РЕШЕНИЕ НА СЪДА (четвърти състав)

21 март 2019 година ( *1 )

„Преюдициално запитване — Транспорт — Обществени услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт — Регламент (ЕО) № 1370/2007 — Член 5, параграфи 1 и 2 — Пряко възлагане — Договори за услуги за обществен пътнически превоз с автобусен и трамваен транспорт — Условия — Директива 2004/17/ЕО — Директива 2004/18/ЕО“

По съединени дела C‑266/17 и C‑267/17

с предмет преюдициални запитвания, отправени на основание член 267 ДФЕС от Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия) с актове от 3 май 2017 г., постъпили в Съда на 17 май 2017 г., в рамките на производства по дела

Rhein-Sieg-Kreis

срещу

Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,

BVR Busverkehr Rheinland GmbH,

в присъствието на:

Regionalverkehr Köln GmbH (C‑266/17),

Rhenus Veniro GmbH & Co. KG

срещу

Kreis Heinsberg,

в присъствието на:

WestVerkehr GmbH (C‑267/17),

СЪДЪТ (четвърти състав),

състоящ се от: T. von Danwitz, председател на седми състав, изпълняващ функцията на председател на четвърти състав, K. Jürimäe, C. Lycourgos, E. Juhász (докладчик) и C. Vajda, съдии,

генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,

секретар: L. Carrasco Marco, администратор,

предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 31 май 2018 г.,

като има предвид становищата, представени:

–	за Rhein-Sieg-Kreis, от G. Landsberg и J. Struß, Rechtsanwälte,

–	за Rhenus Veniro GmbH & Co. KG, от C. Antweiler, Rechtsanwalt,

–	за Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, от C. Antweiler, Rechtsanwalt,

–	за BVR Busverkehr Rheinland GmbH, от W. Tresselt, Rechtsanwalt,

–	за Kreis Heisberg, от S. Schaefer, M. Weber и D. Marszalek, Rechtsanwälte,

–	за австрийското правителство, от M. Fruhmann, в качеството на представител,

–	за Европейската комисия, от W. Mölls, P. Ondrůšek и J. Hottiaux, в качеството на представители,

след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 13 септември 2018 г.,

постанови настоящото

Решение

Преюдициалните запитвания се отнасят до тълкуването на член 5, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 година относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета (ОВ L 315, 2007 г., стр. 1).

Запитванията са отправени в рамките на два спора, първият от които се води между Rhein-Sieg-Kreis (Окръг Рейн-Зиг, Германия), от една страна, и Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH и BVR Busverkehr Rheinland GmbH, от друга, а вторият — между Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (наричано по-нататък „Rhenus Veniro“) и Kreis Heinsberg (Окръг Хайнсберг, Германия), по повод на проекти за пряко възлагане на обществени поръчки за услуги за пътнически превоз с автобусен транспорт.

Правна уредба

Регламент № 1370/2007

Член 1 от Регламент № 1370/2007 е озаглавен „Цел и приложно поле“ и гласи:

„1. Целта на настоящия регламент е да определи начина, по който, в съответствие с правилата на правото на Общността, могат да действат компетентните органи в сферата на обществения пътнически превоз, за да гарантират предоставянето на услуги от общ интерес, които, наред с другото, са по-многобройни, по-безопасни, по-висококачествени или на по-ниска цена спрямо тези, които биха били обусловени само от пазарните механизми.

За тази цел настоящият регламент установява условията, при които компетентните органи, когато налагат или договарят задължения за обществени услуги, компенсират операторите на обществени услуги за направените разходи и/или им предоставят изключителни права в замяна на изпълнението на задължения за обществени услуги.

2. Настоящият регламент се прилага спрямо изпълнението на обществени услуги за пътнически превоз на национално и международно равнище чрез железопътен и други видове релсов транспорт и чрез автомобилен транспорт, с изключение на услуги, които се поддържат главно поради историческия интерес към тях или туристическото им значение. […]

[…]“.

Член 2 от Регламента е озаглавен „Определения“ и гласи:

„За целите на настоящия регламент:

а)	„обществен пътнически превоз“ означава услуги за превоз на пътници от общ икономически интерес, предоставяни на обществеността регулярно и на недискриминационна основа;

б)	„компетентен орган“ означава който и да е обществен орган или група от обществени органи на държава членка или държави членки, които имат право да участват в обществения пътнически превоз в определен географски район или който и да е орган, на който е предоставено такова право;

в)	„компетентен местен орган“ означава който и да е компетентен орган, чийто географски район на компетентност няма национален обхват;

[…]

з)	„пряко възлагане“ означава възлагане на обществена поръчка за услуги на определен оператор на обществени услуги без каквато и да е предварителна конкурентна тръжна процедура;

и)

„обществена поръчка за услуги“ означава един или повече правно-задължителни акта, потвърждаващи споразумението между компетентния орган и оператор на обществени услуги за възлагане на последния на управлението и предоставянето на обществени услуги за пътнически превоз при спазване на задълженията за извършване на обществена услуга. В зависимост от правото на държавите членки, договорът може също така да представлява решение, взето от компетентния орган:

–	под формата на индивидуален нормативен или административен акт, или

–	съдържащо условия, съгласно които самият компетентен орган предоставя услугите или възлага предоставянето им на вътрешен оператор;

й)	„вътрешен оператор“ означава юридически обособено образувание, над което компетентният местен орган, или при наличие на група от обществени органи — поне един компетентен местен орган упражнява контрол сходен с този, който упражнява върху собствените си подразделения;

[…]“.

Член 5 от посочения регламент е озаглавен „Възлагане на обществени поръчки за услуги“ и предвижда:

„1. Обществени поръчки за услуги се възлагат в съответствие с правилата, определени в настоящия регламент. При все това договори за извършване на услуги или обществени поръчки за услуги по смисъла на Директива 2004/17/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 169)] или 2004/18/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282)] за обществени превозни услуги с трамваен или автобусен транспорт, се възлагат в съответствие с предвидените в тези директиви процедури тогава, когато не са под формата на договори за концесии за услуги по смисъла на тези директиви. Когато договорите се възлагат в съответствие с Директива [2004/17] или [2004/18], разпоредбите на параграфи 2—6 от настоящия член не се прилагат.

2. Освен ако националното право не забранява това, всеки компетентен местен орган, независимо дали е индивидуален орган или представлява група от органи, предоставящ интегрирани обществени услуги за пътнически превоз, може да реши сам да извършва такива услуги или пряко да възложи обществени поръчки за услуги на правно обособено образувание, върху което компетентният местен орган или при наличие на група от органи — поне един компетентен местен орган, упражнява контрол, сходен с този, който упражнява върху собствените си подразделения. Когато компетентен местен орган вземе такова решение, се прилага следното:

а)

за да се определи дали компетентният местен орган упражнява контрол, се вземат предвид фактори като нивото на представителство в административните, управителните или надзорните органи, уточненията по този въпрос в устава, собствеността, ефективното влияние и контролът върху стратегически решения и индивидуални управленски решения. В съответствие с правото на Общността 100 % собственост от страна на компетентния обществен орган, по-специално в случаите на публично-частно партньорство, не е задължително условие за установяване на контрол по смисъла на настоящия параграф, при условие че има доминиращо публично влияние и че контролът може да се установи въз основа на други критерии;

б)

условието за прилагане на настоящия параграф е вътрешният оператор или всяко образувание, върху което този оператор упражнява дори минимално влияние, да осъществяват дейността си за обществен пътнически превоз в рамките на територията на компетентния местен орган, независимо от изходящи линии или други второстепенни елементи на тази дейност, навлизащи в територията на съседни компетентни местни органи, и да не участват в конкурентни тръжни процедури за предоставяне на обществени услуги за пътнически превоз, организирани извън територията на компетентния местен орган;

в)

независимо от буква б) вътрешен оператор може да участва в справедливи конкурентни тръжни процедури, считано от две години преди изтичане на пряко възложената му обществена поръчка за услуги, при условие че е било взето окончателно решение обществените услуги за пътнически превоз, предмет на договора с вътрешния оператор, да бъдат подложени на конкурентна тръжна процедура и вътрешният оператор да не е сключил друга пряко възложена обществена поръчка за услуги;

г)

при липса на компетентен местен орган букви а), б) и в) се прилагат за национален орган по отношение на географски район, който не е национален, при условие че вътрешният оператор не участва в конкурентни тръжни процедури във връзка с предоставяне на обществени услуги за пътнически превоз, организирани извън района, за който обществената поръчка за услуги е била възложена;

д)	при подизпълнение съгласно член 4, параграф 7 вътрешният оператор е длъжен да извърши самостоятелно по-голямата част от обществената услуга за пътнически превоз.

3. Всеки компетентен орган, който прибягва до трето лице, различно от вътрешен оператор, възлага обществени поръчки за услуги въз основа на конкурентна тръжна процедура, с изключение на случаите, посочени в параграфи 4, 5 и 6. Избраната за конкурентна тръжна процедура е открита за всички оператори, справедлива и спазва принципите на прозрачност и недопускане на дискриминация. След подаването на тръжни оферти и евентуален предварителен подбор процедурата може да включва провеждане на преговори, в съответствие с тези принципи, с цел определяне на най-подходящия начин за удовлетворяване на специфични или сложни изисквания.

[…]“.

Член 7 от Регламента е озаглавен „Публикуване“ и параграф 2 от него гласи:

„Всеки компетентен орган предприема необходимите мерки, за да гарантира, че поне една година преди отправяне на поканата за участие в търг или една година преди прякото възлагане на поръчката в Официален вестник на Европейския съюз се публикува най-малко следната информация:

а)	наименованието и адресът на компетентния орган;

б)	предвиждания вид на възлагане на поръчката;

в)	услугите и районите, които евентуално ще бъдат обхванати от поръчката.

Компетентните органи могат да решат да не публикуват тази информация, когато обществена поръчка за услуги се отнася до предоставяне на услуги за пътнически превоз, възлизащи на по-малко от 50000 километра годишно.

[…]“.

Директива 2004/17

Член 1 от Директива 2004/17 е озаглавен „Определения“ и гласи:

„1. За целите на настоящата директива се прилагат определенията в настоящия член.

а)	„поръчки за доставки, строителство и услуги“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече възложители, посочени в член 2, параграф 2 и един или повече изпълнители на строителство, доставки или услуги.

[…]

г)	„поръчки за услуги“ са поръчки, различни от поръчките за строителство или поръчките за доставки, които имат за обект предоставянето на услуги, посочени в приложение XVII.

[…]

3. […]

б)	„Концесия за услуги“ е договор от същия вид като поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата или в това право заедно с плащане.

[…]“.

Член 5 от тази директива е озаглавен „Транспортни услуги“ и параграф 1 от него предвижда:

„Настоящата директива се прилага към дейности, свързани с предоставянето или експлоатирането на мрежи, които обслужват обществеността в областта на железопътния транспорт, автоматизирани транспортни системи, трамвайния, тролейбусния, автобусния транспорт или въжени линии.

По отношение на транспортните услуги се счита, че съществува мрежа, когато услугата се предоставя при оперативни условия, установени от компетентен орган на държава членка, като условията относно обслужваните маршрути, капацитета, който следва да е наличен[,] или честотата на услугата“.

Член 18 от посочената директива е озаглавен „Концесии за строителство и услуги“ и гласи:

„Настоящата директива не се прилага за концесии за строителство и услуги, които се предоставят от възложителите, които извършват една или повече от дейностите, посочени в членове 3—7, когато тези концесии се предоставят за извършване на тези дейности“.

10	Член 31 от същата директива е озаглавен „Поръчки за услуги, включени в приложение XVII А“ и предвижда: „Поръчки с обект услуги, включени в приложение XVII A, се възлагат в съответствие с членове 34—59“.

11	Член 32 от Директива 2004/17 е озаглавен „Поръчки за услуги, включени в приложение XVII Б“ и гласи: „Поръчки с обект услуги, включени в приложение XVII Б, се уреждат единствено в членове 34 и 43“.

12	Член 34 от тази директива е озаглавен „Технически спецификации“ и определя в частност правилата за формулиране на техническите спецификации в документацията за поръчката.

Член 43 от посочената директива е озаглавен „Обявления за възложени поръчки“ и гласи:

„1. Възложителите, които са възложили поръчка или са сключили рамково споразумение, в рамките на два месеца от възлагането на поръчката или сключването на рамковото споразумение изпращат обявление за възложена поръчка, посочено в приложение XVI, съгласно условия, които следва да бъдат установени от Комисията в съответствие с процедурата, посочена в член 68, параграф 2.

[…]

4. В случай на поръчки, които са възложени за услуги, включени в приложение XVII Б, възложителите посочват в обявлението дали са съгласни с публикуването.

[…]“.

Приложения XVII A и XVII Б към Директива 2004/17 са озаглавени съответно „Услуги по смисъла на член 31“ и „Услуги по смисъла на член 32“ и всяко от тях съдържа таблица, в която за дефинираните в нея категории услуги са посочени референтните номера от Централната класификация на продуктите на ООН (наричани по-нататък „CPC референтни номера“). За категория 2 от приложение XVII A, а именно „Услуги на сухопътния транспорт“, съответните CPC референтни номера са 712 (с изключение на 71235), 7512 и 87304. За категория 18 от приложение XVII Б, а именно „Услуги на железопътния транспорт“, посоченият CPC референтен номер е 711. CPC референтен номер 712 се отнася в частност до пътническите превози с градски и крайградски редовен и специализиран транспорт и с междуселищен редовен транспорт, различни от услугите за междуселищен, градски и крайградски пътнически железопътен транспорт, до които се отнася CPC референтен номер 711.

Директива 2004/18

Член 1 от Директива 2004/18 е озаглавен „Определения“ и гласи:

„1. За целите на настоящата директива се прилагат определенията по параграфи 2—15.

2. […]

г)	„Обществени поръчки за услуги“ са обществени поръчки, различни от обществените поръчки за строителство или обществените поръчки за доставки, с обект предоставянето на услуги, посочени в приложение II.

[…]

4. „Концесия за услуги“ е договор от същия вид като обществена поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата или в това право заедно с плащане.

[…]“.

Член 3 от тази директива е озаглавен „Предоставяне на специални или изключителни права: клауза за недискриминация“ и гласи:

„Когато възлагащ орган предоставя специални или изключителни права за извършване на дейност, свързана с обществена услуга, на образувание, различно от този възлагащ орган, актът, с който това право се предоставя, предвижда, че по отношение на поръчките за доставки, които образуванието възлага на трети страни като част от своята дейност, то трябва да се съобразява с принципа на недискриминация на основата на националност“.

Член 12 от посочената директива е озаглавен „Поръчки във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги“ и първа алинея от него предвижда:

„Настоящата директива не се прилага за обществени поръчки, които съгласно Директива [2004/17] се възлагат от възлагащи органи, извършващи една или повече от дейностите, посочени в членове 3—7 от нея и се възлагат за изпълнение на тези дейности, нито за обществени поръчки, изключени от приложното поле на Директива [2004/17] съгласно член 5, параграф 2 и членове 19, 26 и 30 от нея“.

18	Член 17 от Директива 2004/18 е озаглавен „Концесии за услуги“ и гласи: „Без да засяга прилагането на член 3, настоящата директива не се прилага за концесии за услуги, така както са определени в член 1, параграф 4“.

19	Член 20 от тази директива е озаглавен „Поръчки за услуги, включени в приложение II А“ и гласи: „Поръчки с обект услуги, включени в приложение II А, се възлагат в съответствие с членове 23—55“.

20	Член 21 от посочената директива е озаглавен „Поръчки за услуги, включени в приложение II Б“ и гласи: „Възлагането на поръчки с обект услуги, включени в приложение II Б, се подчинява единствено на член 23 и член 35, параграф 4“.

21	Приложения II A и II Б към същата директива съдържат таблица, подобна на включените съответно в приложение XVII A и приложение XVII Б към Директива 2004/17.

Директива 2014/24/ЕС

22	Съгласно член 91 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (OВ L 94, 2014 г., стр. 65) Директива 2014/24 отменя и заменя Директива 2004/18, считано от 18 април 2016 г.

Член 12 от Директива 2014/24 е озаглавен „Обществени поръчки между субекти в публичния сектор“ и предвижда:

„1. Обществена поръчка, която се възлага от възлагащ орган на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:

а)	възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;

б)	повече от 80 % от дейността на контролираното юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган; и

в)

в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.

За възлагащ орган се счита, че упражнява върху едно юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена по смисъла на първа алинея, буква а), когато има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху значимите решения на контролираното юридическо лице. Такъв контрол може да бъде упражняван и от друго юридическо лице, което на свой ред е контролирано по същия начин от възлагащия орган.

2. Параграф 1 се прилага и в случаите, когато контролирано юридическо лице, което представлява възлагащ орган, възлага поръчка на своя контролиращ възлагащ орган или на друго юридическо лице, контролирано от същия възлагащ орган, при условие че в юридическото лице, на което се възлага обществената поръчка, няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.

3. Възлагащ орган, който не упражнява върху публичноправно или частноправно юридическо лице контрол по смисъла на параграф 1, може въпреки това да възложи на това юридическо лице обществена поръчка, без да прилага настоящата директива, ако са изпълнени всички условия по-долу:

а)	възлагащият орган упражнява съвместно с други възлагащи органи върху това юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;

б)	повече от 80 % от дейността на това юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите възлагащи органи или от други юридически лица, контролирани от същите възлагащи органи; и

в)

За целите на първа алинея, буква а) възлагащите органи упражняват съвместно контрол върху дадено юридическо лице, когато са изпълнени всички условия по-долу:

i)	органите по вземане на решение на контролираното юридическо лице са съставени от представители на всички участващи възлагащи органи. Отделни представители могат да представляват няколко или всички участващи възлагащи органи;

ii)	тези възлагащи органи са в състояние съвместно да упражнят решаващо влияние върху стратегическите цели и значимите решения на контролираното юридическо лице; и

iii)	контролираното юридическо лице не преследва интереси, които са в противоречие с интересите на контролиращите възлагащи органи.

4. Договор за поръчка, сключен изключително между два или повече възлагащи органа, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:

а)	поръчката установява или осъществява сътрудничество между участващите възлагащи органи, за да се гарантира, че задълженията им за предоставяне на обществени услуги се изпълняват с оглед постигането на общи за тях цели;

б)	осъществяването на това сътрудничество се ръководи единствено от съображения, свързани с обществения интерес; и

в)	участващите възлагащи органи извършват на свободния пазар по-малко от 20 % от дейността, свързана със сътрудничеството.

5. За определянето на процента от дейността, посочен в параграф 1, първа алинея, буква б), параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 4, буква в), се взема предвид средният общ оборот или друг подходящ показател, основан на дейността, например разходите на съответното юридическо лице или възлагащ орган по отношение на услуги, доставки и строителство през трите години, предшестващи възлагането на поръчката.

Когато поради датата на създаване или на започване на дейността на юридическото лице или възлагащия орган, или поради реорганизация на дейността му няма данни за оборота или за друг показател, основан на дейността, например разходите, за предходните три години или когато тези данни вече не са актуални, е достатъчно да се докаже, че способът за измерване на дейността е достоверен, по-специално посредством прогнози за дейността“.

Директива 2014/25/ЕС

Съгласно член 107 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 243), Директива 2014/25 отменя и заменя Директива 2004/17, считано от 18 април 2016 г.

25	Член 28 от Директива 2014/25 е озаглавен „Поръчки между възлагащи органи“ и съдържа разпоредби, които са по същество сходни с разпоредбите на член 12 от Директива 2014/24.

Споровете в главните производства и преюдициалните въпроси

Дело C‑266/17

Окръг Рейн-Зиг, единица на местното самоуправление с качеството на компетентен орган по смисъла на член 2, буква б) от Регламент № 1370/2007, заедно с други единици на местното самоуправление със същото качество учредява Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (Общинско обединение за обществен транспорт Рейн-Зиг, Германия) с цел общо изпълнение на задачите, предвидени в Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (Закон за обществения пътнически превоз в Северен Рейн-Вестфалия).

27	Съгласно учредителния му акт общинското обединение е натоварено в частност с определянето на тарифите.

28	Regionalverkehr Köln GmbH е дружество за обществен превоз, притежавано пряко или непряко от органи, които организират пътнически превози, в това число от Окръг Рейн-Зиг.

Regionalverkehr Köln извършва услуги за обществен превоз за Окръг Рейн-Зиг, както и за други органи, които притежават пряко или непряко участие в него, въз основа на възлагателни актове отпреди влизането в сила на Регламент № 1370/2007. Освен тези дейности то извършва и услуги за автобусен транспорт за четири общини, поддържащи собствени градски автобусни мрежи, въз основа на договори, сключени преди влизането в сила на посочения регламент и без предварително провеждане на процедура за конкурентно възлагане.

На 21 август 2015 г. общото събрание на съдружниците в Regionalverkehr Köln изменя дружествения му договор, като съгласно изменението единствено съдружникът, който възлага договор за превозни услуги съгласно член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 или чийто пряк или непряк собственик възлага такъв договор, има право на глас при сключването, изменението или прекратяването на съответния договор за превоз. Според акта за преюдициално запитване действието на тази клауза е временно спряно с влязло в сила решение на Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия).

Видно от преписката, с която разполага Съдът, на 30 септември 2015 г. съгласно член 7, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 Окръг Рейн-Зиг публикува в приложението към Официален вестник на Европейския съюз предварително обявление за проекта за пряко възлагане на поръчка за услуги за обществен пътнически превоз с автобусен транспорт, която не е под формата на договор за концесия за услуги по смисъла на директиви 2004/17 и 2004/18.

32	Тази поръчка, възлизаща на няколко милиона километра годишно, е трябвало да се възложи на Regionalverkehr Köln като вътрешен оператор съгласно член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 за срок от 120 месеца, считано от 12 декември 2016 г.

След публикуването на обявлението Verkehrsbetrieb Hüttebräucker и BVR Busverkehr Rheinland оспорват планираното пряко възлагане на поръчката пред Vergabekammer (Комисия по обществените поръчки, Германия), като в частност поддържат, че обсъжданата в главното производство поръчка не попада в приложното поле на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, тъй като не се възлага под формата на договор за концесия за услуги.

Vergabekammer (Комисия по обществените поръчки) забранява прякото възлагане на обсъжданата в главното производство поръчка на Regionalverkehr Köln, по съображение че не са изпълнени условията за прилагане на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007. Във връзка с това тя отбелязва, че Окръг Рейн-Зиг не упражнява върху това дружество изискваната степен на контрол и че освен това дружеството извършва услуги за обществен пътнически превоз на места извън територията на тази единица на местното самоуправление, което е пречка за прякото възлагане на договора за превоз.

35	Окръг Рейн-Зиг подава въззивна жалба до Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф).

36	Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф) изтъква, че във връзка с поръчките за услуги за превоз, които не се възлагат под формата на договори за концесии за услуги, на национално равнище има разнопосочна съдебна практика по член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007.

Всъщност някои съдилища приемат, че тези разпоредби не следва да се прилагат по отношение на договори за услуги за пътнически превоз с автобусен и трамваен транспорт, които не се възлагат под формата на договори за концесии за услуги, тъй като член 5, параграф 1 от Регламент № 1370/2007 изрично предвижда, че тези договори се уреждат от директиви 2004/17 и 2004/18, което не е пречка обаче посочените договори да се възлагат пряко в съответствие с общия режим по тези директиви.

Обратно, други съдилища, сред които и самият Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф), смятат, че доколкото за прякото възлагане на договори не се прилагат разпоредбите на директиви 2004/17 и 2004/18, член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, който урежда прякото възлагане на договорите за услуги за пътнически превоз, трябва — като специално правило и съгласно решение от 27 октомври 2016 г., Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817) — да се прилага по отношение на прякото възлагане на договори за услуги за пътнически превоз с автобусен транспорт дори ако тези договори не са под формата на концесия за обществени услуги.

39	Поради тези разлики в тълкуването Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф) иска да установи дали член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 по принцип се прилага в случаи като обсъждания в главното производство.

Ако отговорът е утвърдителен, тази юрисдикция иска и да се установи дали посочената разпоредба действително следва да се приложи в случая в главното производство, като се имат предвид специфичните конкретни обстоятелства по този случай, изложени в акта за преюдициално запитване, и поставя въпроса към кой момент трябва да са изпълнени условията за прилагането на тази разпоредба.

При тези обстоятелства Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

„1)

Приложим ли е член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 към обществени поръчки, които по смисъла на член 5, параграф 1, първо изречение от Регламент № 1370/2007 не са под формата на договори за концесии за услуги съгласно директиви [2004/17] или [2004/18]?

Ако отговорът на първия въпрос е утвърдителен:

В случай че индивидуален компетентен орган съгласно член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 възлага обществена поръчка за услуга пряко на вътрешен оператор, налице ли е противоречие с изискването за съвместен контрол от страна на този орган и другите съдружници на вътрешния оператор, ако правомощието да се участва в обществения пътнически превоз в определен географски район (член 2, букви б) и в) от Регламент № 1370/2007) е поделено между индивидуалния компетентен орган и група от органи, която предлага интегрирани обществени услуги за пътнически превоз, например така, че правомощието за възлагане на вътрешен оператор на обществени поръчки за услуги остава при индивидуалния компетентен орган, а правомощието за определяне на цените се прехвърля върху общинско обединение за извършване на обществен транспорт, към което заедно с индивидуалния орган участват и други компетентни органи в техните географски райони?

В случай че индивидуален компетентен орган съгласно член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 възлага обществена поръчка за обществена услуга пряко на вътрешен оператор, налице ли е противоречие с изискването за съвместен контрол от страна на този орган и другите съдружници на вътрешния оператор, ако съгласно дружествения му договор при решения относно сключването, изменението или прекратяването на договор за обществена поръчка за услуги по член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 право на глас има единствено този съдружник, който самостоятелно възлага или чийто пряк или косвен собственик възлага обществена поръчка за услуга на вътрешния оператор по член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007?

Допуска ли член 5, параграф 2, второ изречение, буква б) от Регламент № 1370/2007 вътрешният оператор да предоставя обществени услуги за пътнически превоз и за други местни компетентни органи в рамките на района им на компетентност (включително изходящи линии или други второстепенни елементи на тази дейност, навлизащи в територията на съседни компетентни местни органи), ако те не са възложени в организирани конкурентни тръжни процедури?

Допуска ли член 5, параграф 2, второ изречение, буква б) от Регламент № 1370/2007 вътрешният оператор да предоставя обществени услуги за пътнически превоз за други компетентни органи, извън района на компетентност на възлагащия орган, на основание на обществени поръчки за предоставяне на услуги, които попадат в преходното правило на член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007?

6)	Към кой момент следва да са изпълнени условията на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007?“.

Дело C‑267/17

Окръг Хайнсберг, единица на местното самоуправление с качеството на компетентен орган по смисъла на член 2, буква б) от Регламент № 1370/2007, заедно с други единици на местното самоуправление членува в Zweckverband Aachener Verkehrsverbund (Общинско обединение за обществен транспорт Ахен, Германия), което е учредено с цел насърчаване и подпомагане на обществения пътнически транспорт на неговите членове.

Видно от преписката, с която разполага Съдът, на 15 март 2016 г. съгласно член 7, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 Окръг Хайнсберг публикува в приложението към Официален вестник на Европейския съюз предварително обявление за проекта за пряко възлагане на поръчка за услуги за обществен пътнически превоз с автобусен и други видове автомобилен транспорт.

44	В предварителното обявление е посочено, че тази поръчка, възлизаща на няколко милиона километра и с начална дата на изпълнението 1 януари 2018 г., ще бъде пряко възложена на вътрешен оператор, а именно WestVerkehr GmbH, в съответствие с член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007.

45	Rhenus Veniro подава жалба до Vergabekammer Rheinland (Комисия за обществените поръчки на Рейнска област, Германия) против планираното пряко възлагане на поръчката, но посочената юрисдикция отхвърля жалбата.

Rhenus Veniro подава въззивна жалба до Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф), като поддържа, че в областта на обществените услуги за автобусен или трамваен транспорт член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 следва да се прилага само когато съответните договори са под формата на договори за концесии за услуги.

47	По същите причини като изложените по дело C‑266/17 тази юрисдикция иска да установи дали член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 по принцип се прилага в случаи като обсъждания по дело C‑267/17.

„1)

Приложим ли е член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 към възлагана пряко обществена поръчка за услуги по смисъла на член 2, буква и) от Регламента, които по смисъла на член 5, параграф 1, второ изречение от Регламента не са под формата на договори за концесии за услуги съгласно директиви [2004/17] или [2004/18]?

Ако отговорът на първия въпрос е утвърдителен:

Предвиждат ли член 2, буква б) и член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, поради използването на съюза „или“, изключителна компетентност или на индивидуален орган, или на група от органи, или съгласно тази разпоредба индивидуален орган може да бъде и член на група от органи и да прехвърли на тази група правомощия, но същевременно да запази правото на участие по член 2, буква б) и да бъде компетентен местен орган по смисъла на член 5, параграф 2 от Регламента?

С изискването да се извършва самостоятелно по-голямата част от обществената услуга за пътнически превоз изключва ли член 5, параграф 2, второ изречение, буква д) от Регламент № 1370/2007 възможността вътрешният оператор да предоставя тази по-голяма част от услугата чрез изцяло притежавано от него дъщерно дружество?

4)	Към кой момент следва да са изпълнени условията за пряко възлагане по член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 — още при публикуването на планираното пряко възлагане съгласно член 7 от Регламент № 1370/2007 или към момента на самото пряко възлагане?“.

50	С решение на председателя на Съда от 6 март 2018 г. дела С‑266/17 и C‑267/17 са съединени за целите на устната фаза на производството и на съдебното решение.

По искането за възобновяване на устната фаза на производството

С молби, подадени в секретариата на Съда на 20 септември 2018 г., Verkehrsbetrieb Hüttebräucker и BVR Busverkehr Rheinland искат да се постанови възобновяване на устната фаза на производството по дело C‑266/17, а Rhenus Veniro — да се постанови възобновяване на устната фаза на производството по дело C‑267/17, на основание член 83 от Процедурния правилник на Съда.

В подкрепа на исканията си Verkehrsbetrieb Hüttebräucker и Rhenus Veniro изтъкват, че възприетото в заключението на генералния адвокат тълкуване на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 е дадено, без да се отчетат в достатъчна степен доводите против това тълкуване, изложени в частност в съдебното заседание. Освен това в съдебното заседание не били обсъдени някои от доводите в писмените им становища, конкретно за значението на член 9, параграф 1 от този регламент за тълкуването на член 5, параграф 2 от него.

53	BVR Busverkehr Rheinland пък твърди, че генералният адвокат неправилно е приел, че третият от въпросите на запитващата юрисдикция по дело C‑266/17 би могъл да е хипотетичен, при положение че изменението на дружествения договор на Regionalverkehr Köln от 21 август 2015 г. вече е приложимо.

В това отношение следва да се припомни, от една страна, че Статутът на Съда на Европейския съюз и Процедурният правилник на Съда не предвиждат възможност за заинтересованите субекти по член 23 от Статута да представят становища в отговор на заключението на генералния адвокат (решение от 6 март 2018 г., Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 26 и цитираната съдебна практика).

От друга страна, съгласно член 252, втора алинея ДФЕС генералният адвокат представя публично, при пълна безпристрастност и независимост, мотивирани заключения по делата, за които съгласно Статута на Съда на Европейския съюз се изисква неговото произнасяне. Съдът не е обвързан нито от това заключение, нито от изложените от генералния адвокат мотиви към него. Поради това несъгласието на заинтересован субект със заключението на генералния адвокат не може само по себе си да бъде основание за възобновяване на устната фаза на производството, независимо какви са разгледаните в заключението въпроси (решение от 6 март 2018 г., Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 27 и цитираната съдебна практика).

Независимо от това, Съдът може във всеки момент, след изслушване на генералния адвокат, да разпореди възобновяване на устната фаза на производството в съответствие с член 83 от своя процедурен правилник, по-специално когато смята, че делото не е достатъчно изяснено, или когато делото трябва да бъде решено въз основа на довод, който страните не са разисквали (решение от 6 март 2018 г., Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 28 и цитираната съдебна практика).

В настоящия случай следва да се отбележи, че в исканията си за възобновяване на устната фаза на производството Verkehrsbetrieb Hüttebräucker, BVR Busverkehr Rheinland и Rhenus Veniro оспорват заключението на генералния адвокат с доводи, които вече са изложили в писмените си становища или в съдебното заседание.

58	Ето защо, доколкото разполага с необходимите данни, за да се произнесе по преюдициалните запитвания, след изслушване на генералния адвокат Съдът намира, че исканията за възобновяване на устната фаза на производството следва да се отхвърлят.

По допустимостта

По дело C‑266/17 Република Австрия изтъква, че преюдициалното запитване е недопустимо, тъй като в акта за преюдициално запитване запитващата юрисдикция не е пояснила за какъв вид транспорт се отнася обсъжданата в главното производство обществена поръчка и съответно е невъзможно да се разбере дали става дума за железопътен или за автобусен транспорт или пък за комбинирана услуга с тези два вида транспорт.

По дело C‑267/17 Република Австрия поддържа, че преюдициалното запитване е частично недопустимо, тъй като според констатациите на запитващата юрисдикция обсъжданата в главното производство обществена поръчка се отнася не само до автобусен, но и до други видове автомобилен транспорт. Rhenus Veniro също намира първия въпрос по това дело за недопустим, по съображение че е хипотетичен.

61	В случая за дело C‑266/17 е безспорно, че запитващата юрисдикция не уточнява изрично, че обсъжданата в главното производство поръчка се отнася до договор за услуги за автобусен транспорт.

62	От доказателствата в преписката, с която разполага Съдът, и в частност от споменатото в акта за преюдициално запитване предварително обявление от 30 септември 2015 г., обаче личи, че дело C‑266/17 се отнася до поръчка за услуги за пътнически превоз с автобусен транспорт.

Що се отнася до дело C‑267/17, наистина обсъжданата в главното производство поръчка се отнася до услуга за пътнически превоз с автобусен „и с други видове автомобилен“ транспорт, но все пак преюдициалното запитване остава релевантно по отношение на пътническия превоз с автобусен транспорт, така че Съдът ще даде отговор с тази уговорка.

Освен това, противно на твърденията на Rhenus Veniro, от акта за преюдициално запитване се установява, че първият от поставените по това дело въпроси е релевантен, тъй като запитващата юрисдикция посочва, че пред нея се оспорва прякото възлагане на поръчка за услуги за пътнически превоз с автобусен транспорт и че тя иска да установи кой е приложимият правен режим при такова пряко възлагане.

65	Следователно двете преюдициални запитвания са допустими.

По преюдициалните въпроси

С първия си въпрос по дело C‑266/17 и с първия си въпрос по дело C‑267/17 запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 се прилага по отношение на прякото възлагане на договори за обществени услуги за пътнически превоз с автобусен транспорт, които не са под формата на договори за концесии за услуги по смисъла на директиви 2004/17 и 2004/18.

В това отношение следва да се отбележи, че наистина член 5, параграф 1, първо изречение от Регламент № 1370/2007 предвижда, че „[о]бществени поръчки за услуги се възлагат в съответствие с правилата, определени в настоящия регламент“, но същевременно в член 5, параграф 1, второ изречение се добавя, че „[п]ри все това договори за извършване на услуги или обществени поръчки за услуги по смисъла на Директива [2004/17] или [2004/18] за обществени превозни услуги с трамваен или автобусен транспорт, се възлагат в съответствие с предвидените в тези директиви процедури тогава, когато не са под формата на договори за концесии за услуги по смисъла на тези директиви“, а в член 5, параграф 1, трето изречение се уточнява, че „[к]огато договорите се възлагат в съответствие с Директива [2004/17] или [2004/18], разпоредбите на параграфи 2—6 от настоящия член не се прилагат“.

В случая по двете дела в главните производства запитващата юрисдикция видимо обмисля възможността прякото възлагане на договорите за обществени услуги за пътнически превоз с автобусен транспорт, които не са под формата на договори за концесии за услуги, да се урежда не от процесуалните правила за възлагането на обществените поръчки по директиви 2004/17 и 2004/18, а от разпоредбите на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, които в този смисъл би следвало като lex specialis да се прилагат вместо общия режим на прякото възлагане.

69	Следва обаче да се отбележи, че общият разум и историята на правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки не подкрепят подобно тълкуване.

В това отношение следва да се посочи, че както подчертава в становището си Комисията, съгласно членове 5 и 31 от Директива 2004/17 във връзка с категория 2 от приложение XVII A към тази директива, както и съгласно членове 12 и 20 от Директива 2004/18 във връзка с категория 2 от приложение II A към тази директива всички предвидени в тези директиви процедури за възлагане на обществени поръчки се прилагат по отношение на договорите за услуги за автобусен и трамваен транспорт. За сметка на това по отношение на услугите за железопътен и метро транспорт се прилагат съвсем малка част от разпоредбите на тези директиви, а именно членове 34 и 43 от Директива 2004/17 и членове 23 и 35 от Директива 2004/18, както следва от членове 5 и 32 от Директива 2004/17 във връзка с категория 18 от приложение XVII Б към тази директива, както и от член 21 от Директива 2004/18 във връзка с категория 18 от приложение II Б към тази директива. За договорите за концесия на транспортни услуги пък не се прилага нито една от разпоредбите на Директива 2004/17, както следва от член 18 от нея, а от разпоредбите на Директива 2004/18 се прилага единствено член 3 на основание на член 17 от нея.

Именно за договорите за концесия и договорите за услуги за пътнически превоз с железопътен и метро транспорт обаче член 5, параграф 1 от Регламент № 1370/2007 предвижда да се уреждат от режима по член 5, параграфи 2—6, докато за договорите за услуги за автобусен и трамваен транспорт препраща към директиви 2004/17 и 2004/18.

Оттук следва, че понеже в тези директиви няма правила, които да уреждат конкретно възлагането на обществени поръчки относно договори за услуги за пътнически превоз с железопътен и метро транспорт и възлагането на договори под формата на концесии за услуги, с член 5, параграфи 2—6 от Регламент № 1370/2007 законодателят на Съюза въвежда специален набор от правила за възлагане, приложими за тези поръчки и тези концесии, включително що се отнася до прякото възлагане на такива договори.

Тъй като обаче, както следва от точка 70 от настоящото решение, договорите за обществени услуги за пътнически превоз с автобусен и трамваен транспорт, които не са концесии, се уреждат от директиви 2004/17 и 2004/18 още отпреди приемането на Регламент № 1370/2007, не е усетена необходимост от нова уредба във връзка с възлагането им, спрямо което следователно остава поначало приложима Директива 2004/17 или според случая Директива 2004/18.

74	В това отношение следва да се отбележи, че съдебната практика относно прякото възлагане на обществени поръчки е разработена въз основа и с оглед на тези директиви, което предполага, че именно в тях се откриват произходът и смисълът на режима на прякото възлагане.

Съгласно практиката на Съда режимът на прякото възлагане, който се прилага в случаите, попадащи в приложното поле на директиви 2004/17 и 2004/18, представлява изключение от прилагането на предвидените в тези директиви процедури (вж. в този смисъл решение от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme, C‑15/13, EU:C:2014:303, т. 25) и следователно е неразривно свързан с тези два акта и с техния правен режим.

Всъщност в решение от 18 ноември 1999 г., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, т. 50), в което за първи път е признато, че спецификата на прякото възлагане дава основание да се изключи прилагането на правилата за възлагане на обществените поръчки, Съдът постановява, че за да са приложими тези правила, наистина в съответствие с член 1, буква а) от Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 199, 1993 г., стр. 1) по принцип е достатъчно поръчката да се сключва между орган на местната власт, от една страна, и юридически отделно от него лице, от друга, но че въпросът може да стои другояче в хипотезата, при която публичният орган, който се явява възлагащ орган, упражнява върху въпросния отделен субект контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена, а субектът извършва основната част от дейността си с публичния орган или публичните органи, който или които го притежава(т). След това решение Съдът доуточнява условията за прилагане на този режим в частност в решения от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5) и от 11 май 2006 г., Carbotermo и Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308), а впоследствие, в контекста на директиви 2004/17 и 2004/18, и в решения от 10 септември 2009 г., Sea (C‑573/07, EU:C:2009:532) и от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303).

77	Освен това следва да се отбележи, че практиката на Съда в областта на прякото възлагане е кодифицирана и прецизирана в член 12 от Директива 2014/24 и в член 28 от Директива 2014/25 — директивите, които отменят и заменят съответно Директива 2004/18 и Директива 2004/17.

78	Тази кодификация на общия режим на прякото възлагане, макар да е неприложима ratione temporis в споровете в главните производства, показва, че волята на законодателя на Съюза е този режим да бъде част от директиви 2014/24 и 2014/25.

79	Включването на режима на прякото възлагане в обхвата на директивите за обществените поръчки сочи, че на практика всяко обжалване на такъв тип възлагане предполага да се приложат тези директиви.

80	Оттук следва, че член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 не се прилага по отношение на прякото възлагане на договори за обществени услуги за пътнически превоз с автобусен транспорт, които не са под формата на договори за концесии за услуги.

По изложените съображения на първия въпрос по дело C‑266/17 и на първия въпрос по дело C‑267/17 следва да се отговори, че член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 не се прилага по отношение на прякото възлагане на договори за обществени услуги за автобусен транспорт, които не са под формата на договори за концесии за услуги по смисъла на директиви 2004/17 и 2004/18.

82	Доколкото отговорът на първия въпрос по дело C‑266/17 и на първия въпрос по дело C‑267/17 е отрицателен, не е необходимо да се отговаря на останалите въпроси.

По съдебните разноски

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:

Член 5, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 година относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт не се прилага по отношение на прякото възлагане на договорите за обществени услуги за автобусен транспорт, които не са под формата на договори за концесии за услуги по смисъла на Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, и на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги.

Подписи

( *1 ) Език на производството: немски.