vymezení odvětví elektronických komunikací AGCom vykládá článek 43 TUSMAR a článek 18 zákoníku o elektronických komunikacích velmi striktně, což je jen stěží v souladu s články 15 a 16 rámcové směrnice a s doporučeními Komise ohledně tohoto odvětví ( 43 ).

79.

Jak argumentuje Komise a společnost Vivendi, takto dotčené vymezení trhů elektronických komunikaci nemá vztah k účelu zajištění plurality v odvětví sdělovacích prostředků, které je blízké, ale odlišné. Pro definování rozsahu prostoru odvětví elektronických komunikací jako takového by bylo nutno zabývat se veškerými trhy, které v něm jsou obsaženy, nejen těmi, které vyžadují zásah ex ante z toho důvodu, že nedisponují dostatečnou mírou hospodářské soutěže.

80.

Již jsem zdůraznil ( 44 ), že vymezení trhů elektronických komunikací musí zahrnovat všechny trhy, které jsou v něm obsaženy, zvláště maloobchodní služby telefonních operátorů, další služby elektronických komunikací napojených na internet, jakož i rozhlasové vysílání prostřednictvím satelitu, které se stalo preferovanou cestou pro přístup ke sdělovacím prostředkům.

81.

Na druhé straně požadavky na přiměřenost mohou být neslučitelné s velmi sníženým procentním podílem příjmů (10 %) v IKS, který stanoví horní hranici pro společnosti, jejichž příjmy v odvětví elektronických komunikací přesáhnou 40 % celkových příjmů v tomto odvětví.

82.

Je jisté, opakuji, že z hlediska rostoucí konvergence elektronických komunikací je zde vazba mezi oběma odvětvími, audiovizuálními sdělovacími prostředky a informačními technologiemi ( 45 ). To nicméně neznamená, že podniky, které jsou aktivní ve službách elektronických komunikací, musí nezbytně mít vnitřní kapacitu k ovlivňování odvětví sdělovacích prostředků nebo audiovizuální komunikace ( 46 ). Tyto podniky kontrolují přepravu a šíření obsahu, ne však nutně jejich výrobu, což s sebou nese vydavatelskou odpovědnost ( 47 ). Je tedy třeba oddělit úpravu přenosu na jedné straně, a obsahu na straně druhé ( 48 ).

83.

V tomto duchu Soudní dvůr vyslovil, že směrnice, které tvoří nový použitelný regulační rámec pro služby elektronických komunikací, stanoví jasné rozlišení mezi výrobou obsahu, která předpokládá vydavatelskou odpovědnost, a přenos obsahu, který je vyňat z jakékoli vydavatelské odpovědnosti, neboť obsah a jeho přenos jsou podrobeny odlišným právním úpravám, které sledují specifické cíle ( 49 ).

84.

Není tedy důvod, aby kontrola elektronických komunikací hospodářským subjektem obsahovala i tutéž kontrolu ohledně obsahu, který se přenáší na jeho infrastrukturách, za nějž přísluší odpovědnost sdělovacímu prostředku, který jej vyrábí a je za něj vydavatelsky odpovědný.

85.

Na základě toho předpokladu musí být analyzována vazba, kterou obecným a abstraktním způsobem zavádí italské právní předpisy, mezi držbou více než 40 % trhu v oblasti elektronických komunikací a nebezpečím pro informační pluralitu. Její důsledky by mohly být shledány jako nepřiměřené, neboť brání automaticky tomu, aby kterýkoli podnik ( 50 ), ať už jsou jeho charakteristiky jakékoli, s tímto podílem na trhu v prvním odvětví překročila 10 % příjmů ve druhém (to znamená v IKS).

86.

Na třetím místě, v zásadě by nebylo možné nic namítat proti znění § 2359 občanského zákoníku o propojených společnostech, nelze však zapomenout na to, že to má jednoduchý předpoklad: předpokládá se významný vliv jedné společnosti nad druhou, když ta první může uplatnit 1/5 hlasovacích práv té druhé nebo 1/10 těchto práv má kotovaných na regulovaných trzích.

87.

Bylo by nepřiměřené uplatňovat tento předpoklad, jako by byl nevyvratitelný, tak, aby byla stejně posuzována situace „ovládané společnosti“ a situace „společnosti přidružené“, s cílem použít omezení svobody usazování, která je předmětem analýzy, když je možné se ujistit, jak se tomu zdá být v tomto případě, že společnost (Vivendi) s podílem hlasovacích práv ve druhé (Mediaset), který není vyšší, než jsou tyto hodnoty, a není de facto v postavení, kdy by mohla uplatňovat významný vliv na tuto druhou společnost.

88.

S ohledem na vše výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr na otázky Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionální správní soud pro Lazio, Itálie) odpověděl takto:

„Svoboda usazování chráněná článkem 49 SFEU brání vnitrostátnímu opatření, které za účelem zachování informační plurality zakazuje získat postavení, které představuje více než 10% podíl na trhu telekomunikací, kterémukoli podniku, jehož příjmy v odvětví elektronických komunikací jsou vyšší než 40 % celkových příjmů v tomto odvětví, pokud: