–

за Orange Polska S.A., от K. Szczepanowska-Kozłowska, radca prawny, и M. Gajdus, adwokat,

–

за полското правителство, от B. Majczyna, S. Żyrek и E. Borawska-Kędzierska, в качеството на представители,

–

за Европейската комисия, от N. Ruiz García и A. Szmytkowska, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 2, буква й) и членове 8 и 9 от Директива 2005/29/EО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (ОВ L 149, 2005 г., стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 14, стр. 260).

2

Запитването е отправено в рамките на спор между Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (председател на Службата за защита на конкуренцията и потребителите, Полша) и Orange Polska S.A. относно квалификацията на търговска практика като „агресивна търговска практика“.

3

Съображения 7, 16 и 17 от Директива 2005/29 гласят:

[…]

4

Съгласно член 2 от тази директива, озаглавен „Дефиниции“:

„За целите на настоящата директива:

[…]

[…]

[…]“.

5

Член 5 от посочената директива, озаглавен „Забрана за нелоялни търговски практики“, съдържащ се в глава 2 от Директивата, озаглавена „Нелоялни търговски практики“, предвижда:

„1.   Забраняват се нелоялните търговски практики.

2.   Една търговска практика е нелоялна, ако:

3.   Търговски практики, които е възможно да изопачат съществено икономическото поведение само на ясно установима група потребители, които са особено уязвими към практиката или към основния продукт поради своята физическа или умствена недоразвитост, възраст или лекомислие[,] по начин предвидим за търговеца, се оценяват от гледна точка на средния представител на тази група. Това не засяга обичайната и законосъобразна рекламна практика на преувеличени изявления или изявления, които не трябва да се приемат буквално.

4.   По-специално търговските практики са нелоялни, когато:

5.   Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива“.

6

В същата глава 2 от Директива 2005/29, в раздел 2, озаглавен „Агресивни търговски практики“, се съдържат членове 8 и 9.

7

Член 8 от посочената директива, озаглавен „Агресивни търговски практики“, посочва:

„Агресивна е търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства, чрез тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.

8

Член 9 от същата директива, озаглавен „Използване на тормоз, принуда и злоупотреба с влияние“, гласи следното:

„При определяне дали търговска практика използва тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, се вземат предвид:

9

Приложение I към Директива 2005/29, озаглавено „Търговски практики, които се считат за нелоялни при всички обстоятелства“, изброява и определя в точки 24—31 „[а]гресивни[те] търговски практики“.

10

Съгласно член 8, параграфи 1 и 2 от Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Закон за противодействие на нелоялните търговски практики) от 23 август 2007 г. (Dz. U. № 171, позиция 1206) в редакцията му, приложима към фактите в главното производство:

„1.   За агресивна се счита търговска практика, ако чрез недопустимо влияние същата значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор на средния потребител или поведението му по отношение на стоката и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

2.   За недопустимо влияние се счита всякакъв вид използване на позиция на сила по отношение на потребителя, по-специално използването или заплахата за използване на физическа или психическа принуда, по начин, който значително ограничава способността на средния потребител да вземе осведомено решение относно договора“.

11

Предприятието, в чиито права встъпва Orange Polska, сключва с потребителите — чрез продажби от разстояние посредством своя онлайн магазин или чрез телефонни продажби — договори за предоставяне на далекосъобщителни услуги и внася промени в условията по договорите с допълнителни споразумения.

12

Процесът на сключване или изменение на договора чрез онлайн магазина включва следните етапи:

13

Процесът на сключване или изменение на договор чрез телефонна продажба протича по сходен начин, като този процес включва телефонна комуникация между потребителя и оператора на търговеца.

14

С решение от 30 декември 2010 г. председателят на Службата за защита на конкуренцията и потребителите приема, че разглежданата практика представлява нелоялна търговска практика, увреждаща колективните интереси на потребителите, по смисъла на Закона за противодействие на нелоялните търговски практики в редакцията му, приложима към фактите в главното производство, и разпорежда преустановяването на тази практика. Съгласно това решение посочената практика задължава потребителите да вземат решение относно договора и формулярите по договора в присъствието на куриера, без да им дава възможност да се запознаят свободно с тяхното съдържание.

15

С решение от 27 октомври 2014 г. Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Окръжен съд Варшава — съд за защита на конкуренцията и потребителите, Полша) отменя посоченото решение.

16

Председателят на Службата за защита на конкуренцията и потребителите подава срещу това решение въззивна жалба, която е отхвърлена с решение от 4 март 2017 г. на Sąd Apelacyjny w Warszawie (Апелативен съд Варшава, Полша).

17

Председателят на Службата за защита на конкуренцията и потребителите подава касационна жалба срещу посоченото решение пред Sąd Najwyższy (Върховен съд, Полша).

18

Като преценява, че за решаването на спора, с който е сезиран, се нуждае от тълкуване на разпоредбите на Директива 2005/29, Sąd Najwyższy (Върховен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Трябва ли член 8 [от Директива 2005/29] във връзка с член 9 и член 2, буква й) от [същата] […] да се тълкува в смисъл, че представлява агресивна търговска практика поради злоупотреба с влияние прилаганият от търговец модел за сключване от разстояние на договори за предоставяне на далекосъобщителни услуги, при който потребителят трябва да вземе окончателно решение относно сделката в присъствието на куриера, доставящ типовия договор:

19

С въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 2, буква й) и членове 8 и 9 от Директива 2005/29 трябва да се тълкуват в смисъл, че прилаганият от търговец модел за сключване или изменение на договори за предоставяне на далекосъобщителни услуги, като разглежданият в главното производство, при който потребителят трябва да вземе окончателно решение относно сделката в присъствието на куриер, доставящ типовия договор, без да може свободно да се запознае със съдържанието на последния в присъствието на този куриер,

20

Що се отнася, на първо място, до това дали разглежданият в главното производство модел за сключване на договорите представлява агресивна търговска практика при всякакви обстоятелства, следва да се припомни, че глава 2 от Директива 2005/29, озаглавена „Нелоялни търговски практики“, съдържа два раздела, а именно раздел 1 за заблуждаващите търговски практики и раздел 2 за агресивните търговски практики.

21

В глава 2 от тази директива се съдържа член 5, който в параграф 1 забранява нелоялните търговски практики, а в параграф 2 установява критериите, с които се определя дали дадена търговска практика е нелоялна.

22

Този член 5 уточнява в параграф 4, че са нелоялни по-специално търговските практики, които са „заблуждаващи“ по смисъла на членове 6 и 7 от Директива 2005/29, и практиките, които са „агресивни“ по смисъла на членове 8 и 9 от тази директива.

23

Посоченият член 5, параграф 5 предвижда още че приложение I към Директива 2005/29 съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства, и че този списък, който се прилага във всички държави членки, може да бъде променян само чрез изменение на тази директива.

24

В това отношение в съображение 17 от Директива 2005/29 се уточнява, че за да се осигури по-висока правна сигурност, само практиките, изброени в това приложение I, се считат за нелоялни във всички случаи, без да се налага да се преценяват като индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5—9 от тази директива.

25

Тъй като приложение I към Директива 2005/29 представлява пълен и изчерпателен списък, разглежданата в главното производство търговска практика може да се квалифицира като агресивна при всякакви обстоятелства по смисъла на тази директива само ако съответства на един от случаите, изброени в точки 24—31 от това приложение.

26

Впрочем самият прочит на тези точки 24—31 позволява да се установи липсата на такова съответствие, каквото всъщност не е било твърдяно в главното производство.

27

Следователно се налага изводът, че прилаганият от търговец модел за сключване на договори за предоставяне на далекосъобщителни услуги, при който потребителят трябва да вземе окончателното решение относно сделката в присъствието на куриер, доставящ типовия договор, без да може свободно да се запознае със съдържанието на последния в присъствието на този куриер, не представлява практика, която може да се квалифицира като агресивна при всякакви обстоятелства.

28

Що се отнася, на второ място, до това дали разглежданият в главното производство модел за сключване на договори представлява агресивна търговска практика при обстоятелствата, посочени във второто и третото тире на преюдициалния въпрос, от член 8 от Директива 2005/29 следва, че е агресивна търговска практика, която чрез тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

29

Член 9 от тази директива представя ред елементи, които следва да се вземат предвид, за да се определи дали дадена търговска практика използва тормоз, принуда или злоупотреба с влияние.

30

Следва да се добави, че съгласно съображение 7 от Директива 2005/29 при прилагането на тази директива трябва да се отчита в пълна степен контекстът на индивидуалния случай, което намира израз в член 8 от посочената директива в задължение за отчитане на всички характеристики на поведението на търговеца в дадения фактически контекст. Следва също да се припомни, че за целите на тълкуването на разпоредбите на Директива 2005/29 понятието за потребител е от първостепенно значение и че съгласно съображение 18 от тази директива като база за сравнение в нея се приема средният потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като се отчитат обществените, културните и лингвистичните фактори (решение от 13 септември 2018 г., Wind Tre и Vodafone Italia, C‑54/17 и C‑55/17, EU:C:2018:710, т. 51 и цитираната съдебна практика).

31

Следователно дадена търговска практика може да се квалифицира като агресивна по смисъла на Директива 2005/29 само след конкретна и специфична оценка на нейните елементи, като се извърши преценка с оглед на критериите, определени в членове 8 и 9 от тази директива.

32

В това отношение следва, от една страна, да се констатира в настоящия случай, че сред посочените в член 8 от Директива 2005/29 средства преюдициалното запитване се отнася единствено до злоупотребата с влияние.

33

Понятието „злоупотреба с влияние“, определено в член 2, буква й) от Директива 2005/29, обхваща използването на позиция на сила по отношение на потребителя, за да се прилага натиск, дори без използване на физическа сила или заплаха за такава, поради което значително се ограничава способността на потребителя да вземе решение на база на осведоменост. Както изтъква генералният адвокат в точка 45 от заключението си, злоупотребата с влияние не е непременно незаконно влияние, а влияние, което, без да се засяга неговата законосъобразност, предполага по активен начин, чрез известен натиск, насилствено влияние върху волята на потребителя.

34

От друга страна, следва да се припомни, че член 8 от Директива 2005/29 определя понятието „агресивна търговска практика“ по-специално с факта, че тя значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката. От това следва, че искането за услуга или стока трябва да се изразява в свободен избор на потребителя. Това предполага по-специално че информацията, предоставена от търговеца на потребителя, е ясна и подходяща (вж. в този смисъл решение от 13 септември 2018 г., Wind Tre и Vodafone Italia, C‑54/17 и C‑55/17, EU:C:2018:710, т. 45).

35

Информацията, предоставена преди сключването на даден договор, относно договорните условия и последиците от сключването му, е от основно значение за потребителя (решение от 13 септември 2018 г., Wind Tre и Vodafone Italia, C‑54/17 и C‑55/17, EU:C:2018:710, т. 46 и цитираната съдебна практика).

36

Следва да се вземе предвид и фактът, че целта на Директива 2005/29 е по-специално да се осигури високо равнище на защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики и че тази цел се основава на обстоятелството, че потребителят се намира в по-слаба позиция в сравнение с търговеца, по-специално по отношение на равнището на информираност, особено в една толкова техническа област като тази на далекосъобщителните услуги, в която не може да се отрече, че съществува значителна асиметрия между страните по отношение на информацията и техническите умения (вж. в този смисъл решение от 13 септември 2018 г., Wind Tre и Vodafone Italia, C‑54/17 и C‑55/17, EU:C:2018:710, т. 54).

37

Макар в крайна сметка да е задача на националния съд да се произнесе относно естеството на разглежданата в главното производство търговска практика, Съдът може да му предостави насоки въз основа на информацията, представена в преюдициалното запитване, които могат да са полезни за квалификацията на посочената практика.

38

Що се отнася най-напред до въпроса, посочен във второто тире от преюдициалното запитване, дали търговска практика като разглежданата в главното производство, която предвижда сключването или изменението на договора по време на посещението на куриера, представлява агресивна практика единствено поради това, че потребителят не е получил предварително и индивидуално всички формуляри по договора, трябва да се отбележи следното.

39

От описанието в акта за преюдициално запитване е видно, че в контекста на разглежданата в главното производство търговска практика потребителите са имали достъп на интернет сайта на търговеца до наличните оферти, както и до формулярите по договорите, и че в случай на телефонна продажба телефонната комуникация между съответния потребител и оператора на търговеца също е позволила получаването на тази информация.

40

От това следва, че доколкото потребителят е имал възможност да се запознае преди посещението на куриера със съдържанието на формулярите по договорите, налични на интернет сайта на търговеца, на този потребител е била предоставена възможност да направи свободно своя избор относно договора. Следователно обстоятелството, че потребителят трябва да вземе окончателно решение относно сделката в присъствието на куриер, без предварително да са му били изпратени всички формуляри по договора, не може да се счита за агресивна практика.

41

Все пак запитващата юрисдикция следва да провери дали посоченият потребител е могъл да вземе решение на база осведоменост, като се увери, че той действително е имал възможност за достъп — посредством наличната информация на интернет сайта на търговеца или по друг начин — до съдържанието на различните формуляри по договора преди посещението на куриера.

42

В това отношение, в съответствие с принципите, припомнени в точка 30 от настоящото съдебно решение, трябва да се вземат предвид особеностите на всеки от каналите за продажба на търговеца. По-специално, както изтъква генералният адвокат в точка 62 от заключението си, в случай на продажба по телефона не е сигурно, че качеството на информацията, получена от даден потребител по време на телефонен разговор, може да се сравни с това на информацията, налична онлайн. Поради това следва да се провери дали информацията, до която е могъл да достигне даден потребител, който е използвал този канал за продажба, е в състояние да гарантира свободен избор от негова страна.

43

Следва обаче да се добави, че обстоятелството, че потребителят не е имал действително достъп до посочената информация, не може само по себе си да доведе до квалифициране на разглеждания в главното производство модел за сключване на договори като агресивна практика. За да се приеме наличието на такава практика, всъщност е необходимо и да се установи поведение на търговеца, което може да се счита за злоупотреба с влияние по смисъла на точка 33 от настоящото съдебно решение.

44

Ето защо модел за сключване или изменение на договорите по време на посещението на куриера като разглежданият в главното производство не представлява агресивна търговска практика само поради липсата на предварително и индивидуално изпращане на потребителя, по-специално по електронната поща или на домашния му адрес, на всички формуляри по договора.

45

Що се отнася, по-нататък, до обстоятелствата, посочени в третото тире на преюдициалния въпрос, следва да се отбележи, че когато процесът на сключване или изменение на договора се извършва съгласно представеното в случая описание от запитващата юрисдикция, който включва факта, че потребителят действително е имал възможност да се запознае с формулярите по договора, самото обстоятелство, че куриерът иска от потребителя да вземе окончателно решение относно сделката, без да разполага с удобно за него време за проучване на документите, които този куриер му доставя, не може да представлява агресивна търговска практика.

46

Все пак някои допълнителни практики, които биха били приети от търговеца или от куриера му в рамките на процеса на сключване или изменение на съответните договори и които биха имали за цел да ограничат избора на потребителя, могат също да доведат до заключението, че търговската практика е агресивна, когато включват действия, които водят до прилагане на натиск върху потребителя, поради което свободата му на избор е значително накърнена.

47

В този смисъл може да представлява агресивна практика фактът, че куриерът подчертава необходимостта от подписване на договора или допълнителното споразумение, които доставя на потребителя, тъй като такова поведение може да притесни потребителя и така да смути размисъла му относно решението във връзка със сделката, което трябва да вземе.

48

Например към тази категория поведение може да се отнесе, от една страна, твърдението, че всяко забавяне при подписването на договора или допълнителното споразумение би означавало, че последващото сключване на договора или допълнителното споразумение би било възможно само при по-неблагоприятни условия, или фактът, че потребителят вероятно ще трябва да плати договорни неустойки или, в случай на изменение на договора, да търпи прекъсване на доставката на услугите от търговеца. От друга страна, към същата категория поведение може да се отнесе фактът, че куриерът уведомява потребителя, че в случай на липса или забавяне на подписването на договора или допълнителното споразумение, който/което му е доставил, той би могъл да получи отрицателна оценка от своя работодател.

49

С оглед изложеното, на поставения въпрос следва да се отговори, че член 2, буква й) и членове 8 и 9 от Директива 2005/29 трябва да се тълкуват в смисъл, че прилаганият от търговец модел за сключване или изменение на договори за предоставяне на далекосъобщителни услуги, като разглежданият в главното производство, при който потребителят трябва да вземе окончателно решение относно сделката в присъствието на куриер, доставящ типовия договор, без да може свободно да се запознае със съдържанието на последния в присъствието на този куриер,

50

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

Член 2, буква й) и членове 8 и 9 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета трябва да се тълкуват в смисъл, че прилаганият от търговец модел за сключване или изменение на договори за предоставяне на далекосъобщителни услуги, като разглежданият в главното производство, при който потребителят трябва да вземе окончателно решение относно сделката в присъствието на куриер, доставящ типовия договор, без да може свободно да се запознае със съдържанието на последния в присъствието на този куриер,