—

за MT Højgaard A/S и Züblin A/S, от T. Høg, advokat,

—

за датското правителство, от C. Thorning, в качеството на представител, подпомаган от R. Holdgaard, advokat,

—

за Европейската комисия, от L. Grønfeldt, M. Clausen и A. Tokár в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на принципа на равно третиране на икономическите оператори по член 10 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в OB L 182, 2008 г., стр. 169), във връзка с член 51 от тази директива.

2

Запитването е отправено в рамките на спор между MT Højgaard A/S и Züblin A/S, от една страна, и Banedanmark, управител на железопътната инфраструктура в Дания, от друга, относно това дали последният, в качеството си на възложител, законосъобразно е възложил обществената поръчка на Per Aarsleff A/S.

3

Съображение 9 от Директива 2004/17 гласи:

„За да се гарантира конкуренция при възлагане на обществени поръчки от възложители, които извършват дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, е желателно да се създадат разпоредби за общностно координиране на поръчки над определена стойност. Такова координиране се основава на изискванията, които произтичат от членове 14, 28 и 49 от Договора за ЕО и от член 97 на Договора за Евратом, по-конкретно принципа за равнопоставеност, по отношение на който принципът на недискриминация не е нещо повече от специфичен израз, принципа на взаимното признаване, принципа на пропорционалност, а също така и принципа на прозрачност. С оглед на естеството на секторите, които са засегнати от такова координиране, координирането следва да създаде рамка за лоялна търговска практика и да позволява гъвкавост във възможно най-голяма степен, като същевременно защитава прилагането на тези принципи.

[…]“.

4

Член 10 от тази директива, озаглавен „Принципи за възлагане на поръчките“, предвижда:

„Възложителите третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.

5

Член 11 от посочената директива, озаглавен „Икономически оператори“, предвижда в параграф 2 следното:

„Групи от икономически оператори могат да представят оферти или да бъдат кандидати. Възложителите не могат да изискват от тези групи да имат определена правна форма, за да могат да представят оферта или заявление за участие; въпреки това, може да бъде поставено изискването избраната група да има определена правна форма, след като ѝ бъде възложена поръчката, доколкото тази промяна е необходима за задоволителното изпълнение на поръчката“.

6

Член 51, който е част от глава VII от същата директива, е озаглавен „Общи разпоредби“ и гласи:

„1.   С оглед избирането на участници в процедурите по възлагане:

[…]

3.   Възложителите проверяват дали представените от избраните оференти оферти съответстват на правилата и изискванията, които се прилагат към офертите[, и възлагат] поръчката въз основа на критериите, установени в членове 55 и 57“.

7

Съгласно член 54 от Директива 2004/17, озаглавен „Критерии за качествен подбор“:

„1.   Възложителите, които определят критерии за подбор в открита процедура, правят това в съответствие с обективни правила и критерии, които са достъпни за заинтересованите икономически оператори.

2.   Възложителите, които подбират кандидати за ограничени процедури или процедури на договаряне, правят това съобразно обективни правила и критерии, които те са определили, и които са достъпни за заинтересованите икономически оператори.

3.   При ограничени процедури или процедури на договаряне критериите могат да се основават на обективната нужда на възложителя да намали броя на кандидатите до ниво, което е оправдано от нуждата от баланс между особеностите на процедурата за възлагане на поръчки и ресурсите, които са необходими за нейното провеждане. Броят на избраните кандидати трябва да отчита обаче необходимостта от гарантиране на адекватна конкуренция.

[…]“.

8

Член 2, първа алинея от lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (Закон за някои търговски дейности), чийто консолидиран текст е обнародван с Постановление № 1295 от 15 ноември 2013 г., съдържа следното определение, установено в съответствие със съдебната практика и теорията:

„По смисъла на този закон „събирателно дружество“ е дружество, в което всички съдружници отговарят лично, солидарно и неограничено за неговите задължения“.

9

С публикувано през януари 2013 г. обявление Banedanmark открива процедура на договаряне с обявяване на конкурентно възлагане по смисъла на член 47 от Директива 2004/17 за целите на обществена поръчка за изграждането на нова железопътна линия между Копенхаген и Рингстед, проект, озаглавен „TP 4 Urban Tunnels“. За целите на възлагането на поръчката е възприет критерият на икономически най-изгодната оферта.

10

Съгласно обявлението за поръчката Banedanmark е трябвало да покани от четирима до шестима кандидати да представят оферти и да извърши, ако броят на кандидатите е по-голям от шест, предварителна оценка. Освен това в техническите спецификации на поръчката се е предвиждало оферентите да бъдат поканени да представят три последователни оферти в хода на започнатата процедура. Договарянето щяло да започне след представянето на първите две оферти, като третата и последна оферта трябвало да доведе до възлагането на поръчката.

11

Петима икономически оператори заявяват участие при предварителния подбор. Сред тях са обединението, съставено от MT Højgaard и Züblin (наричано по-нататък „обединението Højgaard и Züblin“), и обединението, съставено от Per Aarsleff и E. Pihl og Søn A/S (наричано по-нататък „обединението Aarsleff и Pihl“). При предварителния подбор Banedanmark одобрява всичките петима кандидати и ги кани да представят оферти.

12

През юни 2013 г. едно от предприятията се оттегля от процедурата и така след предварителния подбор остават само четирима оференти.

13

Договорът за учредяване на обединението Aarsleff и Pihl е сключен между двете дружества на 26 август 2013 г. На същата дата съответният компетентен съд постановява решение, с което открива производство по несъстоятелност срещу E. Pihl og Søn. Banedanmark е уведомен за това решение същия ден следобед и незабавно поставя на Per Aarsleff въпроса относно последиците му върху текущата процедура за възлагане на обществена поръчка. Независимо от откритото производство по несъстоятелност, на 27 август 2013 г. обединението Aarsleff и Pihl представя първа оферта, подписана от двете дружества, но не и от съответния синдик.

14

На 15 октомври 2013 г. Banedanmark уведомява всички оференти за решението си да разреши на Per Aarsleff да продължи да участва самостоятелно в процедурата. Banedanmark обосновава решението си с това, че Per Aarsleff, което за 2012 г. и 2013 г. е предприемачът с най-голям оборот в Дания, отговаря на изискванията за участие в поръчката на договаряне и без техническите и финансовите възможности на E. Pihl og Søn. Освен това на работа при Per Aarsleff преминали над петдесет работници на E. Pihl og Søn, в това число специалисти с ключово значение за осъществяването на въпросния проект.

15

След това Per Aarsleff представя втора оферта от свое име, като посочва, че я подава в качеството си на правоприемник на обединението Aarsleff и Pihl, че синдикът не е съобщил дали възнамерява да продължи участието в договора за обединение и че поради това Per Aarsleff прекратява този договор. След като оценява получените втори по ред оферти, Banedanmark избира — в съответствие с условията в обявлението за поръчката — три оферти, за да прецени коя от тях е икономически най-изгодната и поканва всеки от тримата избрани оференти да представи трета и последна оферта. Сред тях са Per Aarsleff и обединението Højgaard и Züblin. Въпросните последни оферти са представени от тримата оференти на 12 декември 2013 г.

16

На 20 декември 2013 г. Banedanmark уведомява тримата избрани оференти, че е решил да възложи поръчката на Per Aarsleff, чиято оферта е икономически най-изгодна от гледна точка както на качеството, така и на цената. Въпросната оферта е на стойност 920300000 DKK (датски крони) (около 123402000 EUR).

17

Вследствие на това решение MT Højgaard и Züblin сезират Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки, Дания), като в частност твърдят, че като е позволил на Per Aarsleff да участва в процедурата на мястото на обединението Aarsleff и Pihl, макар при предварителния подбор Per Aarsleff да не е било одобрено като самостоятелен оферент, Banedanmark е нарушил принципите на равно третиране и прозрачност, закрепени в член 10 от Директива 2004/17. Затова MT Højgaard и Züblin искат от Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) да отмени решението за възлагане на обществената поръчка на Per Aarsleff и да постанови спиране на изпълнението му.

18

Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) първо отхвърля искането за спиране на изпълнението на обжалваното решение. След това в акта си за преюдициално запитване приема, че предвид събраните сведения за Per Aarsleff това дружество е щяло да бъде одобрено при предварителния подбор и ако беше подало заявление за участие от свое собствено име, вместо чрез обединението Aarsleff и Pihl. Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) отбелязва и че няма датска разпоредба, която да забранява промени в състава на обединението на предприятия, участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, да се извършват след подаването на офертите.

19

По-нататък Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) посочва, че в обявлението за обществена поръчка Banedanmark не е поставил минимални изисквания за качество относно техническите възможности на оферентите и би трябвало да извършва качествена оценка на кандидатурите само ако техният брой превишава шест. Следователно Per Aarsleff можело да бъде одобрено при предварителния подбор и участвайки самостоятелно, без да е част от обединението Aarsleff и Pihl. От друга страна, фактът, че Per Aarsleff е заместило това обединение, по никакъв начин не се отразил върху положението на оферентите, тъй като нито едно от подалите заявления за участие лица не е било изключено при предварителния подбор и нито едно от тях е нямало да бъде отстранено, дори Per Aarsleff да беше подало заявление за участие като самостоятелен оферент. Освен това според запитващия орган следва да се прави разлика между случая, когато промяната в обединението настъпва преди възлагането на поръчката, и случая, когато тази промяна настъпва след възлагането ѝ.

20

Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) обаче изразява известни съмнения в съвместимостта на проведената процедура с принципа на равно третиране, като същевременно подчертава, че що се отнася до обществените поръчки в отраслите на дейност от обхвата на Директива 2004/17, законодателят на Европейския съюз не е установил толкова подробни правила във връзка с прилагането на този принцип, колкото тези в Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6 том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).

21

Предвид тези съображения Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Следва ли принципът на равно третиране по член 10 от Директива 2004/17, във връзка с член 51 от нея, да се тълкува в смисъл, че в положение като разглежданото в главното производство възложителят не може да възлага поръчката на оферент, който не е подавал заявление за участие в предварителния подбор и поради това не е бил одобрен в рамките на този подбор?“.

22

В точка 15 от решение от 18 ноември1999 г., Unitron Scandinavia и 3-S (C‑275/98, EU:C:1999:567) Съдът признава на Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) качеството „юрисдикция“ по смисъла на член 267 ДФЕС. Датското правителство обаче отбелязва, че за сметка на това в решение от 9 октомври 2014 г., TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265), Съдът не признава такова качество на Teleklagenævnet (Комисия по жалбите в областта на телекомуникациите, Дания). Затова то иска от Съда да доизясни приложимите в това отношение критерии и евентуално да потвърди качеството „юрисдикция“, що се отнася до Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки).

23

В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда, за да се прецени дали запитващият орган има качеството на юрисдикция — въпрос, уреден единствено от правото на Съюза — Съдът взема предвид съвкупност от признаци, като това органът да е създаден със закон, да е постоянно действащ, неговата юрисдикция да е задължителна, производството пред него да е състезателно, да прилага правни норми и да е независим (вж. решение от 6 октомври 2015 г., Consorci Sanitari del Maresme, C‑203/14, EU:C:2015:664, т. 17 и цитираната съдебна практика).

24

Що се отнася до случая в главното производство, данните в представената на Съда преписка съвсем не сочат, че запитващият орган не отговаря на критериите органът да е създаден със закон, да е постоянно действащ, неговата юрисдикция да е задължителна, производството пред него да е състезателно и да прилага правни норми.

25

По отношение на изтъкнатия от датското правителство критерий за независимост — критерий, на който Teleklagenævnet (Комисия по жалбите в областта на телекомуникациите) не отговаря, видно от приетото от Съда в решение от 9 октомври 2014 г., TDC (C‑222/13, EU:C:2014:2265) — следва да се отбележи преди всичко че за разлика от последния орган Klagenænet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) не участва като страна в производствата по обжалване на решенията ѝ пред общите съдилища. От това следва, че тя е трето лице спрямо спорещите страни, и в частност спрямо органа, приел обжалваното пред нея решение.

26

По-нататък следва да се отбележи, както прави генералният адвокат в точка 44 от заключението си, че видно от преписката Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки), няма никаква функционална връзка с Министерството на предприятията и растежа. Фактът, че секретариатът на този орган е част от посоченото министерство, не поставя под съмнение този извод. Освен това въпросният орган упражнява функциите си напълно самостоятелно, без да е йерархично подчинен и без да получава инструкции от когото и да било (вж. в този смисъл решение от 6 октомври 2015 г., Consorci Sanitari del Maresme, C‑203/14, EU:C:2015:664, т. 19 и цитираната съдебна практика).

27

Що се отнася до независимостта на членовете в състава на запитващия орган, следва да се подчертае, че съгласно член 1, параграф 4 от bekendtgørelse nr. 887 om Klagenævnet for Udbud med senere ændringer (Постановление № 887 относно Комисията по жалбите в областта на обществените поръчки, изменено) от 11 август 2011 г. те са независими при упражняването на функциите си.

28

Видно от преписката, запитващият орган се състои — съгласно член 9, параграф 1 от lov nr. 492 om håndhævelse af udbudsreglerne med senere ændringer (Закон № 492 за прилагане на правилата за възлагане на обществени поръчки, изменен) от 12 май 2010 г. (наричан по-нататък „Закон № 492“) — от председател и няколко заместник-председатели, които образуват председателството, и от определен брой членове експерти. По силата на член 9, параграф 2, втора алинея от Закон № 492 този орган се председателства от съдии от окръжните и областните съдилища.

29

Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) е паритетен орган. Обикновено заседава в състав от един член на председателството, действащ като председател, и от един член експерт. Освен това съгласно член 10, параграф 5 от Закон № 492 взема решенията си с обикновено мнозинство, като при равенство на гласовете този на председателя е решаващ. Следователно членовете на този орган, определени от средите на датските съдии, при всички положения разполагат с мнозинството от гласовете и поради това имат решаващо значение при вземането на решения от този орган.

30

Членовете на запитващия орган, които са съдии, се ползват в това си качество от особената защита срещу освобождаване от длъжност, предвидена в член 64 от датската конституция, защита, която важи и при изпълнението на функциите на член на председателството на запитващия орган.

31

Предвид това, че членовете на запитващия орган, които в качеството си на съдии се ползват от тази особена защита, имат решаващ глас, обстоятелството, че членовете експерти в този орган не се ползват от същата защита, изобщо не би могло да постави под съмнение независимостта на посочения орган.

32

Предвид горните съображения следва да се потвърди, че Klagenævnet for Udbud (Комисия по жалбите в областта на обществените поръчки) отговаря и на критерия за независимост и следователно трябва да бъде окачествена като „юрисдикция“ по смисъла на член 267 ДФЕС.

33

При тези обстоятелства произнасянето по поставения въпрос е от компетентността на Съда.

34

С въпроса си запитващата юрисдикция пита по същество дали принципът на равно третиране на икономическите оператори по член 10 от Директива 2004/17, във връзка с член 51 от нея, трябва да се тълкува в смисъл че не допуска възложителят да разреши на икономически оператор, участващ с друго предприятие в обединение, което е одобрено при предварителния подбор и е подало първата оферта в процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка, да продължи, след прекратяването на това обединение, да участва от свое собствено име в тази процедура.

35

Преди да се отговори на този въпрос, следва да се отбележи, че Директива 2004/17 не предвижда правила конкретно относно промените в състава на обединение на икономически оператори, което при предварителен подбор е било одобрено като оферент за целите на възлагането на обществена поръчка, така че уредбата на подобни хипотези е от компетентността на държавите членки (вж. в този смисъл решение от 23 януари 2003 г., Makedoniko Metro и Michaniki, C‑57/01, EU:C:2003:47, т. 61).

36

Нито датската правна уредба, нито обявлението за поръчката, предмет на главното производство, съдържат конкретни правила в това отношение. При това положение възможността за възложителя да разреши подобна промяна трябва да бъде преценена в светлината на общите принципи на правото на Съюза, и в частност принципа на равно третиране и произтичащото от него задължение за прозрачност, както и с оглед на целите на това право в областта на обществените поръчки.

37

В това отношение следва да се припомни, че принципът на равно третиране и задължението за прозрачност означават по-специално че оферентите трябва да се намират в равностойно положение както когато подготвят своите оферти, така и когато възлагащият орган оценява тези оферти, и представляват основата на правилата на Съюза относно процедурите за възлагане на обществени поръчки (вж. в този смисъл решение от 16 декември 2008 г., Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, т. 45 и цитираната съдебна практика).

38

Принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между участващите в обществена поръчка предприятия, налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия (решения от 29 април 2004 г., Комисия/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, т. 110 и от 12 март 2015 г., eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, т. 33).

39

Стриктното прилагане на принципа на равно третиране на оферентите, така както е закрепен в член 10 от Директива 2004/17, във връзка с член 51 от нея, би довело до констатацията, че само икономическите оператори, които са били одобрени като такива при предварителния подбор, могат да подадат оферти и да станат изпълнители.

40

Този подход намира основание в член 51, параграф 3 от Директива 2004/17, съгласно който възлагащите органи „проверяват [съответствието на] представените от избраните оференти оферти“, което, както отбелязва генералният адвокат в точка 63 от заключението си, предполага правна и фактическа идентичност между икономическите оператори, одобрени при предварителния подбор, и тези, които представят офертите.

41

Споменатото в предходната точка от настоящото решение изискване за правна и фактическа идентичност обаче може да бъде смекчено, за да се гарантира в процедурата на договаряне адекватна конкуренция, както изисква член 54, параграф 3 от Директива 2004/17.

42

Видно от точка 10 от настоящото решение, в случая по главното производство възложителят приема, че за да се гарантира такава конкуренция, кандидатите трябва да бъдат поне четирима.

43

Същевременно е нужно по-нататъшното участие на икономическия оператор от свое собствено име в процедурата на договаряне, тоест след прекратяването на обединението, от което той е бил част и което е било одобрено от възложителя при предварителния подбор, да е при условия, които не нарушават принципа на равно третиране на всички оференти.

44

В това отношение възложителят не нарушава този принцип, когато разреши на единия от двамата икономически оператори в обединение от предприятия, което като такова е било поканено от възложителя да подаде оферта, да замести това обединение след прекратяването му и да участва от свое собствено име в процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка, стига да се установи, от една страна, че този икономически оператор сам отговаря на определените от възложителя изисквания, и от друга страна, че по-нататъшното му участие в посочената процедура не води до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти.

45

В случая най-напред следва да се отбележи, че видно от акта за преюдициално запитване, ако беше подало самостоятелно заявление за участие, Per Aarsleff щеше да бъде одобрено при предварителния подбор (вж. т. 18 от настоящото решение).

46

Предвид обаче данните в преписката, които сочат, от една страна, че договорът за учредяване на обединението Aarsleff и Pihl е сключен в същия ден, в който е постановено решението за откриване на производство по несъстоятелност срещу E. Pihl og Søn, и от друга страна, че първата оферта на това обединение е подадена на следващия ден, без да е подписана от синдика на E. Pihl og Søn, запитващата юрисдикция е тази, която по-нататък следва да се увери, че при подаването на тази първа оферта не е било допуснато нарушение, което да попречи на Per Aarsleff да продължи да участва от свое собствено име във въпросната процедура на договаряне.

47

Накрая, що се отнася до обстоятелството, че след прекратяването на обединението Aarsleff и Pihl на работа при Per Aarsleff са преминали 50 работници на E. Pihl og Søn, сред които специалисти с ключово значение за осъществяването на въпросния строителен проект, запитващата юрисдикция трябва да провери дали поради това обстоятелство Per Aarsleff е получило конкурентно предимство в ущърб на останалите оференти.

48

Предвид изложените по-горе съображения на поставения въпрос следва да се отговори, че принципът на равно третиране на икономическите оператори по член 10 от Директива 2004/17, във връзка с член 51 от нея, трябва да се тълкува в смисъл, че възложителят не нарушава този принцип, когато разреши на единия от двамата икономически оператори в обединение от предприятия — което като такова е било поканено от възложителя да подаде оферта — да замести това обединение след прекратяването му и да участва от свое собствено име в процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка, стига да се установи, от една страна, че този икономически оператор сам отговаря на определените от възложителя изисквания, и от друга страна, че по-нататъшното му участие в посочената процедура не води до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти.

49

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (голям състав) реши:

Принципът на равно третиране на икономическите оператори по член 10 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, във връзка с член 51 от нея, трябва да се тълкува в смисъл, че възложителят не нарушава този принцип, когато разреши на единия от двамата икономически оператори в обединение от предприятия — което като такова е било поканено от възложителя да подаде оферта — да замести това обединение след прекратяването му и да участва от свое собствено име в процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка, стига да се установи, от една страна, че този икономически оператор сам отговаря на определените от възложителя изисквания, и от друга страна, че по-нататъшното му участие в посочената процедура не води до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти.