1. 

Правото на ЕС разполага с обща система за защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики от страна на търговците, залегнала в Директива 2005/29/ЕО ( 2 ), и с други секторни нормативни инструменти, които защитават интересите на потребителите в отделни области на пазара.

2. 

Един от секторните инструменти е Директива 2002/22/ЕО ( 3 ), която защитава правата на потребителите на съобщителни услуги. Съвместяването ѝ с общата рамка ( 4 ) за защита на потребителите не е лишено от трудности. За да ги разреши, Директива 2005/29 установява правилото, че разпоредбите ѝ не се прилагат при противоречие с други разпоредби на правото на Съюза, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики.

3. 

В делата, във връзка с които е отправено преюдициалното запитване, следва да се реши кои са приложимите нормативни разпоредби спрямо предлагането на мобилни телефони, чиито SIM ( 5 ) карти съдържат предварително въведени настройки или услуги, за които потребителите не са уведомени в момента на продажбата.

4. 

В този контекст и в резюме запитващата юрисдикция отправя следните въпроси: а) дали в светлината на Директива 2005/29 горното поведение съставлява „доставяне на непоръчани стоки“ или „агресивна търговска практика“; б) дали в съответствие с член 3, параграф 4 от цитираната директива са изпълнени условията за прилагане с предимство на други разпоредби на Съюза и в) дали към последните може да бъдат приравнени национални разпоредби, приети в установените от правото на Съюза рамки за държавите членки.

5.

Съгласно член 2:

„За целите на настоящата директива:

[…]

[…]

[…]“.

6.

Член 3 гласи:

„1.   Настоящата директива се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите, съгласно разпоредбата на член 5, преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока.

[…]

4.   В случай на противоречие между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на [Съюза], уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти.

[…]“.

7.

Съгласно член 5:

„1.   Забраняват се нелоялните търговски практики.

2.   Една търговска практика е нелоялна, ако:

[…]

4.   По-специално търговските практики са нелоялни, когато:

5.   Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива“.

8.

Съгласно член 7, параграф 1:

„Заблуждаваща е тази търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички характеристики и обстоятелства, и ограниченията на средството за комуникация, пропуска съществена информация, необходима на средния потребител съгласно контекста, за да вземе решение за сделка на база осведоменост и следователно подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.

9.

Член 8 предвижда:

„Агресивна е търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства, чрез тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.

10.

Член 9 посочва елементите, които се вземат предвид „при определяне дали търговска практика използва тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние […]“.

11.

В точка 29 от приложение 1 относно „търговски практики, които се считат за нелоялни при всички обстоятелства“, се описва следната практика:

„Настояване за незабавно или разсрочено във времето плащане на продукти или връщане, или съхранение на продукти, доставени от търговеца, но непоръчани от потребителя, освен когато продуктът е заместител, доставен в съответствие с член 7, параграф 3 от Директива 97/7/EО (доставяне на непоръчани стоки)“.

12.

Член 1, параграф 1 гласи:

„Настоящата директива установява хармонизирана рамка за регулирането на електронните съобщителни услуги, електронните съобщителни мрежи, свързаните с тях съоръжения и услуги. Тя установява задачите на националните регулаторни власти и установява съвкупност от процедури за осигуряване на хармонизирано прилагане на регулаторната рамка в [целия Съюз]“.

13.

Член 2, буква ж) определя понятието „национална регулаторна власт“ по следния начин:

„[…] властта или властите, натоварени от държава членка с някоя от регулаторните задачи, посочени в настоящата директива и в Специфичните директиви“ ( 7 ).

14.

Член 3 посочва:

„1.   Държавите членки гарантират, че всяка задача, възложена на националните регулаторни власти съгласно настоящата директива и Специфичните директиви, се осъществява от компетентен орган.

2.   Държавите членки гарантират независимостта на националните регулаторни власти, като осигуряват те да бъдат правно отделени и функционално независими от всички организации, предоставящи електронни съобщителни мрежи, оборудване или услуги. […]

[…]

4.   Държавите членки публикуват задачите, които се възлагат на националните регулаторни власти, в лесно достъпна форма, особено що се отнася до задачи, които са възложени на повече от един орган. […]

5.   Националните регулаторни власти и националните органи за защита на конкуренцията си предоставят взаимно необходимата информация за прилагането на разпоредбите на настоящата директива и на Специфичните директиви. […]

6.   Държавите членки нотифицират Комисията за всички задачи, възложени на националните регулиращи органи съгласно настоящата директива и на Специфичните директиви, както и произтичащите от тях отговорности“.

15.

Член 1 предвижда:

„1.   В рамките, установени от […] (Рамкова директива) настоящата директива се отнася за предоставянето на електронни съобщителни мрежи и услуги на крайните ползватели. Целта е на територията на [целия Съюз] да се осигурят качествени обществено достъпни услуги чрез ефективна конкуренция и избор и да се преодолеят обстоятелствата, при които пазарът не удовлетворява потребностите на крайните ползватели. […]

2.   Настоящата директива определя правата на крайните ползватели и съответните задължения на предприятията, които предоставят обществено достъпни електронни съобщителни мрежи и услуги. […]

[…]

4.   Разпоредбите на настоящата директива по отношение на правата на крайните ползватели се прилагат, без да се засягат правилата на [Съюза] за защита на потребителите, и по-специално директиви 93/13/ЕИО[ ( 8 )] и 97/7/ЕО[ ( 9 )], както и националните правила в съответствие с правото на [Съюза]“.

16.

Съгласно член 20:

1.   Държавите членки гарантират, че при абонирането за услуги, които предоставят свързване към обществена съобщителна мрежа и/или обществено достъпни електронни съобщителни услуги, потребителите и други крайни ползватели, които заявят това, имат право да сключат договор с предприятието или предприятията, които предоставят такива свързвания и/или услуги. Договорът посочва в ясна, изчерпателна и лесно достъпна форма най-малко:

[…]

[…]“.

17.

Член 21, параграф 1, предвижда:

Държавите членки гарантират, че националните регулаторни органи са в състояние да задължат предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или обществено достъпни електронни съобщителни услуги, да публикуват прозрачна, сравнима, уместна и актуална информация за приложимите цени и тарифи, за всички такси за прекратяване на договора и информация за стандартните условия по отношение на достъпа и използването на услуги, предоставяни от тях на крайни ползватели и потребители в съответствие с приложение II. Такава информация се публикува в ясна, разбираема и лесно достъпна форма.[…]“.

18.

Член 19, параграф 3 гласи:

„В случай на противоречие, разпоредбите, съдържащи се в директивите или други разпоредби [на Съюза] и националните разпоредби за транспониране, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, имат предимство пред разпоредбите на настоящия раздел и се прилагат спрямо тези специфични аспекти“.

19.

Член 27, параграф 1 предвижда:

„Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[ ( 11 )] упражнява уредените в настоящия член правомощия и като компетентен орган за прилагането на Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 27 октомври 2004 година за сътрудничеството между националните органи, отговорни за прилагане на законодателството за защита на потребителите[ ( 12 )], в рамките на законодателните разпоредби“.

20.

Член 27, параграф 1‑bis посочва:

„[и] в регулираните сектори […] компетентност да се намеси срещу поведенията на търговци, които представляват неправомерна търговска практика […] има единствено Autorità garante della concorrenza e del mercato, който я упражнява въз основа на правомощията, предвидени в настоящия член, след получаване на становището на компетентния регулаторен орган […]“.

21.

Раздел III („Права на крайните потребители“) от Codice delle comunicazioni elettroniche ( 13 ) (Кодекс за електронните съобщения) включва серия от разпоредби в защита на потребителите в специфичния сектор на съобщенията, като предоставя на Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ( 14 ) съответните регулаторни и санкционни правомощия.

22.

AGCM налага имуществена санкция на дружествата Wind Telecomunicazioni (понастоящем Wind Tre) и Vodafone Omnitel (понастоящем Vodafone Italia) за осъществяване на агресивна търговска практика, изразяваща се в предлагане на SIM карти с предварително въведени настройки за услуги ( 15 ), за които не са уведомили потребителите.

23.

Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд, Лацио, Италия), пред когото двете дружества обжалват решението на AGCM, уважава жалбата, като обявява, че този орган не е компетентен да санкционира поведение (доставка на непоръчани услуги), чието санкциониране е от компетентността на AGCom.

24.

Решението на тази инстанция е оспорено от AGCM пред шести състав на Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия), който спира производството и поставя няколко въпроса пред пленума.

25.

С решение от 9 февруари 2016 г. пленумът на Consiglio di Stato (Държавен съвет) се произнася в полза на компетентността на AGCM. Накратко, приема, че:

26.

Пленумът достига до това заключение, като приема едно отклоняващо се от действащата дотогава съдебна практика тълкуване на принципа на специалното правило. Обосновава промяната с твърдението, че тя се налага от посочения принцип, отразен в Директива 2005/29, за чието нарушаване Комисията е започнала процедура срещу Италия.

27.

Делото е върнато на шести състав на Consiglio di Stato (Държавен съвет) и тази юрисдикция отправя до Съда, по всеки един от двата спора, едни и същи преюдициални въпроси.

28.

Съдържанието на преюдициални въпроси е следното:

29.

Преюдициалните запитвания са заведени в Съда на 1 февруари 2017 г., като е взето решение за тяхното съединяване.

30.

Писмени становища са представили Wind Tre, Vodafone Italia, Telecom Italia, италианското правителство и Комисията, които са се явили и на съдебно заседание, проведено на 8 март 2018 г.

31.

Въпреки че нито една от страните не е оспорила легитимацията на шести състав на Consiglio di Stato (Държавен съвет) да отправи преюдициално запитване, в което да защитава теза, несъвпадаща непременно със застъпената от пленума на тази институция, трябва да припомня, че тя е призната от Съда ( 16 ).

32.

По съществото на спора всички страни приемат, че седемте въпроса, формулирани от запитващата юрисдикция, могат да бъдат групирани в два:

33.

На първо място следва да се установи дали спорното поведение съставлява „нелоялна търговска практика“, забранена съгласно член 5, параграф 1 от Директива 2005/29. ( 17 )

34.

Във връзка с първия въпрос Wind Tre поддържа, че като се имат предвид член 2, буква й) и членове 8 и 9 от Директива 2005/29, не може да се квалифицира като „агресивна търговска практика“ поведение, което според него е само „непредоставяне на информация“ за предварително въведени настройки за услуги в SIM карта.

35.

По втория въпрос Wind Tre твърди, че точка 29 от приложение I към Директива 2005/29 не е приложима, тъй като за да ползва услугите, потребителят трябва да извърши определени операции. Освен това дружеството не е упреквано за предварително въведените настройки за услуги като такива, нито се спори за подходящия характер на информацията относно наличието, условията и реда и цената на самите услуги.

36.

Vodafone Italia не счита за „агресивна търговска практика“ поведение, изразяващо се в предлагане на SIM карти с предварително въведени настройки за основни услуги, разходите за които се начисляват единствено на ползвател, който ги използва съзнателно и доброволно. Също така не са налице фактически данни, позволяващи да се установи наличието на натиск или злоупотреба с влияние.

37.

Във връзка с първия въпрос Telecom Italia поддържа, че „агресивна търговска практика“ предполага осъществяване от страна на търговеца на положителни поведения, различни от обикновените действия или бездействия във връзка с предоставянето на информация, които могат да повлияят върху волята на средния потребител и да го подтикнат да вземе търговски решения, без да е убеден, че те са изгодни за него. Ето защо според дружеството не следва да се квалифицира като „злоупотреба с влияние“ непредоставянето на съществена информация от страна на търговеца.

38.

По втория въпрос Telecom Italia твърди, че при обстоятелствата по делото не може да се говори за „доставяне на непоръчани стоки“.

39.

Италианското правителство предлага първият и вторият въпрос да се разглеждат заедно на базата на правната квалификация на фактите, направена от AGCM. Според него Директива 2005/29 определя достатъчно ясно елементите, съставляващи агресивни търговски практики, като характеризира тези практики не само по тяхното въздействие върху възможността на потребителя да придобие знания, които ще му позволят да вземе обосновано решение, но преди всичко по влиянието, което могат да окажат върху неговата воля.

40.

За италианското правителство агресивните търговски практики изискват едновременно наличие на функционални и структурни условия. Сред последните е злоупотребата с влияние по смисъла на член 2, буква й) от Директива 2005/29, която може да бъде резултат от съзнателно използване от страна на предприятието в негова собствена полза на информационна асиметрия.

41.

Според италианското правителство липсата на информация при продажбата на SIM картата не може да бъде приравнена към пропускането на информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29 (заблуждаваща търговска практика). Ирелевантно е обстоятелството, че дружеството не е имало допълнително и различно фактическо поведение, доколкото поради предварително въведените настройки за услуги такова не е необходимо, за да се реализира „поведението“, което би могло да се определи като „използване на позиция на сила“.

42.

Комисията приема, че в този случай е налице „доставяне на непоръчани стоки“ съгласно точка 29 от приложение I към Директива 2005/29. Укоримото поведение не се състои толкова в това, че дружеството е предоставило на потребителя определени услуги, които той може да активира или да не активира, колкото в това, че предварително е въвело настройки, т.е. на практика му е наложило тези услуги, без да го информира по ясен и подходящ начин.

43.

Изхождайки от тази предпоставка, Комисията приема, че би било безполезно да се отговори на първия въпрос. При условията на евентуалност обаче твърди, че за да се квалифицира поведението като агресивна практика по смисъла на членове 8 и 9 от Директива 2005/29, следва да се вземат предвид не само елементи, посочени във втората от цитираните разпоредби, но и всички относими към случая, което следва да се направи от националната юрисдикция.

44.

В обратен на предложения от запитващата юрисдикция ред считам за подходящо най-напред да се разгледа дали спорното поведение съответства на понятието „доставяне на непоръчани стоки“. Ако това е така, би било изпълнено едно от двете условия, за да може поведението да се квалифицира като „нелоялно при всякакви обстоятелства“, използвайки израза в член 5, параграф 5 от Директива 2005/29, който препраща към (черен) списък от практики, съдържащи се в приложение I към същата. Ако освен това доставчикът неправомерно настоява за плащане на посочената услуга, би било изпълнено второто от условията, предвидени в цитирания списък, което би направило ненужно да се анализира вписването на това поведение в други разпоредби на Директива 2005/29.

45.

Съгласно точка 29 от приложение I към Директива 2005/29, „[н]астояване за незабавно или разсрочено във времето плащане на продукти или връщане или съхранение на продукти, доставени от търговеца, но непоръчани от потребителя (доставяне на непоръчани стоки) […]“ съставлява съгласно член 5, параграф 5 от същата директива нелоялна търговска практика „при всякакви обстоятелства“ ( 18 ). Следователно предпоставка за такова поведение е стоките да не са били поръчани, а като активно ядро — търговецът да настоява за тяхното плащане (или тяхното връщане или съхранение, по отношение на стоките) ( 19 ).

46.

Съгласно съображение 17 от Директива 2005/29 търговските практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства, не изискват „оценка на индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5 до 9 [от Директива 2005/29]“.

47.

От формулировката на втория преюдициален въпрос следва, че в случая „телефонният оператор не уведомил коректно потребителя за обстоятелството, че настройките за услугите гласова поща и интернет са предварително въведени в SIM картата, така че тези услуги могат да бъдат потенциално използвани от потребителя без операция по въвеждане на настройки ad hoc (setting)“. Следователно налице било „доставяне“ на две услуги (гласова поща и интернет), до които потребителят впоследствие би могъл да получи достъп. Доставяне, което според казаното не можело да се квалифицира като „информирано“. Въпросът е дали само това обстоятелство го правило и „доставяне на непоръчани стоки“.

48.

Според мен високото равнище на защита на потребителите, чието постигане цели Директива 2005/29 съгласно член 1, изисква тълкуване на понятието „поръчка за доставка“, позволяващо да се квалифицира като „непоръчана“ доставката, за която не е била представена не просто съществена информация, каквато може да бъде цената на доставяне ( 20 ), а информация за самото ѝ съществуване.

49.

Доставянето на дадена услуга или стока следва да бъде предхождано от подходяща информация, за да може потребителят, съгласно формулировката на член 7 от Директива 2005/29, „да вземе решение за сделка на база осведоменост“ ( 21 ). Най-елементарната информация очевидно е отнасящата се до стоката или услугата, която търговецът е задължен да предаде или достави: описанието ѝ трябва да съответства на поръчаното от потребителя или на предложеното от търговеца. Във всички случаи, поръчан или предложен, обектът на информацията съответства на договореното между двамата.

50.

Поради квалифицираната защита, която Директива 2005/29 цели да предостави на потребителите, само по изключение може да се допусне възможността за мълчаливо приемане на доставка, за която потребителят не е бил изрично уведомен.

51.

В настоящия случай SIM картите са се продавали, за да бъдат използвани в интелигентни телефони (смартфони). При това положение един сравнително добре информиран среден потребител няма как да не знае, както твърди запитващата юрисдикция, че „при набиране на номера на гласовата поща или задействане на командите, активиращи интернета“, двете услуги започват да функционират. Което логично предполага, че той е знаел или е трябвало да знае също така, че тези услуги са били въведени в телефонния апарат. И понеже няма как потребителят да не е знаел за това обстоятелство, използването на двете услуги от него би могло да бъде равносилно на мълчаливо приемане на тяхното доставяне ( 22 ).

52.

Както обаче е посочила Комисията ( 23 ), някои приложения за мобилни телефони могат да включват автоматично използване на интернет трафик, без каквато и да било намеса от страна на потребителя, дори и зад гърба му ( 24 ). Разбира се, това може да бъде избегнато чрез преконфигуриране на телефонното устройство чрез така нареченото действие „opt-out“, но за него се изискват познания и умения, които според мен не се вписват в профила на „средния потребител“ ( 25 ), за който се отнася Директива 2005/29.

53.

Въпреки че запитващата юрисдикция е тази, която трябва да го установи в светлината на фактите, които намери за установени, считам че средният потребител няма защо да изпитва разумно подозрение, че електронното му устройство може да съдържа услуга, за чието съществуване той не е бил информиран и за чието деактивиране трябва да извърши операция за преконфигуриране, която вероятно не е в неговите възможности.

54.

Ето защо по принцип не може да се изключи, че в случая е имало „доставяне на непоръчани [услуги]“.

55.

Само по себе си обаче това не е достатъчно, за да се квалифицира спорното поведение като „нелоялна търговска практика“ съгласно точка 29 от приложение I към Директива 2005/29.

56.

Действително не е достатъчно въпросната доставка да не е била поръчана от потребителя. Необходимо е освен това търговецът да настоява за плащане на услугата.

57.

Според мен настояването за плащане съгласно посочената разпоредба, може да бъде единствено неправомерно настояване, тъй като основанието за това е доставка, за която не е било дадено съгласие, а това е налице, когато доставката дори не е била поръчана.

58.

В случая и отново според информацията, представена в акта за преюдициално запитване, изглежда възможно за изискваното от потребителите плащане да е било дадено съгласие, макар и да не е било давано такова за предварителното въвеждане на настройки за спорните услуги и следователно за тяхното предоставяне. В този смисъл запитващата юрисдикция твърди, че „няма каквото и да било оплакване относно техническите и експлоатационни условия и ред, чрез които услугите конкретно се ползват от потребителя, както и относно информацията за тези условия и ред и за цената на самите услуги, а операторът е упрекван единствено за посочената липса на информация за предварително въведените настройки за услугите в SIM карта“ ( 26 ).

59.

Ако това твърдение отговаря на действително случилото се, операторът е бил предоставил на потребителя по безспорен за запитващата юрисдикция начин достатъчна информация не само за техническите и оперативните условия за достъп до предварително въведените услуги, но и за тяхната цена. При това положение средният потребител, дори и този, от когото не може да се очакват споменатите от мен по-горе технологични познания, би могъл да заключи, че закупената SIM карта е в състояние да му предложи услуги, за чиито разходи не би имало никакъв смисъл в друг случай да бъде уведомяван.

60.

Националната юрисдикция трябва да реши до каква степен информацията за цените на гласовата поща и на достъпа до интернет е предоставена по начин, който да не поражда съмнения относно обстоятелството, че настройките за тези услуги са предварително въведени и че ползването им е свързано с разход, за който потребителят е бил или е трябвало да бъде наясно именно поради информацията, която му е била предоставена при закупуването на SIM картата. При това положение „настояването за плащане“ за предоставянето на тези две услуги, което би трябвало да е предхождано от съответната информация за тяхната цена, не би могло да се впише в точка 29 от приложение I към Директива 2005/29.

61.

Съставлява ли непредоставянето на информация относно предварително въведените настройки за спорните услуги „в ситуация, в която телефонният оператор не е упрекван за каквото и да било допълнително и различно фактическо поведение“, „агресивна търговска практика“, която е възможно „в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител“?

62.

Член 8 от Директива 2005/29 определя като „агресивна“ търговска практика, която, отчитайки всички фактически характеристики и обстоятелства по случая, подтиква към определен резултат чрез определени средства.

63.

Този резултат трябва да се изразява в реално или потенциално „значително“ накърняване на свободата на избор на потребителя по отношение на стоката в степен, в която се проявява или може да се прояви като решение, което иначе той не би взел. Съгласно посочената разпоредба за постигането на тази цел трябва да се използва „тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние“.

64.

Непредоставянето на информация, за което се упрекват телефонните операторите в този случай, не се вписва в нито едно от посочените средства предвид факторите, изброени в член 9 от Директива 2005/29, които се вземат предвид, за да се определи дали дадена търговска практика използва тормоз, принуда или злоупотреба с влияние ( 27 ). Считам, че както тормозът, така и принудата — и разбира се, използването на физическа сила — предполагат активно поведение, което не е налице в случай на непредоставяне на информация.

65.

Би било уместно да се мисли обаче, че чрез бездействие, когато е от съществено значение за решението на потребителя, би могло да се упражни „злоупотреба с влияние“. При все това влиянието, за което се отнасят членове 8 и 9 от Директива 2005/29, не е просто резултат от заблуждаващо действие — т.е. посоченото в член 7 от същата директива, а такова, което предполага по активен начин, чрез натиск, насилствено влияние върху волята на потребителя ( 28 ).

66.

Италианското правителство поддържа, че освен непредоставянето на информация относно предварително въведените настройки за услуги самият факт на предварителното въвеждане на настройки и последващото задължение за плащане от страна на потребителя, който ги е използвал, предполага използване на позиция на сила от страна на търговеца.

67.

Намирам обаче, че тъй както способността за влияние, присъща на едно бездействие, не може да бъде объркана със „злоупотреба с влияние“ по смисъла на член 8 от Директива 2005/29, е необходимо също така да се направи разграничение между два аспекта на позицията на сила:

68.

„Агресивна търговска практика“ е тази, която, като се възползва от позицията на по-слаба страна на потребителя спрямо търговеца ( 29 ) и използвайки неправомерно придобита позиция на сила — чрез тормоз, принуда, физическа сила или проактивно влияние — накърнява свободата на последния, като го подтиква да сключи договор, с който не би се съгласил, ако не съществуваше неправомерната изгода.

69.

Именно защото сключването на договор предполага поемане на определени задължения, чието изпълнение контрагентът може законно да изиска по съдебен ред, Директива 2005/29 защитава свободата на потребителя да сключва договор на база осведоменост, като се ангажира единствено със задълженията, които, при упражняването на тази свобода, е готов да поеме. Следователно Директивата не предоставя закрила по отношение на свободно поети от потребителя правни задължения, а по отношение на поети задължения вследствие на нелоялна търговска практика.

70.

Следователно, за да се определи дали непредоставянето на информация за предварително въведените настройки за услуги съставлява агресивна търговска практика, е релевантно обстоятелството, че с това бездействие търговецът е накърнил свободата на избор на потребителя до степен да го принуди да приеме договорни задължения, които при други обстоятелства не би приел. Обратно, ирелевантно е обстоятелството, че по силата на вече сключения договор търговецът може да упражни по отношение на потребителя произтичащите от договора права (като например плащане за услугите). В крайна сметка става въпрос за това, търговецът да не може да използва позицията на (правна) сила, получена в резултат на договор.

71.

В обобщение, считам, че спорното поведение не отговаря на характеристиките на агресивна търговска практика по смисъла на членове 8 и 9 от Директива 2005/29.

72.

Отговорът, който предлагам на първите два преюдициални въпроса, всъщност прави ненужно разглеждането на останалите. Въпреки това ще ги анализирам при условията на евентуалност.

73.

Wind Tre разглежда поотделно обхвата на принципа на специалното правило, понятието „противоречие“ и понятието „разпоредби [на Съюза]“.

74.

Във връзка с принципа lex specialis заявява, че когато дадена материя е изчерпателно регламентирана от национални разпоредби (като тези, които транспонират Директивата за универсалната услуга или приетите от националните регулаторни власти), последните са единствено приложимите, а не общите разпоредби за защита на потребителите.

75.

За Wind Tre „противоречието“ не се отнася за случаи на антиномия, а за „припокриване“ на разпоредби, които имат за цел защитата на потребителите и които в някои случаи се различават по специализирания си характер.

76.

Според Wind Tre „разпоредбите [на Съюза]“ включват разпоредбите, приети от националните регулаторни власти в изпълнение на техните функции в защита на потребителите, с които се уточняват задълженията, предвидени в националните закони за транспониране на членове 20 и 21 от Директивата за универсалната услуга.

77.

Vodafone Italia поддържа, че Директива 2005/29, Директивата за универсалната услуга и Рамковата директива не допускат „предпазната мрежа“, предвидена в Директива 2005/29, да се прилага едновременно, когато в определен фактически контекст (а не в цял сектор) съществува всеобхватно секторно законодателство, което произтича от правото на Съюза.

78.

При условията на евентуалност Vodafone Italia твърди, че тези директиви не допускат също така възможността прилагането на секторното законодателство да бъде изцяло заменено от AGCM с алтернативна паралелна уредба, несъвместима със специфичните аспекти на секторното законодателство.

79.

За Telecom Italia прилагането на Директива 2005/29 не се изключва просто защото съществуват други правни инструменти на Съюза, които уреждат специфични аспекти на нелоялните търговски практики. Трябва да се разглежда всяка ситуация, всеки отделен случай, за да се провери дали попада изцяло в обхвата на специална нормативна уредба, в какъвто случай би била приложима изключително и само тази уредба.

80.

Telecom Italia счита, че понятието „разпоредби [на Съюза]“ следва да се разбира в широк смисъл, включващ не само съдържащите се в регламентите, директивите и разпоредбите за транспониране, но и актовете, приети от държавите членки с цел прилагане на практика на правото на Съюза.

81.

За италианското правителство член 27, параграф 1‑bis от Кодекса за потреблението не въвежда какъвто и да било нов критерий, нито изключва прилагането на принципа на специалното правило, отразен в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29. Запитващата юрисдикция, като смесва отношенията между уредбите, от една страна, и разпределението на правомощията, от друга, поставя неистински проблем, а именно неприлагането на Директивата за универсалната услуга спрямо специфичните аспекти на нелоялни търговски практики.

82.

Италианското правителство напомня, че разпределението на вътрешните правомощия се извършва от държавите членки и че целта на член 27, параграф 1‑bis от Кодекса за потреблението е да разреши несигурността, възникнала в Италия през 2012 г. по отношение на компетентния орган, който може да се намесва при неправомерни търговски практики в регулираните сектори. Със същата цел на 23 декември 2016 г. е подписан протокол за споразумение относно нелоялните търговски практики между AGCom и AGCM, чието съдържание потвърждава, че член 27, параграф 1‑bis от Кодекса за потреблението не включва анализ на секторните нарушения в областта на прилагането на общата уредба, предвидена в Директива 2005/29.

83.

Във връзка с четвъртия въпрос италианското правителство поддържа, че за да се приложи принципът на специалното правило, трябва да има противоречие между общата и специфичната правна уредба: в настоящия случай този принцип би довел до неприлагане на общата уредба за защита на потребителите.

84.

Италианското правителство намира за недопустими петия и седмия въпрос, тъй като са хипотетични, като твърди, че спорното поведение не съставлява агресивна търговска практика.

85.

По шестия въпрос италианското правителство поддържа, че понятието „разпоредби [на Съюза]“ обхваща единствено специалните разпоредби в регламентите и директивите, както и тези, които пряко ги транспонират.

86.

Във връзка с третия въпрос Комисията твърди, че член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 означава, че в случай на противоречие между разпоредба на тази директива и разпоредба от правото на Европейския съюз, уреждаща специфични аспекти на нелоялни търговски практики, последната има предимство по отношение единствено на специфичните аспекти. Успоредно с нея би била приложима Директива 2005/29, доколкото се отнася до другите аспекти на тези практики.

87.

Според Комисията Директивата за универсалната услуга не включва разпоредби, уреждащи по смисъла на член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 специфични аспекти на нелоялни търговски практики от този вид.

88.

Във връзка с четвъртия въпрос Комисията счита, че член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 установява критерий за регулиране на отношения между разпоредби, а не между видове законодателство (общо и секторно), и не засяга отношенията между националните органи във връзка с тяхната компетентност.

89.

По петия въпрос Комисията намира, че тъй като Директивата за универсалната услуга не включва разпоредби относно специфични аспекти на нелоялни търговски практики по смисъла на член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, не биха били изпълнени две от необходимите условия за прилагането на втората разпоредба, поради което не би било необходимо изчерпателно тълкуване на понятието „противоречие“. Следователно не следва да се отговаря на петия въпрос.

90.

По отношение на шестия въпрос Комисията отбелязва, че AGCom е приел много подробна уредба, която надхвърля транспонирането на Директивата за универсалната услуга. Според нея правната съгласуваност на член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 би била застрашена, ако се приеме, че разпоредбата не се отнася до достиженията на правото на Съюза, а до правна ситуация, която освен национална е също така евентуална и бъдеща, което би било в противоречие с изискването за правна сигурност.

91.

По седмия въпрос Комисията счита, че Директивата за универсалната услуга и Рамковата директива не санкционират агресивна практика, изразяваща се в „доставяне на непоръчани стоки“ съгласно точка 29 от приложение I към Директива 2005/29, поради което не би следвало да се отговаря.

92.

Член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 гласи, че в случай на противоречие между разпоредбите на тази директива „и други разпоредби на [Съюза], уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики“, вторите имат предимство и се прилагат „спрямо тези специфични аспекти“.

93.

Това правило за предимство подчертава призванието на Директива 2005/29 да осигури „защита за потребителите там, където няма специфично секторно законодателство на равнище[то на Съюза]“ ( 30 ). Целта е чрез него в крайна сметка да се установи една истинска система за защита на правата на потребителите във всички сектори ( 31 ).

94.

Всъщност считам, че целта на Директива 2005/29 не е толкова — или не е основно — да компенсира пропуските на други секторни разпоредби на Съюза, които защитават потребителите, колкото да се превърне в ядро на една обща система за защита, в която наред със собствените ѝ разпоредби се интегрират вече съществуващите в някои сектори, регулирани от Съюза.

95.

Тази обща система трябва да „гарантира приемственост между [Директива 2005/29] и съществуващото законодателство на [Съюза], особено там където подробни разпоредби за нелоялни търговски практики се прилагат спрямо определени отрасли“ ( 32 ). Следователно тълкуването и прилагането на Директивата и другите разпоредби трябва да се извършват в дух на съгласуваност и хармония.

96.

От устните състезания на страните и от самото изложение на запитващата юрисдикция изглежда обаче, че отношението между едни и други разпоредби може да се разглежда единствено в смисъл на противоречие и на изключване, като че ли ключът към отношенията между Директива 2005/29 и други нормативни разпоредби се изчерпва с разпоредбата на член 3, параграф 4 от посочената директива.

97.

Наистина Директива 2005/29 препраща, в ущърб на собствената си приложимост, към „специфични разпоредби в [правото на Съюза], регулиращи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като например информационни изисквания и правила за начина за представяне на информацията на потребителя“ ( 33 ). Но за мен това е крайно решение, предвидено за също така краен случай, в който не се изчерпват всички хипотези на съвместно съществуване между Директива 2005/29 и други разпоредби на Съюза.

98.

Член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 установява правило на избирателно препращане от Директива 2005/29 към онези (други) разпоредби в правото на Съюза, отнасящи се до много специфични аспекти като изискванията за информиране на потребителите. Препращане, което освен това е ограничително по отношение на своя обхват, тъй като се свежда стриктно до „тези специфични аспекти“, съгласно разпоредбата. Накрая, препращане, което е крайно, тъй като се прилага само при ситуация на „противоречие“. Би могло да се твърди, че с него се цели да се отстрани една патология на системата, не да се уточни нейната физиология.

99.

По отношение на това крайно решение — което, повтарям, не е единственото, нито трябва да бъде типично — и в съответствие с изложеното в съображение 10 от Директива 2005/29 формулировката на член 3, параграф 4 от същата директива застъпва ограничителното тълкуване на препращането в тази разпоредба към „други разпоредби на [Съюза]“, които могат да бъдат само разпоредби, „уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики“ ( 34 ). Директива 2005/29 отстъпва пред тях стриктно по отношение на уреждането на тези специфични аспекти.

100.

Според мен обаче не само буквалният смисъл на член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 е причината, поради която се застъпва едно стриктно тълкуване на препращането към други нормативни разпоредби. Към него се прибавя и обстоятелството, че Директива 2005/29 установява „високо общностно ниво на защита на потребителите“ в резултат на „високо ниво на сходство, постигнато чрез сближаването на националните разпоредби чрез настоящата директива“ ( 35 ). Както посочва генералният адвокат Saugmandsgaard Øe ( 36 ), всеки случай на неприлагане на нейните разпоредби „поражда риск от пробив в създадената от тази директива мрежа за сигурност, ако другите норми на Съюза — онези, които имат предимство — не гарантират на потребителите също толкова високо равнище на защита“ ( 37 ).

101.

Следователно препращането по член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 следва да се ограничи строго до разпоредбите на Съюза, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики. Освен това то трябва да действа само когато тези разпоредби са в противоречие с разпоредби в самата Директива 2005/29, което изисква подробен анализ.

102.

С четвъртия си въпрос запитващата юрисдикция иска да разбере дали принципът на специалното правило, прогласен в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, „регулира отношенията между законодателства […], между разпоредби […] или […] между органите за регулиране и надзор на различните отрасли“. Същият въпрос по същество се поставя в третия и седмия въпрос, макар и от специфична гледна точка във всеки един от тях ( 38 ).

103.

Според мен от съвместното тълкуване на съображение 10 и член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 може да се заключи, че намерението на законодателя на Съюза е да се действа не толкова от секторна, колкото от нормативна гледна точка и във връзка с всички сектори.

104.

Както посочва Комисията, за разлика от член 3, параграф 9 от Директива 2005/29 (по силата на който държавите членки могат да налагат по-строги от предвидените в обхвата на Директивата изисквания по отношение на финансовите услуги и недвижимото имущество) параграф 4 от същия член се отнася стриктно до случаите на евентуални противоречия „между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на [Съюза], уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики“. Следователно това е трансверсална разпоредба за всички отрасли на икономическата дейност, както съответства на директива, чието първо призвание е да се прилага спрямо всички нелоялни търговски практики, независимо за кой сектор на дейност става въпрос, в името на най-добрата защита на потребителите ( 39 ).

105.

Сред „специфичните аспекти“, които евентуално се уреждат от „други разпоредби на [Съюза]“, съображение 10 от Директива 2005/29 посочва „информационни изисквания и правила за начина за предоставяне на информацията на потребителя“.

106.

Действително се касае за много специфични въпроси, които могат да се намерят в различни разпоредби, без да е необходимо да бъдат интегрирани в съвкупност от норми под формата на регулаторен режим за даден сектор на дейност. Следователно няма място за противопоставяне на една обща система за защита на потребителите, представлявана от Директива 2005/29, и различните секторни рамки за защита на потребителите, като установената от Директивата за универсалната услуга в частта, която ни интересува в случая.

107.

За да не се прилагат разпоредбите на Директива 2005/29, не е наложително да съществува секторна система за защита на потребителите. В действителност, като система за обща защита, установената с цитираната директива система не отстъпва като такава пред никоя друга. Отстъпват единствено някои от нейните разпоредби и само доколкото съществуват други (интегрирани или не в специфична система за защита), уреждащи „специфични аспекти на нелоялни търговски практики“, и то при условия на противоречие. Вследствие на това неприлагането на Директива 2005/29 в този случай се ограничава изключително до тези „специфични аспекти“.

108.

Като пример за „специфични аспекти“ съгласно член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 в съображение 10 от същата директива се посочват „изискванията за информация и правилата за начина, по който информацията се представя на потребителя“. Именно членове 20 и 21 от Директивата за универсалната услуга, споменати от запитващата юрисдикция, визират информацията, която следва да фигурира в договорите, сключени с предприятия, които предоставят свързване към обществена съобщителна мрежа и/или електронни съобщителни услуги.

109.

При тези обстоятелства считам, че разпоредбите на Директива 2005/29 относно информацията, която най-общо трябва да се предоставя на потребителите, следва да отстъпят, в областта на електронните съобщителни услуги, пред прилагането на специфичните разпоредби, включени в Директивата за универсалната услуга. Но само в тази точка и без това да предполага неприлагане in toto на Директива 2005/29, чийто член 3, параграф 4 свежда, повтарям, неприлагането на тази директива до „специфичните аспекти“, уредени в други разпоредби. Освен това трябва да бъде изпълнено другото предвидено в цитираната директива условие — противоречие между разпоредби — на което ще се спра по-долу.

110.

До това се свежда в крайна сметка дерогацията, предвидена в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 ( 40 ). Естествено, повтарям, при условие че е изпълнено изискването за наличие на противоречие между Директива 2005/29 и разпоредбата, която евентуално би могла да я измести.

111.

В обобщение, специалното правило, установено в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, има за предмет норми и разпоредби, а не секторни регулаторни режими. Освен това тя не определя кои административни органи трябва да прилагат съответната уредба, тъй като разпределението или възлагането на компетентности е правомощие на държавите членки.

112.

Изхождайки от обстоятелството, че става въпрос само за отношения между разпоредби, остава да се уточни кои са тези разпоредби.

113.

В своя шести въпрос запитващата юрисдикция иска да разбере дали понятието „други разпоредби на [Съюза]“, посочено в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, се отнася само до „разпоредбите, съдържащи се в регламентите и европейските директиви, както и до разпоредбите, с които те се транспонират пряко, или включва и законовите и подзаконовите разпоредби за транспониране на принципи на европейското право“.

114.

Член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 първоначално предвижда случай на противоречие между „разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на Общността“ (понастоящем „на Съюза“).

115.

Строго погледнато, разпоредби на Общността или на Съюза са приетите от институциите на Съюза, т.е. „правните актове“, изброени в член 288 ДФЕС. Ето защо намирам за неуместно в тази категория да се включат националните разпоредби — както „законовите и подзаконовите разпоредби за транспониране на принципи на европейското право“ ( 41 ), посочени от Consiglio di Stato (Държавен съвет), така и националните разпоредби за транспониране на директивите.

116.

Италианското правителство обаче отбелязва възможността за широко тълкуване на член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, което би довело до включването в нейния обхват на националните разпоредби, въвеждащи разпоредбите на Съюза. В същата тази насока някои от страните ( 42 ) отбелязват, че националните регулаторни власти са призвани да разработят една много подробна секторна регулация, която би се оказала недооценена в сравнение с Директива 2005/29, ако не се счита за включена в понятието „други разпоредби [на Съюза]“.

117.

Според мен тълкуването, което подкрепям (и което ми се струва пряко изведено от член 3, параграф 4 от Директива 2005/29), е съвместимо с опасението, изразено от италианското правителство и останалите страни по спора.

118.

Всъщност изчерпателният характер на хармонизацията, постигната с Директива 2005/29, е потвърден от Съда, според който Директивата „пристъпва към пълна хармонизация на [правилата относно нелоялните търговски практики от страна на търговците към потребителите]“, така че „държавите членки не могат да приемат по-ограничителни мерки от определените от Директивата, дори с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите“ ( 43 ).

119.

Това отбелязване на изчерпателността обаче не означава, че по принцип не трябва да се прилагат национални разпоредби, уреждащи по-подробно от Директива 2005/29 специфични аспекти на нелоялни търговски практики. За да се осигури приложимостта на тези по-подробни национални разпоредби, не е необходимо те да бъдат включени в категорията „разпоредби на Съюза“. Достатъчно е да се препратят към (секторната) директива, от която произтичат, и да се прецени дали тя на свой ред трябва да има предимство пред Директива 2005/29, поради това че са изпълнени условията, предвидени в член 3, параграф 4.

120.

С други думи, когато правото на Съюза позволява на държавите членки да уреждат специфични аспекти на нелоялни търговски практики при условия, които могат да бъдат по-строги от тези в Директива 2005/29, изместването на Директивата няма да се дължи на националната разпоредба, приета съгласно тази възможност, а на (секторната) директива, която го допуска.

121.

Съществуването на други разпоредби на Съюза, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, не е достатъчно само по себе си, за да може Директива 2005/29 да отстъпи пред тези други нормативни разпоредби. Необходимо е освен това между тези други разпоредби и разпоредбите на Директивата да има „противоречие“ ( 44 ).

122.

Запитващата юрисдикция иска да разбере дали понятието „противоречие“, посочено в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, е налице само в случай на „радикално несъответствие“ между едните и другите разпоредби или, напротив, достатъчно е въпросните разпоредби да включват „отличаваща се разпоредба“. С други думи, дали визира непреодолимо нормативно противоречие или обикновена съвкупност от норми.

123.

В разискванията по този въпрос са използвани най-различни понятия (понякога на границите на логомахията), за да се обозначи отношението между едни и други правни предложения: освен цитираните по-горе радикално несъответствие (антиномия) и множество са използвани термините колизия, припокриване, застъпване, съвместно съществуване и други повече или по-малко аналогични на тях.

124.

Според мен думата („противоречие“), избрана от законодателя на Съюза, обозначава отношение между разпоредби, което надхвърля обикновеното несходство или различие. Когато се казва за две реалности, че се намират в противоречие, това означава, че е установено наличието на, разбира се, несъответствие между тях, но и че освен това става въпрос за несъответствие, което не е възможно да бъде преодоляно чрез интегрираща формула, позволяваща съвместното съществуване на двете реалности, без да е необходимо да бъде променяна същността им на различни.

125.

Че това е смисълът, с който Директива 2005/29 използва думата „противоречие“, следва от решението, до което е прибягнал законодателят: той не е избрал тълкуване, включващо разглежданите разпоредби, а обикновеното предимство на онези, които при посочените по-горе условия се противопоставят на разпоредбите на Директива 2005/29.

126.

Така в съответствие с линията, защитавана от генералния адвокат Saugmandsgaard Øe ( 45 ), ми се струва, че противоречие като предвиденото в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 е налице само когато при уреждането на специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като информацията, която трябва да се предоставя на потребителите, разпоредби на Съюза извън Директива 2005/29 налагат на търговците, без да им оставят никаква свобода на действие, задължения, които са несъвместими с предвидените в посочената директива.

127.

Ако Директива 2005/29 беше приложима по отношение на поведението, за което са упреквани телефонните оператори, поради това че то се вписва в нелоялните търговски практики, предвидени в някоя от разгледаните по-горе разпоредби (което не споделям), мисля, че не биха били изпълнени условията по член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, за да може нейните разпоредби да отстъпят пред други разпоредби на Съюза, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики.

128.

Споделям мнението на Комисията, че при това положение би било осъществимо успоредното прилагане на Директива 2005/29 и Директивата за универсалната услуга. Докато първата включва настояването за плащане за „доставяне на непоръчани стоки“ сред нелоялните търговски практики при всякакви обстоятелства, Директивата за универсалната услуга (членове 20 и 21) посочва информацията, която дружествата за електронни съобщителни услуги следва да предоставят на потребителите, но без да квалифицира като неправомерно доставянето на непоръчани стоки, което всъщност се дебатира в процесите a quibus.

129.

Следователно, без да се намираме пред противоречие между двете директиви, бихме имали хипотеза, при която е задължително интегрираното им прилагане, тъй като, за да се определи дали доставянето на стоките е било поръчано или не от потребителя (Директива 2005/29), е необходимо да се провери, наред с други обстоятелства, дали предоставената информация отговаря на изискванията, наложени на търговеца от Директивата за универсалната услуга.

130.

С оглед на гореизложеното предлагам Съдът да отговори на шести състав на Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) по следния начин: