1.

Преюдициалният въпрос, поставен от Vestre Landsret (Западен областен съд на Дания), предоставя на Съда нова възможност да определи постоянно оспорваните граници, които общностното право поставя на рекламата на лекарствени продукти.

2.

Поставените въпроси целят да се установи дали становището относно лекарствен продукт, дадено от трето лице, което не е свързано с неговото производство, пускане в продажба или разпространение, трябва да се квалифицира като „реклама“ по смисъла на Директива 2001/83/ЕО ( 2 ) или като съобщение от друг характер.

3.

В съответствие с членове 87 и 88 от посочената директива държавите членки трябва да забранят рекламирането на лекарствени продукти, чиято продажба не е разрешена, както и на тези лекарствени продукти, които се отпускат само с лекарско предписание, или на такива, които съдържат психотропни вещества. Освен това държавите членки имат възможност да забранят на своята територия рекламирането на лекарствени продукти, стойността на които може да бъде възстановявана.

4.

Висящото дело пред запитващата юрисдикция е деликатно в три аспекта, тъй като предоставената информация се отнася до забранен в Дания фармацевтичен продукт, публикувана е на датски уебсайт и е подписана от журналист. Всички тези обстоятелства трябва внимателно да бъдат претеглени, тъй като предизвикват противоречиви преценки. От една страна, обстоятелството, че става въпрос за лекарствен продукт, който не е разрешен, подтиква към строг подход. От друга страна, това че г-н Frede Damgaard, който е журналист, се е позовал на своето право на свобода на словото, изисква по-гъвкав подход, който зачита посочената свобода. Освен това обстоятелството, че разпространяването се е осъществило в Интернет, усложнява положението поради проблемите, на които е подложено правото във виртуалното мрежово пространство.

5.

Следователно при изготвяне на своя отговор Съдът трябва да претегли тези конкретни обстоятелства, без да забравя, че изработените критерии могат да обхванат всеки тип лекарствени продукти.

6.

Случаят на г-н Damgaard не е единичен. Подобни ситуации възникнаха неотдавна например в Испания във връзка с изявленията на г-н Sánchez Dragó относно мелатонина в новини по телевизията, които имат голяма аудитория ( 3 ), а също и, според казаното от представителя на чешкото правителство в съдебното заседание, във връзка с публикуването в неговата страна на сборник с разкази, озаглавен „Краят на виагра и настъпването на циалис“ ( 4 ).

7.

Не възнамерявам да закрия интензивните европейски дебати в тази област ( 5 ), но без съмнение разрешението, което ще бъде прието, ще помогне за изясняване на мълчаливо въведеното в общностната правна уредба разграничение между реклама и информация от друг тип.

8.

Директива 2001/83, която е предмет на настоящия преюдициален въпрос, е приета с цел кодифициране на различните общностни разпоредби относно лекарствените продукти за хуманна употреба (сред които е и Директива 92/28/ЕИО ( 6 )).

9.

Съгласно съображение 2 от Директива 2001/83 целта на правилата за производството, разпространението и употребата на лекарствените продукти трябва да е преди всичко защитата на общественото здраве. В съображение 3 обаче е посочено, че тази цел трябва да се постигне със средства, „които да не възпрепятстват развитието на фармацевтичната промишленост или търговията с лекарствени продукти в рамките на Общността“.

10.

Що се отнася до разпоредбите относно информацията, предоставяна на пациентите, съображение 40 от посочената директива изисква тези разпоредби да осигуряват високо равнище на защита на потребителите, така че лекарствените продукти да могат да се употребяват правилно въз основа на изчерпателна и разбираема информация. В съображение 48 от същия акт е добавено, че рекламирането следва да бъде обект на „съответен и ефективен контрол“, като в това отношение следва да се имат предвид механизмите, установени с директивата в областта на заблуждаващата реклама ( 7 ).

11.

В съображение 42 последно посочената директива е спомената отново, като се уточнява, че Директива 2001/83 не засяга прилагането на мерките, приети в изпълнение на Директива 84/450.

12.

Дял VIII от спорната директива урежда рекламата на лекарствени продукти. Посочената реклама е описана в член 86, параграф 1 като всяка форма на „информация по домовете, агитационна активност или стимулиране, предназначени да пропагандират предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти“. Разпоредбата цитира като примери редица рекламни дейности (предоставяне на мостри, спонсориране на промоционални срещи или на научни конгреси), като добавя, че рекламата може да бъде насочена както към потребителите, така и към лицата, които предписват лекарствени продукти.

13.

По-нататък член 86, параграф 2 ограничава приложното поле на посочения дял VIII, като в този член са изброени някои видове поведение, за които не се прилага посоченият дял, сред които се включва информация за човешкото здраве или болести, при условие че няма препращане, дори косвено, към лекарствени продукти.

14.

Член 87, параграф 1 предоставя възможността на държавите членки да забранят всяко рекламиране на лекарствен продукт, за който не е дадено разрешение за търговия съгласно законодателството на Общността, като в параграф 3 от този член се забранява заблуждаващата реклама и се предвижда насърчаването на рационалната употреба на лекарствения продукт чрез неговото обективно представяне и без да се преувеличават неговите качества.

15.

Директива 2001/83 е изменена с Директива 2004/27/ЕО ( 8 ), тъй като „дефинициите и обхватът на Директива 2001/83/EО следва да се изяснят, за да се постигнат високи стандарти на качество, безвредност и ефикасност на лекарствените продукти за хуманна употреба“ (съображение 7). Сред осъществените през 2004 г. изменения фигурира дял VIIIa, озаглавен „Информация и реклама“, който започва с член 88a, възлагащ на Комисията в рамките на три години от влизането в сила на Регламент (ЕО) 726/2004 ( 9 ), след консултации с организациите на пациентите и потребителите, организациите на лекарите и фармацевтите, държавите членки и останалите заинтересовани страни, да представи на Европейския парламент и на Съвета на Европейския съюз доклад за съществуващата практика по отношение на предоставянето на информация — най-вече по Интернет — и за рисковете и ползите от него за пациентите. След анализиране на горепосочените данни Комисията, ако прецени за необходимо, предлага създаване на информационна стратегия за предоставяне на висококачествена, обективна, надеждна и непромоционална информация за лекарствените продукти и за други лечебни средства и урежда въпроса за отговорността на информационния източник.

16.

Член 27б от датския закон за лекарствените продукти, въведен със Закон № 280 от 6 май 1993 г. ( 10 ), транспонира член 2, параграф 1 от Директива 92/28 (който след това е възпроизведен в член 87, параграф 1 от Директива 2001/83), като забранява изрично „рекламирането на лекарствени продукти, чието пускане в продажба или разпространение не е разрешено в Дания“.

17.

Кодифицираният текст на датския закон за лекарствените продукти, който е в сила към момента, в който г-н Damgaard е бил осъден от първоинстанционния съд (Закон № 656/1995), е отменен, считано от 17 декември 2005 г., и е заменен от новия Закон № 1180 от 12 декември 2005 г., като в член 64, точка 1 от него посочената забрана е възпроизведена.

18.

Hyben Total е фармацевтичен продукт, произведен от предприятието Natur Drogeriet A/S. Неговото пускане в продажба и разпространението му не са разрешени в Дания, но той може да бъде закупен свободно в Швеция и в Норвегия, където е квалифициран като хранителна добавка.

19.

На уебсайта www.basisinform.dk г-н Frede Damgaard разпространява някои подробности относно качествата на Hyben Total ( 11 ), като добавя, че този продукт се продава освен в Швеция, и в Норвегия, и че съдържа шипка — плод, за който се твърди, че помага за облекчаване на болките, предизвикани от някои видове подагра и артроза.

20.

При тези обстоятелства Anklagemyndigheden (прокуратурата) образува наказателно производство срещу г-н Damgaard с довода, че е рекламирал лекарствен продукт, който не е разрешен в Дания, в нарушение на разпоредбата на член 27б във връзка с член 44, параграф 1, точка 1 от действащия по това време датски закон за лекарствените продукти. На 2 декември 2005 г. Retten i Århus (първоинстанционен съд, Орхус) го признава за виновен в извършването на посочените нарушения и го осъжда да заплати глоба.

21.

Г-н Damgaard обжалва това решение пред Vestre Landsret, като изтъква статуса си на независим журналист и липсата на каквато и да е връзка между него и Natur Drogeriet A/S (посочвайки, че не работи в това дружеството, нито получава възнаграждение от него, че няма никакъв интерес, свързан с това дружество, нито интерес от продажбата на Hyben Total). Г-н Damgaard твърди, че неговото действие не съставлява рекламиране по смисъла на Директива 2001/83, тъй като тази правна уредба съдържа по-строго понятие, което не обхваща трети лица.

22.

Прокуратурата от своя страна поддържа, че разпространяването на информация относно лекарствен продукт може да бъде квалифицирано като рекламиране, ако цели да насърчи неговата продажба, независимо дали е налице връзка с производителите или продавачите. Прокуратурата подчертава, че член 86 от Директива 2001/83 се различава от член 2, точка 1 от директивата в областта на заблуждаващата реклама.

23.

В съответствие с член 234 ЕО Vestre Landsret поставя на Съда следния преюдициален въпрос:

„Трябва ли член 86 от Директива 2001/83/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 ноември 2001 година за утвърждаване на кодекс на Общността относно лекарствени продукти за хуманна употреба, след нейните изменения, да се тълкува в смисъл, че разпространяването от трето лице на информация относно лекарствен продукт, и по-конкретно относно неговите лечебни или превантивни свойства, следва да се счита за реклама, дори когато това трето лице действа по своя инициатива и от правна и фактическа страна напълно независимо от производителя или продавача?“

24.

Преюдициалното запитване е регистрирано в секретариата на Съда на 13 септември 2007 г.

25.

Писмени становища представят г-н Damgaard, Комисията, датското, белгийското, гръцкото, полското правителство, както и правителството на Обединеното кралство.

26.

Представителите на г-н Damgaard, на Кралство Дания, на Чешката репу-блика, на Република Гърция, на Република Полша, на Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, както и на Комисията се явяват в съдебното заседание, проведено на 9 октомври 2008 г., за да изложат устно становищата си.

27.

При тълкуването на общностната правна уредба относно рекламата на лекарствени продукти у националните юрисдикции възникват доста съмнения от различно естество.

28.

В рамките на тези първоначални разсъждения не мога да пропусна да цитирам две важни решения на Съда, споменати многократно в преписката, тъй като те представляват препращания към съдебната практика, които са задължителни за разрешаване на настоящото дело: на първо място, Решение по дело Gintec ( 12 ), което изследва по какъв начин съгласно Директива 2001/83 следва да се третират изявленията на трето лице в рамките на рекламирането на лекарствени продукти, като посочва, че държавите членки могат да забранят използването на подобни твърдения на трети лица само когато не са изпълнени предвидените в член 87, параграф 3 от посочената директива условия. На второ място, Решение по дело Ter Voort ( 13 ), в което се приема, че разпространяването на информация относно терапевтичните качества на лекарствен продукт от страна на „трето лице, което действа по своя инициатива и напълно независимо, от правна и фактическа страна, от производителя или продавача“, няма характер на „представяне“ по смисъла на общностната дефиниция за лекарствен продукт. Очевидно е сходството между текста на последното посочено решение и изразите, които Vestre Landsret е избрал, за да формулира своя преюдициален въпрос, макар че за разлика от настоящия случай в Решение по дело Ter Voort не става въпрос за определяне дали е налице рекламиране по смисъла на директивата.

29.

В съответствие с тази съдебна практика запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали с описанието на „реклама[та] на лекарствени продукти“ като „всяка форма на информация по домовете, агитационна активност или стимулиране, предназначени да пропагандират предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти“, член 86 от Директива 2001/83 има предвид и разкриването на лечебните или превантивни качества на продукт от трето независимо лице, което действа по своя инициатива.

30.

Въпросът е от голямо значение, тъй като Директива 2001/83 забранява всяка реклама на лекарствени продукти, които не са разрешени, както и тази на лекарствени продукти, отпускани само по лекарско предписание. Следователно е необходимо да се излезе извън границите на буквалното съдържание на преюдициалното запитване, за да се определи дали общностният законодател е искал да възпрепятства всяко предаване на данни относно тези две категории лекарствени продукти, или обратното — оставил е някои видове популяризиране извън приложното поле на директивата.

31.

Преди всичко следва да се уточнят понятията „реклама“ и „информация“ относно лекарствените продукти, които са добре разграничени в общностната правна уредба, по-специално след въведеното изменение през 2004 г. с Директива 2004/27, която добавя дял VIIIа, озаглавен „Информация и реклама“. Значението на тези термини не е изяснено, но е подчертано, че може да има информация относно лекарствени продукти, която да не е с рекламен характер. Член 88a, който е първи от този нов дял, подчертава необходимостта да се гарантира наличието на информация, нейната обективност, качество и надеждност, като възлага на Комисията изготвянето на доклад за съществуващата практика в областта, по-специално по Интернет, както и за рисковете и ползите от лекарствените продукти за пациентите, съдържащ предложения за стратегия, по-специално относно отговорността на информационния източник.

32.

Докладът на Комисията, представен на Парламента и на Съвета през последните дни на 2007 г. ( 14 ), напомня, че следва да се следи за яснотата на този концептуален дуализъм, изрично признат посредством отбелязването, че „от 1992 г. законодателството на Общността прави ясно разграничение между реклама и информация за лекарствата“.

33.

Комисията установява, че „[н]а пациентите са предоставени все повече възможности и те са станали по-инициативни потребители на здравеопазването, които все повече търсят информация за заболяванията си и възможностите за лечение, включващи лекарства“. Освен това Комисията е загрижена поради обстоятелството, че частноправните субекти все повече използват Интернет при своите проучвания, поради което накрая тя напомня, че е необходимо да се установи рамка, която предоставя на гражданите на държавите — членки на Европейския съюз, „разбираема, обективна, висококачествена и непромоционална информация за ползите и рисковете от техните лекарства и която поддържа доверието на гражданите, регулаторните органи и здравните специалисти“.

34.

За разлика от рекламата разпоредбите относно информацията не са хармонизирани. Поради това държавите членки са свободни да приемат подхода, който желаят в тази област, при условие че не накърняват въведените с Директива 2001/83 общностни норми в областта на рекламата. Както подчертава Комисията в своя доклад, националните законодателства запазват значителни различия в това отношение, като някои прилагат ограничителни правила, докато други позволяват предоставянето на непромоционална информация.

35.

Тези правни различия правят по-трудна задачата, която стои пред общностния съд: да се очертае ясна граница между рекламата и обикновената информация относно лекарствени продукти за хуманна употреба от гледна точка на Директива 2001/83. Освен това между двете понятия съществува такава взаимозависимост, че не е възможно да бъдат разделени въз основа на един-единствен критерий, както се иска в преюдициалния въпрос.

36.

Vestre Landsret иска да установи дали рекламата по член 86 от Директива 2001/83 включва рекламирането на лечебните или превантивни ползи от лекарствен продукт от страна на трето лице, което действа по своя инициатива и независимо, от правна и фактическа страна, от производителя или продавача.

37.

Според мен положението на автора или на говорителя, и по-специално неговата връзка с предприятието, което произвежда или разпространява лекарствения продукт, представляват фактор, който макар че помага, за да се определи дали съобщението има рекламен характер, трябва да бъде преценен заедно с други обстоятелства като естеството на упражняваната дейност и съдържанието на съобщението. Поради това поставеният преюдициален въпрос следва да получи малко по-нюансиран отговор.

38.

Разглеждането трябва да започне от текста на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83, в който под реклама на лекарствени продукти се разбира всяка форма на „информация по домовете, агитационна активност или стимулиране, предназначени да пропагандират предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти“. От спорната разпоредба следва, че основният критерий за разграничение на рекламата от обикновената информация се съдържа в преследваната цел: ако се цели да се пропагандира „предписването, доставката, продажбата или употребата“ на лекарствени продукти, ще бъде налице реклама по смисъла на директивата, а обратно — ако е предоставена „чиста“ информация, без намерение за пропагандиране, тя няма да попадне в приложното поле на общностните норми относно рекламата на лекарствени продукти.

39.

Следователно от значение е съзнателното и пряко намерение на този, който предоставя съобщението. По този въпрос не споделям становището на чешкото правителство, чийто представител поддържаше в съдебното заседание необходимостта понятието за реклама да се прецени по отношение на обективни критерии като възможността информацията да пропагандира употребата на продукт. Според мен, когато в член 86, параграф 1 се упоменава дейност, „предназначен[а] да пропагандира […]“ определено поведение, се има предвид волята, която ръководи действието, и следователно се изхожда от субективни критерии.

40.

Член 86, параграф 2 от директивата изключва от дял VIII някои видове разпространяване, вероятно тъй като би било сложно те да бъдат използвани с подобно намерение за пропагандиране: такъв е случаят с етикетирането и поставянето на придружаваща листовка (които обаче са предмет на разпоредбите на дял V), с кореспонденцията, необходима за отговор на специфични въпроси относно лекарствен продукт, дори придружавана от материали от непромоционално естество, с информацията относно промени в опаковката, с търговските каталози и ценови листи, както и с „информация[та] за човешкото здраве или болести“, при условие че в последните два случая няма препращане, дори косвено, към лекарствени продукти.

41.

Това изброяване в член 86, параграф 2 предоставя важни указания за тълкуването на определението за реклама, посочено в параграф 1, но въпросното изброяване не е изчерпателно, тъй като би могло да има случаи на непромоционална информация извън този списък.

42.

При задълбочаване в тази идея би следвало да се зададе въпросът дали фармацевтично предприятие осъществява реклама, когато посочва на медицинския персонал как да предписва правилно някой от неговите продукти или когато лекар предоставя на пациент листовка с цел да улесни приема на лекарствен продукт (например поради сложността на неговото дозиране), или когато издаде научен труд относно фармацевтично нововъведение.

43.

Според мен във всички тези случаи, макар да се споменава лекарствен продукт, следва да се проучи дали оповестяването е имало за цел пропагандиране съгласно член 86 от Директива 2001/83. Както посочих по-горе, лицето, което предоставя информацията, и рамките, в които се разпространява тази информация, могат да предоставят интересни критерии в тази област.

44.

Връщайки се отново на повдигнатия преюдициален въпрос, буквалното съдържание на директивата не е пречка понятието за реклама да обхване предаването на информация от трето независимо лице. Предлагането на информация или стимулирането, което е осъществено от лице, несвързано с предприятието — производител или разпространител на лекарствен продукт, може да има рекламен характер, ако цели „да пропагандира предписването, доставката, продажбата или употребата на лекарствени продукти“. Член 86 от директивата набляга върху целта на дейността, без да се интересува от лицето, което я осъществява.

45.

По принцип „представянето“ на лекарствения продукт се извършва от лице, което поради своята пряка или непряка връзка с производителите или разпространителите получава облага от увеличаването на продажбите, но обхватът на посочения член 86 позволява като рекламно да се квалифицира и съобщението, направено от лице, което насърчава употребата или предписването на лекарствен продукт с оглед на някакви нематериални стремежи ( 15 ). Поради това рекламата на лекарствен продукт би могла да бъде осъществена от лице, което не го произвежда, нито го разпространява или продава и което не е засегнато от промяната в продажбите.

46.

В това отношение не споделям тезата на Комисията в настоящото производство. Тя твърди в писменото си становище, че общностният законодател не е имал намерение да уреди разпространяването на информация относно лекарствени продукти от трети независими лица, и в това отношение се позовава на член 86, параграф 1 от Директива 2001/83. След като обяснява какво се разбира под „реклама на лекарствени продукти“ в дял VIII, посоченият член уточнява, че понятието включва както рекламата, предназначена за потребителите, така и рекламата, насочена към лицата, които предписват лекарствени продукти, и за да илюстрира това, посочва ( 16 ) някои дейности, например дейността на медицинските търговски представители, предоставянето на мостри или спонсорирането на промоционални срещи или на научни конгреси.

47.

Комисията добавя, че примерите, цитирани в посочения член 86, параграф 1, се отнасят до задачи, които трябва да се изпълняват от притежателя на разрешението или от други групи лица, които имат интерес от пускането в продажба на лекарствения продукт. При все това лице, което не е пряко засегнато от пускането на пазара, би могло да спонсорира промоционална среща или научен конгрес като посочените в този член. Освен това текстът на съображение 53 ( 17 ) (посочено и от Комисията в писменото ѝ становище) цели единствено да гарантира, че информацията, която произхожда от фармацевтичните предприятия, е надеждна, но не изключва възможността тя да произтича от други източници.

48.

Не съм съгласен и с полското правителство, което твърди, че предвиждайки възможността държавите членки да не забранят съвместните промоции на лекарствен продукт от страна на титуляра на разрешението за търговия и едно или повече дружества, посочени от него, член 98, параграф 3 от Директива 2001/83 цели да ограничи броя на лицата, които могат за рекламират лекарствени продукти — тълкуване, което е извън буквата и духа на посочения член.

49.

При това положение и без да се засягат изложените дотук съображения, директивата се основава на идеята, че изявленията на трето лице представляват нещо различно от рекламиране (както ще обясня по-долу, член 90 от посочената директива е много показателен в това отношение), и тази гледна точка е залегнала в някои решения на Съда (например в Решение по дело Gintec и в Решение по дело Ter Voort, посочени по-горе).

50.

При предназначената за потребителите реклама член 90 от директивата забранява всеки материал, който „се позовава на препоръки на учени, здравни специалисти или лица, различни от горните, но които поради своята известност биха могли да насърчат употребата на лекарствените продукти“ (буква е), както и неподходящо, предупредително или заблуждаващо включване на „твърдения за възстановяване на здравето“ (буква й). В двата случая се споменава информация, която има подобно рекламно влияние, но те се разглеждат самостоятелно по отношение на рекламата в пряк смисъл. Директивата забранява изрично тези два вида рекламни изявления, насочени към населението като цяло, но не споменава нищо относно независимото им разпространение и употребата им в рекламата, насочена към лицата, които предписват лекарствени продукти.

51.

В решение по дело Gintec Съдът тълкува този член 90, като в точка 37 приема, че изпълнението на целта на Директива 2001/83 би било поставено под въпрос, ако дадена държава членка може да разшири обхвата на задълженията, предвидени от същата, и въведе непредвидена от директивата абсолютна и безусловна забрана за използването в реклама на лекарствени продукти на позовавания на изявления на трети лица, докато посочената директива забранява използването им само когато те съдържат конкретни елементи или произхождат от определени квалифицирани лица.

52.

В това отношение Съдът потвърждава заключението ми от 13 февруари 2007 г., в което посочвам, че Директива 2001/83 не предвижда обща и абстрактна забрана за рекламните кампании, които си служат с изявления на трети лица, нито забранява релевантните изявления, а само „тези, които не са такива и насърчават неразумната употреба, поради това че са непригодни, преувеличени или прекалени („злоупотреба“), обезпокоителни или смущаващи („заплашване“) или въвеждащи в заблуждение („заблуждаване“)“ (точки 47 и 69).

53.

В това заключение напомням също, че в съответствие с Решение по дело Deutscher Apothekerverband ( 18 ) държавите членки не трябва да забраняват това, което Директива 2001/83 не е отхвърлила, и че доколкото тази директива, „която предвижда високо равнище на защита на здравето, има за цел да премахне различията в националните разпоредби в областта на рекламата на лекарствените продукти с въвеждането на общ режим, който да осигури тяхното свободно движение в рамките на единния пазар, широкото тълкуване на изключенията не изглежда уместно“ (точка 45).

54.

В духа на гореизложеното считам, че ако държавите членки могат да забранят изявленията на трети лица при предназначената за населението реклама на лекарствени продукти само когато са налице обстоятелствата по член 90 от директивата, би било неприемливо да се забранят изцяло подобни изявления относно неразрешените лекарствени продукти или продаваните срещу рецепта лекарствени продукти само с довода, че тези изявления се считат за вид рекламна дейност.

55.

В точка 31 от Решение по дело Ter Voort, също посочено по-горе, е добавено, че „разпространяването на информация относно продукт, и по-специално относно неговите лечебни или превантивни свойства, от трето лице, което действа по своя инициатива и напълно независимо, от правна и фактическа страна, от производителя или продавача, не представлява само по себе си „представяне“ по смисъла на директивата“, тъй като не разкрива намерението на производителя или на продавача да предлага продуктите в качеството им на лекарствени продукти. Съображенията на Съда по делото Ter Voort не могат просто да бъдат приложени към конкретния случай, тъй като тогава е ставало въпрос да се провери дали изявленията на трето независимо лице съставляват „представяне“ на продукт за целите на неговото квалифициране като лекарствен продукт, докато в настоящия случай става въпрос да се определи дали тези изявления на трето лице са „реклама“ по смисъла на Директива 2001/83. При все това е показателно, че Съдът е отхвърлил възможността предаването на информация от трето лице да бъде квалифицирано като „представяне“ на продукт поради липсата на намерение за пускане в продажба ( 19 ).

56.

В допълнение към гореизложените обяснения следва да се подчертае, че текстът на член 86 от Директива 2001/83 не позволява да се разграничат a priori рекламните съобщения от тези, които имат чисто информативен характер, само въз основа на критерия за техния автор, тъй като рекламата на лекарствен продукт може да произхожда от производителя, от продавача или от лице, което не е свързано по никакъв начин с тях, но е мотивирано поради други интереси. Предвид това ако съобщаването от трето независимо лице на данни относно лекарствен продукт евентуално може да се счита за реклама по смисъла на директивата, то не може да бъде точно категоризирано, преди да се извърши комплексна преценка на различни обстоятелства като наличието на връзка между автора на изявлението и фармацевтичното предприятие, който въпрос, макар да не представлява решаващ фактор, действа като особено важна насока, тъй като не е често срещано явление трето лице да разпространява информация относно лекарствен продукт с рекламна цел. Заедно с критерия относно лицето следва да се преценят насоките, които произхождат от други две обстоятелства: от една страна, както вече посочих — рекламното естество на съобщението, а от друга страна — дали дейността е от търговско естество.

57.

Представителят на г-н Damgaard твърди, че съгласно съображение 42 от Директива 2001/83 ( 20 ) понятието за реклама, което се има предвид в член 86 от този акт, трябва да се тълкува въз основа на определението, което общностната правна уредба в областта на заблуждаващата реклама е дала на посочения термин. Член 2, точка 1 от Директива 84/450 ( 21 ) ограничава това определение до рекламно съобщение „във връзка с търговия, занаят или професия“. Ако това допълнително условие се добавело относно лекарствените продукти, била изключена възможността разпространяването на информация от независимо трето лице да се приеме за реклама.

58.

Правителството на Обединеното кралство твърди, че директивата в областта на заблуждаващата реклама трябва да е „образец“ за определението за реклама на лекарствени продукти, съдържащо се в Директива 2001/83, като се основава в това отношение на историческо тълкуване на посочената директива и на подготвителните дейности във връзка с предшестващата я Директива 92/28.

59.

Предложението за директива, изготвено от Комисията, е съдържало понятие за реклама на лекарствени продукти, равнозначно на това в директивата в областта на заблуждаващата реклама, и следователно е било ограничено до рекламата, свързана с търговска или производствена дейност. При разглеждането на проекта Парламентът предлага да се увеличи обхватът на директивата, като се добавят дейности, които не са търговски. Одобреният текст не възпроизвежда препращането към директивата в областта на заблуждаващата реклама, нито предложената от парламента редакция при направените от него изменения, които са отхвърлени.

60.

От това нормативно развитие Обединеното кралство прави извод, че общностният законодател е искал да транспонира във фармацевтичния сектор понятието за реклама от посочената директива в областта на заблуждаващата реклама.

61.

Това схващане относно директивата не е правилно, тъй като липсата на упоменаване в посочения акт разкрива, че законодателят е бил наясно, че не е уместно да се даде ясен и категоричен отговор в областта на разпоредбите относно рекламата. Вероятно по тази причина от директивата е премахнато упоменаването, че рекламата трябва да се осъществява в търговски или производствен контекст, и е отхвърлена възможността тя да обхване нетърговски области. В обобщение, макар директивата да не е възпроизвела същото понятие за реклама като съдържащото се в Директива 84/450 и в директивата относно телевизионната дейност ( 22 ) (което включва и елемент на търговска или производствена дейност), това е направено съвсем съзнателно. Оказва се необходимо да се намери по-малко категоричен, по-нюансиран подход като този, който се опитвам да очертая в настоящото заключение ( 23 ).

62.

Освен това в съответствие с принципа lex specialis generalibus derogat директивата в областта на заблуждаващата реклама не се прилага, когато е налице специална правна уредба ( 24 ). В точка 31 от Решение по дело Gintec Съдът приема, че Директива 2001/83 съдържа специални разпоредби относно рекламата на лекарствени продукти и поради това представлява специална норма по отношение на Директива 84/450. Следователно независимо от обстоятелството, че нормите на последната посочена директива се прилагат при случаи на заблуждаваща реклама, в областта на лекарствените продукти има самостоятелно определение за рекламата.

63.

След тези предварителни бележки могат да бъдат направени няколко заключения.

64.

На първо място, за да може разпространяваната информация относно лекарствен продукт да бъде квалифицирана като информация от рекламно естество, следва да се провери дали тя цели да пропагандира предписването, доставката, продажбата или употребата на такъв продукт.

65.

На второ място, връзките между автора на изявлението и фармацевтичното предприятие, както и производственият или търговският характер на контекста, в който възниква информацията, сочат за рекламното естество на това изявление, макар че съобщението на трето независимо лице също би могло да бъде от рекламно естество съгласно директивата и макар че съдържащото се в член 86 определение за „реклама на лекарствени продукти“ не трябва да има за образец родовото понятие за реклама, което се съдържа в други общностни норми.

66.

При всички случаи, доколкото е пряко запознат с фактите по главното производство, Vestre Landsret следва да прецени дали тази твърдяна взаимозависимост между г-н Damgaard и Natur Drogeriet A/S съществува и дали информацията, която той е качил на своя уебсайт, е рекламна. За тази цел би следвало да се проучи например дали се появяват логото на марката, на продукта или на предприятието, както и предоставените данни относно аспектите, които имат строго търговски характер (като например цената или местата на продажба) на Hyben Total.

67.

Освен посочените обстоятелства датският съд трябва да претегли правото на г-н Damgaard да изрази свободно мнението си, тъй като, както Съдът е приел в решение по дело Lindqvist ( 25 ), националните органи и националните юрисдикции са длъжни да следят за това, избраното тълкуване на общностното право да не засяга основните права, които са защитени от правовия ред на Европейския съюз, и основните принципи на общностното право, какъвто е принципът на пропорционалността.

68.

В съответствие с постоянната съдебна практика основните права са част от общите принципи на правото, чието спазване е гарантирано от Съда, който в това отношение се основава на конституционните традиции, общи за държавите членки, и на международните актове за защита на правата на човека, към които държавите членки са се присъединили или в чието изготвяне са участвали ( 26 ).

69.

Тези принципи са установени в член 6, параграф 2 ЕС, съгласно който „Съюзът зачита основните права така, както те са гарантирани от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. [наричана по-нататък „ЕКПЧ“] и така, както произтичат от конституционните традиции, общи за държавите членки, като основни принципи на правото на Общността“.

70.

Свободата на словото включва достиженията на конституционното право на всяка държава членка ( 27 ) и е установено в член 10 от ЕКПЧ, както и в член 11 от Хартата на основните права на Европейския съюз ( 28 ). Съществуват много решения на Съда, които защитават правото на свобода на словото на територията на Общността ( 29 ).

71.

Европейският съд по правата на човека подчертава голямото значение на тази свобода, като потвърждава, че тя съставлява „една от основите на демократичното общество, едно от най-важните условия за неговото развитие и за развитието на всеки човек“ ( 30 ) Така предлаганата от нея защита се прилага не само към „информация или идеи, които се възприемат благосклонно или на които се гледа като на безвредни или с безразличие, но също и към такива, които засягат, шокират или смущават държавата или която и да е част от населението“ ( 31 ).

72.

Както посочва Съдът в Решение по дело Комисия/Cwik, свободата на словото включва „възможността за изразяване на различни от официално приетите мнения“ ( 32 ).

73.

Тези решения от съдебната практика имат особено значение в конкретния случай, който се отнася до публикуването на информация относно неразрешен лекарствен продукт.

74.

В заключението си по дело Gintec без никакво съмнение посочвам, че Директива 2001/83, с която се отчита изразената в Договора за ЕО загриженост за защитата на здравето, насърчава правилната и рационална употреба на лекарствените продукти. Това намерение обаче трябва да се приспособи към особеностите на свободата на словото, тъй като защитата, която предоставя това право, се разпростира и върху проявите, които здравните органи могат да приемат за заплаха за посочената цел за закрила на здравето.

75.

Съдът споменава това неизбежно претегляне на всички разглеждани права и интереси в Решение по дело Lindqvist, посочено по-горе, във връзка с шведска преподавателка по вероучение, срещу която е възбудено наказателно производство, тъй като е създала множе-ство уебсайтове, които предоставят информация за нея и за 18 от нейните колеги от енорията и в които тя посочва имената им, а понякога и семейното положение, телефонния номер, както и други подробности, без предварително да е получила съгласието им. Доколкото е относимо към настоящото дело, Съдът е наблегнал върху задължението за претегляне, „от една страна, на свободата на словото на г-жа Lindqvist в рамките на нейната работа като преподавател по вероучение, както и свободата да упражнява дейности, които допринасят за религиозния живот, а от друга страна, на защитата на личния живот на лицата, чиито данни г-жа Lindqvist е посочила в своя уебсайт“.

76.

В съответствие с член 10, параграф 2 от ЕКПЧ упражняването на свободата на словото може да бъде обусловено „от процедури, условия, ограничения или санкции, които са предвидени от закона“, и по-специално от тези, които са необходими за защитата на здравето в едно демократично общество.

77.

В Решение по дело Connolly/Комисия, посочено по-горе, Съдът обаче изисква тези ограничения да бъдат тълкувани стеснително, като добавя, че „според Европейския съд по правата на човекa прилагателното „необходими“ по смисъла на член 10, параграф 2 обозначава „императивна обществена нужда“ и макар „[д]оговарящите държави да имат определена свобода на преценка, за да решат дали е налице такава нужда“, намесата трябва да бъде „пропорционална на преследваната легитимна цел“ и „изтъкнатите от националните органи доводи за нейното обосноваване“ трябва да бъдат „релевантни и достатъчни““ ( 33 ).

78.

Следователно ключовият елемент се съдържа в пропорционалността на ограничението върху правото. Това е посочено от Съда в Решение по дело Karner ( 34 ), което — доколкото се отнася до ограниченията при рекламирането — показва определена прилика с настоящото дело, като в него се твърди, че когато упражняването на свободата на словото „не допринася за обсъждане от обществен интерес и освен това се извършва в контекст, в който държавите членки имат определена свобода на преценка, контролът се ограничава до изследване на разумния и пропорционален характер на намесата. Същото се отнася и до използването на свободата на словото в търговията, по-специално в област така сложна и променлива като рекламата“ (точка 51).

79.

В настоящото дело Vestre Landsret следва да прецени дали образуването на наказателно производство срещу г-н Damgaard представлява прекомерна мярка, която може да накърни правото му на свобода на словото, или обратно — тази мярка е необходима за постигане на целите за защита на здравето и за насърчаване на адекватната употреба на лекарствени продукти, които са цели на общностната правна уредба, тъй като посочената свобода на словото не се отнася до рекламни действия — прикрити под формата на оповестяване или предоставяне на терапевтична информация, — които към съответния момент са забранени в общностния правов ред.

80.

Рекламата може да получи защита по член 10 от ЕКПЧ ( 35 ), доколкото в тази разпоредба не се въвежда разграничение в зависимост от това дали преследваната цел е с материален или нематериален характер ( 36 ). Все пак в тази област държавите имат по-голяма свобода на преценка при налагането на ограничения, като понякога такива ограничения се налагат с цел възпиране на нелоялната конкуренция или измамливата или заблуждаваща реклама. В определени случаи е възможно разпространяването на обективни и достоверни рекламни съобщения да бъде подложено на ограничения, които целят да запазят правата на други лица или се основават на особеността на съответната търговска дейност или на професия ( 37 ).

81.

На последно място следва да се напомни, че г-н Damgaard се е позовал на статута си на журналист ( 38 ), който въпрос трябва да бъде проверен от националния съд, и ако се окаже така, трябва да бъде взет предвид, тъй като ще предостави на г-н Damgaard по-висока степен на защита на правото на свобода на словото. Това произтича от съдебната практика на Европейския съд по правата на човекa, който обявява в Решение по дело The Observer и The Guardian с/у Обединено кралство ( 39 ), че когато националните органи приемат марки, които могат да възпрат печата да предоставя информация относно дела от легитимен обществен интерес, съдилищата са призвани да упражнят внимателен контрол относно пропорционалността на посочените мерки. Това е логично следствие от ролята на медиите на „страж“ в демократичното общество, която позволява на общественото мнение да контролира публичната власт ( 40 ).

82.

Предвид предходните съображения предлагам на Съда да отговори на въпроса на Vestre Landsret по следния начин: