—

за Undis Servizi Srl, от S. Della Rocca, avvocato,

—

за Comune di Sulmona, от G. Blandini и M. Fracassi, avvocati,

—

за Cogesa SpA, от R. Colagrande, avvocato,

—

за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от C. Colelli, avvocato dello Stato,

—

за Европейската комисия, от G. Conte и A. Tokár, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на правото на Съюза, свързано с възлагането на обществена поръчка без провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки, наричано „вътрешно“ възлагане.

2

Запитването е отправено във връзка със спор между Undis Servizi Srl (наричано по-нататък „Undis“) и Comune di Sulmona (община Сулмона, Италия) по повод на прякото възлагане от тази община на поръчка за услуги на Cogesa SpA.

3

Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282) установява приложимата нормативна уредба спрямо поръчките, възлагани от възлагащите органи.

4

Член 1 от тази директива, озаглавен „Определения“, предвижда в параграф 2, буква а):

„Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива“.

5

Правната уредба на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки, която е в сила към момента на настъпване на фактите по главното производство, не предвижда възможността за пряко възлагане на обществена поръчка без провеждането на процедура за възлагане на обществени поръчки, наречено „вътрешно“ възлагане. Такава възможност обаче се допуска от практиката на Съда, който е предвидил и условията в това отношение.

6

В съответствие с тази вече утвърдена съдебна практика възлагащ орган, като орган на местната власт, е освободен от задължението за провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки, ако са изпълнени две условия, от една страна, той да упражнява върху съответния юридически отделен от него правен субект — изпълнител на поръчката, контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, и от друга страна, изпълнителят да осъществява основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т) (вж. в този смисъл решение от 18 ноември 1999 г., Teckal, C‑107/98, EU:C:1999:562, т. 50).

7

Директива 2004/18 е отменена и заменена с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18 (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65). Съгласно член 91 от Директива 2014/24 отмяната на Директива 2004/18 влезе в сила на 18 април 2016 г.

8

Съгласно сведенията, съдържащи се в акта за преюдициално запитване, нито една разпоредба на италианското право не определя условията, при които се допуска пряко възлагане на обществени поръчки, като националното право препраща в това отношение към правото на Съюза.

9

Член 30 от decreto legislativo № 267 – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Законодателен декрет № 267 –единен текст на законите за организацията на местната власт) от 18 август 2000 г. (редовна притурка към GURI № 162 от 28 септември 2000 г.) предвижда:

„1.   С цел координирано изпълнение на определени функции и услуги местните органи могат да сключват специални споразумения помежду си.

2.   Споразуменията трябва да определят целите, продължителността, формите на консултиране между договарящите страни, финансовите им взаимоотношения и взаимните задължения и гаранции.

3.   По въпроси от тяхната компетентност държавата и регионът могат да предвидят за управление на конкретна услуга за определен срок или за извършване на определена дейност форми на задължително споразумение между местните органи, след изготвяне на типова правна уредба.

[…]“.

10

Както посочва запитващата юрисдикция, член 149 bis, параграф 1, второ изречение от decreto legislativo № 152 – Norme in materia ambientale (Законодателен декрет № 152 относно нормативната уредба в областта на околната среда) от 3 април 2006 г. (редовна притурка към GURI № 96 от 14 април 2006 г.) гласи:

„Може да се извърши пряко възлагане в полза на изцяло публични дружества, които отговарят на предвидените в европейската правна уредба изисквания за вътрешно управление и които при всички положения са собственост на органите на местна власт, намиращи се в съответната територия“.

11

От представената на Съда преписка е видно, че с решение от 30 септември 2014 г. общинският съвет на община Сулмона е възложил услугата по управление на пълния цикъл на битовите отпадъци на Cogesa, дружество с изцяло публичен капитал, притежавано от няколко общини от Regione Abruzzo (Регион Абруцо, Италия), включително община Сулмона. Последната притежава 200 акции от общо 1200 акции, в които се разпределя капиталът на това дружество, тоест участие от около 16,6 % в този капитал.

12

На 30 октомври 2014 г., когато договорът с Cogesa за поръчката за услуги все още не е сключен, органите на местна власт, притежаващи дялово участие в посоченото дружество, сключват споразумение с оглед на съвместното упражняване върху този правен субект на контрол, аналогичен на този, който те упражняват върху собствените си служби (наричано по-нататък „споразумението от 30 октомври 2014 г.“).

13

С комплексно екологично разрешително № 9/11 Регион Абруцо задължава Cogesa, в съответствие с принципите за самодостатъчност, близост до гражданите и субсидиарност, да преработва и да оползотворява битовите отпадъци на определени общини от този регион, които не са акционери в това дружество.

14

Undis — дружество, заинтересовано от разглежданата в главното производство поръчка за услуги, подава жалба пред Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo (Регионален административен съд Абруцо, Италия) срещу решението за възлагане на тази поръчка за услуги и срещу решението за одобряване на проекта за междуобщинско споразумение, посочен в точка 12 от настоящото съдебно решение. Като изтъква, че са нарушени член 2 от decreto legislativo № 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Законодателен декрет № 163 за приемане на Кодекс на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки в изпълнение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) от 12 април 2006 г. (редовна притурка към GURI № 100 от 2 май 2006 г.), както и членове 43 ДФЕС, 49 ДФЕС и 86 ДФЕС, Undis твърди, че не са били изпълнени необходимите две условия, за да може посочената поръчка да бъде обект на „вътрешно“ възлагане.

15

Undis по-конкретно изтъква, че условието възлагащият орган да упражнява върху съответния юридически отделен от него правен субект — изпълнител на поръчката, контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, не е било изпълнено. Всъщност община Сулмона била миноритарен акционер в Cogesa, споразумението от 30 октомври 2014 г. било сключено след решението за възлагането на разглежданата в главното производство поръчка за услуги и уставът на това дружество предоставял на неговите органи автономно правомощие, несъвместимо с понятието за аналогичен контрол. Undis добавя, че условието правният субект — изпълнител на поръчката, да осъществява основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т), също не е било изпълнено. Всъщност според Undis счетоводните баланси на Cogesa за периода 2011—2013 г. показват, че то реализира едва 50 % от цялостната си дейност с местните органи, които са негови акционери, като в тази цялостна дейност трябва да се включи дейността, осъществявана от това дружество в полза на общините, които не са негови акционери.

16

Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo (Регионален административен съд Абруцо) отхвърля жалбата. Този съд най-напред приема, че условието за аналогичен контрол е изпълнено поради сключването на споразумението от 30 октомври 2014 г. Той по-нататък постановява, че условието във връзка с извършването на основната част от дейността също е изпълнено, като пояснява, че ако не се отчита дейността, осъществявана от Сogesa в полза на общините, които не са негови акционери, дейността, извършвана за общините, които са негови акционери, е надхвърляла 90 % от оборота на това дружество, като оставащият процент може да се разглежда като напълно странична дейност.

17

Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия), сезиран с въззивна жалба от Undis, отбелязва, че независимо от факта, че Директива 2014/24 не е приложима ratione temporis към спора в главното производство, разпоредбите на член 12 от същата при всички положения са важни с оглед на разрешаването на този спор.

18

Що се отнася до условието във връзка с извършването на основната част от дейността, Consiglio di Stato (Държавен съвет) се позовава на решение от 11 май 2006 г., Carbotermo и Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308, т. 65), в което Съдът постановява, че „трябва да се счете, че определящият оборот е този, който въпросното предприятие реализира по силата на решенията за възлагане, приети от контролиращия субект — орган на местна власт, включително оборотът, реализиран с потребители в изпълнение на тези решения“. С оглед на тази съдебна практика решенията за възлагане, които трябва да се вземат предвид за проверката дали това условие е изпълнено, следователно са само тези, приети пряко от контролиращия публичноправен субект. Впрочем от член 12, параграф 2 от Директива 2014/24 би могло да произтича разширяване на кръга на релевантното възлагане.

19

Consiglio di Stato (Държавен съвет) обаче отбелязва, че в никоя разпоредба от споменатата директива не се посочва, че при преценката дали въпросното условие е изпълнено, трябва да се вземе предвид възлагането по отношение на публичноправните субекти, които нямат дялово участие, когато възлагането е направено с властнически акт на по-висш публичен орган, който също няма дялово участие.

20

Освен това според Consiglio di Stato (Държавен съвет) се поставя въпросът дали е необходимо в спора в главното производство да се вземе предвид — за да се провери дали е изпълнено условието относно извършването на основната част от дейността — възлагането, направено в полза на публичноправните субекти, акционери на Cogesa, преди сключването на споразумението от 30 октомври 2014 г. Consiglio di Stato (Държавен съвет) препраща в това отношение към член 12, параграф 5, втора алинея от Директива 2014/24.

21

При тези обстоятелства Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

22

В самото начало следва да се приеме за установено, че разглежданите в главното производство факти, припомнени в точки 11 и 12 от настоящото съдебно решение, предшестват изтичането, на 18 април 2016 г., на крайния срок за транспониране на Директива 2014/24 от държавите членки. Поради това преюдициалните въпроси следва да се преценят ratione temporis от гледна точка само на Директива 2004/18, както е тълкувана в практиката на Съда.

23

Освен това следва да се отбележи, че запитващата юрисдикция в конкретния случай не дава никакво пояснение, що се отнася до въпроса дали стойността на разглежданата в главното производство поръчка надвишава прага за прилагане на Директива 2004/18. Впрочем актът за преюдициално запитване не съдържа и необходимите сведения, за да се определи дали става въпрос за обществена поръчка за услуги или за концесия на услуги.

24

Вярно е, че изключението от задължението за прилагане на правилата на Съюза, когато са изпълнени условията за „вътрешно“ възлагане, може да се приложи както в случаите, които са обхванати от Директива 2004/18, така и в случаите, попадащи извън нейното приложно поле (вж. в този смисъл решение от 29 ноември 2012 г., Econord, C‑182/11 и C‑183/11, EU:C:2012:758, т. 26 и цитираната съдебна практика). Все пак във втория случай прилагането на посоченото изключение има значение за разрешаването на спора в главното производство само ако по отношение на въпросната поръчка се прилагат основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, което предполага, че тя е от сигурен трансграничен интерес (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2016 г., Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, т. 19 и цитираната съдебна практика).

25

Предвид духа на сътрудничество, който ръководи отношенията между националните юрисдикции и Съда в рамките на преюдициалното производство, липсата на тези предварителни констатации от страна на запитващата юрисдикция не води до недопустимост на запитването, ако въпреки посочения пропуск предвид произтичащите от преписката обстоятелства Съдът счита, че е в състояние да даде полезен отговор на запитващата юрисдикция. При все това Съдът дава своя отговор само при условие запитващата юрисдикция да установи, че са изпълнени условията за прилагането на правото на Съюза (вж. по аналогия решение от 11 декември 2014 г., Azienda sanitaria locale № 5 „Spezzino“ и др., C‑113/13, EU:C:2014:2440, т. 48).

26

Следователно отговорът на Съда на поставените от запитващата юрисдикция въпроси почива на предположението, че Директива 2004/18 се прилага за разглежданата в главното производство обществена поръчка, или, ако това не е така, поръчката представлява сигурен трансграничен интерес, което трябва да се провери от тази юрисдикция.

27

С този въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали в рамките на прилагането на практиката на Съда относно прякото „вътрешно“ възлагане на обществени поръчки, за да се определи дали правният субект — изпълнител, осъществява основната част от дейността си за възлагащия орган, в частност органите на местна власт, които са негови акционери и които го контролират, в тази дейност трябва да се включи и дейността, наложена на правния субект от публичен орган, който няма дялово участие в този субект, в полза на органи на местна власт, които също нямат дялово участие в посочения субект и не упражняват никакъв контрол върху него.

28

Съгласно практиката на Съда основната цел на нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки, а именно свободното движение на стоки и услуги и осигуряването на ненарушена конкуренция във всички държави членки, включва задължението за прилагане на нормите относно процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени от релевантните директиви, когато възлагащ орган, например орган на местна власт, възнамерява да сключи писмено възмезден договор с юридически обособен правен субект, независимо дали самият този субект също е възлагащ орган (вж. в този смисъл решения от 18 ноември 1999 г., Teckal, C‑107/98, EU:C:1999:562, т. 51 и от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 44 и 47).

29

Съдът е подчертал, че всяко изключение от изпълнението на това задължение следва да се тълкува стриктно (решения от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 46 и от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme, C‑15/13, EU:C:2014:303, т. 23).

30

Тъй като публичният орган може да изпълнява възложените му задачи от обществен интерес със свои собствени административни, технически и други средства, без да е длъжен да прибягва до други правни субекти, които не са част от неговите служби (вж. в този смисъл решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 48), Съдът обосновава допускането на изключението за т.нар. „вътрешно“ възлагане с особената вътрешна връзка, която в подобен случай е налице между възлагащия орган и изпълнителя, дори последният да е юридически отделен от него правен субект (вж. в този смисъл решение от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme, C‑15/13, EU:C:2014:303, т. 29). В такива случаи може да се приеме, че възлагащият орган в действителност използва собствените си средства (вж. в този смисъл решение от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme, C‑15/13, EU:C:2014:303, т. 25) и че субектът изпълнител на практика е част от вътрешните му служби.

31

Това изключение изисква освен възлагащият орган да упражнява върху правния субект — изпълнител, контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените си служби, също този правен субект да осъществява основната част от дейностите си в полза на възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т) (вж. в този смисъл решение от 18 ноември 1999 г., Teckal, C‑107/98, EU:C:1999:562, т. 50).

32

Така че е необходимо дейността на правния субект — изпълнител, да е предназначена главно за органа или органите, който или които го притежава(т), като всяка друга дейност може да има само страничен характер. За да прецени дали това е така, компетентният съд трябва да вземе предвид всички обстоятелства по случая — както в качествено, така и в количествено отношение. В тази връзка релевантният оборот е този, който правният субект реализира по силата на решенията за възлагане, приети от този или тези контролиращ(и) субект(и) — орган(и) на местна власт (вж. в този смисъл решения от 18 май 2006 г., Carbotermo и Consorzio Alisei, C‑340/04, EU:C:2006:308, т. 63 и 65 и от 17 юли 2008 г., Комисия/Италия, C‑371/05, непубликувано, EU:C:2008:410, т. 31).

33

Изискването съответното лице да извършва основната част от дейността си с органа или органите, който или които го притежава(т), има за цел да гарантира, че Директива 2004/18 се прилага и в случаите, когато предприятие, контролирано от един или повече органи, развива пазарна дейност и поради това може да бъде в конкуренция с други предприятия. Всъщност дадено предприятие не е непременно лишено от свобода на действие единствено поради факта че отнасящите се до него решения се контролират от органа или органите на местна власт, който или които го притежава(т), ако предприятието все пак може да упражнява съществена част от икономическата си дейност с други оператори. Напротив, когато услугите на това предприятие са предназначени по същество само за този орган или тези органи на местна власт, изглежда обосновано това предприятие да бъде освободено от ограниченията по Директива 2004/18, тъй като те са продиктувани от намерението да се защити конкуренция, която в този случай вече не следва да съществува (вж. по аналогия решение от 11 май 2006 г., Carbotermo и Consorzio Alisei, C‑340/04, EU:C:2006:308, т. 60—62).

34

От тази съдебна практика следва, че всякаква дейност на правния субект — изпълнител, която е предназначена за лица, различни от лицата, които го притежават, а именно за лица, които нямат никакви контролни правоотношения с този субект, включително публични органи, трябва да се разглежда като упражнявана в полза на трети лица.

35

Следователно, с оглед на тази съдебна практика, в главното производство, органите на местна власт, които нямат дялово участие в Cogesa, трябва да се разглеждат като трети лица. Всъщност съгласно сведенията, съдържащи се в акта за преюдициално запитване, между тези органи на местна власт и това дружество не съществува никакво контролно правоотношение, поради което липсва особената вътрешна връзка между възлагащия орган и правния субект — изпълнител, която съгласно практиката на Съда обосновава изключението за т.нар. „вътрешно“ възлагане.

36

Поради това, за да се провери дали Cogesa извършва основната част от дейността си с органите на местна власт, които го притежават, дейността, която това дружество осъществява за органите на местна власт, непритежаващи дялово участие в него, трябва да се разглежда като упражнявана в полза на трети лица. Запитващата юрисдикция трябва да провери дали последната дейност може да се разглежда като имаща само страничен характер спрямо дейността на Cogesa с органите, които го притежават, по смисъла на практиката на Съда за т. нар. „вътрешно“ възлагане.

37

Този извод не може да се постави под въпрос от посоченото от запитващата юрисдикция обстоятелство, че дейността на Cogesa, упражнявана в полза на органите на местна власт, които нямат дялово участие, е наложена от публичен орган, който също не притежава дялово участие в това дружество. Всъщност, макар този публичен орган да е наложил посочената дейност на Cogesa, от съдържащите се в акта за преюдициално запитване сведения следва, че той не притежава дялово участие в това дружество и не упражнява никакъв контрол върху него по смисъла на практиката на Съда за т.нар. „вътрешно“ възлагане. При пълната липса на контрол от посочения публичен орган дейността, която той налага на Cogesa, трябва да се разглежда като дейност, осъществявана за трети лица.

38

Предвид изложените съображения на първия поставен въпрос следва да се отговори, че в рамките на прилагането на практиката на Съда относно прякото „вътрешно“ възлагане на обществени поръчки, за да се определи дали правният субект — изпълнител, осъществява основната част от дейността си за възлагащия орган, в частност органите на местна власт, които са негови акционери и които го контролират, в тази дейност не следва да се включва дейността, наложена на правния субект от публичен орган, който няма дялово участие в този субект, в полза на органи на местна власт, които също нямат дялово участие в посочения субект и не упражняват никакъв контрол върху него. Последната дейност трябва да се разглежда като дейност, извършвана за трети лица.

39

С този въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали за целите на преценката дали правният субект — изпълнител, извършва основната част от дейността си за органите на местна власт, които са негови акционери и които съвместно упражняват върху него контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби, следва да се вземе предвид и дейността, която посоченият субект е извършил за тези органи на местна власт, преди да влезе в сила този съвместен контрол.

40

В това отношение следва да се припомни, че съгласно практиката на Съда, за да прецени условието във връзка с извършването на основната част от дейността, националният съд трябва да вземе предвид всички обстоятелства по случая — както в качествено, така и в количествено отношение (вж. в този смисъл решение от 18 май 2006 г., Carbotermo и Consorzio Alisei, C‑340/04, EU:C:2006:308, т. 63 и 64).

41

В случая от сведенията, съдържащи се в акта за преюдициално запитване, е видно, че Cogesa вече е извършвало дейности за притежаващите го органи на местна власт още преди сключването на споразумението от 30 октомври 2014 г. Тези дейности със сигурност трябва да се вземат предвид, ако продължават към момента на възлагане на обществена поръчка. Освен това дейностите, приключили преди 30 октомври 2014 г., също могат да са от значение за преценката дали условието във връзка с извършването на основната част от дейността е изпълнено. Всъщност предишните дейности могат да съставляват индиция за значимостта на дейността, която Cogesa планира да осъществява за местните органи негови акционери, щом влезе в сила аналогичният им контрол.

42

С оглед на изложените съображения, за целите на преценката дали правният субект — изпълнител, извършва основната част от дейността си за органите на местна власт, които са негови акционери и които съвместно упражняват върху него контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби, следва да се вземат предвид всички обстоятелства по случая, които могат да включват дейността, която този правен субект — изпълнител, е извършил за същите органи на местна власт, преди да влезе в сила този съвместен контрол.

43

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши: