1.

Рамково решение 2002/584/ПВР на Съвета от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите членки ( 2 ) значително опростява режима за предаване на заподозрените лица между държавите членки. Както ясно личи от настоящото дело обаче, все още възникват трудности във връзка с молбите за екстрадиция, издадени от трети държави.

2.

Макар да се приема, че молби от трети държави по принцип не попадат в обхвата на правото на Съюза, конкретният проблем, поставен с настоящото преюдициално запитване, се състои в това, че повечето държави членки ( 3 ) не допускат екстрадицията на свои граждани в трети държави ( 4 ), като вместо това предпочитат да приложат в такива случаи частта „aut judicare“ на принципа aut dedere, aut judicare (да се екстрадира или преследва наказателно) ( 5 ). Като се има предвид, че държавите членки, които отказват да екстрадират своите граждани в трети държави, едновременно с това неизменно предвиждат в собственото си национално законодателство по силата на общоприетия в международното право принцип на извънтериториална компетентност в областта на наказателното право (известен като „личен принцип“) ( 6 ), че извършването на такива престъпления от техни граждани където и да е по света подлежи на наказателно преследване в техните държави, това ограничаване на екстрадицията на практика е по-малко проблематично от обичайното.

3.

Именно в това отношение изпъкват трудностите, представени за пръв път с фактите в решението на Съда от 6 септември 2016 г., Petruhhin ( 7 ). Какво става, когато гражданин на една държава членка упражнява правото си на свободно придвижване до друга държава членка, която отказва да екстрадира свои граждани в трети страни и се позовава на принципа aut dedere, aut judicare? Означават ли принципите на недопускане на дискриминация, основана на гражданство (член 18 ДФЕС), и на правото на свободно движение (член 21 ДФЕС), че по правило приемащата държава членка е длъжна и по някакъв начин да разшири действието на забраната за екстрадиция на собствените си граждани до граждани на други държави членки, които са упражнили правото си на свободно движение?

4.

По дело Petruhhin Съдът дава утвърдителен отговор на тези въпроси, макар и с много уговорки. Въпреки това обаче Съдът признава също, че положението на — както бих го нарекъл в този пример — свободно движещия се, не може да бъде напълно приравнено на това на гражданин на приемащата държава членка именно защото националните законодателства на държавите членки по принцип не предвиждат упражняването на правораздавателна компетентност по отношение на извънтериториални престъпления, извършени в чужбина от лица, които не са техни граждани, най-малкото ако не са налице определени обстоятелства. Според формулировката на Съда:

„[…] макар и […] недопускането от дадена държава на екстрадиция на нейните граждани най-общо да се компенсира от възможността замолената държава членка да преследва собствените си граждани за тежки престъпления, извършени извън територията ѝ, по принцип тази държава членка не е компетентна да се произнесе по такива деяния, когато нито извършителят, нито пострадалият от предполагаемото престъпление са граждани на посочената държава членка. Освен това екстрадицията позволява да се избегне да останат ненаказани престъпления, извършени на територията на друга държава, от лица, които са я напуснали“ ( 8 ).

Тази дилемата е в основата на решение Petruhhin.

5.

Това позволява веднага да се премине към настоящото преюдициално запитване. С него Kammergericht Berlin (Висш областен съд Берлин) иска да получи разяснения относно задълженията, които има съгласно Договора за функционирането на ЕС държава членка, чието право забранява екстрадицията на собствените ѝ граждани в трети страни за целите на наказателни производства по молби за екстрадиция, отнасящи се до граждани на други държави членки, които понастоящем пребивават или са се установили на нейна територия.

6.

Така Съдът отново е приканен да разясни задълженията на държавите членки, които произтичат от изведените по дело Petruhhin ( 9 ) принципи. Сам по себе си фактът, че разрешението, предложено по дело Petruhhin, вероятно не среща пълно одобрение сред част от държавите членки, е доказателство за неговата оригиналност. Някои подчертават правните и практическите трудности, пред които са изправени държавите членки при прилагането му. Все пак, преди да бъде обсъден който и да е от тези въпроси, е необходимо да се припомнят относимите правни разпоредби и след това да се обобщят фактите по случая.

7.

Член 1 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. е формулиран, както следва:

„Договарящите страни се задължават да си предават взаимно съгласно разпоредбите и условията, установени в тази конвенция, всички лица, които компетентните органи на молещата страна преследват заради престъпление или издирват за изпълнение на присъда или на наложена мярка за неотклонение“.

8.

Член 6 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. предвижда:

„1.   

2.   Ако замолената страна не екстрадира свой гражданин, тя трябва по молба на молещата страна да предостави случая на своите компетентни органи с цел провеждане на наказателно преследване, ако има основания за това. За тази цел делата, информацията и вещите, свързани с престъплението, се предават безплатно по начина, предвиден в чл. 12, ал. 1 . Молещата страна се уведомява за резултата от молбата ѝ“.

9.

Член 12 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. (допълнен с Втори допълнителен протокол към Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. ( 11 )) сега предвижда:

„1.   Искането се отправя в писмена форма и се адресира от Министерството на правосъдието на молещата страна до Министерството на правосъдието на замолената страна; независимо от това се допуска дипломатическият път. Други начини могат да се договарят чрез пряко споразумение между две или повече страни.[ ( 12 )]

2.   Молбата се придружава от:

10.

Член 17 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. е озаглавен „Множество молби“ и предвижда:

„Ако екстрадиция е поискана едновременно от повече от една държава за едно и също или за различни престъпления, замолената страна взема решение, като преценява всички обстоятелства и по-специално относителната тежест и мястото на извършване на престъпленията, съответните дати на молбите, гражданството на исканото лице и възможността за последваща екстрадиция в друга държава“.

11.

Към момента на депозирането на документа за ратификация на 2 октомври 1976 г. Федерална република Германия прави следната декларация по член 6 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г.:

„По силата на член 16, параграф 2, първо изречение от Основния закон на Федерална република Германия не се допуска екстрадирането на германски граждани от Федерална република Германия в чужда държава и следователно такова трябва да бъде отказвано във всички случаи. Терминът „граждани“ по смисъла на член 6, точка 1, буква b) от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. обхваща всички германски граждани по смисъла на член 116, параграф 1 от Основния закон на Федерална република Германия“.

След влизането в сила на националния закон, с който се прилага Рамково решение 2002/584, и след решение на Bundesverfassungsgericht (Федерален конституционен съд, Германия) по този въпрос, Федерална република Германия допълва декларацията, за да даде предимство на Рамково решение 2002/584 във взаимните отношения между Германия и другите държави — членки на Европейския съюз ( 13 ).

12.

Член 8 от Рамково решение 2002/584, регламентиращ съдържанието и формата на европейската заповед за арест, предвижда:

„1.   Европейската заповед за арест съдържа следната информация в съответствие с формуляра, включен в приложението:

[…]“.

13.

Първият и третият параграф от член 16 от Рамково решение 2002/584, озаглавен „Решение при конкуренция на искания“, са формулирани, както следва:

„1.   Когато две или повече държави членки са издали европейска заповед за арест за едно и също лице, решението коя от тях да бъде изпълнена се взима от изпълняващия орган при надлежно отчитане на всички обстоятелства и особено на обществена опасност, местоизвършването на престъпленията, датите на заповедите за арест, както и целта, за която са издадени — извършване на наказателно преследване или привеждане в изпълнение на присъда за лишаване от свобода или мярка, изискваща задържане.

[…]

3.   В случай на конфликт между европейската заповед за арест и искането за екстрадиция, отправено от трета страна, решението кое ще има приоритет се взима от компетентния съдебен орган на изпълняващата държава членка при надлежно отчитане на всички обстоятелства, и по-специално на посочените в параграф 1 и посочените в приложимата конвенция.

[…]“.

14.

Член 16, параграф 2 от Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland от 23 май 1949 г. (Основен закон на Федерална република Германия) ( 14 ) предвижда:

„Не се допуска екстрадиция на германски гражданин в чужбина. Със закон може да бъде предвидено друго по отношение на предаването в държава — членка на Европейския съюз, или предаването на международен съд, при условие че се спазват принципите на правовата държава“.

15.

Член 7 от Strafgesetzbuch (германският наказателен кодекс) ( 15 ) предвижда:

1. е бил германски гражданин […] или

2. е бил чужд гражданин към момента на извършване на деянието, бил е открит на национална територия и въпреки че Законът за екстрадицията позволява екстрадирането му според характера на престъплението, той не е екстрадиран, тъй като в разумен срок не е подадена молба за екстрадиция или тя е била отхвърлена или само по себе си екстрадирането не може да бъде приведено в действие“.

16.

BY, издирваното лице в разглежданото производство, е украински гражданин. През 2012 г. той се премества от Украйна в Германия (която за удобство ще наричам „приемащата държава членка“ или „замолената държава“). През 2014 г. той придобива и румънско гражданство на основание, че е потомък на бивши румънски граждани, живеели в румънската част на Буковина. Никога обаче центърът на интересите му не е бил в Румъния (в този случай „държавата членка по произход“).

17.

На 26 февруари 2016 г. Районен съд Заставна (Украйна) издава заповед за арест на BY. Твърди се, че през 2010 г. и 2011 г. той е присвоил имущество, собственост на украинско държавно предприятие. На 15 март 2016 г. Главната прокуратура на Украйна (която ще наричам „третата страна“ или „молещата държава“) издава официална молба за екстрадиция, предадена на Федерална република Германия чрез съответните министерства на правосъдието в съответствие с член 5 от Втория допълнителен протокол към Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. Важно е да се подчертае и да не бъде пренебрегвано, че BY, разбира се, се ползва от презумпцията за невиновност. Настоящото заключение съответно изхожда от тези обстоятелства.

18.

В резултат на молбата за екстрадиция на 26 юли 2016 г. BY е временно задържан на основание член 19 от Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen ( 16 ). На 28 ноември 2016 г., Kammergericht Berlin (Висш областен съд Берлин) разпорежда мярката за задържане до екстрадицията на BY да бъде заменена с парична гаранция и спазване на определени условия. След внасяне на гаранцията BY e освободен от ареста на 2 декември 2016 г.

19.

С оглед на румънското гражданство на BY и като се позовава на решението на Съда по дело Petruhhin, с писмо от 9 ноември 2016 г. Generalstaatsanwaltschaft Berlin (Главна прокуратура Берлин) уведомява Министерството на правосъдието на Румъния за молбата за екстрадиция, като прилага препис от определението на запитващата юрисдикция от 1 август 2016 г., с което по отношение на BY е взета мярка за задържане с цел екстрадиция. Прокуратурата пита дали румънските власти възнамеряват да проведат наказателно преследване срещу BY.

20.

Първоначално Министерството на правосъдието на Румъния отказва, като посочва, че счита за необходимо да получи молба от украинските правоприлагащи органи. С последващо писмо Главна прокуратура Берлин отправя запитване дали румънското наказателно право допуска наказателно преследване за престъпленията, в извършването на които е обвинен BY, независимо от наличието на молба от украинските съдебни органи за провеждане на наказателно преследване (по смисъла на член 6, параграф 2 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г.). В отговор Министерството на правосъдието на Румъния уведомява Главната прокуратура, че издаването на национална заповед за арест като условие за издаването на европейска заповед за арест предполага наличието на достатъчно доказателства за участието на издирваното лице в престъплението. Моли Главна прокуратура Берлин да предостави съответните документи и преписи от доказателствата от Украйна.

21.

От разменената кореспонденция запитващата юрисдикция прави извод, че румънското право по принцип допуска наказателно преследване срещу румънски гражданин за извършени в трета страна престъпления.

22.

Според запитващата юрисдикция поисканата от Главна прокуратура Берлин екстрадиция на BY в Украйна по принцип е допустима по германското право. Нейното допускане обаче било ограничено от решението на Съда по дело Petruhhin, тъй като до този момент румънските съдебни власти не са отговорили нито положително, нито отрицателно на въпроса за наказателното преследване на BY по отношение на твърдените престъпления, които са в основата на молбата за екстрадиция. На първо място обаче запитващата юрисдикция посочва фактическите разлики в настоящото дело, по което към момента на преместването на центъра си на интереси от Украйна във Федерална република Германия BY не е имал румънско гражданство. Поддържа, че установяването на местожителството на BY във Федерална република Германия не е в резултат на упражняване на правото му на свободно движение, гарантирано от член 21, параграф 1 ДФЕС.

23.

Второ, запитващата юрисдикция посочва практическите трудности при прилагането на формулираните в решение Petruhhin принципи. Румънските правоприлагащи органи са поискали Германия да им представи доказателства срещу BY, за да преценят съставомерността на престъпленията, в които е обвинен. Тези доказателства биха им позволили да вземат решение за издаването на национална заповед за арест, въз основа на която да се издаде европейска заповед за арест. Германските власти обаче не разполагат с такава информация. И това не е изненадващо, тъй като Украйна е отправила молбата на основание Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. Член 12, параграф 2 от Конвенцията не изисква молещата държава да представи такива документи и съответно Украйна не ги е предоставила.

24.

При тези обстоятелства запитващата юрисдикция изпитва съмнение дали държавата членка по произход е длъжна сама да поиска от молещата държава да ѝ предостави материалите по делото, което би ѝ позволило да реши дали да проведе наказателно преследване. Освен това запитващата юрисдикция отбелязва, че дори германските органи да разполагат с представени от молещата държава документи, не е сигурно дали те могат автоматично да бъдат изпратени от замолената държава на държавата членка по произход на гражданина на Съюза, чиято екстрадиция е била поискана, или за тази цел е необходимо съгласието на молещата държава.

25.

Ако обаче основната информация в молбата за екстрадиция не е достатъчна за държавата членка по произход да провери дали може да проведе наказателното преследване и държавата членка по произход трябва да поиска материалите по делото от молещата държава членка, това би довело до значително забавяне на производството. Ползването на дипломатически пътища, както и необходимостта от превод биха причинили такова забавяне. Запитващата юрисдикция отбелязва, че това създава проблеми, особено ако издирваното лице е задържано под стража.

26.

На следващо място запитващата юрисдикция посочва, че изискването на материалите по делото от замолената държава би било непрактично, тъй като тя не е в състояние да прецени дали съгласно националното право на държавата членка по произход наказателно преследване от тази държава е възможно. Същите проблеми, свързани с непознаването на правото на държавата членка по произход от приемащата държава членка, както и неизбежните забавяния, биха възникнали и ако замолената държава членка трябва да изиска от молещата държава да изпрати на държавата членка по произход искане за провеждане на наказателно преследване.

27.

На трето място, като се има предвид, че член 7, параграф 2, точка 2 от германския наказателен кодекс предвижда субсидиарна компетентност за престъпления, извършени в чужбина, включително от чужди граждани, запитващата юрисдикция пита дали, за да приложи принципа на недискриминация, закрепен в член 18 ДФЕС, е длъжна да обяви екстрадицията за недопустима. При това положение германската прокуратура ще трябва да проведе наказателното преследване.

28.

Според запитващата юрисдикция подобен подход би изложил на риск ефективното наказателно преследване на такива престъпления. Това би означавало, че екстрадирането на гражданин на държава членка е prima facie недопустимо заради възможността германските власти да проведат наказателното преследване. Това на свой ред на практика би направило невъзможно по германското право да се издаде заповед за арест с цел екстрадиция ( 17 ) или с цел наказателно преследване в Германия ( 18 ). Причинените по този начин забавяния могат да позволят на обвиняемия (отново) да избегне наказателно преследване.

29.

При тези обстоятелства на 23 май 2019 г. запитващата юрисдикция спира производството и отправя до Съда следните преюдициални въпроси:

30.

Писмени становища са представени от името на BY, германското, ирландското, гръцкото, латвийското, унгарското, австрийското, полското и румънското правителство и Европейската комисия. Самото съдебно заседание се провежда по време на пандемията COVID-19 и представителите на BY, на германското правителство и на Комисията са изслушани в съдебното заседание, проведено на 16 юни 2020 г. С разрешение на Съда е допуснато Ирландия да вземе участие дистанционно, а представените от латвийското и полското правителства писмени становища са прочетени в присъствието на членовете на съдебния състав и на представителите на присъстващите страни.

31.

Тъй като в основата на въпросите на запитващата юрисдикция е приложението на изводите на Съда по решение Petruhhin — потвърдени от Съда в последващи решения, като Pisciotti ( 19 ) и Raugevicius ( 20 ) — е необходимо да се обсъдят както фактите, така и мотивите на Съда по това дело.

32.

Жалбоподателят по дело Petruhhin е естонски гражданин, който се е преместил в Латвия. Впоследствие латвийските органи са сезирани с молба за екстрадиция от главния прокурор на Руската федерация, в която се сочи, че г‑н Petruhhin се издирва за участие в престъпна група за трафик на голямо количество наркотици. Латвийското право обаче не допуска екстрадиция на латвийски граждани и основният аргумент на г‑н Petruhhin е, че отказът да се разшири обхватът на това право и спрямо него в качеството му на гражданин на Съюза, който е упражнил правото си на свободно движение, би представлявало необоснована дискриминация по смисъла на член 18 ДФЕС.

33.

В заключението си, представено на 10 май 2016 г., генералният адвокат Bot се съгласява, че латвийските граждани се ползват със законова защита, която не се разпростира до лица, които не са граждани на Латвия ( 21 ). До степен, че за тази цел гражданите на други държави членки са третирани различно. Генералният адвокат Bot счита обаче, че различното третиране е обективно оправдано от факта, че докато Латвия притежава извънтериториална компетентност по отношение на извършените от нейни граждани престъпления в чужбина, латвийският закон по принцип не предвижда такова право по отношение лица, които като г‑н Petruhhin (който е нямал право на постоянно пребиваване в Латвия ( 22 )) не са нейни граждани ( 23 ). Стигайки до извода, че г‑н Petruhhin „не може да [е] обект на наказателно преследване в Латвия за престъпление, за чието извършване в Русия той е заподозрян“ генералният адвокат Bot приема, че:

„[…] с оглед на целта да се избягва безнаказаност на лицата, заподозрени в извършването на престъпление в трета държава, този гражданин не се намира в положение, сходно с положението на латвийските граждани.

Следователно разликата в третирането между гражданите на Съюза, които не са латвийски граждани и пребивават в Латвия, и латвийските граждани не представлява дискриминация, забранена от член 18, първа алинея ДФЕС, тъй като тя се обосновава с целта да се води борба срещу безнаказаността на лицата, заподозрени в извършването на престъпление в трета страна“ ( 24 ).

34.

Съдът обаче не следва тази страна от заключението на генералния адвокат Bot, на който въпрос ще се върна малко по-късно. За разлика от него, Съдът приема, че ако националното право на една държава членка не допуска екстрадицията на свои граждани, то принципът за равно третиране, закрепен в член 18 ДФЕС, означава, че правилото за недопускане на екстрадиция трябва да обхване и чуждите граждани. Противното би означавало също така и ограничаване на свободата на движение по смисъла на член 21 ДФЕС ( 25 ).

35.

Съдът добавя, че за да бъде обосновано такова ограничение, то трябва да се основава на обективни съображения и да е пропорционално на преследваната легитимна цел. Той отбелязва, че докато държавите, които не екстрадират своите граждани, обикновено могат да проведат спрямо тях наказателно преследване, то по принцип не стои така въпросът, когато става дума за граждани на трети страни. Следователно съществува риск твърдяното престъпление да остане ненаказано. Гарантирането, че този риск е ограничен, представлява цел с легитимен характер в правото на Съюза ( 26 ).

36.

Изправен пред тези трудности, Съдът предлага мярка, която счита, че ще отговори на изискванията на теста за пропорционалност. Тя се основава на принципа на лоялно сътрудничество, предвиден в член 4, параграф 3, първа алинея ДЕС. Съдът приема, че при липсата на правила в правото на Съюза, уреждащи екстрадицията, този принцип задължава държавите членки да приложат всички установени в правото на Съюза механизми за сътрудничество и взаимопомощ по наказателноправни въпроси ( 27 ). Така Съдът постановява, че:

„[…] членове 18 и 21 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че когато държава членка, в която се намира гражданин на Съюза, който е гражданин на друга държава членка, е сезирана с молба за екстрадиция от трета държава, с която първата държава членка е сключила договор за екстрадиция, тя е длъжна да уведоми държавата членка, чийто гражданин е посоченото лице, и евентуално по нейна молба да ѝ предаде този гражданин съгласно разпоредбите на Рамково решение 2002/584, при условие че съгласно националното си право тази държава членка е компетентна да преследва това лице за деяния, извършени извън националната ѝ територия“ ( 28 ).

37.

Скоро ще се върна към даденото по дело Petruhhin разрешение и последиците от него за настоящия случай. На този етап обаче е необходимо да се каже нещо повече за Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. Както сочи Комисията в писменото си становище, между Европейския съюз и Украйна няма сключено международно споразумение по отношение на екстрадицията. При такива обстоятелства правилата в областта на екстрадицията са от компетентността на държавите членки. В настоящия случай от запитването е видно, че международното споразумение, въз основа на което Украйна е поискала екстрадицията, е Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. Конвенцията е споразумение на Съвета на Европа, по което Германия и Украйна, както и Румъния, са договарящи страни. Преди да продължа нататък, предлагам да разгледам как би се отразило върху приложението на тази конвенция прилагането на принципите, формулирани в решение Petruhhin ( 29 ).

38.

Член 1 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. предвижда задължение за предаване, при условие че издирваното лице е обвинено в извършването на престъпление, даващо основание за екстрадиция. Очевидно няма съмнение, че престъплението, в извършването на което е обвинен BY, отговаря на критериите за „престъпление, даващо основание за екстрадиция“, посочени в член 2 от Конвенцията. Конвенцията предвижда няколко изключения, когато екстрадицията може или трябва да бъде отказана (например съгласно член 3 при политически престъпления или съгласно член 7, когато престъплението е извършено на нейна територия), които безспорно тук не са приложими. Член 6 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. също така позволява на всяка договаряща страна да откаже екстрадицията на свои граждани. Несъмнено случаят тук не е такъв, тъй като, макар BY да има румънско и украинско гражданство, той не е германски гражданин.

39.

Следователно възниква въпросът, ако държавата членка по произход издаде европейска заповед за арест, дали и как замолената държава може да изпълни задълженията си по членове 18 ДФЕС и 21, параграф 1 ДФЕС (сред които е задължението за предаване на издирваното лице на държавата членка по произход в съответствие с разпоредбите на Рамково решение 2002/584) ( 30 ), като едновременно с това изпълни задълженията си по Конвенцията.

40.

Именно по тази причина Германия се позовава на член 17 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г., който урежда множеството молби, както и на член 16, параграф 3 от Рамково решение 2002/584, регламентиращ случаите на конфликти между европейска заповед за арест и искане за екстрадиция, отправено от трета страна. Макар и двете разпоредби да разглеждат конкуриращи се молби, те по никакъв начин не дават предимство на молбата, отправена от държавата членка по произход. Като се има предвид обаче, че Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. е международна конвенция, по която Съюзът не е страна, тя, за разлика от Рамково решение 2002/584, не може да бъде тълкувана от Съда. Позоваването на разпоредбите на конвенцията въпреки това е необходимо, доколкото молбата за екстрадиция на Украйна е във връзка с тях.

41.

Тъй като декларацията по Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г., съдържаща се във вербална нота от 8 ноември 2010 г. на постоянното представителство на Германия, вписана в генералния секретариат на Службата по договорите към Съвета на Европа на 9 ноември 2010 г., обхваща само отношенията с останалите държави членки, член 17 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. е приложим за Германия в отношенията ѝ с Украйна. Следователно всяко дадено от Съда тълкуване на член 16, параграф 3 от Рамково решение 2002/584 не би разрешило проблематиката, свързана с член 17 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. Предлагам да се върна към този въпрос на по-късен етап.

42.

Въпреки че по-долу ще разглеждам трите отправени въпроса, считам за необходимо първо да поставя въпроса дали дело Petruhhin е било решено правилно, макар, както бе потвърдено в съдебното заседание, понастоящем само Ирландия приканва Съда да се разграничи от това решение. От своя страна считам, че анализът на генералния адвокат Bot на проблематиката по член 18 ДФЕС е изцяло правилен. Както посочва той, правило, което не допуска държава да екстрадира свои граждани, е тясно свързано с понятието за държавен суверенитет по отношение на собствените граждани и съответстващото задължение от страна на държавата да защитава гражданите си „от прилагането на чужда наказателна система, чиито производство и език са им непознати и в рамките на която те трудно могат да осигурят защитата си“ ( 31 ).

43.

Възможно е правилото за недопускане на екстрадиция на собствените граждани да отразява традиционното чувство на недоверие към чуждите правни системи, както и че корените му са в един не толкова глобален свят, но не това е най-важното. Същността на държавната практика по отношение на aut dedere, aut judicare е, че държавата, чийто гражданин е издирваното лице, има избор дали да го преследва наказателно по реда на собственото си право за престъпления, извършени в чужбина. Държавата притежава тази извънтериториална компетентност по силата на упражняването на суверенитета, който има по отношение на своите граждани. Вярно е — както се илюстрира от самото класическото решение на Постоянния съд за международно правосъдие по дело Lotus ( 32 ) — че при определени обстоятелства държавата може да е компетентна по отношение на престъпления, извършени в чужбина от лица, които не са нейни граждани. Това не променя факта, че при липсата на конкретни международни споразумения, предоставящи универсална компетентност по отношение на определени престъпления, тази компетентност по принцип се ограничава до конкретни обстоятелства, където фактите, деянията и лицата, за които се прилага нормативният акт с извънтериториално действие, имат отношение към мира, реда и доброто управление на съответната държава или поне до интересите на гражданин на тази държава, така че да съществува реална връзка между упражняването на извънтериториалната компетентност по отношение на чужденци и държавата, която я упражнява ( 33 ).

44.

Макар през последните 90 и повече години от постановяването на решение Lotus ( 34 ) от Постоянния съд логиката и мотивите му да са били предмет на задълбочен анализ, а ограниченията, и дори относимостта му към съвременните условия, са били предмет на дебати ( 35 ), за мен няма по-добро становище на съвременното международно право и съдебна практика от това, изразено в особеното мнение на президента Guillaume към решение Arrest Warrant на Международния съд на ООН:

„Държавите упражняват своята наказателна компетентност предимно на собствената си територия. В класическото международно право те обикновено са компетентни по отношение на престъпление, извършено в чужбина, само ако нарушителят или поне жертвата е техен гражданин или ако престъплението заплашва тяхната вътрешна или външна сигурност. Освен това те могат да упражняват своята компетентност в случаи на пиратство и в ситуации на субсидиарна универсална компетентност, предвидени от различни конвенции, в случай че нарушителят се намира на тяхна територия. Но извън тези случаи международното право не приема универсална компетентност […]“ ( 36 )

45.

Този цитат намира отражение в това, което Съдът признава в решение Petruhhin, а именно че държава членка „по принцип […] не е компетентна да се произнесе по […] деяния“, представляващи тежки престъпления, „извършени извън територията ѝ“, когато „нито извършителят, нито пострадалият от предполагаемото престъпление са граждани на посочената държава членка“ ( 37 ).

46.

Всичко дотук е достатъчно да покаже, че действително е налице съществена разлика в положението на гражданин на държава, която не екстрадира собствените си граждани, от една страна, и положението на лице, което не е гражданин на тази държава, от друга страна, що се отнася до извънтериториалното прилагане на наказателното право на тази държава. Както отбелязва генералния адвокат Bot в заключението по дело Petruhhin ( 38 ), при такива обстоятелства във втората хипотеза съществува опасност от безнаказаност, каквато не е налице в първата.

47.

Въпреки че съответната държава може да избере да преследва наказателно своите собствени граждани за престъпления, за които се твърди, че са извършени в чужбина, положението обикновено е различно при твърдени престъпления, извършени в чужбина от лица, които не са нейни граждани. Макар да може да се спори относно обхвата на приложното поле на извънтериториалната компетентност на дадена държава в такива случаи, безспорно е, че международното право и практика налагат определени ограничения на възможността държавата да приема закони с извънтериториално действие по отношение на престъпления, извършени от лица, които не са нейни граждани извън нейната територия, които закони са различни от приложимите към собствените ѝ граждани. По свой собствен начин фактите по дело Petruhhin са доказателство за това, тъй като съгласно латвийското право гражданин на Естония, който не разполага с разрешение за постоянно пребиваване в Латвия, не може да бъде обект на наказателно преследване в Латвия за предполагаемо участие в трафик на наркотици в Руската Федерация ( 39 ).

48.

Всичко това доказва, че собствените граждани на държавата членка, от една страна, и останалите граждани на Съюза, от друга, не се намират в сходно положение за целите на правило, по силата на което приемащата държава членка отказва да екстрадира своите граждани. С оглед на тази съществена разлика считам, че всъщност не е имало — и няма — дискриминация по смисъла на член 18 ДФЕС, що се отнася до прилагането на изключението за гражданство поради разликата в правилата относно упражняването на извънтериториална компетентност за престъпления, извършени в чужбина, в зависимост от това дали заинтересованото лице е гражданин на тази държава членка или не. И отново, следователно при такива обстоятелства във втория случай съществува опасност от безнаказаност, която не е налице в първия. Това е съществената разлика между двете хипотези, което означава, че различните правила за екстрадиция съобразно гражданството на издирваното лице според мен не представляват дискриминация по смисъла на член 18 ДФЕС.

49.

Вярно е, че Petruhhin е сравнително ново решение на големия състав на Съда. Но дори през този относително кратък период след постановяването му то доведе до поредица от все по-сложни случаи, всеки от които по свой начин показва колко трудно на практика е прилагането на принципите по дело Petruhhin ( 40 ).

50.

Доказателство за това е решението на Съда по дело Raugevicius ( 41 ), където с цел изпълнение наказание лишаване от свобода, наложено от руски съд, Руската федерация е поискала екстрадицията от Финландия на литовски гражданин, който е и руски гражданин. Макар финландското право да не допуска екстрадицията на свои граждани в трети държави, законът предвижда механизъм, по силата на който постановени в трети държави присъди по отношение на финландски граждани „или постоянно пребиваващ във Финландия чужденец“ могат да бъдат изпълнени на нейна територия. Тогава е възникнал въпросът дали принципите по дело Petruhhin могат да бъдат приложени в конкретния случай.

51.

В заключението си ( 42 ) генералният адвокат Bot подчертава потенциалните затруднения. Не може да се иска да бъде дадена възможност на литовските съдебни органи да издадат европейска заповед за арест с оглед на провеждането на ново наказателно производство, тъй като това би било в противоречие с принципа ne bis in idem ( 43 ). След това генералният адвокат Bot отбелязва:

„Не ми изглежда също възможно изграждането на механизъм, чрез който литовските съдебни органи биха имали възможността да издадат европейска заповед за арест с цел изпълнение на наказанието на територията на Литва. Освен правната пречка, състояща се в това, че присъдата, чието изпълнение се иска, е постановена от съд на трета държава, ще посоча, че в подобна хипотеза финландските органи биха имали основание да се позоват на основанието за неизпълнение на европейска заповед за арест, съдържащо се в член 4, точка 6 от Рамково решение 2002/584, съгласно което изпълняващият съдебен орган може да откаже да изпълни заповед, издадена с оглед изпълнение на наказание лишаване от свобода, когато „издирваното лице се намира или е гражданин или пребиваващ в изпълняващата страна“ и тази държава поема изпълнението на присъдата в съответствие с националното си право“ ( 44 ).

52.

Съдът обаче застъпва различна гледна точка. Той отбелязва, че изключението, обусловено от финландското гражданство, е prima facie дискриминационно за целите на член 18 ДФЕС, и приема, че ако се приложат принципите по дело Petruhhin ( 45 ), едно такова правило би могло да бъде обосновано „само ако се основава на обективни съображения и е пропорционално на легитимно преследваната от националното право цел“ ( 46 ).

53.

След това Съдът си поставя въпроса дали принципите по дело Petruhhin са приложими в контекста на отправена от трета държава молба за екстрадиция за изпълнение на наказание. Той приема, че започването на ново наказателно преследване срещу лице, което вече е било разследвано и осъдено в молещата държава, може да противоречи на принципа ne bis in idem. Съдът продължава:

„[…] принципът ne bis in idem, гарантиран от националното право, може да бъде пречка за наказателно преследване от държава членка на лицата, посочени в молба за екстрадиция за изпълнението на наказание, но това не променя факта, че за да се избегне опасността такива лица да останат ненаказани, в националното и/или в международното право съществуват механизми, които позволяват тези лица да изтърпят наказанията си именно в държавата, чиито граждани са, като така се увеличават възможностите им за социална реинтеграция след изпълнението на наказанията им“ ( 47 ).

54.

След това Съдът се позовава на Конвенцията за трансфер на осъдени лица от 21 март 1983 г. ( 48 ), по която са страни всички държави членки, както и Руската федерация. Конвенцията за трансфер на осъдени лица допуска при определени условия лица, които изтърпяват наказания в чуждестранни затвори, да бъдат предадени за изтърпяване на наказанията си в пенитенциарните заведения в своята държава членка по произход.

55.

На следващо място Съдът отбелязва, че Финландия позволява както на своите граждани, така и на постоянно пребиваващите във Финландия чужденци да се ползват от правата по тази конвенция. Следователно е възможно г‑н Raugevicius да се счита за постоянно пребиваващ във Финландия и поради това може да изтърпи оставащото наказание във Финландия, стига той и Руската федерация да са съгласни.

56.

Съдът след това заключава, че:

„[…] членове 18 и 21 ДФЕС изискват гражданите на други държави членки, които постоянно пребивават във Финландия и за които има молба от трета държава за екстрадиция за изпълнението на наказание лишаване от свобода, да се ползват от прилаганото към финландските граждани правило, забраняващо екстрадиция, и да могат при същите условия като последните да изтърпят наказанието си на финландска територия. Ако пък гражданин като г‑н Raugevicius не може да се счита за постоянно пребиваващ в замолената държава членка, въпросът за екстрадицията му се урежда съгласно приложимото национално или международно право“ ( 49 ).

57.

Макар да е вярно, че дело Raugevicius ( 50 ) се отнася до малко по-различно положение, където се иска екстрадиция с цел изпълнение на присъда, то по свой начин очертава пределите на решение Petruhhin именно защото при екстрадиция по принцип съществуват разлики в положението на граждани на държавата членка по произход, от една страна, и на граждани на другите държави членки, от друга.

58.

В крайна сметка в решение Raugevicius ( 51 ) Съдът признава, че освен ако финландското право не приравнява положението на издирваното лице на това на собствените си граждани ( 52 ), така че спрямо него да е приложима Конвенцията за трансфер на осъдени лица от 1983 г., към фактите по делото би било невъзможно да се приложи решение Petruhhin.

59.

Освен това считам, че решение Petruhhin може да породи практически затруднения, главно защото и законодателството, и практиката относно предаването и екстрадицията — било то по смисъла на Рамково решение 2002/584 или на Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. — не са непременно добре адаптирани към молбите, отправяни от приемащата държава членка до разследващите органи на държавата членка по произход във връзка с наказателното преследване на гражданин на държавата членка по произход за престъпления, извършени в трета страна, или въобще към молби от държавата членка по произход или от приемащата държава членка до третата страна, в която е било извършено престъплението.

60.

Някои от практическите въпроси, поставени с дело Petruhhin, са засегнати от запитващата юрисдикция и са повдигнати от представителите на различни държави членки по време на съдебното заседание. Всички тези практически проблеми са свързани с въпроса за евентуалната безнаказаност. Например колко дълго приемащата държава членка трябва да изчака държавата членка по произход да вземе решение? Би могло да се отбележи, че с отминаване на времето подобни забавяния могат да бъдат особено проблематични, ако издирваното лице е лишено от свобода в приемащата държава членка. Макар да е възможно тази държава да не желае да задържа под стража прекомерно дълго издирваното лице, докато изчаква отговора на молбата до държавата членка по произход, всяко решение за временно освобождаване на лицето също може да доведе до проблеми, особено ако се счита, че има риск то да избяга.

61.

В този контекст всички държави членки, които участват в производството, са съгласни, че държавата членка по произход не разполага с достатъчно информация, за да издаде европейска заповед за арест, когато към нея се е обърнала приемаща държава членка с информацията, че трета страна иска екстрадицията на неин гражданин, който се намира в приемащата държава членка, и за да реши дали желае нейният гражданин да ѝ бъде предаден, за да проведе наказателното преследване.

62.

Между всички държави членки съществува единодушие и относно това, че няма конкретен срок, който да е приложим за всички случаи и в който приемащата държава членка следва да изчака отговора от държавата членка по произход дали възнамерява да издаде европейска заповед за арест или всъщност докога трябва да издаде такава европейска заповед за арест, ако желае да го направи. Макар този въпрос да не е поставен от запитващата юрисдикция, той е включен във въпросите към страните по време на съдебното заседание и е предмет на писмен отговор на Комисията на поставен от Съда въпрос, с който се цели да се разбере как се прилагат по същество принципите по дело Petruhhin ( 53 ) в практиката на държавите членки. Явно сред държавите членки съществува общо съгласие (включително сред тези, участвали в съдебното заседание, както и според представените от Комисията документи, в които се разглежда практическото приложение на решение Petruhhin), че държавата членка по произход трябва да вземе решение дали да издаде европейска заповед за арест във възможно най-кратък срок, но този срок зависи от конкретните обстоятелства по случая. Едно от основните съображения е дали издирваното лице е задържано с цел екстрадиция.

63.

Въпреки това от отговорите, поискани от Комисията от държавите членки ( 54 ), е видно, че сроковете биха били между 10 и 45 дни, като само няколко държави или само по изключение посочват по-дълъг срок ( 55 ). Само няколко държави членки не поставят краен срок. Това обаче води до голяма несигурност.

64.

Трудно може да бъде избегнато впечатлението, че всеки определен срок по принцип би бил твърде кратък за държавата членка по произход или за приемащата държава членка да се свърже с молещата държава чрез молба за правна помощ, да получи и преведе отговор и да прецени материалите по делото, които може да съдържат стотици страници. Времевата рамка е изключително тясна и със сигурност много често срокът ще е твърде кратък, дори при наличието на договори за правна помощ. А когато няма договори и трябва да се използва дипломатически път, за държавата членка по произход може да е напълно невъзможно да издаде европейска заповед за арест в такъв срок. В съдебното заседание представителят на Комисията посочва, че положението може да е различно единствено и само в случай че държавата членка по произход вече е започнала паралелно разследване по отношение на съответното лице.

65.

Освен това винаги са възможни и други допълнителни проблеми. Има ли право приемащата държава членка да предаде на държавата членка по произход документите, предадени ѝ от третата страна, или е необходимо съгласието на третата страна? И ако в разглеждания тук случай Румъния се съгласи да проведе наказателното преследване и за тази цел бъде издадена европейска заповед за арест, ще възникне поне един въпрос — по приложението на член 17 от Конвенцията — дали в такова развитие Германия ще е изпълнила задълженията си по член 6 от Конвенцията, защото това задължително ще означава отказ да се изпълни молба за екстрадиране на заподозрян към Украйна по причини, които Германия не е посочила по-рано в направените от нея за целите на член 6 от Конвенцията различни декларации ( 56 ). Стои въпросът и какво ще се случи, ако издирваното лице не желае наказателното преследване спрямо него да бъде проведено от държавата членка по произхода му.

66.

Следователно практиката и опитът показват, че за целите на прилагането на принципите на равенство по член 18 ДФЕС положението на лица, които са граждани, и положението на лица, които не са граждани на съответната държава, всъщност не са сходни. Тези практически проблеми, свързани с евентуалната наказателна безнаказаност, се усложняват от отсъствието на подходящо европейско законодателство. Ето защо, поради всички изложени дотук причини приканвам Съда да се разграничи от решение Petruhhin.

67.

В случай че Съдът все пак не възприеме този анализ, ще пристъпя към отговор на трите поставени от запитващата юрисдикция въпроса. За да направя това, ще приема (обратно на собственото ми становище), че решение Petruhhin е правилно.

68.

С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали описаните по-горе принципи относно приложението на членове 18 ДФЕС и 21 ДФЕС са приложими и ако заинтересованото лице е придобило европейско гражданство едва след като се е установило в държава членка, различна от неговата държава членка по произход. Тъй като доводите на Съда в решение Petruhhin очевидно се основават на факта, че става въпрос за ограничаване на свободата на движение на гражданин на Съюза по смисъла на член 21 ДФЕС, поставя се въпросът дали член 21 ДФЕС има отношение към настоящия случай.

69.

Ирландия изтъква, че за да възникнат други присъщи към момента на упражняването на свободното движение права на гражданите на Съюза, лицето, което претендира за такива права, трябва, първо, да упражни право на свободно движение, и второ, да го направи в момента, в който притежава гражданство. Не се спори, че когато е придобил право на пребиваване в Германия, BY не е бил гражданин на Съюза. Според Ирландия именно по тази причина, като е живеел в Германия, той не е упражнявал никакво право на свободно движение на Съюза.

70.

Както отбелязва Комисията в писменото си становище, между Съюза и Украйна няма сключено международно споразумение в областта на екстрадицията. При такива обстоятелства правилата относно екстрадицията са от компетентността на държавите членки. В настоящия случай, видно от преюдициалното запитване, международното споразумение, по силата на което Украйна иска екстрадиция, е Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г., по която Германия, Украйна и Румъния, са договарящи страни. Задълженията, произтичащи от тази конвенция, са ратифицирани в националното право. Разбира се, това означава, че в положения, които попадат в приложното поле на правото на Съюза, съответните национални норми трябва да са в съответствие с това право ( 57 ). В действителност, макар по принцип наказателното законодателство и нормите на наказателния процес до голяма степен да попадат в компетентността на държавите членки, съгласно постоянната съдебна практика правото на Съюза установява граници на тяхната компетентност. Всъщност тази компетентност на държавите членки трябва да се упражнява при спазване не само на основните свободи, гарантирани от правото на Съюза, но и на цялото право на Съюза, и по-специално на първичното право на Съюза ( 58 ). Следователно такива законодателни разпоредби не трябва да дискриминират лица, на които правото на Съюза предоставя право на равно третиране, нито да ограничават основните свободи, гарантирани от правото на Съюза ( 59 ).

71.

Съгласно установената съдебна практика ( 60 ) статутът на гражданин на Съюза е замислен като основен статут на гражданите на държавите членки, позволяващ на тези от тях, които са в еднакво положение, да получават еднакво третиране в приложното поле ratione materiae на правото на Съюза, независимо от тяхното гражданство и без да се засягат изрично предвидените в това отношение изключения. Сред положенията, попадащи в приложното поле ratione materiae на правото на Съюза, са тези, свързани с упражняването на основните свободи, гарантирани от Договора, и по-специално свързаните с правото на свободно движение и пребиваване на територията на държавите членки, предвидено в член 21, параграф 1 ДФЕС.

72.

От друга страна, целта на гражданството на Съюза, въведено с член 20 ДФЕС, не е да разшири приложното поле ratione materiae на Договора по отношение на положения, които нямат никаква връзка с някое от уредените в правото на Съюза положения, при които всички относими елементи са настъпили в рамките само на една държава членка ( 61 ).

73.

Според формулировката на член 21, параграф 1 ДФЕС „всеки гражданин на Съюза има право свободно да се движи и да пребивава в рамките на територията на държавите членки“. В този контекст съгласно постоянната съдебна практика разпоредбите, прогласяващи основен принцип, като този за свободното движение на хора, трябва да бъдат предмет на разширително тълкуване, докато дерогациите от този принцип трябва да се тълкуват ограничително ( 62 ).

74.

Не мисля, че решение McCarthy ( 63 ) променя този анализ. Това дело се отнася до случая на г‑жа McCarthy, която е имала двойно гражданство, едното от които е гражданството на държавата, в която е пребивавала. Съдът е стигнал до извода, че нито едно обстоятелство във връзка с положението ѝ не води до заключението, че разглежданата национална мярка би довела до лишаването ѝ от възможността действително да се ползва от най-съществената част от правата, произтичащи от статута ѝ на гражданин на Съюза ( 64 ). Въпреки това Съдът е намерил, че фактът, че положението, при което гражданин на Съюза, който не е използвал правото си на свободно движение, не може само поради тази причина да се счита за чисто вътрешно положение ( 65 ).

75.

По подобен начин по дело Schempp фактът, че г‑н Schempp не е упражнил правото си на свободно движение, а само неговата бивша съпруга го е направила, е било достатъчно, за да се приеме, че не става въпрос за чисто вътрешно положение ( 66 ). По същия начин по дело Zhu and Chen Съдът не е приел, че положението на гражданин на държава членка, който е роден в приемащата държава и не е упражнил правото на свободно движение, може само поради тази причина да бъде приравнено на чисто вътрешно положение и по този начин гражданинът да бъде лишен от възможността да се ползва в приемащата държава членка от разпоредбите на правото на Съюза в областта на свободното движение и пребиваване на хора ( 67 ). По дело Garcia Avello Съдът изрично подчертава, че по отношение на лица, които са граждани на една държава членка и пребиват на законно основание в друга държава членка, съществува връзка с правото на Съюза ( 68 ).

76.

Тази линия на разсъждения може да се приложи и по отношение на BY. Към момента, в който той получава румънско гражданство, а оттам и гражданство на Съюза, неговото местопребиваване е в Германия. При тези обстоятелства няма значение кога гражданин на Съюза е получил това гражданство. За прилагането на член 21 ДФЕС не е необходимо и гражданин на Съюза в действителност да премине държавна граница.

77.

За изчерпателност ще добавя, че обстоятелството, че BY има двойно гражданство, едното от които не е на държава — членка на Съюза, също не го лишава от свободите, с които се ползва в качеството си на гражданин на държава членка и които черпи от правото на Съюза ( 69 ). В това отношение настоящото дело действително се различава от дело McCarthy ( 70 ), тъй като, за разлика него, нищо в случая не сочи, че настоящото право на BY да пребивава в Германия не произтича от правото на Съюза: BY се ползва от това право, защото като румънски гражданин има право да пребивава и живее там, дори случаят да не е бил такъв към момента на първото му преместване в Германия през 2012 г.

78.

Доколкото Ирландия се позовава на решението на Съда Lounes ( 71 ), и по-конкретно на точка 55 от него, където Съдът постановява, че „[д]ържава членка обаче не може да ограничи последиците от притежаването на гражданство на друга държава членка, и по-специално правата, които са свързани с него по силата на правото на Съюза и произтичат от упражняването от гражданин на Съюза на свободата му на движение“, явно тя счита, че упражняването на правата по член 21, параграф 1 ДФЕС винаги предполага преминаването на граница. Както бе посочено по-горе обаче, това не е непременно така.

79.

С оглед на тези съображения считам, че членове 18 ДФЕС и 21 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат гражданин на Съюза да се позовава на правата, които произтичат от тези разпоредби, макар да е получил гражданство на Съюза едва след като се е установил в държава членка, различна от тази, чието гражданство впоследствие е придобил, и следователно след като е станал гражданин на Съюза, не е упражнявал правото си на свободно движение. Когато, както в настоящия случай, правото на гражданина на Съюза да пребивава в държава членка произтича от правото на Съюза, то той има право да се позовава на правата, гарантирани от членове 18 ДФЕС и 21 ДФЕС.

80.

С втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи обхватът на задълженията на държавата членка по произход, когато тя е била уведомена за молба за екстрадиция на неин гражданин, отправена от трета страна към друга държава членка. По-конкретно се поставя въпросът дали в такъв случай държавата членка по произход е длъжна да поиска от третата страна, която иска екстрадирането, да ѝ предостави съответните материали по делото.

81.

С изключение на гръцкото правителство всички държави членки, представили становища по настоящото дело, са съгласни, че държавата членка по произход не е длъжна да предприема каквито и да било действия съгласно правото на Съюза. Това е и позицията на Комисията. Държавите членки също така са единодушни, че когато ѝ е предоставена само информацията, която съгласно член 12 от Европейската конвенция за екстрадиция от 1957 г. трябва да съдържа молбата за екстрадиция, държавата членка по произход не разполага с достатъчно данни, за да вземе решение дали да издаде европейска заповед за арест. Според държавите членки това означава, че за държавата членка по произход е фактически невъзможно да вземе решение относно издаването на европейска заповед за арест.

82.

Може би е показателно, че освен в уводните точки, представящи фактите, и евентуално в точки 48 и 49, в самото решение Petruhhin се коментират съвсем малко задълженията и правата на държавата членка по произход. Докато в тези точки се обсъжда задължението на приемащата държава членка да обменя информация с държавата членка по произход, нищо не се казва относно възможните задължения на държавата членка по произход.

83.

Оттук следва, че решение Petruhhin не разглежда изрично което и да е от задълженията на държавата членка по произход, както впрочем не го прави и косвено. Следователно настоящият въпрос на запитващата юрисдикция налага да се обсъди дали основният принцип по това дело би могъл да задължи държавата членка по произход да прeдприеме действия от такова естество.

84.

Както бе посочено по-горе, в решение Petruhhin ( 72 ) Съдът постановява, че приемащата държава членка, чието изключение за гражданство нарушава членове 18 ДФЕС и 21 ДФЕС, е задължена по силата на принципа на лоялно сътрудничество, предвиден в член 4, параграф 3 ДЕС, да си съдейства с държавата членка по произход.

85.

Положението на държавата членка по произход обаче е съвсем различно. Тя трябва да вземе решение дали да проведе наказателно преследване спрямо издирваното лице, което е неин гражданин. Това е необходимо, за да бъдат изпълнени изискванията относно съдържанието на европейската заповед за арест в съответствие с член 8, параграф 1, букви в)—е) от Рамково решение 2002/584. Единственото изискване, чийто характер не е чисто формалистичен, е това на член 8, параграф 1, буква в) от Рамково решение 2002/584, съгласно което държавата трябва да издаде национална заповед за задържане съгласно изискванията на националното си право.

86.

Разбира се, въпросът за образуването на наказателно производство се урежда изключително от вътрешното право на всяка държава членка, както и административните и други мерки, които тя предприема, за да установи фактите, които ѝ позволяват да вземе такова решение. BY, който е упражнил правото си на свободно движение, не трябва да бъде дискриминиран, тъй като съгласно постоянната практика на Съда в положения, попадащи в приложното поле на правото на Съюза, съответните национални норми трябва да са съобразени с правото на Съюза. Нито една от страните обаче не поддържа, че при тази преценка Румъния третира BY по различен начин в сравнение със свои (други) граждани, които не са упражнили правото си на свободно движение и нищо не показва, че случаят може да е такъв ( 73 ).

87.

При това положение, за разлика от приемащата държава членка, прилагането на националната правна уредба от страна на Румъния не представлява нарушение на членове 18 ДФЕС и 21 ДФЕС, което да налага обосноваване. Следователно такова задължение на държавата членка по произход би възникнало в контекста на дискриминационна правна уредба на друга държава членка, водеща до нарушение на свободата на движение на гражданите на Съюза.

88.

Няколко държави членки също така са коментирали въпроса дали замолената държава членка не е тази, която следва да предостави на държавата членка по произход допълнителна информация, и дали за тази цел замолената държава членка може да бъде задължена да поиска от третата страна информацията, необходима на държавата членка по произход, за да вземе решение относно провеждането на наказателно преследване. Очевидно за тази цел, веднъж получена, информацията трябва да бъде препратена на държавата членка по произход.

89.

Всъщност Латвия променя националното си законодателство въз основа на решението на Съда по дело Petruhhin, за да го приложи. Добавена е втора алинея в член 704 от Kriminālprocesa likums (Наказателно-процесуален кодекс) ( 74 ), регламентиращ екстрадицията на гражданин на Съюза. В тези случаи прокуратурата е длъжна да уведоми държавата, чийто гражданин е издирваното лице, за възможността да издаде европейска заповед за арест, като посочи срок за представянето ѝ.

90.

Много от страните в производството поддържат, че в решението си по дело Pisciotti Съдът на практика вече е разрешил този проблем. По това дело Съдът постановява, че що се отнася до молба за екстрадиция на гражданин на друга държава членка, отправена от трета държава, изискванията на членове 18 ДФЕС и 21 ДФЕС са изпълнени, когато замолената държава членка, която не екстрадира собствените си граждани, преди да екстрадира чужд гражданин, „е предоставила възможност на компетентните органи на държавата членка, на която посоченото лице е гражданин, да поискат то да им бъде предадено в рамките на европейска заповед за арест и последната държава членка не е приела никаква мярка в този смисъл“ ( 75 ).

91.

По дело Pisciotti на основание молба за екстрадиция, отправена от Съединените американски щати до Федерална република Германия, на летище Франкфурт при транзитното преминаване е бил задържан италиански гражданин. По това дело обаче италианските консулски служители са били уведомени за положението на г‑н Pisciotti преди германските съдилища да издадат съответното определение за допускане на екстрадиция и италианските власти не са издали европейска заповед за арест. По тази причина Съдът постановява, че по това дело задълженията по дело Petruhhin ( 76 ) са били изпълнени, тъй като държавата членка по произход — в случая Италия — е била напълно информирана за случая и приемащата държава членка, а именно Германия, ѝ е предоставила възможност „да поиска[…] [този гражданин] да [ѝ] бъде предаден[…] в рамките на европейска заповед за арест и държава[та] членка [по произход] не е приела никаква мярка в този смисъл“ ( 77 ). Това изглежда съответства на тълкуването на решението от латвийския законодател.

92.

Според мен решение Pisciotti ( 78 ) е в по-голяма или по-малка степен определящо по този въпрос. Както е видно от това решение, обхватът на задължението по дело Petruhhin ( 79 ) за приемащата държава членка е само да даде възможност на държавата членка по произход да може на свой ред да реши дали да поиска предаването на собствения си гражданин и да проведе наказателно преследване за престъпленията, посочени в молбата на третата страна за екстрадиция. Следователно в разглеждания случай би било достатъчно Германия да прехвърли молбата на Украйна към Румъния, за да могат съответните органи на прокуратурата в последната държава да решат дали да искат да се издаде европейска заповед за арест с оглед предаването на BY от Германия за целите на наказателното преследване. От решение Pisciotti ( 80 ) става ясно, че в това отношение Германия няма допълнителни задължения.

93.

Поради това в отговор на втория въпрос считам, че въз основа на решение Petruhhin нито държавата членка по произход, нито приемащата държава членка са длъжни да поискат от молещата държава да предостави материалите по делото, за да проверят условията за провеждане на наказателно преследване.

94.

С третия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали държавата членка, до която трета държава е изпратила молба за екстрадиция на гражданин на Съюза, е длъжна въз основа на решение Petruhhin да откаже да допусне екстрадирането на издирваното лице, като вместо това сама проведе наказателно преследване, ако това е допустимо съгласно националното ѝ право.

95.

Съгласно постоянната съдебна практика само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално решение, за да може да се произнесе, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, след като поставените въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе ( 81 ). При необходимост обаче Съдът следва да разгледа условията, при които е сезиран от националния съд, за да провери собствената си компетентност, и по-конкретно да прецени дали исканото тълкуване на правото на Съюза има връзка с действителността и с предмета на спора по главното производство, за да не му се налага да формулира консултативни становища по общи или хипотетични въпроси ( 82 ).

96.

Запитващата юрисдикция се позовава на член 7, параграф 2, точка 2 от германския наказателен кодекс, като поддържа, че забраната за дискриминация по член 18 ДФЕС би могла да бъде взета предвид и ако екстрадицията на гражданин на ЕС в трета страна се откаже като недопустима и наказателното преследване се проведе от германските правоприлагащи органи. Германското правителство, което цитира скорошно дело на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) ( 83 ), обаче счита, че компетентността на германските съдилища по член 7, параграф 2, точка 2 от Наказателния кодекс по характера си е само субсидиарна. Това означава, че компетентността на германските съдилища се определя по тази разпоредба само ако никоя друга държава не желае или не може да проведе наказателното преследване. Тук случаят не е такъв, тъй като Украйна безспорно е компетентна да съди BY и иска да упражни компетентността си ( 84 ). При тези условия третият въпрос, така както е поставен от запитващата юрисдикция, изглежда неотносим за разрешаването на спора и следователно е недопустим.

97.

Разбира се, важно е да се припомни, че Съдът не следва да се произнася по тълкуването и приложимостта на национални разпоредби. Всъщност Съдът следва да вземе предвид с оглед на разпределението на правомощията между общностните и националните юрисдикции фактическия и правния контекст, в които се вписва поставеният му въпрос, така както е очертан с акта за преюдициално запитване ( 85 ).

98.

Тъй като страните спорят по този въпрос ( 86 ) и от основанията за третия въпрос е видно, че запитващата юрисдикция поне до този момент не се е произнесла по никакъв начин, не може да се приеме, че въпросът е очевидно неотносим. Следователно третият въпрос трябва да бъде разгледан съобразно изложения правен контекст или по-точно в светлината на този, който е в основата на запитването на запитващата юрисдикция.

99.

Както вече видяхме в решение Petruhhin, водещото разбиране на Съда е, че държавите членки като общо правило не са компетентни да се произнесат по престъпление, което нито е извършено на тяхна територия, нито извършителят или пострадалият от предполагаемото престъпление са граждани на посочената държава членка ( 87 ). Изхождайки от тази позиция, Съдът стига до заключението, че при липсата на екстрадиция всяка безнаказаност може да бъде избегната, при условие че съгласно националното си право държавата членка по произход е компетентна да преследва издирваното лице за деяния, извършени извън националната ѝ територия. Съдът стъпва на преобладаващото в повечето държави членки положение, при което националното право не допуска екстрадиция на собствени граждани.

100.

За разлика от настоящото дело, ако се възприеме даденото от запитващата юрисдикция очевидно тълкуване на член 7, параграф 2, точка 2 от германския наказателен кодекс, в решение Petruhhin латвийското право не предвижда извънтериториална компетентност в случаите, когато нито извършителят, нито пострадалият са латвийски граждани, или, в първия случай, са притежавали разрешение за постоянно пребиваване в Латвия. В този контекст Съдът все пак полага усилия да гарантира равно третиране за свободно движещия се гражданин на Съюза, когато правото на приемащата държава членка не допуска екстрадирането на собствените ѝ граждани в трети държави. Както бе посочено, решението на този проблем е да се уведомят за молбата властите на държавата членка по произход и да се подпомогне, ако е необходимо, издаването на европейска заповед за арест, за да се извърши предаването на издирваното лице за целите на съдебния процес в държавата членка по произход. Задължението обаче се простира дотук и, предприемайки тези стъпки, приемащата държава членка осигурява равенството по смисъла на решение Petruhhin.

101.

В това отношение споделям доводите на Комисията, развити в съдебното заседание, че в решение Petruhhin Съдът е намерил непознато досега разрешение на въпроса за равното третиране в този контекст и е въвел ограничен набор от задължения на приемаща държава членка, която не екстрадира собствените си граждани. Това е в интерес на правната сигурност, която е от първостепенно значение за страните, действащи в областта на наказателното право. Моето мнение е, че правото на Съюза не изисква от приемащата държава членка да предприеме допълнителни действия. По-конкретно, да се приеме, че приемащата държава членка трябва автоматично да откаже да екстрадира гражданин на Съюза от друга държава членка и сама да проведе наказателното преследване, отново би изглеждало императивно решение, което противоречи на принципната независимост и автономия на правоприлагащите органи на приемащата държава членка.

102.

В решение Petruhhin Съдът не обсъжда други по-малко ограничителни от екстрадицията мерки, които приемащата държава членка би могла да предприеме с цел да изпълни задълженията си по членове 18 ДФЕС и 21 ДФЕС.

103.

Не за първи път Съдът е изправен пред разглежданата в случая германска разпоредба и доводът, че ако е компетентна, държава членка би трябвало да проведе наказателното преследване спрямо гражданина на друга държава членка като по-малко ограничителна мярка от екстрадицията в трета страна. Това очевидно предполага, че тази държава членка не екстрадира собствените си граждани, тъй като всяко ограничение на екстрадицията съгласно правото на Съюза се извежда от това правило, а не от право, което е присъщо на гражданството на Съюза.

104.

Ще отбележа, че по дело Pisciotti ( 88 ) жалбоподателят също е изтъкнал този довод. В това отношение генералният адвокат Bot се позовава на обяснението на германското правителство, че член 7, параграф 2 от германския наказателен кодекс не е приложим, тъй като едно от условията, предвидени в този член, а именно че исканото екстрадиране не може да бъде извършено, не е изпълнено ( 89 ). Съдът от своя страна посочва, че „единствен[ият] въпрос [е] дали Федерална република Германия е можела да действа по отношение на г‑н Pisciotti по начин, който да засяга в по-малка степен упражняването на правото му на свободно движение, като го предаде на Италианската република, вместо да го екстрадира в Съединените американски щати“ ( 90 ).

105.

На първо място и преди всичко, да бъде задължена държава членка сама да проведе наказателното преследване срещу чужд гражданин, вместо да го екстрадира, в много случаи би било в противоречие със задълженията, които произтичат за тази държава членка от международни договори в областта на екстрадицията. Член 6 от Европейската конвенция за екстрадицията от 1957 г. позволява на договаряща страна да откаже екстрадиция на свои граждани, ако по молба на молещата страна предостави случая на своите компетентни органи с цел провеждане на наказателно преследване, ако има основания за това. Подобна разпоредба не съществува, когато договаряща страна провежда наказателното преследване срещу чужд гражданин. Както бе посочено от някои от страните в настоящото производство, международната правна взаимопомощ по наказателноправни въпроси, и по-специално в областта на екстрадицията, зависи от взаимното доверие на различните договарящи страни. Допълнително ограничение на екстрадицията на предполагаеми извършители на престъпления би могло да доведе до нежелание от други договарящи страни да сключват споразумения с държавите — членки на Съюза. Това обаче не би могло да бъде в интерес на Съюза, който, както ясно е посочено в съображенията на Договора за Европейския съюз, е „РЕШЕН[…] да улесн[и] свободното движение на хора и същевременно да гарантира[…] безопасността и сигурността на своите народи, като установ[и] пространство на свобода, сигурност и правосъдие […]“.

106.

При всички положения след това дълго разискване по третия въпрос е достатъчно да се отговори, че всъщност решение Petruhhin не задължава замолената държава сама да проведе наказателно преследване срещу лице, което не е неин гражданин и за което трета държава е изпратила молба за екстрадиция.

107.

Следователно в обобщение стигам до следното заключение:

„С цялото ми уважение, решение от 6 септември 2016 г., Petruhhin (C‑182/15, EU:C:2016:630), е неправилно и настоящият състав не следва да се придържа към него. Практиката и опитът показват, че за целите на прилагането на член 18 ДФЕС положението на гражданин на държава членка, която не екстрадира собствени граждани, и на гражданин на друга държава членка всъщност не е сходно. Тези практически проблеми, свързани с евентуалната безнаказаност, се усложняват от отсъствието на подходящо европейско законодателство. Ето защо, поради всички изложени по-горе причини приканвам Съда да се разграничи от решение Petruhhin“.

108.

Независимо от това дали Съдът ще се съгласи с този анализ, заключението ми е, че Съдът следва да отговори на поставените от Kammergericht Berlin (Висш областен съд Берлин, Германия) въпроси по следния начин: