1.

Настоящото дело е свързано с Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки ( 2 ) и се отнася до едно от изключенията от прилагането на процедурата за възлагане на обществени поръчки, а именно когато изпълнителят на поръчката е обявен в несъстоятелност по време на изпълнението ѝ. Посоченото изключение се съдържа в член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 (наричан по-нататък „спорната разпоредба“).

2.

Съдът е сезиран с въпрос относно условията, при които това изключение се прилага, и по-специално дали тези условия изискват изпълнителят, заменящ първоначалния изпълнител, да поеме не само съответната поръчка, но и поне част от дейността му.

3.

Въпросът се поставя във връзка със спор между, от една страна, Kammarkollegiet — шведската Агенция за правни, финансови и административни услуги, и Advania Sverige AB (наричано по-нататък „Advania“) — дружество, което заменя първоначален изпълнител на поръчка, и от друга страна, Dustin Sverige AB (наричано по-нататък „Dustin“) — дружество, заинтересовано от разглежданите в главното производство договори. Последното оспорва прехвърлянето на първоначално възложени на Misco AB рамкови споразумения на Advania, след като този първоначален изпълнител е обявен в несъстоятелност, тъй като за целта не била проведена процедура по Директива 2014/24 и прехвърлянето не било придружено от прехвърляне поне на част от дейността на Misco, а именно частта от дейността, която позволявала да се изпълнят тези рамкови споразумения.

4.

Несъстоятелността на първоначалния изпълнител и замяната му след това с нов изпълнител представлява по принцип неочаквано и извънредно положение, тъй като обикновено се вземат всички предпазни мерки, за да се гарантира платежоспособността на оферентите. Понякога обаче, както се вижда в главното производство, възлагащите органи са изправени пред такова положение, което представлява част от живота на предприятията и което законодателят е решил да уреди за първи път със спорната разпоредба. Съдът следва да разгледа въпроса дали тази разпоредба не накърнява гарантираните с Директива 2014/2 правила за възлагане на обществени поръчки, като допуска по-специално синдик да определи нов изпълнител на поръчка, без да се подновява състезателната процедура за възлагането ѝ и без новият изпълнител да има задължение да поеме част от дейността на първоначалния изпълнител.

5.

В края на анализа си ще предложа на Съда да постанови, че предвиденото в спорната разпоредба изключение не изисква новият изпълнител, на който е възложена поръчката и който заменя първоначалния изпълнител, да трябва да поеме и част от дейността му.

6.

Съображения 107 и 110 от Директива 2014/24 гласят:

[…]

7.

Член 18 от тази директива е озаглавен „Принципи на обществените поръчки“ и предвижда в параграф 1:

„Възлагащите органи третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.

Обществените поръчки не трябва да се подготвят с цел изключването им от обхвата на настоящата директива или изкуствено ограничаване на конкуренцията. […]“.

8.

Член 57, параграф 4, буква б) от посочената директива предвижда:

„Възлагащите органи, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, могат да изключат от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който се намира в което и да е от следните положения:

[…]

9.

Член 72 от Директива 2014/24 е озаглавен „Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение“ и предвижда:

„1.   Договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с настоящата директива в следните случаи:

[…]

[…]

4.   Изменението на договор за поръчка или на рамково споразумение по време на техния срок на изпълнение се счита за съществено по смисъла на параграф 1, буква д), когато прави договора за поръчката или рамковото споразумение съществено различни по техния характер от първоначално сключените. При всички случаи, без да се засягат параграфи 1 и 2, изменението се счита за съществено, когато е изпълнено едно или повече от следните условия:

[…]“.

10.

Глава 17, член 13 от Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (Закон (2016:1145) за обществените поръчки, наричан по-нататък „LOU“) ( 3 ) предвижда, че договорите и рамковите споразумения за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, така че изпълнителят да се замени с друг, без ново възлагане на поръчката, ако:

„1)   новият изпълнител встъпва изцяло или частично в положението на първоначалния изпълнител вследствие на корпоративно преструктуриране, включително поглъщане, сливане, придобиване или несъстоятелност; и

2)   обстоятелството, че нов изпълнител встъпва изцяло или частично в положението на първоначалния изпълнител, не води до други съществени изменения на договора или рамковото споразумение“.

11.

Запитващата юрисдикция уточнява, че видно от второто условие, такава замяна на изпълнител предполага новият доставчик на услуги да не трябва да е изключен от процедурата за възлагане в съответствие с предвидените в този закон основания за изключване и да отговаря на условията за квалификация, изискани за първоначалната обществена поръчка.

12.

Kammarkollegiet провежда процедура за възлагане на обществена поръчка за доставката на компютърно оборудване, по-специално на компютри, монитори и таблети, чрез ограничена процедура ( 4 ) в съответствие с LOU.

13.

Седемнадесет кандидати, сред които и Advania, са доказали, че отговарят на изискваните условия. В съответствие с разпоредбите, свързани с ограничената процедура ( 5 ), Kammarkollegiet предвижда, че ако повече от девет кандидати отговарят на тези условия, само деветимата най-добре класирани кандидати ще бъдат поканени да представят оферти. Advania не е сред тях.

14.

Рамкови споразумения са сключени с общо шестима доставчици в различни области. На Misco са възложени четири рамкови споразумения, обхващащи всички съответни области. На Dustin са възложени рамкови споразумения в две от тези области.

15.

С писмо от 4 декември 2017 г. Misco подава искане до Kammarkollegiet да одобри прехвърлянето на четирите рамкови споразумения на Advania. На 12 декември 2017 г. спрямо Misco е открито производство по несъстоятелност. На 18 януари 2018 г. синдикът подписва с Advania договор за прехвърляне на четирите рамкови споразумения. Прехвърлянето е одобрено от Kammarkollegiet през февруари 2018 г.

16.

След извършването на прехвърлянето Dustin сезира Förvaltningsrätten i Stockholm (Административен съд Стокхолм, Швеция) с искане да се установи, че рамковите споразумения между Advania и Kammarkollegiet са недействителни.

17.

Посоченият съд отхвърля искането. Той приема, че Advania е придобило рамковите споразумения и частите от дейността на Misco, даващи възможност да се изпълнят рамковите споразумения, както изисква глава 17, член 13 от LOU.

18.

Dustin обжалва това решение пред Kammarrätten i Stockholm (Апелативен административен съд Стокхолм, Швеция), който уважава жалбата и обявява за недействителни четирите рамкови споразумения между Advania и Kammarkollegiet. Той установява, че одобрението на Kammarkollegiet за прехвърлянето на рамковите споразумения е мотивирано с наличието на производство по несъстоятелност на Misco. За разлика обаче от първоинстанционния съд Kammarrätten i Stockholm (Апелативен административен съд Стокхолм) приема, че като се изключат разглежданите рамкови споразумения, Misco не е прехвърлило дейността си на Advania и следователно Advania не може да се счита за встъпило изцяло или частично в положението на Misco по смисъла на глава 17, член 13 от LOU. В този смисъл апелативният съд в частност отбелязва, че само един служител на Misco е прехвърлен впоследствие на работа в Advania, че предоставеният на Advania списък с клиенти на Misco не е бил нито напълно актуален, нито релевантен и че няма никакви данни Advania да е поело подизпълнители на Misco.

19.

Advania и Kammarkollegiet обжалват решението на второинстанционния съд пред Högsta förvaltningsdomstolen (Върховен административен съд, Швеция). В жалбите си те не оспорват извода на апелативния административен съд относно прехвърлената част от масата на несъстоятелността. Те обаче твърдят, че такова прехвърляне отговаря на условието, предвидено в глава 17, член 13 от LOU и Директива 2014/24, за цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител.

20.

Според Advania и Kammarkollegiet нито LOU, нито Директива 2014/24 налагат да се прехвърлят на новия изпълнител дейности с определено естество или с определен обхват, освен рамковите споразумения.

21.

Dustin пък счита, че от израза „цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител“, разглеждан във връзка с употребеното в спорната разпоредба понятие „корпоративно преструктуриране“, следва, че освен рамковото споразумение, новият изпълнител трябва да поеме също и цялата или част от свързаната с въпросните договори дейност на първоначалния изпълнител.

22.

Предвид тези разлики в тълкуването запитващата юрисдикция подчертава, че иска да получи разяснения относно обхвата на спорната разпоредба, и по-специално относно това какво следва да се разбира под замяна вследствие на „цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране, включително поглъщания, сливания, придобивания или несъстоятелност“.

23.

При тези обстоятелства Högsta förvaltningsdomstolen (Върховен административен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Когато нов изпълнител е поел правата и задълженията на първоначалния изпълнител по дадено рамково споразумение, след като спрямо първоначалния изпълнител е било открито производство по несъстоятелност и синдикът е прехвърлил съответното рамково споразумение, предполага ли това обстоятелство да се приеме, че новият изпълнител е встъпил в положението на първоначалния изпълнител при условията по член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24?“.

24.

Преюдициалното запитване от 15 септември 2020 г. постъпва в Съда на 24 септември 2020 г.

25.

Писмени становища представят Advania, Kammarkollegiet, Dustin, австрийското правителство и Европейската комисия.

26.

За да се прецени обхватът на спорната разпоредба, в самото начало следва да се припомни, както Съдът е постановил в решение pressetext Nachrichtenagentur ( 6 ), че промяната на съдоговорителя по принцип представлява промяна на едно от съществените условия на обществената поръчка. Това съображение е отразено в член 72, параграф 4, буква г) от Директива 2014/24.

27.

Следователно замяната на първоначалния изпълнител по принцип представлява съществено изменение на обществената поръчка и налага провеждането на нова процедура за възлагане ( 7 ) в съответствие с принципите на прозрачност и равно третиране, залегнали в основата на задължението за осигуряване на конкуренция между потенциално заинтересованите кандидати от различните държави членки ( 8 ).

28.

Като изключение спорната разпоредба предвижда възможността за определяне на изпълнител, заместващ първоначалния изпълнител в случай на несъстоятелност на последния, без да се провежда такава процедура за възлагане.

29.

Въпросът, който се поставя, е при какви конкретни условия това изключение се прилага, и по-специално дали е необходимо заместващият изпълнител да поеме поне част от дейността на първоначалния изпълнител.

30.

Пред Съда са изложени две различни тълкувания на спорната разпоредба.

31.

Съгласно първото тълкуване, защитавано от Kammarkollegiet, Advania и австрийското правителство, спорната разпоредба трябва да се тълкува в смисъл, че замяната на първоначалния изпълнител поради несъстоятелността му не изисква прехвърлянето на поръчката на новия изпълнител да се съпътства от поемането от последния на част от дейността на първоначалния изпълнител. Те считат, че ако тези изрази следва да се разбират в смисъл, че изискват прехвърляне на дейност, приложното поле на разглежданата разпоредба би било силно ограничено.

32.

Второто тълкуване, защитавано от Dustin и Комисията, почива пък на презумпцията, че новият изпълнител трябва да поеме поне част от дейността на първоначалния изпълнител. Обратното според Dustin щяло да доведе до практически неограничена възможност за търговия със споразумения за обществени поръчки.

33.

Според Dustin и Комисията, за да не се нарушават принципите на равно третиране и на прозрачност, а следователно и целта за гарантирани на конкуренцията, важно е да се запази фактическата идентичност на първоначалния изпълнител, тоест активите, използвани за изпълнението на рамковото споразумение, или поне част от тях да бъдат прехвърлени на заместващия изпълнител, за да е налице приемственост между първоначалния и заместващия изпълнител. Комисията признава, че това може да е невъзможно, когато дейността на първоначалния изпълнител е напълно прекратена. Тя обаче счита, че при това положение, за да се гарантира равно третиране на първоначалните оференти, е необходимо възлагащият орган да се обърне с предимство към тях, като например следва реда на класиране след първоначалната процедура за възлагане на поръчката.

34.

Залогът е голям. От Съда се иска да уточни с каква свобода на действие разполага възлагащият орган, за да замени обявен в несъстоятелност първоначален изпълнител.

35.

Според мен текстът на спорната разпоредба не позволява тълкуване като предложеното от Dustin и Комисията. По-нататък в анализа си ще се постарая да докажа, че тази разпоредба трябва да се разбира в съответствие с първото тълкуване, като се позова на текста ѝ (раздел А), на вътрешния и външния ѝ контекст, тоест на уредбата, от която е част, и на подготвителните работи (раздел Б), както и на преследваните от законодателя цели (раздел В).

36.

Най-напред ще отбележа, че съгласно член 72, параграф 1 от Директива 2014/24 рамковите споразумения могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка в пет случая, изброени в букви а)—д) от тази разпоредба. В буква г), подточка ii), която е предмет на тълкуване от Съда, изрично се посочва несъстоятелността на първоначалния изпълнител като един от случаите, в които рамково споразумение може да бъде възложено на нов изпълнител, без да се провежда нова процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки че тази промяна представлява съществено изменение на поръчката.

37.

Спорната разпоредба обвързва прилагането на въпросното изключение с няколко условия, но те не включват изрично прехвърлянето на част от дейността на първоначалния изпълнител.

38.

Тези три условия са следните.

39.

Dustin и Комисията обаче твърдят, че необходимостта от прехвърляне поне на част от дейността на първоначалния изпълнител произтича имплицитно от самия текст на спорната разпоредба, съгласно който първоначалният изпълнител се заменя с друг икономически оператор вследствие на „цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране, включително поглъщания, сливания, придобивания или несъстоятелност“ ( 11 ).

40.

Следва да се отбележи, че текстовете на различните езици на спорната разпоредба леко се разминават. Така например в текстовете ѝ на английски и на френски език се използва израз в смисъл на цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител, а в текста ѝ на шведски език — в смисъл, че друг икономически оператор заменя изцяло или частично първоначалния изпълнител.

41.

В разглеждания контекст обаче ми се струва, че тези изрази до голяма степен са еквивалентни по смисъл.

42.

Според мен от поставения от всички представили становища пред Съда страни акцент върху понятието „встъпване в положението“ основателно е видно, че новият изпълнител цялостно или частично встъпва в положението на първоначалния изпълнител. От текста на английски език също личи тази идея, като се уточнява, че замяната се извършва „вследствие на“ цялостно или частично встъпване в положението ( 12 ).

43.

От това следва, че новият изпълнител поема всички или част от активите на първоначалния изпълнител. Бих искал обаче да отбележа, че понятието за част не е дефинирано в спорната разпоредба. Частта може да е по-голяма или по-малка в зависимост от основанието за встъпването в положението на първоначалния изпълнител ( 13 ). Следователно буквалното тълкуване на този израз позволява да се приеме, че новият изпълнител може да поеме само една обществена поръчка или едно рамково споразумение.

44.

Следва все пак да се уточни, че понятието за част не допуска прехвърлянето само на част от договор за поръчка или от рамково споразумение, тъй като това би представлявало съществено изменение на този договор за поръчка или на това рамково споразумение и би било в противоречие с условието да няма други „съществени изменения“. Всъщност според мен ограничаването на приложното поле на рамковото споразумение очевидно може да промени икономическия баланс на договора за поръчка в полза на новия изпълнител по начин, който не е бил предвиден в първоначалното рамково споразумение, и следователно да представлява „съществено изменение“ по смисъла на член 72, параграф 4, буква б) от Директива 2014/24.

45.

Следователно новият изпълнител, който заменя първоначалния изпълнител, като встъпва в положението му, трябва да поеме изцяло рамковото споразумение или обществената поръчка. С други думи, той трябва да приеме всички права и задължения по този договор ( 14 ).

46.

Както уточнява по-нататък спорната разпоредба, основанието за встъпване в положението на първоначалния изпълнител трябва да бъде корпоративно преструктуриране, което може да бъде под различни форми. Законодателят примерно и неизчерпателно изброява четири различни такива форми. Също като Комисията констатирам, че първите три посочени примера, а именно поглъщане, сливане и придобиване, са сходни. И трите случая предполагат продължаване на съществуването на съответното предприятие, тоест продължаване на дейността му, както и на необходимите за нея материални и човешки ресурси.

47.

В случая обаче на посочената като четвърти пример несъстоятелност предприятието не продължава непременно да съществува. Възможни са различни хипотези. Предприятието би могло като цяло да продължи да упражнява дейността си, но би могло и да бъде прекратено и активите му да бъдат разпродадени поотделно. В последния случай рамково споразумение, което представлява един от активите на предприятието, може да бъде прехвърлено отделно на трети субект, без той да поема никакви други активи на това предприятие.

48.

Нищо от текста на спорната разпоредба не навежда на мисълта, че в случай на несъстоятелност първоначалният изпълнител непременно трябва да прехвърли на новия изпълнител не само съответното рамково споразумение, но и част от останалите си активи.

49.

Ето защо не споделям гледната точка на Комисията, съгласно която фактът, че първите три примера предполагат запазване на дейността на първоначалния изпълнител и че несъстоятелността по думите ѝ е поставена на същата плоскост като тези примери, предполага също цялостно или поне частично продължаване на основната дейност на първоначалния изпълнител. Според Комисията следователно законодателят не е имал предвид хипотезата, при която дейността на първоначалния изпълнител е напълно прекратена.

50.

Аз обаче считам, че при липсата на изрично ограничаване в текста на Директива 2014/24 на обхвата му, понятието „несъстоятелност“ не може да се разбира в толкова тесен като предложения от Комисията смисъл.

51.

Това тълкуване се потвърждава според мен и от контекста на спорната разпоредба.

52.

Подготвителните работи според мен доказват, че несъстоятелността не е посочена като пример за корпоративно преструктуриране — каквито са поглъщането, сливането и придобиването — и следователно не се налага наличие на фактическа идентичност ( 15 ) с първоначалния изпълнител и съответно запазване на отнасящата се до изпълнението на съответната обществена поръчка част от дейността му. Напротив, от подготвителните работи е видно, че от самото начало законодателят е разглеждал несъстоятелността в широк смисъл като хипотеза, различна от поглъщането, сливането и придобиването.

53.

Нека отбележа, най-напред, че в Зелената книга за обществените поръчки ( 16 ) Комисията приканва заинтересованите страни да изразят конкретно становище по измененията, отнасящи се до спечелилия оферент при настъпили промени в неговия статут вследствие на инциденти, които оказват въздействие върху капацитета за изпълнение на договора като обявяване в несъстоятелност. Комисията подчертава, че следва да се проведе обсъждане, за да се разбере дали са нужни инструменти на равнището на ЕС, които да помогнат на възлагащите органи да се справят с такива ситуации по подходящ начин. С оглед на това тя отправя въпрос към заинтересованите страни дали според тях в правото на Съюза следва да се предвиди изрично задължение или право на възлагащите органи да променят доставчика или да прекратят договора при определени обстоятелства и дали следва да се определят специфични процедури как трябва/може да се избере новият доставчик ( 17 ).

54.

Комисията предвижда по-специално възможност — в случай че първоначалният изпълнител бъде обявен в несъстоятелност — да бъде заменен чрез опростена процедура или да се даде мандат на класирания на второто място участник в първоначалната тръжна процедура, или да се открие отново конкурс само между оферентите, които са участвали в първоначалната процедура, при условие че предишната процедура не е била проведена твърде отдавна ( 18 ).

55.

В първоначалното си предложение за Директивата ( 19 ), изготвено въз основа на получените коментари относно Зелената книга, Комисията предлага изключението от провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка да се прилага при корпоративно преструктуриране или обявяване на несъстоятелност ( 20 ). Така Комисията прави ясно разграничение между двете хипотези, като уточнява в преамбюла на предложението за директива видовете уредени положения, определени като „структурни промени“, а именно вътрешни реорганизации, сливания и придобивания, както и несъстоятелност ( 21 ).

56.

Обстоятелството, че в окончателната редакция на спорната разпоредба не се прави изрично това разграничение и че законодателят е предпочел да изброи примерите за уредени положения, според мен не означава, че той е поставил на една и съща плоскост несъстоятелността, от една страна, и поглъщанията, сливанията, придобиванията, от друга страна, що се отнася до прехвърлянето на дейност на новия изпълнител.

57.

Изложеният от мен анализ се потвърждава от смисъла на израза „корпоративно преструктуриране“, който не се ограничава до случаите, в които дейността на съответното предприятие се запазва ( 22 ).

58.

Ето защо считам, че законодателят е искал да уточни уредените видове положения в самата спорна разпоредба, а не само в преамбюла на Директива 2014/24, както първо е било предложено, без обаче да дава основание да се мисли, че всички те имат сходни характеристики, що се отнася до поемането на свързаната с изпълнението на обществената поръчка дейност на първоначалния изпълнител.

59.

Според мен в потвърждение на това тълкуване е вътрешният контекст на спорната разпоредба в Директива 2014/24.

60.

Спорната разпоредба е част от член 72 от тази директива, озаглавен „Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение“, в отделни параграфи от който се посочват надлежно изключенията от задължението за спазване на правилата за процедурата за възлагане на поръчки и условията за прилагането им. В параграфи 1 и 2 се изброяват случаите, в които договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, без да се провежда нова процедура за възлагане на обществена поръчка, а в параграф 5 се подчертава също, че при изменения, различни от предвидените в тези два параграфа, е необходимо провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. В параграф 4 се уточнява какво представлява съществено изменение на договор за поръчка или рамково споразумение, като се подчертава, че определянето на нов изпълнител представлява такова изменение освен, наред с другото, в случаите по параграф 1, буква г) и следователно по-специално в случай на несъстоятелност, както е уточнено в спорната разпоредба.

61.

В член 72 се уточняват за всеки разглеждан случай условията, при които се прилагат изключенията от процедурите за възлагане на обществени поръчки. Както обаче вече отбелязах, тези условия не предвиждат задължение при несъстоятелност на първоначалния изпълнител част от дейността му да бъде прехвърлена на новия изпълнител.

62.

Вярно е наистина, че като изключение от общото правило за възлагане на обществени поръчки спорната разпоредба подлежи на стриктно тълкуване, що се отнася до понятието за несъстоятелност. Това тълкуване не би могло обаче да лиши изключението от полезното му действие. Това според мен би било така ( 23 ), ако понятието за несъстоятелност се ограничи до положения, в които дейността на съответното предприятие може, поне отчасти, да бъде продължена, а не се разбира в обичайния му по-широк смисъл. В това отношение следва да се подчертае, че понятието за несъстоятелност е използвано общо и според мен може да обхваща всички хипотези на несъстоятелност, посочени в член 57, параграф 4, буква б) от Директива 2014/24 ( 24 ).

63.

Ето защо считам, че изключението, свързано с несъстоятелността, се прилага без други условия, освен трите условия, посочени в спорната разпоредба и припомнени в точка 38 от настоящото заключение.

64.

Съображение 110 от тази директива подкрепя моя анализ, тъй като в него се посочва, че в случай на „определени структурни промени“, свързани със спечелилия оферент, по време на изпълнението на поръчката, сред които е и несъстоятелността, не следва автоматично да се провеждат нови процедури за възлагане на обществена поръчка. Поради своя общ характер изразът „определени структурни промени“ води до това, че изразът „корпоративно преструктуриране“ се разбира в особено широк смисъл. Посочените примери включват инциденти или събития, които може да засегнат самата структура на дадено дружество и са също толкова най-разнообразни, вариращи от чисто вътрешно корпоративно преструктуриране до несъстоятелност, през поглъщане на дружества.

65.

Предложеното от мен тълкуване на спорната разпоредба, съгласно което от текста и контекста ѝ не може да се направи извод, че част от дейността на първоначалния изпълнител трябва да се прехвърли на новия изпълнител, за да може да се приложи изключението, свързано с несъстоятелността на първоначалния изпълнител, се потвърждава и от целите на Директива 2014/24.

66.

Целите на законодателя личат от изложението на мотивите към предложението за директива.

67.

Като е закрепил целта за гарантиране на конкуренцията между кандидатите във всички държави членки и като е препотвърдил с това принципите на прозрачност и на равно третиране, законодателят е искал, първо, да се съобрази и с другите цели ( 25 ) и второ, да въведе известна гъвкавост и опростяване при прилагането на правилата ( 26 ). Така в предложението за директива се подчертава волята да се намали формализмът и да се даде прагматичен отговор на конкретни проблеми, с които се сблъскват възлагащите органи и оферентите, като се вземе предвид практиката на Съда.

68.

Както се посочва в правната доктрина ( 27 ), директивите в областта на обществените поръчки са били фокусирани по-рано върху правилата за възлагане на обществени поръчки, и по-специално за състезателната процедура между кандидатите преди същинското възлагане на договори за поръчки, докато Директива 2014/24 ( 28 ) обхваща иизпълнението на договори за обществени поръчки, а следователно и етапа, който е след възлагането на договора за поръчка и който включва евентуално изменение на действащи договори за поръчка.

69.

Във връзка с последното Директива 2014/24 изцяло отчита практиката на Съда, като я кодифицира. Както обаче ще покажа, тя стига още по-далеч. Удачно е да разгледам тази съдебна практика и начина, по който е отразена в директивата, за да се преценят новите моменти, въведени с нея.

70.

Решение pressetext ( 29 ) е определящо в това отношение. То се отнася до изменение на договор за обществена поръчка, който е в процес на изпълнение, и по-специално до лицето — определено за изпълнител. Съдът отбелязва, че съществуващата тогава директива не урежда въпроса ( 30 ), макар да съдържа релевантни указания.

71.

В този смисъл Съдът подчертава, че посочената директива е насочена към осигуряване на прозрачност на процедурите, равно третиране на оферентите и постигане на основната цел за конкуренция във всички държави членки ( 31 ). Въз основа на това той стига до извода, че измененията, направени в клаузите на обществена поръчка, през периода ѝ на действие, представляват ново възлагане на обществена поръчка, когато имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка. Съдът изяснява какво трябва да се разбира под съществени изменения, като посочва, че те обхващат въвеждането на условия, които, ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или да позволят приемане на оферта, различна от първоначално приетата ( 32 ).

72.

Въз основа на това Съдът стига до извода, че по принцип замяната на изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил обществената поръчка, с нов изпълнител трябва да се разглежда като промяна на едно от съществените условия на обществената поръчка ( 33 ).

73.

В решение pressetext се уточняват случаите, в които някои промени, засягащи определения за изпълнител на обществената поръчка оферент, все пак не представляват съществени изменения.

74.

Това е така и когато — както и в случая по това решение — дейността на спечелилия оферент се прехвърля на едно от неговите дъщерни дружества, контролирано изцяло и управлявано от него и за което отговаря солидарно, и когато общата съществуваща доставка остава непроменена. Подобна уговорка представлява само вътрешна реорганизация на изпълнителя, която не изменя по съществен начин условията на първоначалната обществена поръчка ( 34 ).

75.

Същото важи и когато спечелилият оферент е юридическо лице, учредено като акционерно дружество, което се котира на борсата. Съдът подчертава, че от самото естество на такова дружество всъщност произтича, че съставът на акционерите му може да се промени по всяко време. Следователно по правило подобно положение не поставя под съмнение действителността на възлагането на обществена поръчка на такова дружество ( 35 ).

76.

Съдът добавя, че този извод се прилага и по отношение на юридически лица, които са учредени като кооперативно дружество с ограничена отговорност, какъвто е случаят по делото, по което е постановено решение pressetext. Евентуални промени в състава на съдружниците на подобно кооперативно дружество по принцип не водят до съществено изменение на възложената на това дружество обществена поръчка ( 36 ).

77.

Тези съображения са изцяло отразени в Директива 2014/24, от една страна, в спорната разпоредба и от друга, в преамбюла ѝ — в съображения 107 и 110. Така в съображение 107 изрично се прави позоваване на практиката на Съда, а в съображение 110 се посочват както чисто вътрешни реорганизации, така и поглъщания, сливания и придобивания, които предполагат промяна в състава на акционерите или съдружниците и съответно на собствениците.

78.

Подчертавам обаче, че Директива 2014/24 взема предвид не само изводите от решение pressetext, а обхваща и други хипотези.

79.

Всъщност, докато Съдът е изяснил случаите, в които промени, засягащи спечелилия оферент, не представляват съществени изменения и следователно не водят до провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, в спорната разпоредба на Директива 2014/24 се посочват и случаите, в които промени, свързани със спечелилия оферент, макар по правило да представляват съществени изменения, също не изискват подновяване на състезателната процедура.

80.

Същото се отнася по-специално за случаите на поглъщане, сливане и придобиване, стига да са изпълнени условията, посочени в спорната разпоредба.

81.

Най-вече от гледна точка на това, което е от значение за Съда в настоящото производство, Директива 2014/24 конкретно предвижда хипотеза на несъстоятелност, която все още не е била обект на неговата преценка.

82.

Отчитането на тази хипотеза представлява нов момент както с оглед на законодателството на Съюза относно обществените поръчки, така и с оглед на съществуващата съдебна практика към момента на приемане на Директива 2014/24. То отговаря на практически проблем във връзка с изпълнението на договорите за поръчки.

83.

Този проблем е необходимостта да се гарантира, че когато избраният за изпълнител оферент вече не е в състояние да изпълнява договора за обществена поръчка поради обявяването му в несъстоятелност, възлагащият орган може да определи заместващ изпълнител без прекомерно забавяне и без несъразмерно оскъпяване на съответната поръчка с провеждане на нова процедура за възлагането ѝ. Целта на спорната разпоредба е да се отговори на този проблем, като се предвиди решение както в интерес на възлагащия орган, така и на избрания за изпълнител оферент и кредиторите му. Следва все пак да се констатира, че значимостта на възникващия при несъстоятелност проблем не зависи от това дали предприятието, което е обявено в несъстоятелност, продължава да съществува частично или е напълно прекратено. Във всички случаи трябва да се намери заместващ изпълнител. Ето защо, като не е предвидил изрично разграничение между тези положения, законодателят, изглежда, е искал да уреди прагматично всички тези положения, като при това гарантира спазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, включени в член 18, параграф 1 от Директива 2014/24, и по-специално забраната за възлагащия орган изкуствено да ограничава конкуренцията, като заобиколи прилагането на директивата.

84.

Всъщност във връзка с последното най-напред следва да се подчертае, че когато първоначалният изпълнител е бил обявен в несъстоятелност, рамковото споразумение вече е било възложено със състезателна процедура ( 37 ) и приетата оферта повече не е можела да бъде съществено изменяна. Както изрично се указва в спорната разпоредба, ако се въвеждат други съществени изменения освен промяна на съдоговорителя, едно от посочените в нея три условия ( 38 ) не е изпълнено и трябва да се проведе нова процедура за възлагане на обществената поръчка.

85.

На следващо място, обявяването на несъстоятелността на избрания за изпълнител оферент, макар да се случва рядко, представлява изключително обстоятелство, което обикновено нито е предвидимо от възлагащия орган или от първоначалния изпълнител, нито е желано. Припомням, че икономическото и финансовото състояние е един от трите критерия за подбор на кандидати по член 58 от Директива 2014/24. Освен това несъстоятелността на икономически оператор по смисъла на член 57, параграф 4, буква б) от тази директива е основание за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, което в зависимост от националното право е факултативно или задължително.

86.

Фактът, че несъстоятелността е извънредно събитие, би трябвало по принцип да доведе до това да не се допуска замяната на избран за изпълнител оферент с нов изпълнител да представлява недобросъвестно поведение от страна на възлагащия орган с цел заобикаляне на прилагането на Директива 2014/24. Следва да отбележа, че рискът от такова недобросъвестно поведение е още по-малко вероятен, когато, както в главното производство, е назначен синдик, който не представлява интересите на възлагащия орган, а тези на кредиторите на избрания за изпълнител оферент и упражнява дейността си под съдебен контрол.

87.

Във всеки случай националният съд следва да провери дали заинтересованите лица не са извършвали действия, представляващи такова недобросъвестно поведение. Той трябва по-специално да прецени дали са били приложени правилно критериите за подбор, какъвто е този за финансовите възможности на спечелилия оферент. Датата, на която е обявена несъстоятелността, особено ако е близка до датата, на която договорът е сключен, може да е показател за това, че проверката за спазване на този критерий за качествен подбор не е била правилно извършена. По отношение на разглеждания в главното производство случай следва да се отбележи, че на Съда не са предоставени каквито и да било уточнения в тази връзка, но и че запитващата юрисдикция по никакъв начин не твърди наличие на намерение от съответните страни за заобикаляне на прилагането на Директива 2014/24.

88.

Накрая считам, че когато е назначен синдик, който да управлява активите на спечелил поръчка оферент, обявен в несъстоятелност, изборът на нов изпълнител трябва да се направи първо от този синдик, а не от възлагащия орган. Следва обаче да се припомни, че член 1, параграф 2 от Директива 2014/24, който се отнася до обхвата на директивата, определя обществената поръчка като придобиване от страна на един възлагащ орган посредством договор за обществена поръчка на доставки или услуги от икономически оператори, избрани от този орган. Така при липса на избор от възлагащия орган възлагането на обществена поръчка не се налага с оглед на Директива 2014/24, въпреки че се изисква одобрение на съдоговорителя от възлагащия орган.

89.

При договор, който предвижда реципрочни задължения на новия изпълнител и на възлагащия орган, такова одобрение, макар и да не е предвидено в Директива 2014/24, всъщност се изисква съгласно договорното право на държавите членки. Възможно е с възлагащия орган дори да са били проведени консултации и да е участвал в някои преговори преди определянето на новия изпълнител, какъвто, изглежда, е случаят в главното производство ( 39 ). Според мен това не е достатъчно, за да се приеме, че възлагащият орган е „избрал“ съдоговорителя по смисъла на Директива 2014/24 ( 40 ).

90.

Ясно е, че възможността за определяне на нов изпълнител в случай на несъстоятелност на първоначалния, без да е необходимо за целта да се провежда нова процедура за възлагане на поръчката, предполага значителна свобода на действие в областта на обществените поръчки. Според мен обаче това отговаря на волята на законодателя и на принципите по член 18, параграф 1 от Директива 2014/24 в случаите, когато трите ограничаващи прилагането на изключението условия, припомнени в точка 38 от настоящото заключение, са изпълнени.

91.

Тълкуването на Dustin и на Комисията — съгласно което за нов изпълнител би могло да се определи само лице, което е поело поне част от позволяващата изпълнението на поръчката дейност на първоначалния изпълнител — не само не е изрично уредено от законодателя, но и според мен надхвърля смисъла на спорната разпоредба, като поражда повече проблеми, отколкото разрешава.

92.

Следва да се отбележи, на първо място, че задължението да се поеме част от дейността на първоначалния изпълнител, би довело до значително ограничаване на обхвата на изключението, свързано с несъстоятелността, тъй като в много случаи предприятието е окончателно прекратено. Освен това може да се постави въпросът каква част от дейността на първоначалния изпълнител трябва да бъде прехвърлена, за да може да се прилага изключението.

93.

На второ място, такова задължение би могло прекалено да затрудни задачата на синдика. То би могло дори да се окаже в противоречие с предоставените му съгласно националното право относно несъстоятелността правомощия да води преговори в интерес на кредиторите ( 41 ).

94.

В това отношение съм съгласен с изразеното от австрийското правителство виждане, че само прехвърляне на договори за поръчки или на рамкови споразумения би могло да е обичайно в зависимост от сектора на дейност. Например в контекста на несъстоятелността на строително предприятие прехвърлянето на някои мащабни строителни обекти може евентуално да предполага прехвърляне на материали и персонал. Случаят обаче не е непременно такъв с услуги, свързани с информационни технологии или с доставка на компютърно оборудване. Освен това също като австрийското правителство считам за необходимо да се подчертае, че е възможно предприятие, което е обявено в несъстоятелност, все пак да може да продължи да упражнява дейността си, при условие че прехвърли правата и задълженията си по договор за обществена поръчка. Изключването на такава възможност не само би направило невъзможна замяната на изпълнителя, но и би могло да осуети постигането на преследваната с производството по несъстоятелност цел, а именно запазване, доколкото е възможно, на съществуващото предприятие в интерес на кредиторите.

95.

На трето място, изискването за такова прехвърляне на активи с цел да се избегне заобикаляне на правилата на конкуренция не само би било крайно разрешение, но и възниква въпросът дали въобще е необходимо, след като прехвърлянето на права и задължения по договор за обществена поръчка така или иначе е подчинено на предвиденото в спорната разпоредба условие да не бъде средство за заобикаляне на прилагането на Директива 2014/24.

96.

На четвърто място, ще разгледам специфичните въпроси, които повдига становището на Комисията за наличието на задължение за синдика да се обърне към първоначалните оференти в случай на пълно преустановяване на дейността на първоначалния изпълнител на поръчката.

97.

Ще припомня, че според Комисията законодателят не е имал намерение да уреди хипотеза, при която дейността на първоначалния изпълнител е напълно прекратена ( 42 ). Тази институция обаче признава, че е възможно да възникне такова положение ( 43 ) и договорът за обществена поръчка да се окаже единственият останал актив.

98.

В такъв случай Комисията счита, че спорната разпоредба може да се тълкува в смисъл, че изключението от провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка се прилага, при условие че тази поръчка се предложи по недискриминационен и равностоен начин на всички първоначални оференти, които отговарят на критериите за подбор, например по реда на класирането им ( 44 ).

99.

Следва все пак да се подчертае, първо, че такова условие не се съдържа в спорната разпоредба и че изглежда, противоречи на волята на законодателя. Всъщност, както вече посочих в точки 53 и 54 от настоящото заключение, по време на подготвителните работи Комисията е разгледала възможността да се провежда специфична процедура в случай на несъстоятелност, като е предвиждала по-специално възлагащият орган да се обръща отново към първоначалните оференти. В крайна сметка това предложение не е възприето в Директива 2014/24 и не е заменено с друго. От това може да се направи изводът, че законодателят ясно е отхвърлил такова задължение възлагащите органи да се обръщат към първоначалните оференти.

100.

Второ, ако обществената поръчка или рамковото споразумение трябва да бъдат предложени на първоначалните оференти по реда на класирането им, това означава, че поръчката или рамковото споразумение трябва да се възлага на първия от тях, който приеме. При този подход обаче не се отчита необходимото одобрение на новия изпълнител от възлагащия орган ( 45 ). Предишен оферент, дори да се намира на най-добра позиция в класирането след първоначално спечелилия оферент, при такива обстоятелства няма автоматично право да получи поръчката.

101.

Трето, ако по този начин синдикът трябва да се обърне към първоначалните оференти, той може да бъде лишен от възможността да търси в интерес на кредиторите предлагащия най-високата оферта приобретател на активите на първоначалния изпълнител. Според мен обаче от Директива 2014/24 изобщо не е видно, че по този начин законодателят на Съюза е искал да ограничи евентуално предоставените с националното право правомощия на синдиците ( 46 ).

102.

Ето защо не мога да приема тълкуването на Комисията.

103.

Напротив, видно от изложения анализ считам, че в случаите, когато трите условия, предвидени в спорната разпоредба и припомнени в точка 38 от настоящото заключение, са изпълнени, тълкуване на разглежданата разпоредба — което е в смисъл, че допуска прехвърлянето на нов изпълнител само на вече възложено рамково споразумение или обществена поръчка, без да е необходимо да се провежда нова процедура за възлагане на поръчката и без този нов изпълнител да трябва да поема друга дейност на първоначалния изпълнител — разрешава конкретен проблем от живота на предприятията и при това съответства на правилата за възлагане на обществени поръчки по член 18, параграф 1 от Директива 2014/24.

104.

С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на поставения от Högsta förvaltningsdomstolen (Върховен административен съд, Швеция) преюдициален въпрос по следния начин:

„Член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че когато нов изпълнител е поел правата и задълженията на първоначалния изпълнител по дадено рамково споразумение, след като спрямо първоначалния изпълнител е било открито производство по несъстоятелност и синдикът е прехвърлил съответното рамково споразумение, това обстоятелство предполага да се приеме, че новият изпълнител цялостно или частично е встъпил в положението на първоначалния изпълнител по смисъла на тази разпоредба. Не е необходимо това прехвърляне да бъде придружено от прехвърляне на новия изпълнител на част от дейността на първоначалния изпълнител, предназначена за изпълнение на рамковото споразумение“.