—

за Marina del Mediterráneo SL и др., от J. L. Torres Beltrán, procurador, и A. Jiménez-Blanco, abogado,

—

за Agencia Pública de Puertos de Andalucía, от J. M. Rodríguez Gutiérrez, abogado,

—

за Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, от I. Nieto Salas, abogada,

—

за испанското правителство, от A. Sampol Pucurull и M. J. García-Valdecasas Dorrego, в качеството на представители,

—

за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от P. Pucciariello и F. Di Matteo, avvocati dello Stato,

—

за австрийското правителство, от M. Fruhmann, в качеството на представител,

—

за Европейската комисия, от E. Sanfrutos Cano и M. A. Tokár, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 1 и на член 2, параграф 1 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. (OВ L 335, 2007 г., стр. 31) (наричана по-нататък „Директива 89/665“).

2

Запитването е отправено в рамките на спор между Marina del Mediterráneo SL и др., временно обединение от предприятия с наименованието „Marina Internacional de Marbella“, и Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Пристанищна администрация Андалусия, наричана по-нататък „Администрацията“), по повод законосъобразността на решението на последната да допусне друго временно обединение от предприятия да подаде оферта в провежданата от нея процедура за обществена поръчка за възлагане на концесия за строителство.

3

Съображение 2 от Директива 89/665 гласи:

„[…] съществуващите механизми както на национално, така и на общностно ниво за гарантиране [ефективното прилагане на директивите, отнасящи се до обществените поръчки] не винаги позволяват да се гарантира спазването на съответните разпоредби на Общността, по-специално на етап, когато нарушенията все още могат да бъдат поправени“.

4

Член 1 от тази директива, озаглавен „Приложно поле и наличие на процедури за преразглеждане“, предвижда в параграфи 1 и 3:

„1.   Настоящата директива се прилага за поръчките, посочени в Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки [(ОВ L 134, стр. 114)], освен ако такива поръчки не са изключени от приложното поле на директивата съобразно членове 10—18 от същата директива.

Поръчки по смисъла на настоящата директива включват обществени поръчки, рамкови споразумения, концесии за строителство и динамични системи за покупка.

Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2004/18/ЕО, решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, предвидени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право.

[…]

3.   Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е била или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение“.

5

Член 2 от тази директива, озаглавен „Изисквания относно процедурите за преразглеждане“, предвижда в параграф 1:

„Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно процедурите за преразглеждане, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:

6

Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 169) е отменена с Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (OВ L 94, 2014, стр. 243). В членове 3—7, които фигурират в дял I, глава II, раздел 2 от Директивата, са изброени дейностите, за които се прилага тя.

7

Директива 2004/18 е отменена с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки (OВ L 94, 2014 г., стр. 65). Член 57, озаглавен „Изключения от приложното поле“, който се намира в дял III и чието заглавие е „Правила за концесии за строителство“, предвижда:

„Настоящият дял не се прилага за концесии за строителство, които са предоставени:

Въпреки това, настоящата директива продължава да се прилага за концесии за строителство, предоставени от възлагащи органи, извършващи една или няколко от дейностите, посочени в член 6 от Директива 2004/17/ЕО, и предоставени за тези дейности, доколкото съответната държава членка се възползва от възможността, посочена във втора алинея на член 71 от нея, за да отложи прилагането ѝ“.

8

Член 25, параграф 1 от Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Закон 29/1998 за административното съдопроизводство) от 13 юли 1998 г. (BOE № 167 от 14 юли 1998 г., стр. 23516) определя основанията за обжалване в рамките на административно съдопроизводство, като по-конкретно определя подлежащите на обжалване административни актове по следния начин:

„на обжалване по съдебен ред подлежат общите административни актове, както и изричните и мълчаливи актове на публичните органи, с които се слага край на административното производство, независимо дали са окончателни или подготвителни, ако последните съдържат пряко или косвено решение по съществото на съответния въпрос, препятстват по-нататъшното участие в производството, създават невъзможност за упражняване на правото на защита или водят до непоправимо увреждане на законни права или интереси“.

9

Член 107, параграф 1 от Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (Закон 30/1992 за публичната администрация и общото административно производство) от 26 ноември 1992 г. (BOE № 285 от 27 ноември 1992 г., стр. 40300), изменен с Ley 4/1999 (Закон 4/1999) от 13 януари 1999 г. (BOE № 12 от 14 януари 1999 г., стр. 1739) (наричан по-нататък „Закон № 30/1992“), гласи:

„Административните актове, както и подготвителните актове, които съдържат пряко или косвено решение по съществото на съответния въпрос, препятстват по-нататъшното участие в производството, създават невъзможност за упражняване на правото на защита или водят до непоправимо увреждане на законни права или интереси, могат да бъдат обжалвани от заинтересованите лица пред издалия акта орган или пред горестоящия административен орган на всяко от основанията за нищожност или отмяна по членове 62 и 63 от [Закон 30/1992].

Срещу останалите видове подготвителни актове заинтересованите лица могат да подават възражения, които се разглеждат с административния акт, с който се слага край на производството“.

10

Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (Закон 30/2007 за обществените поръчки) от 30 октомври 2007 г. (BOE № 261 от 31 октомври 2007 г., стр. 44336) е изменен с Ley 34/2010 (Закон 34/2010) от 5 август 2010 г. (BOE № 192 от 9 август 2010 г., стр. 69400) (наричан по-нататък „Закон 30/2007“), за да бъдат включени в неговите членове 310—320 специалните разпоредби за обжалване в областта на обществените поръчки.

11

Член 310, параграф 2 от Закон 30/2007, който е специалната норма в областта на обществените поръчки, съответстваща на общата норма на член 107, параграф 1 от Закон 30/1992, гласи:

„На оспорване със специалната жалба подлежат следните актове:

12

На 12 април 2011 г. Marina del Mediterráneo SL и др. подават пред компетентния административен орган специална жалба в областта на обществените поръчки срещу решението на комисията за провеждане на процедурата да допусне временното обединение от предприятия, съставено от Nassir bin Abdullah and Sons SL, Puerto Deportivo de Marbella SA и Ayuntamiento de Marbella (община Марбея, Испания) (наричано по-нататък „второто временно обединение от предприятия“), до участие в процедурата за обществена поръчка за възлагане на концесия за строителство, известна като „Разширяване на пристанище Бахадия в Марбея“.

13

Процедурата се провежда от Администрацията, която е образуван ad hoc публичноправен орган, функционално самостоятелен и учреден като отделно юридическо лице в рамките на Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (Регионално министерство на общественото и жилищното строителство на Андалусия, Испания). Обществената поръчка е обявена на 27 ноември 2010 г. Според представените в съдебното заседание данни стойността на поръчката е от порядъка на 77000000 EUR.

14

Двете временни обединения от предприятия, разглеждани в главното производство, са единствените оференти, участващи в процедурата за обществена поръчка.

15

В жалбата си Marina del Mediterráneo и др. по същество изтъкват, че участието на второто временно обединение от предприятия в провежданата процедура нарушава както националната правна уредба, така и правната уредба на Съюза, доколкото, от една страна, община Марбея е публична администрация, която не се счита за предприемач по смисъла на националната правна уредба, и за която не може да се приеме, че е икономически оператор, без да се нарушат правилата за свободна конкуренция и равнопоставеност на оферентите, а от друга страна, това временно обединение от предприятия не отговаря на изискванията за икономическо и финансово състояние, доколкото поетите от него финансови рискове се покриват от бюджета на общината.

16

Изпълнителният директор на Администрацията отхвърля жалбата с решение от 3 май 2011 г. В него той се позовава на практиката на Съда, и по-конкретно на решение от 23 декември 2009 г., CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807), в което качеството оферент се признава на всяко публичноправно образувание или обединение, съставено от такива субекти, които предлагат услуги на пазара, дори да е спорадично. Освен това изпълнителният директор счита финансовото състояние на второто временно обединение от предприятия за доказано, като се имат предвид бюджетните приходи на община Марбея.

17

Както става ясно от документите, с които разполага Съдът, с решение от 6 юни 2011 г. разглежданата в главното производство обществена поръчка е възложена на това второ временно обединение от предприятия. Жалбата, която Marina del Mediterráneo и др. подават по административен ред срещу това решение, е отхвърлена с решение от 11 юли 2011 г.

18

С писмо от 5 юли 2011 г. Marina del Mediterráneo и др. обжалват по съдебен ред пред Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Върховен съд на Андалусия, Испания) решението от 3 май 2011 г. на изпълнителния директор на Администрацията. Като повтаря доводите, изтъкнати пред този административен орган в рамките на специалната жалба в областта на обществените поръчки, с тази жалба обединението иска отмяна на решението и при това положение — отмяната на последвалите го актове, и по-конкретно на решението от 6 юни 2011 г., с което въпросната обществена поръчка се възлага на второто временно обединение от предприятия.

19

С решение от 19 февруари 2015 г. сезираната национална юрисдикция уведомява страните по главното производство, че предвид националната правна уредба, определяща кои актове подлежат на оспорване със специална жалба в областта на обществените поръчки, може да е налице основание за недопустимост на подадената по съдебен ред жалба. Съгласно тази уредба на обжалване подлежат подготвителните актове, които съдържат пряко или косвено решение относно възлагането на поръчката, препятстват по-нататъшното участие в процедурата, създават невъзможност за упражняване на правото на защита или водят до непоправимо увреждане на законни права или интереси.

20

Следователно решението на комисията за провеждане на процедурата, което не отстранява оферента, а напротив, допуска неговата оферта и му дава право да участва в провежданата процедура, не представлява подлежащо на обжалване решение, което обаче не е пречка засегнатото лице да изтъкне евентуално установените нарушения, за да може после да се позове на тях, когато обжалва решението за възлагане на разглежданата обществена поръчка.

21

Запитващата юрисдикция има съмнения относно съвместимостта на тази правна уредба с разпоредбите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки по начина, по който са тълкувани от Съда по-специално в решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5).

22

При това положение Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Върховен съд на Андалусия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

23

В самото начало, що се отнася до изразените от испанското правителство съмнения в допустимостта на преюдициалното запитване, следва да се припомни, че съгласно член 1, параграф 1, първа и втора алинея от Директива 89/665 във връзка със съображение 2 от Директива 2007/66 при обстоятелства като тези в главното производство Директива 89/665 се прилага само по отношение на поръчките, които попадат в приложното поле на Директива 2004/18, освен ако те не са изключени от този член съобразно членове 10—18 от същата директива. Затова по-нататъшните съображения са изложени при допускането, че Директива 2004/18 се прилага към разглежданата в главното производство поръчка и следователно че Директива 89/665 също е приложима към спора в главното производство, което обаче запитващата юрисдикция следва да провери.

24

С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви a) и б) от Директива 89/665 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национално законодателство, според което решението за допускане на оферент да участва в процедура по възлагане на поръчка — за което решение се твърди, че нарушава правото на Съюза в областта на обществените поръчки или транспониращото го национално законодателство — не е сред подготвителните актове на възлагащия орган, срещу които може да бъде подавана отделна жалба пред съд.

25

Макар член 310, параграф 2, буква b) от Закон 30/2007 да позволява отделно обжалване на подготвителните актове, които съдържат пряко или косвено решение относно възлагането на поръчката, препятстват по-нататъшното участие в процедурата, създават невъзможност за упражняване на правото на защита или водят до непоправимо увреждане на законни права или интереси, както става ясно от представената на Съда преписка, другите подготвителни актове, каквото е решението за допускане на оферент в процедурата, могат да бъдат оспорени единствено с жалбата срещу решението за възлагане на обществената поръчка.

26

Следва да се припомни, че видно от използвания в него израз „по отношение на процедурите“, от текста на член 1, параграф 1 от тази директива следва, че всяко решение на възлагащия орган, за което се прилагат правните норми на Съюза в областта на обществените поръчки и което може да ги наруши, подлежи на съдебния контрол, предвиден в член 2, параграф 1, букви a) и б) от същата директива. Следователно тази разпоредба се отнася общо до решенията на възлагащия орган, без да провежда разграничение между тях в зависимост от съдържанието им или момента да приемането им (вж. решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 28 и цитираната съдебна практика).

27

Това широко разбиране на понятието „решение“ на възлагащия орган се потвърждава от факта, че разпоредбата на член 1, параграф 1 от Директива 89/665 изобщо не предвижда ограничения относно естеството и съдържанието на посочените в нея решения. Освен това ограничителното тълкуване на това понятие няма да е съвместимо с разпоредбата на член 2, параграф 1, буква a) от Директивата, която изисква от държавите членки да предвидят междинни процедури относно всяко решение, взето от възложителя (вж. в този смисъл решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 30 и цитираната съдебна практика).

28

Ето защо решението за допускане на оферент до процедура за възлагане на поръчка като разглежданата в главното производство, представлява решение по смисъла на член 1, параграф 1 от Директивата.

29

Това тълкуване на понятието подлежащо на преразглеждане „решение, взето от възложителя“, не е опровергано от обстоятелството, че в точка 35 от решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5), Съдът приема, че действията, които са част от вътрешните обсъждания във възлагащия орган в процедурата за възлагане на обществена поръчка, не подлежат на преразглеждане. Всъщност, що се отнася за допускането на офертата на оферента в главното производство, следва да се приеме, че поради самото си естество такова решение е извън обхвата на вътрешните обсъждания във възлагащия орган. Освен това решението е било съобщено на Marina del Méditerraneo и др.

30

Що се отнася до момента, от който следва да е възможно преразглеждането, трябва да се припомни, че както е видно от второто съображение от Директива 89/665, целта ѝ е да укрепи съществуващите механизми както на национално ниво, така и на ниво на Съюза, за да гарантира ефективното прилагане на директивите в областта на обществените поръчки, по-специално на етап, когато нарушенията все още могат да бъдат поправени. В това отношение член 1, параграф 1, трета алинея от Директивата изисква от държавите членки да „осигурят, че решенията, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално възможно най-бързо“ (вж. решение от 12 декември 2002 г., Universale-Bau и др., C‑470/99, EU:C:2002:746, т. 74).

31

Както обаче Съдът вече е постановил, макар Директива 89/665 да не е уточнила изрично момента, от който е възможно предвиденото в член 1, параграф 1 преразглеждане, посочената в предходната точка цел на Директивата не разрешава на държавите членки да предвиждат, че правото на преразглеждане може да бъде упражнено само при условие че съответната процедура за възлагане на обществена поръчка формално е достигнала определен етап (вж. в този смисъл решение от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 38).

32

При липсата на правна уредба на Съюза, определяща момента, от който следва да е възможно преразглеждането, съгласно трайно установената съдебна практика националното право трябва да уреди процесуалните правила за съдебното производство, предназначено да гарантира защитата на правата, които субектите на правото черпят от правото на Съюза. Тези процесуални правила обаче не трябва да са по-неблагоприятни от правилата, които уреждат аналогични производства за защита на правата, произтичащи от вътрешния правен ред (принцип на равностойност), и не трябва да правят практически невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от правния ред на Съюза (принцип на ефективност) (решения от 30 септември 2010 г., Strabag и др., C‑314/09, EU:C:2010:567, т. 34, от 6 октомври 2015 г., Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, т. 46 и от 26 ноември 2015 г., MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, т. 32, 35 и 37).

33

По-специално процесуалните правила за съдебните производства, предназначени да гарантират защитата на правата, предоставени от правото на Съюза на кандидатите и на оферентите, които са претърпели вреди поради решения на възлагащите органи, не трябва да засягат полезното действие на Директива 89/665 (вж. в този смисъл решения от 3 март 2005 г., Fabricom, C‑21/03 и C‑34/03, EU:C:2005:127, т. 42, от 6 октомври 2015 г., Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, т. 47 и от 15 септември 2016 г., Star Storage и др., C‑439/14 и C‑488/14, EU:C:2016:688, т. 43).

34

Що се отнася по-конкретно до решението за допускане на оферент до участие в процедура за възлагане на поръчка като разглежданото в главното производство, фактът, че обсъжданата в това производство национална правна уредба изисква при всички случаи оферентът да чака решението за възлагане на съответната поръчка, преди да може да обжалва допускането на друг оферент, нарушава разпоредбите на Директива 89/665.

35

Това тълкуване не се поставя под въпрос от констатацията, че пълното осъществяване на преследваната с Директива 89/665 цел би било застрашено, ако на кандидатите и оферентите бъде позволено във всеки момент от процедурата за възлагане на поръчка да изтъкват нарушения на правилата за възлагане на поръчките, като по този начин задължават възлагащия орган да възобнови изцяло процедурата, за да поправи тези нарушения (решение от 12 март 2015 г., eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, т. 51 и цитираната съдебна практика). Всъщност тази констатация се отнася до обосноваването на разумни преклузивни срокове за оспорване на подлежащите на преразглеждане решения, а не до изключване на възможността за отделно преразглеждане на решението за допускане на оферент до участие в процедура за възлагане на поръчка, което изключване следва от разглежданата в главното производство правна уредба.

36

Освен това запитващата юрисдикция следва да провери дали са изпълнени другите предвидени от Директива 89/665 условия, свързани с наличието на процедури за преразглеждане. В това отношение следва да се припомни, че съгласно разпоредбите на член 1, параграф 1, трета алинея и параграф 3 от същата директива, за да може процедурите за преразглеждане на решенията на възлагащия орган да се приемат за ефективни, те трябва да бъдат достъпни най-малко за всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или има риск да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки или на транспониращите го разпоредби (вж. в този смисъл решение от 5 април 2016 г., PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, т. 23). При това положение по-специално националният съд трябва в рамките на главното производство да определи дали Marina del Mediterráneo и др. имат или са имали интерес от получаването на съответната поръчка и дали им е нанесена или е имало риск да им бъде нанесена вреда от решението на Администрацията за допускане на офертата на второто временно обединение от предприятия.

37

Видно от всички изложени по-горе съображения, на първия въпрос следва да се отговори, че член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви a) и б) от Директива 89/665 трябва да се тълкуват в смисъл, че в положение като разглежданото в главното производство не допускат национално законодателство, съгласно което решението за допускане на оферент в процедура за възлагане на поръчка — за което решение се твърди, че нарушава правото на Съюза в областта на обществените поръчки или транспониращото го национално законодателство — не е сред подготвителните актове на възлагащия орган, срещу които може да бъде подавана отделна жалба пред съд.

38

С втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви a) и б) от Директива 89/665 имат директен ефект.

39

В това отношение следва да се припомни, че Съдът вече е постановил, че разпоредбите на член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, буква б) от тази директива са безусловни и в достатъчна степен ясни, така че да създават права за частноправния субект, на които същият може пряко да се позовава срещу възлагащия орган (вж. решение от 2 юни 2005 г., Koppensteiner, C‑15/04, EU:C:2005:345, т. 38).

40

Както отбелязва генералният адвокат в точка 70 от своето заключение, тази преценка се отнася и за член 2, параграф 1, буква a) от Директивата с оглед както на ясната и точна формулировка на тази разпоредба, така и на свързаността на предмета ѝ с този на член 2, параграф 1, буква б) от същата директива.

41

Предвид всички изложени по-горе съображения на втория въпрос трябва да се отговори, че член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви a) и б) от Директива 89/665 имат директен ефект.

42

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши: