1.

Международните автобусни линии, макар да позволяват на гражданите на Европейския съюз и на законно пребиваващите граждани на трети страни да се придвижват свободно в рамките на Съюза, представляват и възможност за незаконно пребиваващи граждани на трети държави да се възползват от улесненията, предлагани в това пространство на свободно движение, като по този начин стават проводник на незаконна имиграция.

2.

Като оставим на страна временното повторно въвеждане на граничен контрол на вътрешните граници, как в рамките на пространството на свобода, сигурност и правосъдие, в което се вписва Шенгенското пространство, да се окаже противодействие на незаконната миграция, без да се застраши обещаната свобода на движение на гражданите на Европейския съюз и на гражданите на трети държави, пребиваващи законно в това пространство?

3.

Допустимо ли е държава членка да изисква от предприятията, извършващи автобусен превоз ( 2 ) по редовни линии през вътрешна за Шенгенското пространство граница, преди преминаването на вътрешните граници да проверяват дали пътниците притежават пътни документи, необходими за влизането на територията на страната, и да санкционира всяко неизпълнение на това задължение, без да възстановява границите, където те по принцип са премахнати?

4.

Тези въпроси са повдигнати в рамките на спорове между Touring Tours und Travel GmbH и Sociedad de Transportes SA, две предприятия за автобусни превози, установени съответно в Германия и Испания, от една страна, и от друга страна, Bundesrepublik Deutschland (Федерална република Германия), по повод на решенията, с които им е наложена забрана за превоз на германска територия на чужденците без паспорт или документ за пребиваване съгласно изискванията на член 13, параграф 1 от Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Закон за пребиваването, заетостта и интеграцията на чужденците на територията на Федерална република Германия) ( 3 ) от 30 юли 2004 г. и е отправено предупреждение за налагане на имуществена санкция в размер на 1000 EUR за всеки чужденец в случай на нарушаване на тази забрана.

5.

За да се гарантира, че чуждите граждани отговарят на посочените в тази разпоредба условия за преминаване на границата, германският законодател всъщност изисква от транспортните предприятия за въздушен, морски и сухопътен транспорт, с изключение на трансграничните железопътни превози, да проверяват дали лицата притежават необходимите пътни документи.

6.

Член 63 от AufenthG, озаглавен „Задължения на превозвачите“ ( 4 ), чиято законосъобразност от гледна точка на правото на Съюза трябва да бъде преценена, гласи:

„1.   Превозвач може да превозва чужди граждани на територията на Федерална република Германия само ако разполагат с паспорт и необходимото разрешение за пребиваване.

2.   Bundesministerium des Innern (Федералното министерство на вътрешните работи, Германия) или определен от него орган може със съгласието на Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Федералното министерство на транспорта и цифровата инфраструктура, Германия) да наложи забрана на превозвача да извършва превози на чужди граждани на територията на Федерална република Германия в нарушение на параграф 1 и да отправи предупреждение към този превозвач, че в случай на нарушение ще му бъде наложена имуществена санкция. […]

3.   Имуществените санкции, които могат да бъдат наложени на превозвача, са в размер от 1000 EUR до 5000 EUR за всеки чужденец, когото посоченото предприятие превозва в нарушение на решение, прието в съответствие с параграф 2. […]

4.   Федералното министерство на вътрешните работи или определен от него орган може да уговори с превозвачите правилата за изпълнение на задължението, посочено в параграф 1“.

7.

Тази правна уредба, що се отнася до установеното с нея задължение и определената санкция, транспонира задълженията по член 26 от Конвенцията за прилагане на Споразумението от Шенген ( 5 ), допълнени с Директива 2001/51/ЕО ( 6 ). Следователно не става въпрос за изолирано законодателно решение ( 7 ). В съответствие с член 26 от КПСШ посочената правна уредба трябва да се прилага по отношение на превозвачите от държава, за която не се прилагат достиженията на правото от Шенген.

8.

Следователно член 63 от AufenthG, не може да бъде критикуван, ако се прилага по отношение на превозвачи, които превозват чужд гражданин, преминаващ през външната граница на държава членка.

9.

Това, което е по-укоримо обаче или което при всяко положение създава затруднения, е прилагането на тази разпоредба по отношение на предприятия, които предлагат автобусен превоз по редовна трансгранична линия само в рамките на Шенгенското пространство, и следователно превозват чужденец до вътрешната граница на държава членка ( 8 ). Наистина липсата на контрол на вътрешните граници представлява самата същност на Шенген ( 9 ).

10.

При тези обстоятелства Bundesverwaltungsgericht (Федерален административен съд, Германия) решава да спре производството по делата, с които е сезиран, за да отправи преюдициално запитване до Съда.

11.

С два преюдициални въпроса запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали член 67, параграф 2 ДФЕС, както и членове 20 и 21 от Кодекса на шенгенските граници не допускат държава членка да прилага спрямо предприятия, извършващи автобусен превоз по редовна трансгранична линия изцяло в рамките на Шенгенското пространство, национална правна уредба, която, от една страна, изисква от превозвачите да проверяват преди преминаването на границата дали пътниците им притежават паспорт и разрешение за пребиваване, необходими за законното влизане на националната територия, и от друга страна, санкционира всяко неизпълнение на това задължение за проверка.

12.

Въпросите, които ни отправя Bundesverwaltungsgericht (Федерален административен съд), са нови.

13.

Всъщност по делата, по които са постановени решения от 22 юни 2010 г., Melki и Abdeli ( 10 ), от 19 юли 2012 г., Adil ( 11 ), и от 21 юни 2017 г., A. ( 12 ), Съдът е проверил съответствието с разпоредбите на Кодекса на шенгенските граници на проверките, извършвани от органите, притежаващи публични правомощия, във вътрешността на територията на държава членка, на границата или в граничната ѝ зона. В случая обаче контролът по член 63 от AufenthG се извършва от служителите на частните превозвачи, които не разполагат с полицейски правомощия, и трябва да бъде упражнен преди преминаването на вътрешната граница и следователно извън територията на държавата членка.

14.

Значението на отговорите на преюдициалните въпроси, поставени от запитващата юрисдикция, е ясно.

15.

Следва да се определи до каква степен правна уредба като разглежданата, която цели да лиши незаконно пребиваващи граждани на трети страни от възможността да се преместват от една държава членка в друга, като използват транспортно средство, в случая —редовна автобусна линия — представлява „подходяща мярка“ в областта на миграцията по смисъла на член 3 ДЕС в пространство, което се стреми да бъде пространство на свобода, сигурност и правосъдие без вътрешни граници, но във време, в което тероризмът, трансграничната престъпност и рисковете от вторични движения на лица, които са преминали незаконно външните граници, представляват заплаха за обществения ред и вътрешната сигурност на държавите членки.

16.

Днес са много тези, които искат възстановяването на вътрешните граници — като се позовават на пропуските и слабостите на проверките по външните граници на Шенгенското пространство — и пристъпват към известни промени на законодателството си ( 13 ). В акта си за преюдициално запитване Bundesverwaltungsgericht (Федерален административен съд) подчертава, че разглежданата правна уредба може да бъде „ефективно противодействие“ на тези вторични движения, като по този начин се коригира пропускливостта или порьозността на външните граници на Шенгенското пространство на местата, където не е временно въведен отново контрол по вътрешните граници.

17.

На първо място, ще изследвам разглежданите проверки в светлината на разпоредбите на Кодекса на шенгенските граници, на които запитващата юрисдикция основава преюдициалното си запитване.

18.

В това отношение ще изложа причините, поради които тези проверки трябва, по мое мнение, да бъдат приравнени на „гранични проверки“, които са забранени съгласно член 20 от Кодекса на шенгенските граници. Според мен чрез въвеждането на такова задължение за проверка държавата членка всъщност използва правна уредба, която при създаването си е предназначена за контрол на външните граници, прикрито възстановява граници, където по принцип те са били премахнати, и заобикаля общата забрана, установена в членове 1 и 20 от Кодекса на шенгенските граници.

19.

Макар държавите членки да имат напълно легитимен интерес да контролират нелегалната имиграция, според мен борбата срещу нея не трябва да се води чрез въвеждане на механизъм, който е установен извън рамките и ограниченията на Кодекса на шенгенските граници и изисква от транспортните предприятия да извършват на територията на друга държава членка проверки и преценки, които обичайно са от компетентността единствено на полицейските органи.

20.

Такъв механизъм е неефективен и укорим с оглед на защитата на някои основни права, като правото на убежище, утвърдено в член 18 от Хартата на основните права на Европейския съюз ( 14 ).

21.

Признаването му според мен би било с цената не само на принципите, на които се основава шенгенското пространство, но и на съществуването му, тъй като днес то позволява на гражданите на Европейския съюз и на законно пребиваващите граждани на трети държави да се възползват напълно от свободното движение, което осигурява. Това би означавало също да не се вземат предвид полицейските правомощия, които държавите членки запазват, за да осигурят обществения ред и вътрешната сигурност на своята територия, и инструментите за сътрудничество, с които освен това разполагат. Накрая, това би означавало незачитане на многобройните законодателни актове, приети в рамките на Съюза с цел подобряване на управлението на миграционните потоци, и по-специално на мерките, приети в областта на управлението и контрола на външните граници и на борбата срещу незаконния трафик на мигранти.

22.

На второ място, за да даде полезен отговор на запитващата юрисдикция, който да ѝ позволи да реши споровете, с които е сезирана, ще предложа на Съда да изследва разглежданата правна уредба в светлината на разпоредбите от правото на Съюза, които са насочени по-конкретно към борба срещу незаконната имиграция, а именно разпоредбите, включени в Директива 2002/90/ЕО ( 15 ) и в Рамково решение 2002/946/ПВР ( 16 ), за да бъде наказано подпомагането на незаконното влизане, преминаването и пребиваването.

23.

В това отношение ще посоча, че в хипотезата, при която компетентните национални органи установят, че транспортни предприятия като разглежданите в главното производство всъщност използват дейността си, за да подпомагат умишлено граждани на трети страни да влязат незаконно на националната територия, и приемат, че са налице както обективните, така и субективните елементи на престъплението подпомагане на незаконното влизане, те следва да предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че за това деяние ще бъде наложено ефективно, пропорционално и възпиращо наказание в съответствие с принципите, установени с Директива 2002/90 и Рамково решение 2002/946.

24.

Транспортните предприятия, страни по делото, предлагат автобусни превози и обслужват редовни линии до Германия, които пресичат германско-нидерландската и германско-белгийската граница.

25.

Тъй като смята, че в нарушение на член 63, параграф 1 от AufenthG тези предприятия са превозили до Германия значителен брой чужди граждани без необходимите пътни документи, Bundespolizeipräsidium (Федерална дирекция на полицията, Германия) отправя до тях, съответно през ноември 2013 г. и през март 2014 г., „предупреждение“, в което изброява случаите на неразрешен превоз и съобщава на основание член 63, параграф 2 от AufenthG, че в случай на последващо нарушение ще им бъде забранено да превозват на територията на страната чужди граждани, които не притежават необходимите пътни документи.

26.

Впоследствие, след като е установила последващи нарушения, Федералната дирекция на полицията приема решения в посочения смисъл, съответно на 26 септември 2014 г. и на 18 ноември 2014 г., които съдържат предупреждение за налагане на имуществени санкции в размер на 1000 EUR за всяко ново нарушение.

27.

Изложените в тези решения мотиви са в смисъл, че транспортните предприятия са задължени съгласно член 63, параграф 1 от AufenthG да полагат всички разумни усилия, за да попречат на превозването до германска територия на чужди граждани без необходимите пътни документи, задължения, които те са били в състояние да изпълнят, както от фактическа, така и от правна страна. За целта тези предприятия били длъжни при качването в автобуса да проверяват едновременно посочените документи и билетите и можели да откажат на чуждите граждани без необходимите пътни документи да се качат в превозното средство.

28.

В производството, образувано по жалбата на превозвачите срещу тези решения, Verwaltungsgericht (Административен съд, Германия) ги отменя, като приема по същество, че с оглед на предимството на правото на Съюза, член 63, параграф 2 от AufenthG не трябва да се прилага, тъй като прилагането му по отношение на транспортни предприятия, които превозват чужди граждани до Германия през вътрешна за Шенгенското пространство граница, би било в противоречие с член 67, параграф 2 ДФЕС и с членове 20 и 21 от Кодекса на шенгенските граници. Всъщност проверките, възложени на тези предприятия, следва да се квалифицират като „мерки с ефект, равностоен на този на гранични проверки“, по смисъла на член 21 от този кодекс, особено като се има предвид системният им характер и фактът, че те се извършват дори преди да е премината границата.

29.

Федерална република Германия подава „ревизионна“ жалба срещу това решение до запитващата юрисдикция, като изтъква по-специално, че правото на Съюза, и в частност Директива 2002/90, както и Рамково решение 2002/946, които са специални разпоредби в сравнение с разпоредбите от Кодекса на шенгенските граници, изискват налагането на наказания за неспазването на забрани за превоз като предвидените в член 63 от AufenthG.

30.

Във всеки случай проверката на пътните документи, която се изисква от тази разпоредба от националното право, не би могла да се квалифицира като „мярка с ефект, равностоен на този на гранични проверки“, по смисъла на член 21, буква а) от Кодекса на шенгенските граници. Всъщност преследваната цел не е да се контролира преминаването на границата, а да бъде осигурено спазването на разпоредбите относно влизането на територията на държавата. Освен това, тъй като тези проверки се извършват не от държавни служители, а от служители на частноправни субекти, обхватът и интензитетът им са по-малки от тези на една гранична проверка. Затова било невъзможно да се прибягва до принудителни мерки или мерки за издирване, при отказ на лицето да се подложи на проверка

31.

При тези обстоятелства Bundesverwaltungsgericht (Федерален административен съд, Германия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

32.

Федерална република Германия, представлявана от Bundespolizeipräsidium (Федерална дирекция на полицията), както и германското правителство и Европейската комисия са представили писмени и устни становища.

33.

Преди да се разгледат преюдициалните въпроси, поставени от запитващата юрисдикция, според мен е важно да се направи предварителна бележка относно задълженията, които имат държавите членки в положение като разглежданото.

34.

Съгласно член 3, параграф 2 ДЕС „Съюзът предоставя на своите граждани пространство на свобода, сигурност и правосъдие без вътрешни граници, в което е гарантирано свободното движение на хора в съчетание с подходящи мерки по отношение на контрола на външните граници, убежището, имиграцията, както и предотвратяването и борбата с престъпността“.

35.

В това пространство без вътрешни граници — пространството на свобода, сигурност и правосъдие — държавите членки трябва, от една страна, да гарантират свободното движение на хора, и от друга страна, овладяването на миграционните потоци, което включва борбата с нелегалната имиграция.

36.

На първо място, държавите членки са задължени да не възпрепятстват чрез гранични проверки по вътрешните си граници свободното движение на граждани на Европейския съюз и на граждани на трети държави, влизащи или пребиваващи законно в него, независимо от тяхното гражданство.

37.

Това попада, от една страна, в обхвата на „[о]бщи[те] разпоредби“ на член 67, параграф 2 ДФЕС, който предвижда, че Съюзът осигурява отсъствието на контрол на лицата на вътрешните граници, както и, от друга страна, на член 77, параграф 1, буква а) ДФЕС, който във връзка с „[п]олитики[те] относно контрола по границите, убежището и имиграцията“ гласи, че Съюзът развива политика, която има за цел да се гарантира отсъствие на всякакъв контрол на лицата, без оглед на тяхното гражданство, при преминаването на тези граници.

38.

За гражданите на Съюза правото да се движат свободно и безпрепятствено на територията на държавите членки е основно право в съответствие с член 3, параграф 2 ДЕС, както и с член 20, параграф 2 ДФЕС и член 21 ДФЕС.

39.

На законно пребиваващите граждани на трети страни премахването на клаузата за националност с член 20 от Кодекса на шенгенските граници и с член 67 ДФЕС дава също възможност да се ползват от свободното движение без гранична проверка на вътрешните граници за определен период от време, установен във вторичната правна уредба.

40.

Държавите членки са длъжни да премахнат проверките на вътрешните граници съгласно член 20 от Кодекса на шенгенските граници и всяка друга мярка с ефект, равностоен на тези проверки, по смисъла на член 21 от този кодекс.

41.

Въпреки това, в съответствие с член 72 ДФЕС, премахването на проверките на вътрешните граници не засяга изпълнението на задълженията, които имат държавите членки за поддържането на обществения ред и опазването на вътрешната сигурност.

42.

Законодателят на Съюза, по смисъла на член 21, буква а) от Кодекса на шенгенските граници, дава възможност на компетентните национални органи да упражняват полицейски правомощия съгласно националното право, доколкото упражняването на тези правомощия няма ефект, равностоен на гранични проверки; като това важи също и за граничните зони. Съгласно тази разпоредба упражняването на тези правомощия не може „да се смята за равностойно на упражняването на гранични проверки, когато полицейските мерки:

43.

По силата на член 21, буква б) от Кодекса на шенгенските граници законодателят на Съюза освен това позволява на компетентните национални органи да извършват проверки за сигурност на лицата на пристанища и летища.

44.

На второ място, държавите членки са длъжни също да предприемат подходящи мерки за борба с незаконната имиграция, доколкото гражданите на трета държава, влезли или пребиваващи незаконно в Съюза, нямат правата, предоставени от Договорите ( 17 ).

45.

В този смисъл законодателят на Съюза е въвел различни мерки.

46.

Първите мерки, по подобие на механизма, предвиден в разглежданата национална правна уредба, предвиждат задължения за проверки от страна на превозвачите, които превозват граждани на трети държави до външната граница на Шенгенското пространство, и са установени с цел предотвратяване на незаконната имиграция.

47.

Тези мерки са приети в рамките на КПСШ. Става въпрос за „[с]ъпровождащи мерки“, определени в член 26 от нея. Съгласно тази разпоредба:

„1.   Договарящите страни се задължават като предмет на задълженията, които произтичат от присъединяването им към Женевската конвенция от 28 юли 1951 г. за статута на бежанците, изменена с Нюйоркския протокол от 31 януари 1967 г., да въведат в своите национални законодателства следните правила:

2.   Договарящите страни предприемат мерки в съответствие със задълженията, които произтичат от присъединяването им към Женевската конвенция за статута на бежанците от 28 юли 1951 г., изменена с Нюйоркския протокол от 31 януари 1967 г., и при спазване на тяхното конституционно право, да установят санкции за превозвачите, които превозват с въздушен или морски транспорт, чужди граждани, непритежаващи необходимите пътни документи, от трета държава към територии на договарящите страни.

3.   Разпоредбите на параграф 1, буква б) и параграф 2 се прилагат също така към международните автобусни превозвачи на групи от лица по сухопътен маршрут, като се изключи граничният трафик“.

48.

Тези разпоредби са допълнени с Директива 2001/51.

49.

Съображения 1, 2 и 4 от тази директива гласят:

[…]

50.

Тази директива определя в членове 2 и 3 условията за прилагане на задължението за обратно връщане на чуждия гражданин, а в членове 4 и 5 — вида и размера на санкциите, приложими в случай на неизпълнение от страна на превозвачите на задълженията им за упражняване на контрол.

51.

В член 4 от Директива 2001/51 се предвижда, че държавите членки следва да гарантират, че санкциите за превозвачите съгласно разпоредбите на член 26, параграфи 2 и 3 от КПСШ са ефективни, съразмерни и възпиращи, като законодателят на Съюза определя максималния и минималния размер на тези санкции. Освен това по силата на член 5 от тази директива, държавите членки могат да приемат или запазят санкция от друг вид, като временно спиране на действието или отнемане на разрешението за извършване на дейност.

52.

Вторият вид мерки за борба с незаконната миграция са приети в рамките на Директива 2002/90 и на Рамково решение 2002/946 и имат за цел да санкционират подпомагането на незаконната имиграция ( 18 ).

53.

Както е посочено в член 5 от Директива 2002/90 и в член 10 от Рамково решение 2002/946, тези разпоредби отменят механизма, създаден с член 27 от КПСШ ( 19 ).

54.

Съгласно съображение 2 от Директива 2002/90 и от Рамково решение 2002/946 те се прилагат във връзка с преминаването без разрешение на вътрешните граници на държава членка ( 20 ).

55.

Директива 2002/90 определя престъпленията, свързани с подпомагане на незаконното влизане, преминаването и пребиваването, а Рамково решение 2002/946 установява минималните правила отнасящи се до видовете наказания, които могат да бъдат наложени, отговорността на юридическите лица и компетентността между държавите членки.

56.

Член 1 от Директива 2002/90, озаглавен „Основен състав на престъплението“, гласи в параграф 1:

„Всяка държава членка следва да приеме подходящи санкции по отношение на:

[…]“.

57.

Съгласно член 2 от посочената директива тези санкции следва да бъдат прилагани срещу лице, което е подбудител или съучастник или извърши опит за това престъпление.

58.

Член 1 от Рамково решение 2002/946 изисква престъплението подпомагане на незаконното влизане на територията да подлежи на ефективни, пропорционални и възпиращи наказания. Извършеното престъпление може да бъде основание за „екстрадиция“, конфискация на превозното средство, с което е извършено престъплението, забрана да се упражнява професионалната дейност, при изпълнение на която е било извършено престъплението, налагане на наказание лишаване от свобода, когато престъплението е извършено в рамките на престъпна организация или е застрашило живота на лицата, обект на престъплението.

59.

Доколкото тези мерки се прилагат за преминаването на вътрешните граници на държава членка, те могат да бъдат релевантни в рамките на анализа на спорната национална правна уредба.

60.

С първия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали член 67, параграф 2 ДФЕС, както и членове 20 и 21 от Кодекса на шенгенските граници допускат държава членка да прилага спрямо предприятия, извършващи автобусен превоз по редовни линии през вътрешна за Шенгенското пространство граница, национална правна уредба, която ги задължава преди преминаването на вътрешна граница да проверяват дали пътниците им притежават паспорт и разрешение за пребиваване, необходими за законно влизане на територията на страната.

61.

По-конкретно, запитващата юрисдикция поставя въпроса дали проверките, установени по силата на това законодателство, са или могат да бъдат приравнени на „гранични проверки“ по смисъла на член 20 от Кодекса на шенгенските граници, или съставляват „проверки на територията“, по смисъла на член 21, буква a) от този кодекс. Във втората хипотеза запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали предвид посочените в тази разпоредба критерии въпросните проверки могат да имат ефект, равностоен на гранични проверки.

62.

С втория преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали членове 20 и 21 от Кодекса на шенгенските граници трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба като разглежданата, съгласно която на предприятия, извършващи автобусен превоз по редовни линии през вътрешна за Шенгенското пространство граница, може да бъде наложена забрана за превоз на територията на страната на граждани на трети страни без необходимите документи и съгласно която им се отправя предупреждение за имуществена санкция при продължаващи нарушения.

63.

В акта за преюдициално запитване Bundesverwaltungsgericht (Федерален административен съд) съсредоточава анализа си върху разпоредбите на членове 20 и 21 от Кодекса на шенгенските граници, които въвеждат в действие премахването на проверките на вътрешните граници на Шенгенското пространство.

64.

Въпросите, отправени до Съда, както вече посочих, са нови.

65.

Всъщност в рамките на спорове, с които е бил сезиран, Съдът е проверил съответствието с разпоредбите на Кодекса на шенгенските граници на проверките, осъществявани от страна на органите, притежаващи публични правомощия, на самата територия на държава членка, на границата или в граничната ѝ зона.

66.

Първо, по делото, приключило с решение от 22 юни 2010 г., Melki и Abdeli ( 21 ), заинтересованите лица са проверени от френската полиция по реда на член 78‑2, четвърта алинея от Наказателно-процесуалния кодекс в зоната между сухопътната граница на Франция с Белгия и линия, очертана на 20 километра навътре от тази граница. Целта на тази проверка е да се установи дали са изпълнени предвидените в закона задължения за притежаване, носене и представяне на удостоверения и документи.

67.

След това, по делото, приключило с решение от 19 юли 2012 г., Adil ( 22 ), заинтересованото лице е задържано при проверка, извършена от Koninklijke Marechaussee (Кралската военна жандармерия, Нидерландия) в съответствие с член 4.17, буква а) от Vreemdelingenbesluit 2000 (Постановление за чужденците от 2000 г.), докато пътува в автобус на дружеството Eurolines. Задържането е станало на магистралата в посока от Германия на територията на община, разположена на границата с тази държава членка. В съответствие с разглежданата по това дело национална правна уредба, целта на задържането е да се установи самоличността, националността и правото на пребиваване на лицето в рамките на борбата с незаконното пребиваване след преминаването на границата и по отношение на сухопътния транспорт то се извършва само в рамките на контрола на чужденците по пътищата в 20-километрова зона от общата граница с Белгия и Германия.

68.

Накрая, по делото, приключило с решение от 21 юни 2017 г., A. ( 23 ), заинтересованото лице е подложено на проверка на самоличността от патрул на Bundespolizei (Федерална полиция, Германия) непосредствено след като е преминало пеша по „Моста на Европа“ от Страсбург (Франция) в Кел (Германия) и е отишло на железопътната гара, намираща се на около 500 метра по-нататък. Член 23, параграф 1, точка 3 от Gesetz über die Bundespolizei (Закон за федералната полиция) ( 24 ) от 19 октомври 1994 г. действително разрешава на тези органи да проверяват самоличността на лице в зоната, простираща се до 30 километра навътре от границата, за да предотвратят или да попречат на всяко неправомерно влизане на територията на Германия или да предотвратят престъпления.

69.

Следователно проверките в изпълнение на член 63 от AufenthG се отличават много ясно от тези, които Съдът е разглеждал досега и чийто обхват е ограничен до граничните зони, намиращи се на територията на държава членка. Всъщност разглежданите проверки се провеждат от служителите на частни превозвачи, които не разполагат с полицейски правомощия, и трябва да се извършват преди преминаването на вътрешната граница и следователно извън територията на държавата членка.

70.

Федерална република Германия твърдо поддържа, че разглежданото национална правна уредба изобщо не въвежда гранична проверка, забранена по член 20 от Кодекса на шенгенските граници, и всъщност има за цел прилагането на мерките за борба с незаконната имиграция, приети на европейско и международно равнище.

71.

В този смисъл в писменото си становище тя представя аргументи, че разглежданата правна уредба е наложена от изискванията на член 11 от Протокола срещу незаконния трафик на мигранти по суша, въздух и море, допълващ Конвенцията на Организацията на обединените нации срещу транснационалната организирана престъпност ( 25 ), и освен това е приета с оглед на текста на Директива 2001/51, уточняваща задълженията за проверка, наложени на превозвачите от член 26 от КПСШ, и накрая, че тя е приета „в съответствие и за прилагането“ на предписанията на Директива 2002/90 и на Рамково решение 2002/946, които санкционират подпомагането на незаконното влизане на територията на държава членка.

72.

В рамките на настоящото заключение ще разгледам спорните проверки в светлината на разпоредбите на Кодекса на шенгенските граници, на които запитващата юрисдикция основава преюдициалното си запитване, преди да пристъпя към анализ на разпоредбите от правото на Съюза, насочени конкретно срещу борбата с незаконната имиграция, и по-специално, санкционирането на подпомагането на незаконното влизане, преминаване и пребиваване, към които Федерална република Германия насочва вниманието.

73.

Поради причините, които ще изложа, считам, че спорните проверки трябва да бъдат приравнени на „гранични проверки“, забранени съгласно член 20 от Кодекса на шенгенските граници.

74.

Съгласно член 1 от Кодекса на шенгенските граници този кодекс „предвижда премахването на граничен контрол на лица, които пресичат вътрешните граници между държавите — членки на Европейския съюз […]“.

75.

Съгласно текста на член 2, точка 9 от Кодекса под граничен контрол се разбира „дейност, извършвана на границата […] в отговор изключително на намерение за преминаване на границата или акта на преминаване на тази граница независимо от какви съображения, и се състои в гранични проверки и наблюдение на границата“.

76.

Граничните проверки са определени в член 2, точка 10 от същия кодекс като „проверките, извършвани на гранично-пропускателните пунктове [ ( 26 )], за да гарантират, че лицата включително превозните им средства и предметите в тяхно владение могат да получат разрешение за влизане на територията на държавите членки или за излизане“.

77.

Член 20 от Кодекса на шенгенските граници уточнява принципа, посочен в член 1 от Кодекса, като посочва, че „[в]ътрешните граници могат да се преминават на всяко място, без да се извършва гранична проверка на лицата независимо от тяхната националност“.

78.

Следователно тази разпоредба има за цел да забрани граничните проверки, когато те се извършват „на границите“ или в момента на прекосяване на границата ( 27 ).

79.

Член 21 от Кодекса на шенгенските граници, озаглавен „Проверки на територията“, от своя страна забранява проверките, които се осъществяват на цялата територия на държава членка или в нейните гранични зони и които, под претекст упражняването на полицейски правомощия, имат ефект, равностоен на гранични проверки ( 28 ).

80.

От каква гледна точка трябва да бъдат разглеждани проверките по член 63 от AufenthG?

81.

Веднага трябва да кажа, че тези проверки ми се струват изключени от приложното поле на член 21 от Кодекса на шенгенските граници. Всъщност те се провеждат не на територията на държавата членка, а извън нея, тъй като превозвачите трябва да проверяват пътниците заедно с проверката на билетите при качването в автобуса.

82.

Тези проверки могат обаче да се разглеждат в светлината на член 20 от Кодекса на шенгенските граници, тъй като според мен могат да се приравнят на „гранични проверки“.

83.

Вярно е, че проверките по член 63 от AufenthG не се извършват при преминаването на границата, а преди това. Следователно по смисъла на практиката на Съда относно Директива 2008/115/ЕО ( 29 ), не съществува „тясна времева и пространствена връзка“ с преминаването на границата ( 30 ).

84.

При все това тези проверки по самото си естество могат да се приравнят на гранични проверки.

85.

Това се вижда съвсем ясно от текста на точка 63.1.1 от Правилника за прилагане на AufenthG, в който се посочва, че „[з]адължението за проверка [съгласно член 63 от AufenthG] има за цел да гарантира, че чуждият гражданин отговаря на условията, предвидени в член 13, параграф 1 [от Aufenthaltsgesetz] за преминаването на границата“ ( 31 ). По време на съдебното заседание Федерална република Германия освен това изцяло призна, че тези проверки са предизвикани от преминаването на вътрешната граница. Проверките имат за цел единствено да гарантират, че намиращите се в автобуса лица, които имат намерение да пресекат границата на държавата членка, до която пътуват, действително имат право да влязат на територията на тази държава. Освен това те не позволяват на пътниците да достигнат до територията на тази държава, ако не разполагат с необходимите пътни документи, по същия начин както не позволяват това проверките, извършвани от граничните служители при преминаването на вътрешните граници. Отказът за превоз на чужд гражданин без необходимите документи се доближава до връщане на лицето.

86.

Всъщност разглежданият механизъм води до прекъсване на пряката пространствена и времева връзка с преминаването на границата, като по този начин отдалечава териториалните граници и установява това, което коментаторите определят като „дистанционна проверка“ или „делокализирана“ проверка ( 32 ). Връщането не става на границата, а преди прекосяването ѝ.

87.

Освен това от момента, в който законът забранява на предприятията да превозват на националната територия граждани на трети страни без необходимите за законно влизане пътни документи и предупреждава тези превозвачи, че при нарушаване на тази забрана може да им бъде наложена парична санкция, можем да приемем, че става въпрос за задължение за системни проверки, което трябва да бъде изпълнено безусловно и чието нарушаване води до налагане на наказание. Впрочем от текста на точка 63.2.0 от Правилника за прилагане на AufenthG ясно следва, че посочените проверки са замислени и трябва да бъдат изпълнени „във всички случаи“.

88.

Фактът, че тези проверки се извършват от служителите на превозвачите, според мен не е достатъчен, за да ги изключи от приложното поле на член 20 от Кодекса на шенгенските граници. Ако това беше така, би било лесно да се заобиколят предвидените забрани.

89.

От една страна, това делегиране, освен че накърнява ефективността на извършваните проверки, не променя нито предмета, нито основните им характеристики.

90.

От друга страна, предвид обхвата на наложените им задължения и риска от наказание, превозвачите са натоварени с ролята на контролни органи или на гранична полиция, което не може да се отрече ( 33 ) и което и днес повдига допълнително принципни въпроси, обсъждани редовно от правната доктрина.

91.

Възлагането на отговорност и санкционирането на превозвачите са инструменти на миграционна политика, които не са нови ( 34 ).

92.

Член 26 от КПСШ, който е допълнен с Директива 2001/51, налага на въздушни, морски и сухопътни превозвачи на граждани на трети държави през външните граници на Шенгенското пространство задълженията за проверка и обратно връщане на чуждия гражданин, чието нарушаване води до налагане на наказания на тези превозвачи.

93.

Към посочените задължения Директива 2004/82/ЕО ( 35 ) добавя и това, по искане на органите, на които е възложен контролът на лицата по външните граници, превозвачите да предават данните за пътниците, като при неизпълнението му те също подлежат на санкции. В съответствие с член 1 от тази директива става въпрос за подобряване на граничния контрол и за борба с незаконната имиграция посредством предварителното предоставяне от превозвачите на данни за пътниците на компетентните национални органи. Тази директива допълва Директива 2001/51, тъй като преследва същите цели чрез други средства.

94.

Неотдавна на превозвачите са наложени допълнителни задължения.

95.

Член 13, параграф 3 от Регламент (ЕС) 2017/2226 ( 36 ) допълва задълженията за проверка, посочени в член 26, параграф 1, буква б) от КПСШ. В рамките на тази проверка превозвачите вече са длъжни да представят чрез уеб услуга в рамките на интегрираното управление на външните граници фамилното и собственото име, датата на раждане, гражданството и пола на гражданите на трети държави, притежаващи виза за краткосрочно пребиваване, както и вид, номер, дата, на която изтича валидността на документа за пътуване, и трибуквен код на държавата, издала документа, за да се провери дали те вече са използвали броя на влизанията, разрешени от тяхната виза ( 37 ). С изключение на портретната снимка, това са данните, въз основа на които граничните органи създават лично досие на съответните граждани.

96.

Освен това на национално равнище много държави членки, като Френската република, изискват от превозвачите да проверяват автентичността и валидността на пътните документи, което трябва да включва оценката на нередности като придобиване по незаконен начин, подправяне, фалшифициране или изтичане на срока на валидност ( 38 ). Впрочем някои държави членки, като например Кралство Испания, са предвидили изрично задължение за транспортните фирми да обучават служителите си да разпознават фалшиви документи, което поставя въпроса за ролята им при осъществяването на проверките ( 39 ).

97.

Според Conseil constitutionnel (Конституционен съвет, Франция) разпоредбите относно санкциите за превозвачите „не могат да се тълкуват в смисъл, че предоставят полицейски правомощия на превозвача, заместващи тези на публичната власт“, доколкото, когато превозвачът проверява редовността на пътните документи на пътника, той трябва да се ограничи „да установи положението на заинтересованото лице, без да извършва каквото и да е разследване“ ( 40 ). Запитващата юрисдикция счита, че на превозвачите не се прехвърлят прерогативи на публична власт. Проверката на пътните документи на пътниците била част от процес, който протича в рамките на договор за превоз, регулиран от частното право. Освен това законодателят е оставил на превозвача избор относно начина и средствата за изпълнение на задълженията му.

98.

Все пак това не променя факта, че превозвачите трябва да извършват преценка и да предприемат мерки, които по своето естество са от компетентността на полицейските или митническите органи, и то при условие че нито са предназначени за тази цел, нито непременно имат средства ( 41 ).

99.

Това подкопава ефективността на разглеждания механизъм. В действителност превозвачите могат единствено да откажат качването в автобуса на лицата без пътни документи, които остават на територията на държавата членка — отправна точка на пътуването, без да могат издадат в съответствие с член 13 от Кодекса на шенгенските граници ( 42 )„решение за отказ за влизане“ на територията с гаранциите, които то съдържа, и без да могат да се приложат специалните разпоредби относно правото на убежище и международната закрила.

100.

С въвеждането на такова задължение за проверка държавата членка използва в действителност законодателство, по същността си предназначено за проверките на външните граници, прикрито и с видимо по-малка ефективност възстановява границите, където те по принцип са били премахнати и заобикаля принципната забрана, установена в членове 1 и 20 от Кодекса на шенгенските граници. По този начин държавата членка изисква от частни оператори да извършват проверки, които компетентните национални органи вече нямат право да извършват на вътрешните граници в съответствие с тези разпоредби, а също и не са оправомощени за такива проверки на територията на друга държава членка.

101.

Предвид тези обстоятелства и за да не бъде застрашено постигането на целта за премахване на контрола по вътрешните граници, закрепена в член 3, параграф 2 ДЕС, член 26, параграф 2 ДФЕС, както и в член 67, параграф 2 ДФЕС и предвидена в членове 1 и 20 от Кодекса на шенгенските граници, според мен е изключително важно проверките, извършвани по силата на член 63 от AufenthG, да бъдат приравнени на „гранични проверки“ по смисъла на член 20 от Кодекса на шенгенските граници.

102.

С оглед на тези обстоятелства считам, че проверките, които са задължени да извършват предприятията, осъществяващи автобусен превоз по редовни линии през вътрешна за Шенгенското пространство граница, за да установят преди преминаването на вътрешната граница дали пътниците притежават необходимите за влизане на територията на страната документи, могат да се приравнят на „гранични проверки“, забранени съгласно член 20 от Кодекса на шенгенските граници ( 43 ).

103.

Тъй като разглежданите задължения за проверка според мен противоречат на правото на Съюза, имуществените санкции, наложени за неизпълнението на тези задължения, които, предвид тяхната функция (възпиране и наказание) имат характер на финансови санкции, не са обосновани.

104.

С оглед на всички тези съображения считам, че член 67, параграф 2 ДФЕС и член 20 от Кодекса на шенгенските граници не допускат национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която изисква от превозвачите преди преминаването на границата да проверят дали пътниците притежават паспорт и разрешение за пребиваване, необходими за законното влизане на територията на страната, и предвижда да им бъде наложена имуществена санкция в случай на неизпълнение на това задължение, когато тази правна уредба се прилага по отношение на предприятия, извършващи автобусен превоз по редовни линии през вътрешна за Шенгенското пространство граница.

105.

Трябва да се направят две бележки във връзка с това заключение.

106.

На първо място, това тълкуване на Кодекса на шенгенските граници все пак не означава, че държавите членки са лишени от средства, позволяващи им правомерно да водят борба с незаконната имиграция на тяхната територия.

107.

Всъщност, първо, при обстоятелства като разглежданите, когато, както посочва Федерална република Германия в писменото и в устното си становище, компетентните национални органи разполагат с точни данни за определянето на линиите, които са изложени най-много на риск от незаконна имиграция, няма никаква пречка държавите членки, които са отправна и крайна точка на пътуването, да използват съществуващите инструменти за оперативно сътрудничество с цел съвместна борба срещу незаконната имиграция, като упражняват полицейските си правомощия на своя територия, и по-специално в автогарите и района около тях.

108.

В съответствие със заключенията на председателството на Европейския съвет, проведен в Тампере на 15 и 16 октомври 1999 г., оперативното сътрудничество се основава на солидарността между държавите членки и споделянето на отговорностите. Става въпрос за задължение, установено в член 16 от Кодекса на шенгенските граници — държавите членки са длъжни да обменят релевантна информация, да си оказват помощ и да работят в тясно сътрудничество за ефективното осъществяване на контрола по външните граници. При обстоятелства като разглежданите, при които държавите членки подчертават слабостите при проверките на външните граници, според мен няма никаква пречка те да използват тези инструменти, за да съгласуват заедно мерките за борба с незаконната имиграция в Шенгенското пространство.

109.

Това ще позволи да се осигури много по-ефективен контрол от установения в рамките на разглежданата правна уредба, който освен това се вписва изцяло в правомощията, запазени за държавите членки с член 21, буква а) от Кодекса на шенгенските граници.

110.

Следва да се припомни, че тази разпоредба позволява на държавите членки да извършват проверки на самоличността и на документите на тяхната територия и в граничните зони, за да се предотврати или преустанови незаконното влизане на територията или да се предотврати извършването на престъпления, при условие обаче, че практическото упражняване на контрол няма да има ефект, равностоен на гранични проверки.

111.

Както вече посочих, в решение от 21 юни 2017 г., A. ( 44 ), Съдът е разгледал мерки за контрол, предвидени за тази цел от Федерална република Германия в Закона за федералната полиция, в случай, в който заинтересованото лице е спряно за проверка на самоличността от патрул на германската федерална полиция, след като е преминало пеша по „Моста на Европа“ от Страсбург в Кел и се е отправило към железопътната гара, намираща се на около 500 метра по-нататък.

112.

Ще припомня също, че понастоящем държавите членки са оправомощени да засилят полицейските мерки за контрол на цялата си територия. Всъщност Европейската комисия е приела мярката не само поради натиска, който упражняват върху обществения ред и вътрешната сигурност на държавите членки масовият приток на незаконни мигранти и зачестяването на терористичните нападения, но и поради пропуските, които накърняват ефективността на системата на Шенген.

113.

В препоръката си от 12 май 2017 г. ( 45 ) Комисията набляга на начина, по който държавите членки трябва да упражняват полицейски правомощия на цялата си територия, както и в граничните зони. Като приема, че „правилното функциониране на това пространство зависи не само от еднаквото прилагане на достиженията на правото на ЕС, но и от използването на националните компетенции във връзка с поддържането на обществения ред и опазването на вътрешната сигурност в съответствие с целите на достиженията на правото от Шенген“ ( 46 ), Комисията подчертава, че засилването на полицейските проверки на цялата територия на държавите членки може да се счита за необходимо и обосновано, тъй като те са по-ефикасни от граничния контрол на вътрешните граници и адаптирани към променящите се рискове ( 47 ).

114.

Второ, ако компетентните национални органи установят освен това, че някои предприятия за автобусни превози не изпълняват задължението си за проверка с цел участие в незаконен трафик на мигранти, те могат тогава да ги осъдят въз основа на правилата, съдържащи се в Директива 2002/90 и Рамково решение 2002/946, тъй като подпомагането на незаконното влизане е престъпление, чиито елементи ще изложа по-долу. Впрочем Федерална република Германия е транспонирала тези разпоредби в членове 95—97 от AufenthG.

115.

Трето, ако националните органи считат, че е налице сериозна заплаха за обществения ред или за вътрешната сигурност, в съответствие с член 23, параграф 1 от Кодекса на шенгенските граници те могат да въведат повторно временно граничен контрол по вътрешните си граници ( 48 ). Интересно е да се отбележи, че предвид разрастването на вторичните движения на незаконни мигранти и на увеличаването на трансграничните терористични заплахи Комисията предлага преразглеждане на съществуващата рамка за по-добро справяне с тези явления ( 49 ).

116.

На второ място, това тълкуване на правилата на Кодекса на шенгенските граници трябва да насочи държавите членки към отговорностите им, за да бъдат приложени всички мерки, които имат за цел засилване на контрола и управлението на външните граници ( 50 ). Следва да се отбележи, че съгласно член 14 от Кодекса на шенгенските граници ( 51 ) държавите членки са задължени да осигурят необходимия персонал и ресурси, достатъчни за извършване на граничен контрол на външните граници по такъв начин, че да осигурят ефективно, високо и еднакво ниво на контрол на външните си граници.

117.

На това място е необходимо да се разгледа въпросът дали, както категорично поддържа Федерална република Германия в писменото си становище, тези проверки могат да се считат за наложени в съответствие с разпоредбите на международното и на европейското право, приети с цел борба срещу незаконната имиграция.

118.

На първо място, в становището си Федерална република Германия се стреми да докаже, че разглежданата правна уредба е приета „в съответствие и за прилагането“ ( 52 ) на разпоредбите на Директива 2002/90 и на Рамково решение 2002/946, които санкционират подпомагането на незаконното влизане на територията на държава членка.

119.

„[В] съответствие“, от една страна, доколкото правна уредба като разглежданата представлявала важна мярка за борба с незаконната имиграция в Шенгенското пространство и позволявала транспортните предприятия да не бъдат осъдени за подпомагане на незаконното влизане.

120.

„[З]а прилагането“, от друга страна, доколкото Директива 2002/90 и Рамково решение 2002/946 оправомощавали и задължавали държавите членки да санкционират всеки, който подпомага незаконното влизане през вътрешните граници, включително като налагат наказания на извършилите престъпление физически лица и административни санкции на юридическите лица.

121.

Федерална република Германия обаче твърди, че всяко предприятие за превози, което приема чужденец без необходимите пътни документи и го превозва на територията на държава членка в нарушение на законодателството ѝ, неминуемо подпомага заинтересованото лице да осъществи незаконното влизане по смисъла на член 1, параграф 1 буква а) от Директива 2002/90. Такова предприятие, което е уведомено от компетентните органи, че услугата му вече е била използвана за целите на незаконното влизане, и което следователно напълно съзнава своите неправомерни действия, но все пак се въздържа от извършването на изискуемите проверки, при положение че те са осъществими и приемливи, трябвало да се счита, че поне отчасти се съгласява да допусне нови актове на незаконно влизане и че деянието е извършено при евентуален умисъл (dolus eventualis).

122.

Не споделям позицията, изразена от Федерална република Германия в писменото ѝ становище.

123.

На първо място, Федерална република Германия пропуска да отбележи, че престъплението подпомагане на незаконното влизане, определено и скрепено със санкция в член 1 от Директива 2002/90, е въведено в правния ред на Германия в членове 95—97 от AufenthG, свързани с подпомагането на незаконната имиграция ( 53 ).

124.

На второ място, макар разглежданото законодателство действително да е свързано с борбата срещу незаконната имиграция — доколкото има за предмет да наложи в тежест на превозвачите задължение за проверка на лицата с цел предотвратяване на незаконното влизане на националната територия — това все пак не е достатъчно, за да се счете, че то е прието „в съответствие и за прилагане“ на разпоредбите на Директива 2002/90 и на Рамково решение 2002/946.

125.

Всъщност това разбиране на предмета и на приложното поле на Директива 2002/90 и на Рамково решение 2002/946 е неправилно.

126.

Същевременно така се пренебрегва наказателноправният характер на разпоредбите, приети в рамките на този пакет от мерки — характер, който изисква, в съответствие с принципа на законоустановеност на престъпленията и на наказанията, да се тълкуват стриктно както субективните, така и обективните елементи от състава на престъплението.

127.

Директива 2002/90 и Рамково решение 2002/946 образуват неделима съвкупност от мерки, предназначени да допълнят арсенала за борба с незаконната имиграция ( 54 ). Определени като „пакет от мерки относно трафикантите на хора“ ( 55 ), те атакуват каналите за нелегална имиграция, и по-специално каналите за превоз на нелегални мигранти.

128.

Това се вижда съвсем ясно от съображение 2 от Директива 2002/90 и от Рамково решение 2002/946, в което законодателят на Съюза посочва, че мерките имат за цел „борба с дейности [за] подпомагане на незаконната имиграция, както във връзка с преминаването без разрешение на граници в строгия смисъл на думата, така и с поддържането на мрежи за експлоатация на хора“ ( 56 ). Всъщност това съображение отразява по ясен и недвусмислен начин произхода на този пакет от мерки, приет след като в Дувър (Обединеното кралство) през 2000 г. са открити безжизнените тела на 58 нелегални китайски имигранти в запечатан контейнер в камион, регистриран в Нидерландия, при което държавите членки са натоварили Френската република, към момента изпълняваща функциите на председател на Съвета на Съюза, да предложи мерки за борба срещу тези престъпления и срещу бързото развитие на каналите за незаконна миграция към Европейския съюз.

129.

За да се избегне възможността престъпните мрежи да се възползват от липсата на криминализиране и наказване в някои държави членки, за да развиват дейността си и да избират своя път на влизане чрез forum shopping ( 57 ), пакетът от мерки има за цел да сближи националните законодателства, от една страна, като дава в Директива 2002/90 общо определение на престъплението подпомагане на незаконното влизане, преминаване и пребиваване, и от друга страна, установява в Рамково решение 2002/946 минимални правила относно естеството на наказанията, които могат да бъдат налагани, както и приложимите правила относно отговорността на юридическите лица и правилата за разпределяне на компетентността между държавите членки ( 58 ).

130.

Подпомагането на незаконното влизане се определя с неговите субективни и обективни елементи в член 1, параграф 1 буква а) от Директива 2002/90 по следния начин:

„Всяка държава членка следва да приеме подходящи санкции по отношение на:

131.

Подпомагането на незаконното влизане се въвежда в правото на Съюза като „основен състав на престъплението“, както е видно от заглавието на член 1 от Директива 2002/90, а също и от общия характер на термините, използвани от законодателя на Съюза. Приложното поле на това престъпление е особено широко и се обяснява с необходимостта от борба с каналите за незаконна имиграция. Понятието „подпомагане“, въпреки че е един от елементите от състава на престъплението, не е строго определено, което дава възможност да се обхванат различните проявни форми на подпомагането на незаконната имиграция, а следователно и modus operandi на трафикантите на хора —от превоза stricto sensu, до организирането на тези превози, изготвянето или снабдяването с подправени документи, организирането на фиктивни бракове, или всяко друго средство, което има за цел да улесни влизането, преминаването или пребиваването ( 60 ).

132.

Освен това, като санкционира помощта, предоставена от „всяко лице“, законодателят на Съюза е взел предвид броя и многообразието на профилите на лицата, които биха могли да бъдат замесени, независимо дали с користна цел или не ( 61 ), така че да обхване всички членове на мрежа за трафик, като трафикантите, ръководителите, набиращите нелегални мигранти лица, а също и шофьорите или капитаните на малки кораби (шкипери), куриерите, лицата, които дебнат и предупреждават за опасност, фалшификаторите на паспорти, лицата, които осигуряват трафика (собственици на лодки, коли, автобуси), длъжностни лица, както и корумпирани доставчици на услуги ( 62 ).

133.

Освен това е налице престъпление, независимо от това дали подпомагането на нелегалната имиграция се отнася до незаконно преминаване на вътрешни или външни граници на Шенгенското пространство. Всъщност законодателят на Съюза инкриминира подпомагането на незаконната имиграция, когато става въпрос за влизане „на територията на държава членка“, тъй като този законодател вече е посочил в съображение 2 от Директива 2002/90, че е необходимо противодействие на преминаването без разрешение на граници „в строгия смисъл на думата“.

134.

Накрая, квалификацията „имуществена санкция“, използвана за определяне на действително приложената мярка спрямо превозвача, не изглежда да съответства на правната ѝ същност.

135.

Както беше изрично отбелязано по време на съдебното заседание, имуществената санкция по член 63, параграф 3 от AufenthG представлява значителна по размер парична санкция (от 1000 EUR до 5000 EUR), която се налага на превозвача толкова пъти, колкото е броят на пътниците, превозени в нарушение на разпоредбите за условията за влизане на чужди граждани на територията на Германия. Целта на това законодателство, също толкова ясно изразена, е да разубеди превозвача да не извършва необходимите проверки и да го санкционира всеки път, когато се установи, че проверката не е била направена.

136.

Функцията на тази санкция, а именно едновременно превенция и наказване, е съвсем същата като наказанието, което се налага за извършено престъпление. Ето защо няма как да не се постави въпросът за умисъла, предвид принципа за законоустановеност на нарушенията и наказанията, който изисква законът да определя всички елементи от фактическия състав на престъплението, и по-специално неговите обективни и психологически елементи.

137.

Убеден съм обаче, че по смисъла на член 1, параграф 1 буква а) от Директива 2002/90 законодателят е имал за цел да накаже не този, който поема риска да подпомогне лице без необходимите документи да влезе на територията (евентуален умисъл), а именно този, който се ръководи от престъпно намерение да извърши точно действието, забранено от закона (пряк умисъл).

138.

В становището си Федерална република Германия действително посочва форма на умисъл, която нарича „dolus eventualis“ и я определя като „частично умишлено намерение“. Тази форма на умисъл е налице, когато деецът не е искал да извърши престъплението в неговата цялост. В случая сме изправени пред хипотеза, при която заинтересованото лице не е водено от явно сериозно престъпно намерение да извърши престъпление, изразяващо се в сътрудничество с мрежа от трафиканти на хора, а е действало самонадеяно, непредпазливо или небрежно. Наистина, допустимо е законодателят на Съюза да инкриминира небрежността спрямо закона, но освен това е необходимо в текста, с който се инкриминира това небрежно отношение, това да е изразено ясно и категорично, както и да не води до непропорционално наказване.

139.

Налага се изводът, че това определение на „dolus eventualis“ и произтичащата от него репресивна система са несъвместими с текста на член 1 от Директива 2002/90, който е правната основа на репресивна система и не оставя място за никакво съмнение както с оглед на неговото съдържание, така и на неговата цел и обща структура.

140.

В текста на френски език законодателят на Съюза изисква физическото или юридическото лице да е действало „sciemment“, в текста на немски език се използва терминът „vorsätzlich“, в този на английски език — „intentionally“, на италиански език — „intenzionalmente“, на нидерландски език — „opzettelijk“, на румънски език — „în mod conștient“, и накрая, в този на словашки език — „úmyselne“.

141.

Тези термини трябва да се тълкуват самостоятелно и еднакво в целия Съюз и смисълът им трябва да се търси, като се държи сметка преди всичко за принципа на независимост на наказателното право и за неговите общи принципи.

142.

Понятието „съзнателно“ обаче, преведено неясно в текстовете на Директивата на другите езици с термини като „умишлено“ или „предумишлено“, а още и „нарочно“, изключва само по себе си понятието „евентуален умисъл“. Трябва да приемем, че лицето, което „съзнателно“ или „умишлено“ помага на гражданин на трета страна да влезе незаконно на територията, не е движено от същото престъпно намерение, като онзи, който единствено поема риска поради небрежност.

143.

Освен това общата структура, в която се вписва член 1 от Директива 2002/90, показва достатъчно ясно, че законодателят на Съюза възнамерява да се противопостави на тези, които действат обмислено и преднамерено, за да осъществят забраненото деяние. Всъщност тук става въпрос за наказване не само на извършителите на престъплението, но съгласно член 2 от тази директива — и на лицата, които правят опит, които са подбудители или съучастници. Що се отнася до приложимите санкции, предвидени в член 1 от Рамково решение 2002/946, те трябва да бъдат възпиращи. Могат обаче да бъдат възпрени само лицата, които имат намерение да извършат наказуемото от закона деяние или да извършат рецидив. От друга страна, тежестта на санкциите, които могат да се състоят в мерки като „екстрадиция“ или лишаване от свобода, изключва според мен налагането им на лицата, които единствено поемат риска да извършат деянието.

144.

На последно място, ясно заявената цел на Директива 2002/90 е да се бори с тези, които се присъединяват към мрежи на трафиканти на хора и се препитават от нелегалната имиграция.

145.

С оглед на тези съображения не споделям становището на Федерална република Германия, че всяко предприятие, осъществяващо автобусен превоз по редовни линии през вътрешна за Шенгенското пространство граница, което позволява качването в автобуса на чужденци без необходимите пътни документи, неизбежно ги подпомага да влязат незаконно по смисъла на член 1, параграф 1 буква а) от Директива 2002/90. Ето защо значението на понятието „евентуален умисъл“ не може да се разшири така, че лицата, действали „отчасти умишлено“, да се приравнят на съучастници и съизвършители.

146.

Макар подпомагането на незаконната имиграция действително да включва транспортни дейности и да може в него да са замесени доставчици на услуги като транспортните дружества, извършващи дейност на територията на Съюза, необходимо е все пак да се докаже, че са налице както субективните, така и обективните елементи на престъплението. Това е в обхвата на правомощията на националния съд, който трябва да прецени за всеки отделен случай дали, като превозва чуждия гражданин на територията на страната, превозвачът умишлено участва в престъпна дейност, която има за цел да осигури влизането на територията на страната на лица без необходимите документи, като по този начин допринася за подпомагането на вторично преместване на тези лица в рамките на Шенгенското пространство.

147.

С оглед на тези обстоятелства считам, че в случаите, когато компетентните национални органи установят, че предприятие, което осъществява автобусни превози по редовна линия през вътрешна за Шенгенското пространство граница, използва своята дейност, за да подпомага умишлено граждани на трети държави да влязат незаконно на територията на държавата членка по местоназначението, и приемат, че са налице едновременно субективните и обективните елементи на престъплението подпомагане на незаконното влизане по смисъла на член 1, параграф 1 буква а) от Директива 2002/90, те следва да предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че за престъплението ще бъде наложено ефективно, пропорционално и възпиращо наказание в съответствие с принципите, установени с Рамково решение 2002/946.

148.

На второ място, Федерална република Германия поддържа, че разглежданата национална правна уредба е в съответствие с разпоредбите, определени в рамките на Допълнителния протокол на ООН, с който са обвързани както Европейският съюз, така и държавите членки.

149.

Вярно е, че съгласно член 11 от този протокол, държавите — страни по Конвенцията, трябва да засилят, доколкото е възможно, граничния контрол, който е необходим за предотвратяване и разкриване на нелегалния трафик на мигранти, и в този контекст да приемат подходящи мерки за предотвратяване на използването на транспортни средства от търговски превозвачи за извършване на тези престъпления ( 63 ). Там, където е уместно, държавите — страни по протокола, са длъжни по-специално да поставят задължително условие към търговските превозвачи, включително транспортна компания или оператор на други транспортни средства, да проверяват под страх от наказание дали всички пътници притежават необходимите пътни документи за влизане в приемащата страна.

150.

Следва обаче да се вземе предвид резервата, формулирана в член 11, параграф 1 от Допълнителния протокол на ООН и припомнена в параграф 3 от тази разпоредба, според която тези задължения се прилагат, „без да се засягат международните ангажименти, свързани със свободното движение на хора“, по които държавите са страни.

151.

Трябва също да се вземе предвид декларацията, на Европейския съюз при присъединяването му към Допълнителния протокол на ООН на 6 септември 2006 г., в която той подчертава, „че е компетентен да приема мерки, свързани с преминаването на външните граници на държавите членки, за определяне на стандарти и правила за контрол на лицата на тези граници […] [а също и] мерките, спадащи към имиграционната политика относно условията за влизане и пребиваване, както и мерките за борба с незаконната имиграция и незаконното пребиваване […]“.

152.

Тъй като е държава — страна по КПСШ, и държава — членка на Европейския съюз, Федерална република Германия може да изпълнява задълженията, установени в член 11, параграфи 2—4 от този протокол, единствено доколкото са съвместими с относимите разпоредби от правото на Съюза, и по-специално с разпоредбите, приети в рамките на КПСШ, Директива 2002/90 и Рамково решение 2002/946.

153.

При тези обстоятелства не считам, че в случая Федерална република Германия би могла да се позовава на Допълнителния протокол на ООН, за да обоснове законността на тези проверки.

154.

На трето и последно място, Федерална република Германия поддържа, че текстът на Директива 2001/51, и по-специално съображение 4 от нея, позволяват на държавите членки да запазят или да въведат проверки като тези, извършвани в съответствие с член 63 от AufenthG.

155.

Федерална република Германия се заблуждава тук относно приложното поле на тази директива, и по-специално на съображение 4.

156.

В съответствие със заглавието си Директива 2001/51 има за цел „допълнение на разпоредбите на член 26 от [КПСШ]“.

157.

Съгласно посочения член 26 договарящите страни трябва да наложат на международните автобусни превозвачи на групи от лица по сухопътен маршрут, които в рамките на тази услуга превозват чужденец до „външната граница“ ( 64 ), задължение за проверка на пътните документи, както и задължение за обратно връщане на чуждия гражданин, като неизпълнението им трябва да бъде санкционирано ( 65 ). Тези задължения представляват, както следва от заглавието на глава 6, в която те се вписват, „[мерки, съпровождащи]“ премахването на проверките на лица по вътрешните граници, съгласно принципа, залегнал в член 2 от КПСШ.

158.

В съображение 4 от Директива 2001/51 — на което се основава Федерална република Германия — законодателят на Съюза уточнява, че тази директива не засяга свободата на държавите членки да запазят или въведат допълнителни мерки или санкции „за превозвачите, независимо дали са свързани с [посочената] директива или не“. Поради това според Федерална република Германия това съображение позволявало на държавите членки да запазят или въведат задължения за проверки по отношение на автобусните превозвачи, които превозват граждани на трети държави до вътрешните граници на държава членка.

159.

Изразът „независимо дали са свързани с [посочената] директива или не“, използван от законодателя на Съюза в съображение 4 от Директива 2001/51, е несполучлив, тъй като, бидейки твърде общ, въвежда елемент на несигурност в текст, който предвижда налагането на санкции от наказателно или административно естество на превозвачите. Следователно трябва да се тълкува стриктно, като се вземат предвид целта и структурата на тази директива, в която е включено посоченото съображение.

160.

Що се отнася до предмета на Директивата, очевидно е, че тя няма за цел да измени или да разшири обхвата на задълженията за проверки, наложени на превозвачите извън приложното поле на тези задължения, определено с член 26 от КПСШ. Предметът на Директива 2001/51, както е изрично посочено в заглавието и в член 1, е допълване на тези разпоредби. Ако членове 2 и 3 от тази директива уточняват условията за изпълнение на задължението за обратно връщане на чуждия гражданин, то членове 4 и 5 от нея само уточняват вида и размера на санкциите, приложими в случай на нарушаване от страна на доставчиците единствено на тяхното задължение за проверки.

161.

Следователно съображение 4 от Директива 2001/51 не би могло да се тълкува в смисъл, че само по себе си има такъв ефект, без ясно да се пренебрегнат смисълът и обхватът на акта, в който то е включено, и да се лиши от всякакво полезно действие принципът на премахването на контрола на вътрешните граници, утвърден в член 3, параграф 2 ДЕС, член 26, параграф 2 ДФЕС и член 67, параграф 2 ДФЕС и предвиден в член 20 от Кодекса на шенгенските граници, на който се основава тази директива.

162.

Що се отнася до общата структура на Директива 2001/51, налага се изводът, че принципът, установен в съображение 4 от Директивата, според който държавите членки разполагат със свобода на преценка дали да въведат или запазят допълнителни мерки или санкции за превозвачите, е уточнен само частично в член 5 от тази директива, тъй като законодателят се ограничава със споменаването само на „превозвачи“, без изобщо да спомене израза „независимо дали са свързани с настоящата директива или не“.

163.

С оглед на тези елементи считам, че текстът на Директива 2001/51, и по-специално на съображение 4 от нея, не могат да се тълкуват в смисъл, че разрешават на държавите членки да въведат или запазят задължения за проверки по отношение на международните автобусни превозвачи на групи от лица по сухопътен маршрут, които в рамките на тази услуга превозват граждани на трети страни до вътрешните граници на държава членка, освен при очевидното незачитане на предмета на член 26 от КПСШ и принципите, на които се основава тази разпоредба.

164.

Мерките, приети в рамките на член 26 от КПСШ, условията за прилагане на които са определени в Директива 2001/51, се прилагат само при пресичането на външните граници.

165.

С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Bundesverwaltungsgericht (Федерален административен съд, Германия) преюдициални въпроси по следния начин: