I – Úvod

II – Právní rámec

A – Právo Společenství

B – Vnitrostátní právní úprava

III – Skutkový stav v původních řízeních a předběžné otázky

IV – Řízení před Soudním dvorem

V – Analýza předběžných otázek

A – Úvodní poznámky

1. Námitky k formulaci otázek

a) Dominantní postavení

b) „Plné“ uspokojení objednávek

2. Přístup

B – Zneužití dominantního postavení per se v článku 82 ES (první předběžná otázka)

1. Odmítnutí zásobovat jako akt zneužití

a) Judikatura Společenství

b) Prvek úmyslu jako přitěžující okolnost

2. Uznání zneužití per se v rámci článku 82 ES: metodologický problém

a) Judikatura Soudního dvora

b) Nepřiměřenost zneužití per se dle článku 82 ES

i) Kritéria právní povahy

ii) Kritéria hospodářské povahy

3. Navrhovaná odpověď na první předběžnou otázku

C – Prvky, které odůvodňují jednání, jež je jinak zneužitím (druhá předběžná otázka)

1. Podmínky nedokonalého trhu

a) Základní znaky trhu

b) Analýza těchto prvků odůvodnění

i) Stanovení cen členskými státy

ii) Povinnost zásobování

2. Ochrana legitimních obchodních zájmů

a) Analýza judikatury

b) Tvrzené důvody

3. Pozitivní hospodářská bilance

4. Navrhované řešení druhé předběžné otázky

VI – Závěry

1.

Soudnímu dvoru se vracejí jako bumerang předběžné otázky, které před několika lety nepřipustil ( 2 ). Řecký soud, Trimeles Efeteio Athinon (Odvolací soud v Aténách), hledá odpověď na několik zásadních otázek práva hospodářské soutěže Společenství týkajících se zneužití dominantního postavení zakázaného článkem 82 ES a paralelních dovozů léčivých přípravků z Řecké republiky do jiných členských států, kde je úhrada za léčiva vydaná na lékařský předpis výrazně vyšší než v Řecku.

2.

Důvod, pro který nebyly předběžné otázky připuštěny, nezabránil generálnímu advokátovi určenému v oné věci připravit stanovisko ( 3 ), na které strany v řízení před předkládajícím soudem hojně odkazují, až z něj téměř utvořily základ diskuze.

3.

Tyto okolnosti mě uvádějí do rozpaků, neboť se cítím jako Avellaneda při psaní druhé části cizího románu, za což bych mohl být kárán, stejně jako byl dotyčný autor, i když situace není srovnatelná: jsem povinen připravit toto stanovisko a splním svou profesní povinnost v dobré víře a bez náznaku zatrpklosti, která zřejmě přivedla Avellanedu k plagiátorství ( 4 ).

4.

Smlouva o ES obsahuje dvě pravidla týkající se hospodářské soutěže, která jsou zásadní pro fungování společného trhu. Zatímco článek 81 ES zakazuje kartelové dohody mezi konkurujícími si podniky, čl. 82 odst. 1 ES zakazuje zneužívání jedním nebo více podniky dominantního postavení na společném trhu nebo jeho podstatné části. Odstavec druhý obsahuje demonstrativní výčet typických případů takového zneužívání.

5.

Pro skutkový kontext sporu v původním řízení jsou relevantní také některé právní normy sekundárního práva, a to směrnice 89/105/EHS ( 5 ), která uvádí opatření směřující k harmonizaci metod určení cen léčivých přípravků. Čl. 2 odst. 1 a 2 upřesňuje:

„Následující ustanovení se použijí, je-li uvádění léčivých přípravků na trh dovoleno pouze poté, co příslušné orgány daného členského státu schválí cenu přípravku:

6.

S ohledem na možný budoucí dopad rozsudku, který vydá Soudní dvůr, i když ratione temporis neovlivní skutečnosti projednávané před předkládajícím soudem, je třeba uvést čl. 81 odst. 2 směrnice 2001/83/ES ( 6 ), který zrušil směrnici 92/25/EHS ( 7 ) a který zní:

„Držitel rozhodnutí o registraci léčivého přípravku a distributoři daného léčivého přípravku skutečně uváděného na trh členského státu musí v rámci svých odpovědností zajistit odpovídající a stálé dodávky daného léčivého přípravku lékárnám a osobám zmocněným vydávat léčivé přípravky tak, aby byly pokryty potřeby pacientů v daném členském státě.“

7.

Čl. 81 odst. 3 směrnice zdůrazňuje, že opatření k provedení tohoto článku by měla být odůvodněna ochranou veřejného zdraví a být úměrná cílům takové ochrany „v souladu s pravidly Smlouvy a zejména s těmi, která se týkají volného pohybu zboží a hospodářské soutěže“.

8.

Znění článku 2 zákona č. 703/1977 o kontrole monopolů a oligopolů a o ochraně volné hospodářské soutěže (dále „řecký zákon o ochraně hospodářské soutěže“) v zásadě odpovídá znění článku 82 ES.

9.

Podle čl. 29 odst. 2 zákona č. 1316/1983, kterým se mění článek 8 nařízení s mocí zákona 96/1973, jsou držitelé rozhodnutí o uvádění léčiv na trh povinni pravidelně zásobovat trh generikem, které vyrábí nebo dováží.

10.

A konečně řecká právní úprava podmiňuje činnost velkoobchodníků s těmito výrobky získáním povolení a závazkem dostatečně zásobovat určenou zeměpisnou oblast.

11.

Společnost GlaxoSmithKline plc, se sídlem ve Spojeném království, která provádí výzkum a vyrábí léčivé přípravky, distribuuje a udržuje zásoby svých léčiv v Řecku prostřednictvím své dceřiné společnosti GSK AEVE (obě společnosti dále společně „GSK“), jíž mateřská společnost povolila uvádět léčivé přípravky na trh na řeckém území. Rozdělila tak obchodování s léčivy Imigran (na migrénu), Lamictal (na epilepsii) a Serevent (na astma), jež jsou vydávána povinně na lékařský předpis a u nichž je GSK držitelem příslušných patentů.

12.

Žalobkyně v původních řízeních nakupovaly jako zprostředkující velkoobchodníci řadu let v různých formách uvedené léčivé přípravky a následně jimi zásobovaly jak řecký trh, tak trh jiných zemí, především Německa a Spojeného království.

13.

S odvoláním na nedostatek tří uvedených léčivých přípravků, za který odmítla veškerou odpovědnost, změnila GSK koncem října 2000 svůj distribuční systém v Řecku. Od 6. listopadu 2000 přestala vyřizovat objednávky žalobkyň a začala uvedenými léčivými přípravky zásobovat nemocnice a lékárny prostřednictvím společnosti Farmacenter AE.

14.

Když GSK v únoru 2001 obnovila normální zásobování, dodala znovu velkoobchodníkům, i když v omezeném množství, Imigran, Lamictal a Serevent, ale ukončila spolupráci s Farmacenter AE. Toto jednání GSK vyvolalo rozhořčení žalobkyň, které vyústilo v zahájení dvou typů řízení: správního a občanskoprávního.

15.

GSK zahájila správní řízení podáním žádosti k Epitropi Antagonismou (řecká Komise pro hospodářskou soutěž) o vydání negativního prohlášení ohledně změn její politiky distribuce léčivých přípravků; naproti tomu žalobkyně v původních řízeních – několik řeckých farmaceutických sdružení a další majitelé velkoskladů – požadovaly, aby bylo ohledně stejných skutkových okolností zahájeno šetření a GSK byla odsouzena za zneužití dominantního postavení ve smyslu článku 2 řeckého zákona na ochranu hospodářské soutěže a článku 82 ES.

16.

V usnesení o předběžném opatření uložil Epitropi Antagonismou společnosti GSK vyřizovat objednávky na tři sporné výrobky až do vydání konečného rozhodnutí. Za účelem odstranění pochybností ohledně výkladu vnitrostátního práva ve světle práva Společenství nicméně komise pro hospodářskou soutěž přerušila řízení a předložila Soudnímu dvoru několik předběžných otázek k výkladu článku 82 ES, které Soudní kancelář zaregistrovala pod číslem C-53/03.

17.

Rozsudek Soudního dvora se netýkal věci samé, neboť Soud se prohlásil nepříslušným k tomu, aby odpověděl orgánu, který postrádá soudní charakter ve smyslu článku 234 ES ( 8 ), ale Epitropi Antagonismou rozhodl o stížnostech žalobkyň dne 1. září 2006 tak, že GSK zaujímá dominantní postavení pouze ve vztahu k Lamictalu, neboť lidé trpící epilepsií mají problémy zvyknout si na jiné podobné léčivé přípravky, a že skupina společností GSK porušila pouze článek 2 řeckého zákona na ochranu hospodářské soutěže v době od listopadu 2000 do února 2001, ale nikoli již v období pozdějším, a že neporušila článek 82 ES.

18.

Platnost rozhodnutí Epitropi Antagonismou byla žalobkyněmi zpochybněna před Dioikitiko Efeteio Athinon (odvolací správní soud v Aténách), který ještě ve věci nerozhodl.

19.

Občanskoprávní řízení zahájily žalobkyně u Polymeles Protodikeio Athinon (soud prvního stupně v Aténách) žalobami podanými dne 30. dubna ( 9 ) a dne 30. října 2001 ( 10 ) a dále dne 5. března ( 11 ) a dne 11. listopadu 2002 ( 12 ).

20.

Žalobkyně tvrdily, že přerušení dodávek ze strany GSK a uvádění na trh prostřednictvím společnosti Farmacenter je jednáním v rozporu s pravidly hospodářské soutěže a zneužitím dominantního postavení společnosti GSK na trhu se třemi výše uvedenými přípravky. Ve svých procesních návrzích žádaly další zásobování na základě měsíčního množství, které jim GSK dodávala mezi 1. lednem a 31. říjnem 2000, zvýšené o 20 %, a dále náhradu vzniklé škody a ušlého zisku.

21.

S výjimkou žaloby na ušlý zisk, kterou nepřipustil, rozhodl soud prvního stupně v Aténách o uvedených žalobách mezi lednem a říjnem 2003 tak, že je zamítl jako neopodstatněné, když dospěl k závěru o odůvodněnosti odmítnutí zásobování, a tedy o bezpředmětnosti obvinění GSK ze zneužití dominantního postavení.

22.

Žalobkyně ve vnitrostátním řízení se proti těmto rozsudkům odvolaly k Trimeles Efeteio Athinon (odvolací soud v Aténách), jenž se v důsledku marného čekání na názor Soudního dvora ohledně předběžných otázek, které položil v uvedené věci C-53/03 Epitropi Antagonismou, rozhodl přerušit odvolací řízení a předložit Soudnímu dvoru stejné předběžné otázky, tedy ( 13 ):

23.

Všechna usnesení o předložení předběžných otázek byla Soudní kanceláři předložena dne 21. listopadu 2006. Na základě článku 43 jednacího řádu Soudního dvora nařídil předseda v usnesení ze dne 29. ledna 2007 spojení uvedených věcí, a to z důvodu, že tyto věci spolu objektivně souvisí.

24.

Společnosti Sot. Lelos kai Sia EE (věc C-468/06), Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton a další (věci C-469/06 až C-476/06) a Kokkoris D. Tsanas K. EPE a další (věci C-477/06 a C-478/06), tedy žalobkyně v původních řízeních, dále GSK, polská vláda a Komise Evropských společenství předložily svá písemná vyjádření ve lhůtě stanovené článkem 23 statutu Soudního dvora.

25.

Na jednání konaném dne 29. ledna 2008 se dostavili, aby ústně přednesli svá tvrzení a odpověděli na otázky Soudního dvora, zástupci Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton a další, Kokkoris D. Tsanas K. EPE, GSK, Italské republiky, která nepředložila písemné vyjádření, Polské republiky a Komise Evropských společenství.

26.

Již jsem se zmínil o rozhodnutí řecké komise na ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. září 2006, které označilo postavení GSK za dominantní ohledně léčivého přípravku Lamictal, ale nikoli ohledně léčivých přípravků Imigran a Serevent. GSK ovšem v bodě 5 svého písemného vyjádření tento závěr odmítá na základě dvou hlavních argumentů: nemožnosti jednat stranou soutěžitelů a myšlenky, že relevantním trhem není terapeutický trh, ale trh se všemi léčivy, které jsou v Evropě povinně na lékařský předpis.

27.

Existuje ustálená judikatura ohledně jasného funkčního oddělení vnitrostátních soudních orgánů a Soudního dvora v řízeních na základě článku 234 ES, podle něhož skutkové hodnocení věci náleží vnitrostátnímu soudci ( 14 ).

28.

Vzhledem k tomu, že zkoumání situace podniku na konkrétním trhu, přesněji na relevantním trhu, je skutkovou okolností, je třeba ji nechat vyřešit předkládajícímu soudu, a vyhnout se tak jakémukoli vyjádření Soudního dvora k této otázce.

29.

Trimeles Efeteio Athinon musí tedy zjistit, zda je naplněna podmínka sine qua non pro použití článku 82 ES, a pokud není, zamítnout odvolání, která mu byla předložena.

30.

Rozhodnutí Epitropi Antagonismou bylo v Řecku nicméně napadeno ve správním soudnictví, a tedy, aby bylo možno vyřešit problémy předkládajícího soudu, je třeba vycházet z domněnky, že GSK zaujímá dominantní postavení.

31.

Ve svém písemném vyjádření společnost Lelos kai Sia EE, jež je žalobkyní v původním řízení, kritizuje stylizaci první předběžné otázky, a to konkrétně použití výrazu „uspokojit plně objednávky“, který by údajně vedl k omylu, neboť by přemístil diskuzi z kontextu, z něhož vzešla, do roviny více teoretické, v níž by bylo třeba hodnotit odůvodněnost každé objednávky učiněné u GSK, byť by byla nadměrná a nepřiměřená.

32.

Ačkoliv tak činí s menší naléhavostí, také ostatní žalobkyně upozorňují na nutnost zasadit spor do podmínek, v nichž vznikl a v nichž probíhá v řeckých řízeních, zatímco GSK má sklon přehánět žaloby řeckých velkoobchodníků a svá tvrzení stavět tak, jako by se jednalo o hodnocení jakékoli objednávky bez ohledu na její nepřiměřenost.

33.

Souhlasím s paralelními dovozci v otázce nutnosti zasadit spor do podmínek, v nichž vnikl, tedy do podmínek zásobování těchto podniků společností GSK předmětnými léčivými přípravky v průměrném měsíčním množství z roku 2000 navýšeném o 20 %, jak vyplývá z předkládacího usnesení, neboť na jednu stranu v řízeních zahájených na základě článku 234 ES předkládající soud uvádí skutečnosti sporu, do nichž Soudní dvůr nesmí zasahovat, a na druhou stranu by odhlédnutí od tohoto skutkového stavu snížilo užitečnost odpovědi Soudního dvora.

34.

K lepšímu pochopení tohoto sporu je vhodné přihlédnout k možnosti, kterou judikatura připouští ( 15 ), přeformulovat předběžné otázky položené Trimeles Efeteio Athinon, přičemž předmětem první otázky je zjištění, zda odmítnutí dodávek ze strany GSK, odůvodněné úmyslem omezit paralelní obchod, samo o sobě představuje zneužití dominantního postavení, když mířilo výlučně k vyloučení jejích soutěžitelů na trhu velkoobchodní distribuce.

35.

Nicméně otázky, které dále připojuje, se týkají celé řady skutečností spadajících do oblasti případného odůvodnění zneužití, takže by bylo logičtější přesunout je do druhé předběžné otázky, jež se týká správných kritérií pro hodnocení zneužívajícího charakteru chování GSK. Navíc písemné vyjádření předložené v tomto řízení o předběžných otázkách se z velké části inspirovalo stanoviskem generálního advokáta Jacobse ve věci Syfait, které také široce rozebírá důvody, jimiž se lze podezření ze zneužití zprostit.

36.

Tento způsob pojetí otázek rovněž umožní vyslovit se k aktuální doktrinální debatě, tj. k existenci zneužívajících jednání per se, a prohloubit úvahu o možných odůvodněních.

37.

V původních řízeních je GSK obviňována z přerušení prodeje Imigramu, Lamictalu a Sereventu velkoobchodníkům z důvodu domnělého nedostatku; dále je jí vytýkáno, že pokračovala v zásobování těchto soutěžitelů, ale objemy dodávek přizpůsobila potřebám řeckého trhu, aby zabránila jejich opětovnému vývozu do jiných evropských zemí, především do Německa a Spojeného království.

38.

Před samotnou analýzou, zda je možno takové jednání kvalifikovat jako zneužití „samo o sobě“(per se), je třeba se stručně seznámit s posuzováním odmítnutí dodávek v judikatuře Společenství, stejně jako s vlivem zjevného úmyslu zablokovat paralelní obchod jako přitěžující okolností při hodnocení takového jednání. Jakmile bude vyřešena neznámá ohledně přítomnosti zneužití, bude možno analýzu zaměřit na jeho hodnocení per se.

39.

Skutkové okolnosti ojedinělých rozsudků Soudního dvora vydaných v této oblasti vzbuzují pochybnosti o jejich použitelnosti na danou věc, v níž velkoobchodníkům se třemi uvedenými léčivými přípravky odmítl dodávky jejich jediný dodavatel, držitel výrobních patentů, který byl vždy jejich soutěžitel při uvádění na trh těchto léčivých přípravků. Přesto je vhodné, pro jejich obecnost, uvést několik nejvýznamnějších rozsudků týkajících se článku 82 ES.

40.

Ve věci Commercial Solvents v. Komise ( 16 ) přerušila uvedená společnost dodávky aminobutanolu italské společnosti Zoja, která vyráběla etambutol, derivát této suroviny, přičemž obě společnosti byly soutěžiteli na trhu. Rozsudek určil, že ukončení dodávek je v rozporu s článkem 82 ES, neboť dominantní postavení, které společnost Commercial Solvents zaujímala v oblasti výroby této látky a které jí umožňovalo kontrolovat zásobování výrobců derivátů, ji neopravňovalo k vyloučení svých původních klientů ze soutěže z jediného důvodu, a to že sama začala vyrábět uvedené deriváty ( 17 ).

41.

Mezi touto věcí a rozsudkem Commercial Solvents existují evidentní paralely, neboť GSK v zásadě také přerušila zásobování řeckých velkoobchodníků svými přípravky s cílem přeorganizovat prodej tří sporných léčivých přípravků prostřednictvím svého vlastního výlučného distributora v zemi; za zhruba tři měsíce obnovila zásilky, ovšem v množství omezeném na poptávku národního trhu Řecké republiky.

42.

Ve věci United Brands v. Komise, která se týká banánů „Chiquita“ ( 18 ), rozsudek určil, že United Brands zrušením prodeje banánů dánské distribuční a zrání urychlující společnosti Olesen z důvodu její účasti na reklamní kampani jejího soutěžitele, společnosti Dole, porušila právo hospodářské soutěže Společenství.

43.

Při této příležitosti Soudní dvůr prohlásil, že podnik v dominantním postavení v oblasti distribuce výrobku nemůže ukončit dodávky bývalému zákazníkovi, „který dodržuje obchodní zvyklosti, pokud jeho objednávky nevykazují neobvyklé znaky“ ( 19 ).

44.

Je třeba upozornit na podobnost projednávané věci s věcí United Brands ohledně dominantního postavení podniku a také ohledně dodržování obchodních zvyklostí – nebo plnění smluv – soutěžiteli-velkoobchodníky; naopak by v původních řízeních vyvstaly jiné problémy, pokud jde o označení úrovně zásobování požadovaného žalobkyněmi u Trimeles Efeteio Athinon za obvyklou nebo nadměrnou. V rozsudku United Brands nebyl posledně uvedený aspekt projednáván, neboť Soudní dvůr měl za to, že objednávky Olesen byly obvyklé. Nicméně způsob hodnocení tohoto znaku spočívá v analýze možných odůvodnění pro odmítnutí vyhovět všem objednávkám společností, které provozují paralelní obchod, a proto není nutné hlouběji zkoumat tento aspekt.

45.

V jiných věcech se Soudní dvůr vyslovil k tomuto odmítnutí, ale skutkové okolnosti byly příliš odlišné od okolností v této věci, nebo se jednalo o odlišný právní rámec. V prvním případě je namístě uvést rozsudek CBEM ( 20 ), který u podniků v dominantním postavení rozšířil na trh služeb zákaz toho, aby si samy nebo ve prospěch jiné společnosti náležející do skupiny vyhradily trh s vedlejší činností, kterou poskytuje třetí podnik na podobném, ale odlišném trhu; v druhém případě jde o věci, v nichž se jednalo o přístup k nezbytnému zařízení („essential facility“), jako v rozsudku Bronner ( 21 ), nebo o věci týkající se zamítnutí licence na práva duševního nebo průmyslového vlastnictví, jako v rozsudcích Magill ( 22 ) a IMS Health ( 23 ), které jsou všechny značně vzdáleny okolnostem tohoto řízení o předběžných otázkách.

46.

V souhrnu z rozsudků Commercial Solvents a United Brands vyplývá, že podnik v dominantním postavení, jenž se vyhýbá zásobování zbožím, zejména když neexistuje alternativní zboží jako v případě Lamictalu, a který si pro sebe vyhrazuje trh s paralelním obchodem, se dopouští zneužívajícího jednání ve smyslu článku 82 ES. Zbývá určit, zda úmysl vyloučit paralelní obchod může být kvalifikován jako zneužití per se ve smyslu práva hospodářské soutěže Společenství.

47.

Judikatura Společenství zastává od samého začátku názor, že koncept „zneužití“ ve smyslu článku 82 ES je objektivním termínem, který je vázán na činnosti podniků v dominantním postavení ( 24 ), a proto není ovlivňován žádnými odkazy na důvody, které je vedly k tomuto způsobu jednání ( 25 ). Zneužití ve smyslu článku 82 ES také není podmíněno zaviněním ( 26 ).

48.

Je třeba ovšem vzít v potaz dva důležité aspekty, které upřesňují výše uvedená tvrzení.

49.

Na jednu stranu není možno zcela vyloučit, že subjektivní prvky porušení práva jsou často známkou toho, že sledovaný cíl je v rozporu s hospodářskou soutěží, a že dokonce samy představují zneužívající jednání ( 27 ).

50.

Na druhou stranu Soudní dvůr potvrdil tezi Soudu prvního stupně, podle níž s ohledem na rozdíl mezi čl. 81 odst. 1 ES a článkem 82 ES, jenž neobsahuje žádnou zmínku o protisoutěžním účinku praxe, o niž se jedná, stačí při prokazování existence porušení článku 82 ES dokázat, že zneužívající jednání podniku v dominantním postavení směřuje k omezení hospodářské soutěže nebo, jinými slovy, že může vyvolat takový účinek ( 28 ).

51.

Proto čím více se podnik v dominantním postavení snaží omezit volnou hospodářskou soutěž na trhu, tím více nabývá na významu domněnka zneužívajícího jednání. Současný spor se odehrává v tomto kontextu. Společnost GSK ani nepopírala, že opravdu měla v úmyslu vytěsnit paralelní vývozy oněch třech sporných léčivých přípravků z Řecka do jiných zemí Společenství ze strany velkoobchodníků.

52.

A s ohledem na to, že tyto objemové překážky prodeje ostatních distributorů omezují trh jejích konkurentů ve smyslu čl. 82 odst. 2 písm. b) ES, vzniká velmi silná domněnka, že toto jednání, a v konečném důsledku také jím sledovaný účel porušují první odstavec tohoto ustanovení ( 29 ).

53.

Je zjevné, že úmysl GSK je v rozporu s cíli Smlouvy, neboť se dotýká svobody obchodování mezi členskými státy tak závažným způsobem, že by mohl ohrozit dosažení jednotného trhu, jak je chápán judikaturou a čl. 3 odst. 1 písm. g) ES, neboť neoddiskutovatelně odděluje národní trhy a porušuje strukturu hospodářské soutěže na společném trhu ( 30 ).

54.

Předchozí úvahy v souhrnu potvrzují, že GSK závažně porušila Smlouvu a že toto porušení by mohlo být kvalifikováno jako zneužití per se, neboť se neobjevuje jiné hospodářské odůvodnění než vyloučení paralelního obchodu jejích soutěžitelů – řeckých velkoobchodníků ( 31 ). Mám ale metodologické pochybnosti ohledně stupňování chování podniků v dominantním postavení, a proto je vhodné jej analyzovat hlouběji.

55.

Před vyjmenováním argumentů, které se staví proti konceptu zneužití per se, je třeba připomenout vývoj tohoto konceptu v judikatuře Společenství.

56.

Soudní dvůr dosud identifikoval tři typy jednání, které, jsou-li uskutečněny společnostmi v dominantním postavení, způsobí nevyhnutelně zneužití jejich tržní síly, aniž by zdánlivě bylo možné prokázat opak, a tím je odůvodnit.

57.

Soudní dvůr se tak vyslovil k povinnosti výlučného zásobování, kterou odběratelům ukládá společnost v dominantním postavení, ať již tato povinnost byla sjednána bez dalšího, nebo jako protiplnění za poskytnutí slev ( 32 ).

58.

Věrnostní slevy představují druhý typ jednání vždy způsobilých zneužití, neboť na rozdíl od množstevních slev, které se váží výlučně k množství uskutečněných nákupů od výrobců, věrnostní slevy poskytnutím finančních výhod brání zásobování klientů od ostatních výrobců-soutěžitelů ( 33 ).

59.

Třetí typ jednání považovaný za zneužití per se se týká predátorských cen. Podle Soudního dvora ceny, které jsou nižší než průměr variabilních nákladů (které se liší v závislosti na vyrobeném množství), tím, že postrádají hospodářský základ, prokazují jasný úmysl vyloučit soutěžitele, a proto jsou považovány za zneužití ( 34 ). Naopak ceny nižší, než je průměr celkových nákladů (které zahrnují fixní i variabilní náklady), ale vyšší než průměr variabilních nákladů, jsou považovány za zneužití, jsou-li součástí plánu, jehož cílem je vyloučení konkurenčního podniku ( 35 ).

60.

Odůvodnění rozsudků vyloučilo jakékoli vyvinění podniku v dominantním postavení ( 36 ). Přesto judikatura z nedávné doby, rovněž v oblasti věrnostních slev, nepřebírá myšlenku, že tyto slevy jsou nutně zneužívající. Ohledně slev závislých na realizovaných cílech jednotlivých prodejů v oblasti letecké přepravy cestujících, které jsou poskytovány cestovním kancelářím podnikem v dominantním postavení na anglosaském vzdušném trhu, Soudní dvůr umožnil podniku hospodářsky odůvodnit svůj systém prémií, který způsobil vyloučení hospodářské soutěže ( 37 ).

61.

Soudní dvůr tedy toleruje některá chování podniků v dominantním postavení, a to i v oblastech, v nichž se zdálo, že akceptuje případné zneužití per se, takže se ve skutečnosti řídí svou klasickou judikaturou, jež se upevnila stranou případů, které zavedly kategorii jednání automaticky zneužívajícího ( 38 ). Ale kromě individuálních ukazatelů vážících se k okolnostem každého konkrétního případu neurčil žádné obecné kritérium, které by umožnilo vyloučit podřazení možného zneužití per se pod článek Smlouvy týkající se zneužití dominantního postavení. Bylo by proto vhodné některá tato kritéria předložit.

62.

Článek 82 ES nesplňuje normativní požadavky pro zneužívající jednání samo o sobě, a to jak z důvodů právních, tak hospodářských.

63.

Mezi nimi se objevuje struktura článku 82 ES, především ve srovnání se strukturou předcházejícího článku Smlouvy.

64.

Článek 81 ES je tvořen třemi odstavci, které upravují postupně zásadu zákazu kartelových dohod, neplatnost jako hlavní důsledek nedodržení zákazu obsaženého v odstavci 1 a možnost dosáhnout výjimky za předpokladu, že nebyla získána cestou nařízení o blokové výjimce vydaného v souladu se čl. 83 odst. 2 písm. b) ES ve spojení s odstavcem 1 tohoto článku.

65.

Příklady kartelových dohod, které jsou v rozporu s hospodářskou soutěží, vyjmenované v čl. 81 odst. 1 ES pod písmeny a) až e), jsou tradičně srovnávány s protiprávními jednáními per se uvedeného ustanovení, neboť nespadají pod kategorii výjimek odstavce 3 ( 39 ). I když s mnoha obtížemi, tyto dohody nejsou zcela zakázány, neboť si svou platnost mohou zachovat díky individuální výjimce, pokud zájemci prokáží, že jejich dohody splňují požadavky čl. 81 odst. 3 ES. V tomto kontextu Nejvyšší soud Spojených států nedávno změnil svůj právní názor ohledně určení minimálních cen dalšího prodeje („Resale price maintenance“) ve vertikálních dohodách a založil jej na „rule of reason“ ( 40 ), čímž se odklonil od přísnosti své zavedené judikatury, která toto jednání považovala ze nezákonné per se, neboť bylo v rozporu s částí l Sherman Act od precedentu vydaného v roce 1911 ( 41 ).

66.

Toto ustanovení tedy nabízí podnikům různé možnosti popírat jakoukoli kvalifikaci doložek, které jsou součástí jejich smluv, jako porušení práva per se. To neplatí pro podniky v dominantním postavení ve smyslu příslušného článku Smlouvy.

67.

S ohledem na znění článku 82 ES, který neobsahuje žádný odstavec, jenž by umožňoval výjimky pro některá zneužití, vyžaduje analýza takových jednání dialektickou debatu subjektů, které zaujímají dominantní postavení na určitém trhu, s vnitrostátními orgány pro hospodářskou soutěž nebo orgány pro hospodářskou soutěž Společenství a s dotčenými podniky.

68.

Každý účastník této rétorické rozepře předkládá důkazy pro svá tvrzení v souladu s tradičním latinským příslovím ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.

69.

Pokud by určitá jednání vyvolávala vždy právní domněnku zneužití, podniky v dominantním postavení by za této situace byly zbaveny svého práva na obhajobu, a jak jsem již uvedl, struktura článku 82 ES nepřipouští žádnou výjimku; je-li tedy zneužití prokázáno, je třeba konstatovat porušení práva, ledaže existují dostatečné důkazy, že se podnik porušení nedopustil.

70.

Navíc, příklady uvedené v čl. 82 odst. 2 písm. a) až d) ES nepůsobí jako právní domněnky na rozdíl od těch, které jsou uvedeny v čl. 81 odst. 1 písm. a) až e) ES. Bylo by pouze možné chápat je jako domněnky iuris tantum, které nechávají důkazní břemeno na těch, kteří se jich dovolávají na základě za nimi stojící hospodářské logiky ( 42 ), ale nikdy jako náhražky dialektické debaty, na kterou jsem se odvolával v předchozích bodech. Stejně jako jsou kartelové dohody per se článku 81 ES povolené na základě odstavce 3 tohoto článku, je třeba rovněž nechat otevřenou možnost uznat určité zneužívající jednání ve smyslu článku 82 ES prostřednictvím objektivního odůvodnění.

71.

Zaprvé, akceptace zneužití dominantního postavení per se by byla v rozporu s nutností zkoumat každý případ dle parametrů hospodářského a právního kontextu, v němž vznikl.

72.

Zadruhé, přístup per se by se z čistě hospodářského hlediska vyznačoval přílišným formalismem, proti němuž se zvedly vysoce kvalifikované hlasy, které preferují jiný přístup k článku 82 ES, zohledňující dopady každého zneužití při zvážení specifických okolností pomocí rozumné analýzy ( 43 )(„rule of reason“) ( 44 ).

73.

Upřednostnění předpojatých a formalistických názorů v oblasti zneužití dominantního postavení by zastínilo skutečnost, že za určitých okolností může být zneužití ve prospěch spotřebitele ( 45 ). Tak je tomu v případě, že síla jednoho subjektu omezuje soutěž na referenčním trhu, když – jak bylo správně kritizováno – článek 82 ES neobsahuje žádné ustanovení, které by těmto subjektům umožnilo úspěšně se hájit proti námitce zneužití důkazem efektivnosti svého jednání v hospodářské rovině ( 46 ).

74.

Zatřetí a nakonec, jak bylo řečeno, běžně se případy použití článku 82 ES dělí na dvě kategorie – ty, které způsobují újmu spotřebitelům (zneužití na úkor spotřebitelů), a ty, které škodí současným nebo potencionálním soutěžitelům (zneužití vyloučením) ( 47 ) –, takže každé protisoutěžní jednání dominantního podniku může představovat zneužití ( 48 ) a s ohledem na chybějící hierarchizaci uvedených dvou aspektů článku 82 ES ( 49 ) by bylo třeba hájit dominantní podnik na základě dosažených hospodářských výsledků.

75.

Pouze srovnáním kladných a záporných dopadů pro spotřebitele a pro ostatní subjekty na stejném trhu lze získat rozhodné informace pro vyvození odpovídajících závěrů.

76.

V souladu s výše uvedeným není zneužívající jednání per se slučitelné s článkem 82 ES, a proto si první předběžná otázka Trimeles Efeteio Athinon zasluhuje zápornou odpověď. Doporučuji tedy Soudnímu dvoru přímo určit, že článek 82 ES neumožňuje klást podnikům v dominantním postavení za vinu jednání, jež je zneužívající per se, a to ani tehdy, když okolnosti případu nevyvolávají žádnou pochybnost o jejich úmyslu ani o protisoutěžním účinku tohoto jednání.

77.

S ohledem na řešení první otázky je třeba zkoumat otázku druhou, která se týká možného objektivního odůvodnění takového jednání.

78.

Především chci připomenout, že jak jsem již uvedl, jedna část první předběžné otázky se objevuje v odpovědi na druhou, a to v souvislosti s důvody, jimiž se lze zprostit podezření z jednání uvedených v článku 82 ES. Dle mého názoru se předkládající soud ptá právě na kritéria, která kompenzují negativní zásadní hodnocení podniku v dominantním postavení.

79.

Existují tři důvody, které mohou namítat podniky v dominantním postavení, je-li jim vytýkáno zneužití: důvody související s trhem, na němž působí ( 50 ), legitimní ochranu svých obchodních zájmů a důkaz kladnou hospodářskou bilancí. Budu se jim věnovat postupně se stálým zřetelem ke skutkovým okolnostem tvrzeným předkládajícímu soudu.

80.

Společnost GSK zdůrazňovala, že státní regulace jí zabránila rozvinout činnost v běžných podmínkách hospodářské soutěže. Doplňuje dva aspekty, které vysvětlují omezení paralelních vývozů řeckých velkoobchodníků: stanovení maximálních cen léčivých přípravků, což je praxe obvyklá ve všech členských státech, a povinnost zásobovat zbožím v množství, které kdykoli pokryje vnitrostátní poptávku.

81.

Žalobkyně v původních řízeních, polská vláda a Komise odmítají tuto analýzu, i když s určitými upřesněními. Před samotným zkoumáním možných odůvodnění je vhodné se věnovat specifikům referenčního trhu.

82.

Bylo správně uvedeno, že evropský trh s léčivými přípravky, chápaný jako obchodování a distribuce výrobků patentovaných nebo bez patentové ochrany, se liší omezeným stupněm harmonizace v důsledku státního zásahu v oblasti cen a státních systémů úhrad nákladů na léčivé přípravky pacienta, což částku hrazenou konečným spotřebitelem zbavuje jakéhokoliv významu ( 51 ).

83.

Ti, kdo předložili vyjádření v tomto řízení o předběžné otázce, se shodují v tom, že všechny členské státy stanovují částky, které výrobní podniky v odvětví vyžadují po pacientech, vymezením částek hrazených různými orgány sociálního zabezpečení, čímž omezují veřejné výdaje ve zdravotnictví. Také se shodují na tom, že prodejní ceny vykazují značné rozdíly mezi členskými státy. Vedle tohoto systému veřejného financování existuje i systém plně soukromý, ve kterém farmaceutické společnosti svobodně stanovují ceny léčivých přípravků; spatřuji však určitý konsensus v tom, že tento druhý model má velmi omezený podíl, byť se v jednotlivých zemích liší.

84.

Na závěr je třeba zdůraznit jiný rozlišující znak tohoto trhu, a sice četné patenty na léčivé přípravky. Ačkoli se tento prvek neodráží v kontrole ze strany veřejných orgánů, má svoji důležitost, protože majitelé těchto práv z průmyslového vlastnictví se snadno nacházejí v dominantním postavení s ohledem na to, že tyto monopoly se obvykle projeví jako právní a dočasné překážky ( 52 ).

85.

Za této situace GSK tvrdí, že cenové stropy stanovené členskými státy, jakož i povinnost udržovat rezervy odpovídající vnitrostátní poptávce na ni uvalují taková omezení, že k obnově své činnosti jí nezbylo než postavit překážky tomu, aby se řečtí velkoobchodníci zabývali paralelními vývozy do zemí, v nichž částka hrazená za léčivý přípravek výrazně převyšuje částku obdrženou v Řecké republice.

86.

Přestože judikatura Společenství nepřipustila žádný důvod založený na zvláštnostech regulace určitého trhu, dovedu si představit situace, ve kterých by tak učinila v důsledku kontroly trhu ze strany státu. GSK se dovolávala dvou základních faktorů: cenových zásahů a povinnosti zásobování.

87.

Pokud jde o politiku členských států v oblasti úhrad výdajů pacientů za léčivé přípravky orgány sociálního zabezpečení, rozsudek Merck a Beecham ( 53 ) uznal, že stanovení cenových stropů by mohlo ovlivnit hospodářskou soutěž mezi členskými státy, ale upřesnil, že toto ovlivnění hospodářské soutěže vyvolané zásahem státu neodůvodňuje výjimku ze zásady volného pohybu zboží ( 54 ).

88.

Přestože zákaz obsažený v článku 28 ES nelze vztáhnout na podniky, povinnost neklást překážky dosahování cílů Smlouvy, zejména volnému obchodu mezi členskými státy, se po nich požaduje prostřednictvím článků 81 ES a 82 ES, v nichž se prohlašují za neslučitelná se Smlouvou taková chování, která vyvolávají umělé oddělení národních trhů a narušení hospodářské soutěže ( 55 ). Bylo by tudíž vhodné připomenout doktrínu Soudního dvora ohledně volného pohybu zboží přinejmenším v tom, v čem se dotýká rozdělení národních trhů.

89.

Každopádně je přísnost cenové politiky relativizována v čl. 2 odst. 1 a 2 směrnice 89/105/EHS ( 56 ), platné pro všechny typy veřejných zásahů ( 57 ). Z citovaného odstavce 2 jasně vyplývá, že se výrobci léčivých přípravků účastní diskusí s orgány pověřenými stanovením cen, jimž přísluší, aby odůvodnily „na základě objektivních a ověřitelných kritérií“ nepovolení prodeje léčivého přípravku za cenu navrhovanou žadatelem. V odstavci 1 se předpokládá dokonce vydání povolení, když se správní orgán nevyjádří, neboť není-li rozhodnutí členského státu přijato do devadesáti dnů od zahájení řízení, je žadatel oprávněn uvádět přípravek na trh.

90.

Ať už jsou jednání jakkoli tvrdá, nelze pominout postavení farmaceutických podniků, zejména pokud disponují novými patenty, které obvykle znamenají výhodu pro nemocného, jemuž se dostává léčení takovými přípravky. Tato skutečnost má velký význam, neboť členský stát, jenž je povinen dohlížet na kvalitu zdravotnictví ve službách pacienta, se nemůže zříci nejlepších prostředků, které mu poskytuje trh, pokaždé když si je opatří za rozumnou cenu ( 58 ).

91.

Připouštím, že plynutí času výhodu majitele patentu na léčivý přípravek oslabuje a nutí jej snížit ceny původně dohodnuté se zdravotnickými úřady. Takový vývoj však není neobvyklý, protože závisí na nabídkách zastupitelných výrobků od jiných výrobců, jež jsou terapeuticky účinnější a postupně se prosazují díky pokroku v oblasti výzkumu.

92.

Jinak sjednaná cena nemá dosáhnout úrovně, za kterou by společnosti činné v odvětví musely prodávat pod nákladovou cenou.

93.

Ačkoli tedy trh s farmaceutickými výrobky nefunguje v režimu obvyklé hospodářské soutěže, neuniká systém regulace cen zcela vlivu výrobců, kteří ceny sjednávají se zdravotnickými úřady členských států a využívají své určité váhy na trhu, na němž se snadno přizpůsobí výkyvům zdravotnické politiky, alespoň v oblasti léčivých přípravků.

94.

Druhý faktor regulace trhu, který podle GSK narušuje její obvyklou činnost v Řecku a vyviňuje ji z omezení paralelního obchodu, se týká povinnosti udržovat v každém okamžiku dostatečné zásobování řeckého trhu. Navíc tvrdí, že plnění tohoto úkolu jí brání vyhovět požadavkům velkoobchodníků v žádané podobě.

95.

Dosah takové povinnosti vyžaduje určité upřesnění, protože některé ze žalobkyň v původním řízení se považují rovněž za vázané povinností zásobovat trh, což má vyplývat z čl. 81 odst. 2 směrnice 2001/83/ES, zmíněného v bodě 6 tohoto stanoviska. Není tedy žádný důvod, pro který by se GSK měla takové povinnosti dovolávat při své obhajobě.

96.

Je nepochybné, že potřeby pacientů v členském státě neprocházejí náhlými změnami, s výjimkou případů epidemií nebo pandemií, takže jsou statistiky nemocných každou nemocí spolehlivé a umožňují určitou předvídavost podniků při jejich přizpůsobení trhu.

97.

Z již uvedeného ve zkratce vyplývá, že záruka zásobování nedovoluje GSK odůvodnit omezení dodávek svým řeckým konkurentům-velkoobchodníkům.

98.

Jestliže tedy zamítneme dva vyviňující důvody navrhované GSK, je třeba odmítnout myšlenku, podle které byly v této věci dány objektivní důvody vztahující se k veřejnému zásahu na trhu, jež by omlouvaly její jednání.

99.

Zběžná analýza judikatury ukazuje, že tato kategorie objektivního odůvodnění je jediná, která se do této doby vytvořila a omezila vnitřní dialektiku článku 82 ES na dvojí volbu mezi jednáními zneužívajícími a takovými, která slouží ochraně legitimních obchodních zájmů ( 59 ).

100.

Odmítnutí zcela uspokojit požadavky řeckých velkoobchodníků se rovná odmítnutí zásobování, byť v částečné podobě, takže se omezím na vzácná rozhodnutí Soudního dvora ohledně tohoto aspektu.

101.

Rozsudek United Brands uznal ochranu legitimních obchodních zájmů za prostředek, jímž lze rozptýlit podezření ze zneužití ze strany podniků v dominantním postavení, neboť jim umožňuje uskutečnit relevantní kroky k zajištění takové ochrany pokaždé, když je zachována nevyhnutelná proporcionalita reakce dominantních společností na útoky na jejich zájmy ( 60 ).

102.

Uznání této zásady však nebylo nic platné americké nadnárodní banánové společnosti, neboť rozsudek založený právě na nedostatku proporcionality odmítnutí uspokojit objednávky jejího klienta a soutěžitele Olesen vyloučil, že by byly dány podmínky legitimní ochrany ( 61 ).

103.

V jiné věci Soudní dvůr zkoumal odmítnutí dodávky v době nedostatku během ropné krize ( 62 ) v sedmdesátých letech minulého století a umožnil podniku BP uplatnit vůči příležitostnému kupci, nizozemskému družstvu ABG, vyšší procento snížení dodávky než u jeho obvyklých klientů, aby se vyhnul tomu, že tito klienti budou poškozeni v relativně vyšší míře ( 63 ).

104.

Na okraj judikatury Společenství byla uváděna určitá odůvodnění v jiných oblastech. Například Komise schvaluje, aby dominantní výrobce upravil své obchodní vztahy, jestliže zákazník změní svoji politiku s cílem více propagovat konkurenční značku ( 64 ).

105.

V doktríně se připouštějí další odůvodnění, jako je například odůvodnění nevhodného obchodního společníka, tedy takového, který se nachází na pokraji úpadku, který systematicky neplní své závazky nebo který poškozuje image nebo kvalitu zboží dodavatele ( 65 ). V takových případech rozum velí respektovat přání každého dominantního podniku odmítnout jeho objednávky.

106.

Z argumentů uvedených GSK ve vyjádření předloženém Soudnímu dvoru se všechny, které se týkají snížení příjmů z důvodu ztráty části trhu ve prospěch velkoobchodníků a jejího dopadu na návratnost investic do výzkumu a vývoje (dále jen „V+V“), vztahují k ochraně legitimních zájmů.

107.

Jak GSK, tak některá právní literatura uvádějí nesmírné náklady na investice do V+V za účelem uvedení léčivého přípravku na trh; dodávají, že období mezi získáním patentu na účinnou látku a její terapeutickou použitelností dosahuje průměrně dvanácti nebo třinácti let, což znamená, že fáze, během níž uvádění na trh přináší zisk, se omezuje na sedm nebo osm let ( 66 ).

108.

Upřesňují, že za těchto podmínek paralelní obchod a výroba generik po uplynutí ochranné doby, kterou jim poskytuje titul průmyslového vlastnictví, snižují návratnost výdajů na V+V.

109.

Mezi případnou škodou na investicích do V+V a paralelním obchodem není vidět nutná příčinná souvislost. Zaprvé, GSK a zmiňovaní autoři neposkytli žádnou informaci ohledně původu prodlevy, během které patent nepřináší zisky. Tato delší doba vyplývá z vlastní vnitřní struktury nákladů farmaceutických společností. V každém případě, i když budeme považovat období návratnosti patentu za velmi krátké, odhalují pocit někoho, kdo využívá svých práv po omezené období. Vystavím se dokonce určitému riziku, uvedu-li, že existuje více odvětví, ve kterých dochází k něčemu podobnému s tímto druhem duševního vlastnictví.

110.

Zadruhé, i když by bylo logické se domnívat, že jen hospodářský úspěch patentu zaručuje, že budou shromážděny další prostředky pro pokračování výzkumu, představuje politika v oblasti V+V klíč k veškeré činnosti. V tomto průmyslovém odvětví toliko nekončící výzkum převratných léčivých přípravků umožňuje přežití na velmi konkurenčním, globalizovaném a lukrativním trhu. Bez dobře pojaté obchodní politiky se však i nejdokonalejší vynálezy vystavují nebezpečí, že zůstanou nepovšimnuty. Z toho vyplývá, že každý podnik činný ve výzkumu musí hledat nejvhodnější cesty, aby přesvědčil spotřebitele a dostal se až k němu.

111.

GSK si mohla volně rozvrhnout distribuci svého zboží v Evropě. Zvolila strategii, která počítala s řeckými velkoobchodníky, protože ji z hospodářského hlediska považovala za užitečnější a rentabilnější. Bývala mohla upřednostnit vertikálně integrovaný systém distribuce svých léčivých přípravků, jak to chtěla učinit v listopadu 2000. Ačkoli požívá volnosti při změně svých dodavatelských schémat při zohlednění obchodních zvyklostí, v tomto případě je jí vytýkáno, že poškodila velkoobchodníky lepším využitím podmínek na trhu tím, že jim zabránila v exportní činnosti.

112.

Zatřetí, ze srovnání údajů poskytnutých v právní literatuře zmíněné v bodě 107 tohoto stanoviska, podle nichž v letech 1998 až 2003 se tržní podíl paralelních dovozců zvýšil z 1,8 % na 6,8 % ( 67 ), mám pocit, že se opravdový boj svádí o návratnost ziskových marží, které získali konkurenti velkých farmaceutických společností.

113.

Na tomto pozadí se mi argumentace vycházející z odrazujícího účinku ztráty příjmů z důvodu paralelního dovozu patentovaných léčivých přípravků zdá být klamná, protože se pouze pokouší svést veřejné mínění, jež si uvědomuje životní důležitost spojení binomu V+V pro konkurenceschopnost, a přemisťuje scénář rivality mezi podniky na scénu politiky podpory výzkumu, odvětví, které si Evropská unie přidala mezi své činnosti od okamžiku, kdy Jednotný evropský akt doplnil Smlouvu ES o hlavu XVIII, nazvanou „Výzkum a technologický rozvoj“.

114.

V tomto kontextu nabízí Evropská unie příznivé prostředí pro podniky tím, že je vede ke snížení nákladů na V+V cestou blokové výjimky pro horizontální smlouvy tohoto druhu ( 68 ) s vědomím, že spolupráce v této oblasti a společné využití jejích výsledků přispívá k podpoře technického a hospodářského pokroku dalším rozšířením poznatků; navíc odstraňuje duplicity v činnostech V+V, podporuje pokrok díky výměně doplňkových poznatků, a racionalizuje výrobu nebo využití metod vyvinutých v rámci V+V ( 69 ).

115.

Z tohoto důvodu, i kdyby bylo možné jednání odůvodnit, bylo by třeba je prohlásit za nepřiměřené, protože zamezením paralelních dovozů z Řecka vylučuje v rámci Evropy hospodářskou soutěž v oblasti distribuce.

116.

Poslední omluva dominantních podniků se týká hospodářské efektivnosti domněle zneužívajícího jednání („efficiency defence“). Diskusní dokument Komise o použití článku 82 ES ji bere v úvahu na úrovni své činnosti ( 70 ) a odráží mínění doktríny, která ji postrádala ( 71 ).

117.

Z vyjádření GSK dovozuji, že by bylo třeba do této rubriky zařadit její tvrzení o neblahých dopadech paralelního obchodu s léčivými přípravky vydávanými povinně na lékařských předpis. Tvrdí, že neprospívá ani pacientům, ani orgánům sociálního zabezpečení, které zajišťují úhradu léčebných výdajů. Údaj srovnává s tučnými zisky velkoobchodníků z prodeje zboží v zemích, v nichž je cena hrazená ze zdravotního pojištění vyšší než v Řecku, a stěžuje si na to, že jí samotné unikají velké částky.

118.

Ovšem vedle popisu „hrůz“ vyvolaných paralelním obchodem neuvádí žádný pozitivní aspekt vyplývající z toho, že omezila dodávky léčivých přípravků velkoobchodníkům, s výjimkou návratnosti jejích ziskových marží, což nemá význam pro označení jednání za zneužívající nebo pro omluvu tohoto jednání, jak správně poznamenává polská vláda.

119.

I kdybychom připustili, že podniky v dominantním postavení mají možnost prokázat hospodářskou odůvodněnost svého zneužívajícího jednání, GSK neprokázala žádný prvek, který by mohl naklonit misky vah v její prospěch, přestože kritéria týkající se blaha nemocného a snížení veřejných výdajů na zdravotnictví si zasluhují zvláštní pozornost v původním řízení. Nebude tak potřebné ověřit proporcionalitu, tedy provést konečný krok analýzy, pokud by bylo bývalo nějaké odůvodnění přijato.

120.

S ohledem na uvedené úvahy doporučuji Soudnímu dvoru, aby na druhou předběžnou otázku odpověděl v tom smyslu, že snížení dodávek ze strany podniku v dominantním postavení oproti objednávkám velkoobchodníků na množství, které pokrývá poptávku na vnitrostátním trhu, s cílem ukončit paralelní dovozy těchto velkoobchodníků do jiných členských států představuje v zásadě zneužití dominantního postavení podle článku 82 ES.

121.

Podnik podezřelý ze zneužití dominantní postavení však může předložit materiály, které objektivně odůvodňují jeho chování, zvláště:

122.

V případě opodstatněnosti odůvodnění nelze opomenout test proporcionality, tedy ověření nevyhnutelnosti a přiměřenosti jednání.

123.

S ohledem na výše uvedené úvahy, na rozdíl od uvedeného stanoviska generálního advokáta Jacobse ve věci Syfait, navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na předběžné otázky položené Trimeles Efeteio Athinon následovně: