1. 

Италианското законодателство относно обществените поръчки забранява (с някои нюанси, които ще анализирам по-долу) възлагането им на лица, осъдени за тежки престъпления срещу държавата или „Общността“, които накърняват професионалното им поведение. Тази забрана обхваща и предприятията, чиито управители са санкционирани за подобни действия, освен ако тези предприятия не докажат, че са се разграничили изцяло и ефективно от престъпното поведение на своите управители.

2. 

Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) трябва да се произнесе по жалба срещу съдебно решение, с което се потвърждава решението на възлагащ орган за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на предприятие оферент, чийто управител е бил осъден за такова престъпление. За да разреши спора, Consiglio di Stato (Държавен съвет) отправя запитване до Съда, с което, в обобщение, иска да установи дали италианската норма, по силата на която се осъществява това изключване, е съвместима с Директива 2004/18/ЕО ( 2 ).

3. 

Преюдициалното запитване ще позволи на Съда да внесе уточнения в практиката си относно правомощието на държавите да конкретизират и изменят съдържанието на фигуриращите в Директива 2004/18 факултативни основания за изключване на оферентите.

4.

Съгласно член 45 („Лично състояние на кандидата или оферента“):

„1.   От участие в процедура за възлагане на обществена поръчка се изключва всеки кандидат или оферент, който е осъден с влязла в сила присъда, по една или няколко от причините, посочени по-долу и това е известно на възлагащия орган:

Държавите членки определят, в съответствие с националното си право и при спазване на общностното право, условията за прилагането на настоящия параграф.

Те могат да предвидят дерогация от изискванията, посочени в първата алинея, в полза на първостепенни изисквания от обществен интерес.

За целите на настоящия параграф възлагащите органи, когато е приложимо, канят кандидатите или оферентите да представят документите, посочени в параграф 3, и могат, когато не са сигурни в личното състояние на такива кандидати или оференти, да се обърнат към компетентните органи, за да получат информацията за личното състояние на съответните кандидати или оференти, която считат за необходима. Когато информацията се отнася до кандидат или оферент, който е установен в държава, различна от тази на възлагащия орган, възлагащият орган може да потърси съдействието на компетентните органи. Като се вземе предвид националното законодателство на държавата членка, където са установени кандидатите или оферентите, такива запитвания са свързани с юридически и/или физически лица, включително, когато е подходящо, управители на дружества и всяко лице, което има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява контрол по отношение на кандидата или оферента.

2.   Всеки икономически оператор може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този икономически оператор:

[…]

[…]

5.

Съгласно член 45, параграф 3:

„Възлагащите органи приемат следното като достатъчно доказателство, че никой от случаите по […] параграф 2, букв[а] […] в) […] не се отнася до икономическия оператор:

[…]“.

6.

Съгласно акта за преюдициално запитване в член 38, алинея 1, буква c) от Законодателен декрет № 163/2006 ( 3 ), в неговата редакция, приложима ratione temporis към обстоятелствата по спора, е установено, че основанието за изключване (от участие в процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги) поради постановяване срещу съответното лице на окончателна осъдителна присъда или определение за изпълнение на наказание, постановено по искане на страните по силата на член 444 от Codice di procedura penale (Наказателно-процесуалния кодекс) за предвидените в него престъпления ( 4 ), „се отнася и за лица, които са преустановили да заемат [ръководна] длъжност в предприятието в годината преди публикуване на обявлението за обществена поръчка, ако то не докаже, че се е разграничило изцяло и ефективно от наказателно санкционираното деяние“.

7.

Член 38, параграф 1, букви f) и h) от Законодателен декрет № 163/2006 също предвиждат изключване от участие в този вид процедури, съответно на лицата: (i) които са допуснали сериозна грешка при изпълнението на професионалната си дейност, установена с всякакви доказателствени средства от възлагащия орган, и (ii) които са представили невярна декларация или подправени документи относно релевантните критерии и условия за участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки.

8.

На 27 юли 2013 г. в Официален вестник на Европейския съюз ( 5 ) е публикувано обявление за обществена поръчка за финансиране, изработване на окончателен работен проект, изграждане и експлоатация на нов затвор в Болцано. Стойността на поръчката е 165400000 EUR.

9.

Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A. (наричано по-нататък „Mantovani“) се отзовава на обявлението за обществена поръчка от свое име и като член на временно обединение на предприятия, като подава две декларации (от 4 и 16 декември 2013 г.) относно удовлетворяването на общите изисквания на поръчката.

10.

По-специално в първата от тези декларации Mantovani посочва, че г‑н B., който е бивш председател на управителния съвет и едновременно управител и законен представител на дружеството, е преустановил да заема длъжността си на 6 март 2013 г. и че на дружеството не е известно постановяването на каквото и да е решение от посочените в член 38, параграф 1, буква c) от CCP. По аналогичен начин дружеството прави и втората декларация.

11.

На заседанието си на 9 януари 2014 г. възлагащият орган допуска под условие Mantovani до участие в процедурата с уговорката, че ще внесе някои уточнения, тъй като в резултат от публикацията в местната преса е „общоизвестно“, че г‑н B. е сключил споразумение да му се наложи наказание „лишаване от свобода“ от 1 година и 10 месеца в резултат от повдигнатото срещу него обвинение за създаване на система за фалшиви фактури.

12.

При проверката за спазването на релевантните условия възлагащият орган се сдобива със свидетелство за съдимост на г‑н B., от което е видно, че на последния е било наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 1 година и 10 месеца за извършването на различни престъпления (решение на Tribunale di Venezia (Съд на Венеция) от 5 декември 2013 г., влязло в сила на 29 март 2014 г.).

13.

На заседанието от 29 май 2014 г. възлагащият орган решава, че не отменя уговорката за допускането на Mantovani, а на 3 юни 2014 г. иска пояснения относно посоченото съдебно решение.

14.

В становищата си от 10 юни 2014 г. и 17 октомври 2014 г. Mantovani предоставя исканите пояснения и твърди, че:

15.

Възлагащият орган отправя искане за становище до Националния орган за борба с корупцията (Autorità nazionale anticorruzione, наричан по-нататък „ANAC“), който предоставя такова на 25 февруари 2015 г., като накратко в него се посочва, че:

16.

С оглед на становището на ANAC на 27 февруари 2015 г. възлагащият орган взема решение да изключи Mantovani от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради несвоевременното и недостатъчно посочване на обстоятелствата, доказващи разграничаването на дружеството от санкционирания управител. Възлагащият орган добавя, че управителят е бил осъден преди датата на представяне на декларациите в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка, поради което Mantovani е можело да съобщи това обстоятелство.

17.

Mantovani обжалва изключването си пред Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano (Регионален административен съд, автономно отделение Болцано, Италия), който с решение № 270 от 27 август 2015 г. обявява жалбата за недопустима в частта ѝ, в която се оспорва становището на ANAC, което съставлява подготвителен акт, както и възлагането на обществената поръчка, което все още не било извършено. В същото решение се отхвърлят доводите по отношение на достъпа до всички документи по преписката относно обществената поръчка и се постановява, че не е доказано разграничението на дружеството от престъпните действия на бившия управител.

18.

Mantovani обжалва посоченото съдебно решение пред Consiglio di Stato (Държавен съвет), като наред с останалите доводи изтъква и несъвместимостта на член 38 от CCP с правото на Съюза и иска Consiglio di Stato да отправи преюдициално запитване до Съда.

19.

С определение от 1 декември 2015 Consiglio di Stato (Държавен съвет) отправя следния преюдициален въпрос:

„Допуска ли правилното прилагане на член 45, параграф 2, букви в) и ж) и параграф 3, буква a) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. […] и на принципите на европейското право на защита на оправданите правни очаквания и на правната сигурност, на равнопоставеност, пропорционалност и прозрачност, на забрана да се възпрепятства хода на производството и на максимално отваряне на пазара на обществените поръчки за конкуренцията, както и на изчерпателност и определеност на престъпленията, национална правна уредба като предвидената в член 38, алинея 1, буква c) от Законодателен декрет № 163 от 12 април 2006 г. (Кодекс за обществените поръчки за строителство, услуги и доставки в изпълнение на Директива 2004/17/ЕО и Директива 2004/18/ЕО) с последващи изменения, в частта, с която

20.

Актът за преюдициално запитване постъпва в секретариата на Съда на 24 март 2016 г.

21.

В срока по член 23, алинея втора от Статута на Съда писмени становища представят Mantovani, Provincia de Bolzano, италианското правителство и Европейската комисия.

22.

След насрочване на съдебно заседание страните са приканени съгласно член 61, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда да съсредоточат устните си състезания върху тълкуването на член 45, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18.

23.

На 5 април 2017 г. се провежда съдебно заседание, на което присъстват Mantovani, Provincia de Bolzano, италианското правителство и Европейската комисия.

24.

Mantovani счита, че член 38, алинея 1, буква c) от CCP противоречи на член 45, параграф 2 от Директива 2004/18, тъй като разпростира обхвата на основанието за изключване (изведено от наличието на осъдителна присъда) по отношение на лицата, които са били управители на дружества до една година преди публикуването на обявлението за обществената поръчка и изисква дружеството да докаже, че се е разграничило ефективно от тези управители.

25.

Според Mantovani след освобождаването си от длъжност управителите престават да имат влияние в дружеството, поради което задължението последното да предостави информация в това отношение, освен че е ненужно, се оказва и несъразмерно и съставлява тежест, противоречаща на целта за максимално отваряне на пазара на обществените поръчки за конкуренцията.

26.

Дори да се приеме, че правото на Съюза допуска подобно разпростиране на обхвата, допълнителното задължение на предприятието да докаже, че се е разграничило ефективно от действията на управителя, било в противоречие с това право, тъй като става дума за абсолютно неопределено задължение, по отношение на което възлагащият орган има свобода на преценката. По специално правната сигурност била засегната от обстоятелството, че съдебното решение не е влязло в сила, че не е конкретизирана формата на изявленията за разграничаване, периодът, за който се отнасят, нито фазата на производството, в която следва да се направят, а също така не се уточнява и в какво се състоят задълженията на оферента за лоялно сътрудничество.

27.

Provincia de Bolzano счита преюдициалният въпрос за недопустим, тъй като:

28.

По същество Provincia de Bolzano не счита, че е налице каквото и да е несъответствие между разпоредбите на член 38, параграф 1, буква c) от CCP и Директива 2004/18. Член 45 от последната предоставя свобода на държавите членки както да изберат факултативните основания за изключване (от посочените в параграф 2 от този член), които ще бъдат установени във вътрешното право, така и да определят начина, по който възлагащите органи ще преценяват обстоятелствата, релевантни за избраните от тях основания. Оспорваната национална норма е в съответствие с тази схема.

29.

Италианското правителство счита, че ratio legis на член 45 от Директива 2004/18 и на член 38 от CCP е да гарантира от морална, икономическа и професионална гледна точка благонадеждността на лицата, които желаят да сключат договор с администрацията. Италианският законодател е възприел режим, който е по-малко строг в сравнение с този на Директивата, тъй като е ограничил видовете престъпления, обосноваващи изключване от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка.

30.

Според италианското правителство изключването на предприятие на основание на действията на неговите управители се обосновава по-специално с посочения ratio legis: ако не е налице подобна предвидливост, изпълнителят би могъл лесно да избегне контрола относно неговата благонадеждност. Освен това предприятието оферент има възможност да докаже пред възлагащия орган, че се е разграничило напълно от престъпните действия на своите управители.

31.

Комисията подчертава, че макар запитващата юрисдикция да иска тълкуването на член 45, параграф 2, букви в) и ж) и параграф 3, буква а) от Директива 2004/18, следва да се разгледа и параграф 2, буква г) от същия член относно извършването на сериозно професионално нарушение, за да ѝ бъде предоставен полезен отговор.

32.

Според Комисията, макар вниманието в акта за преюдициално запитване да е съсредоточено върху обстоятелството, че съдебното решение не е влязло в сила към момента на подаване на декларациите от страна на Mantovani, действията на неговия управител (издаване на фалшиви фактури за сума, по-голяма от девет милиона евро, и сговаряне с престъпна цел) биха могли да се квалифицират като сериозни професионални нарушения. И макар той да е бил освободен от длъжност към момента на провеждане на процедурата по възлагане на поръчката, член 45, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18 се отнася и до предходните действия на икономическия оператор и обхваща всяко виновно поведение, което оказва влияние върху професионалната му благонадеждност ( 6 ). Поради това поведението на управителите, които са били освободени от длъжност малко време преди започване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, може за повлияе върху преценката относно подобна благонадеждност от страна на възлагащия орган.

33.

Комисията счита за ирелевантно обстоятелството, че присъдата на управителя не е имала сила на пресъдено нещо към момента на подаване на декларациите. В практиката на Съда е прието, че предвидените в член 45, параграф 2, букви г) и ж) от Директива 2004/18 основания за изключване не поставят като изискване по отношение на икономическия оператор да е налице окончателно влязла в сила присъда ( 7 ). Както в правото на Съюза, така и в националното право е прието, че сериозно професионално нарушение може да се докаже с всяко средство, поради което би било достатъчно самото наличие на наказателно производство.

34.

Комисията добавя, че при преценката за наличие на сериозно професионално нарушение възлагащият орган трябва да вземе предвид мерките, които дружеството е приело, за да се разграничи от престъпното поведение на своя управител.

35.

Обстоятелството, че Mantovani не е уведомило за провеждането на наказателно производство по отношение на неговия управител, също би могло да попадне в приложното поле на основанието за изключване по член 45, параграф 2, буква ж) от Директива 2004/18. Задължението на оферента да декларира наличието на сериозно професионално нарушение е независимо от правомощията за контрол и проверка, предоставени на възлагащия орган с член 45, параграф 3 и член 51 от Директива 2004/18, тъй като те се ограничават до изцяло формална проверка или до потвърждаване на вече известните резултати.

36.

Накрая Комисията изтъква, че при обстоятелствата по спора прилагането на тези основания за изключване не противоречи на принципа на пропорционалност.

37.

Отправеното от Consiglio di Stato (Държавен съвет) запитване до Съда принципно се отнася до съвместимостта на норма на италианското право (член 38, параграф 1, буква c) от CCP) с Директива 2004/18. При все това както в производството пред запитващата юрисдикция, така и в становищата на някои от страните в хода на преюдициалното производство обхватът на спора се разпростира и по отношение на тълкуването (и прилагането) на националната разпоредба, в което отношение Съдът не е компетентен да се намесва.

38.

Отговорът на Съда може да се сведе само до тълкуването на Директива 2004/18 с оглед на това запитващата юрисдикция да разбере дали посочената от нея национална разпоредба противоречи на разпоредбата на правото на Съюза. Ако бъде установено нейното съответствие, националната юрисдикция следва да разясни как следва да се тълкуват и прилагат различните параграфи на член 38 от CCP.

39.

Съгласно изложения по-долу анализ италианският законодател има широко право на преценка при въвеждането и уточняването на съдържанието на посочените в Директива 2004/18 факултативни основания за изключване на оферентите. Държавите членки следва да определят в съответствие с избраната от тях регулаторна политика съдържанието на съответните национални разпоредби, доколкото то не противоречи на посочената директива.

40.

Обстоятелството, че Съдът вече се е произнесъл по някои преюдициални въпроси относно факултативните основания за изключване, не е достатъчно основание за обявяването на поставения от запитващата юрисдикция преюдициален въпрос за недопустим, както предлага Provincia de Bolzano, тъй като той има особености, които го различават от предходни въпроси ( 8 ).

41.

От посочените от Consiglio di Stato (Държавен съвет) обстоятелства се установява, че Mantovani е било отстранено от процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като е съобщило несвоевременно и непълно елементите за преценка, необходими, за да докаже, че се е разграничило от поведението на своя управител, който е бил осъден още преди дружеството да подаде своите декларации пред възлагащия орган.

42.

Описанието на фактите позволява още в самото начало да се ограничи значението, което може да има за преюдициалното запитване първата от трите разпоредби на Съюза, за които се отнася то (член 45, параграф 2, буква в) от Директива 2004/18).

43.

В тази разпоредба става въпрос за икономически оператор, който „е осъден със съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо […] [,] с което се установява правонарушение, свързано с професионалното му поведение“. На пръв поглед не изглежда решението на възлагащия орган да се основава на тази предпоставка, вероятно тъй като осъдителната присъда на управителя е влязла в сила на 29 март 2014 г., а именно след датите, на които Mantovani е подало декларациите си относно посочените в обявлението за поръчката общи изисквания (4 и 16 декември 2013 г.).

44.

Всъщност при тълкуване на мотивите за приемането на административното решение за изключване се установява, че възлагащият орган не се е основал пряко на осъдителната присъда на г‑н B., а на несвоевременното и недостатъчно съобщаване от страна на Mantovani на елементите, необходими, за да се докаже, че предприятието се е разграничило от наказуемите действия на своя управител. Следователно определящо е било обстоятелството, че оферентът не е съобщил надлежно за наличието на осъдителна присъда на г‑н B. като доказателство за разграничаването на предприятието от неговия управител съгласно националната съдебна практика.

45.

Както посочва Комисията, това обстоятелство е можело да създаде впечатление, че реално приложеното основание за изключване не се съдържа в член 45, параграф 2, буква в) от Директива 2004/18, макар да е свързано с тази разпоредба. При все това трябва да се счита, че поведението на Mantovani може да попадне в приложното поле на член 45, параграф 2, буква г), тоест извършване на „сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи“.

46.

Несъмнено обаче, макар италианското право да предвижда в член 38, параграф 1, буква f) от CCP основанието за изключване поради извършване на „сериозно нарушение“, въпросът на Consiglio di Stato (Държавен съвет) не се отнася до това основание. Въпреки това няма пречка отговорът на преюдициалния въпрос да обхване анализа и на този аспект ( 9 ).

47.

Както Съдът многократно е посочвал, „обстоятелството, че запитващата юрисдикция е формулирала преюдициалния си въпрос, като е посочила единствено определени разпоредби от правото на Съюза, не е пречка Съдът да ѝ предостави всички насоки за тълкуване, които могат да ѝ бъдат полезни за решаването на делото, с което е сезирана, независимо дали тя е споменала съответните разпоредби в изложението на своите въпроси, или не. В това отношение от предоставените от националната юрисдикция данни, и по-конкретно от мотивите на акта за преюдициално запитване, Съдът трябва да извлече тези разпоредби от правото на Съюза, които се нуждаят от тълкуване предвид предмета на спора“ ( 10 ).

48.

В същия ред на мисли и в специфичната област на Директива 2004/18, в решение Croce Amica One Italia ( 11 ) Съдът е счел за необходимо да разясни на запитващата юрисдикция, че макар да изглежда, че тя свързва „действията на законния представител […] единствено с основанията за отстраняване, които са свързани с наказателното право и които предполагат осъждане с окончателно влязла в сила присъда, […] основанията за изключване, предвидени в член 45, параграф 2, букви г) и ж) от тази директива, дават на възложителя също така правото да отстранява всеки икономически оператор, който е виновен за тежки професионални нарушения, които могат да бъдат доказани [с всяко средство, с което могат да си послужат] възлагащите органи, […] без да се поставя като изискване по отношение на икономическия субект да има окончателно влязла в сила присъда“.

49.

Следователно би било от полза отговорът на Съда да засегне не само основанието за изключване, предвидено в член 45, параграф 2, букви в) и ж) от Директива 2004/18 (за които се отнася преюдициалния въпрос), а и съдържащото се в буква г) основание. В обобщение, става дума за това да се разясни дали норма на националното право като оспорваната противоречи на тези разпоредби на Директива 2004/18.

50.

Държа да отбележа, че ако Съдът отговори утвърдително на въпроса относно съвместимостта на италианския закон с Директива 2004/18, националният съд следва да прецени с оглед на обстоятелствата по случая дали възлагащият орган е можел законосъобразно да изключи Mantovani от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка на основание, че дружеството не го е уведомило за осъдителната присъда на бивш управител, който е бил освободен от длъжност по-малко от една година преди публикуването на обявлението за поръчката.

51.

Що се отнася до свободата на преценка, с която разполагат възлагащите органи във връзка с предвидените в член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 факултативни основания за изключване, в заключението си по дело Connexxion Taxi Services ( 12 ) напомням това, което Съдът вече е подчертал в решение La Cascina и др. ( 13 ) при действието на Директива 92/50/ЕИО ( 14 ) (член 29 от която е имал сходно съдържание с член 45, параграф 2 от Директива 2004/18), а именно че прилагането на хипотезите на факултативно изключване зависи от преценката на държавите членки, за което свидетелства посоченият в началото на член 29 израз „[м]оже да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка“. Държавите членки не могат да добавят основания за изключване към вече съдържащите се в разпоредбата, но посоченият член 29 от Директива 92/50 не предвижда еднакво прилагане на тези основания за изключване.

52.

След влизане в сила на Директива 2004/18 Съдът следва същата линия на разсъждения в решение Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 15 ), в точка 35 от което се възпроизвеждат доводите, възприети в решение La Cascina и др. ( 16 ). Съдът посочва отново, че държавите членки следва да определят условията за прилагането на член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 в съответствие с националното си право и при спазване на правото на Съюза. Следователно Съдът потвърждава още веднъж свободата на държавите членки да приемат и ако желаят — да направят по-гъвкави критериите за изключване от участие в процедурата, което той повтаря в решение от 14 декември 2016 г., Connexxion Taxi Services ( 17 ).

53.

В посоченото заключение ( 18 ) също така съм подчертал, че съгласно решение Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 19 ) упражняването на посоченото правомощие от страна на държавите все пак не е безусловно. От една страна, Съюзът придава голямо значение на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги, което го стимулира да проправи път за започване на процедури за възлагане на обществени поръчки във възможно най-голям мащаб — цел, за осъществяването на която прилагането на факултативните основания за изключване от участие в подобни процедури може да съставлява пречка. От друга страна, е оправдано основанията за изключване да бъдат обосновани с цели от общ интерес, каквито са осигуряването на надеждност, полагане на дължима грижа, професионална честност и сериозно отношение от страна на оферента. При съпоставянето на тези противоположни интереси Съдът прибягва до принципа на пропорционалност.

54.

Определящият елемент за (липсата на) благонадеждност на предприятието оферент в настоящото дело са престъпните действия на бивш управител, извършени по времето, когато е бил натоварен с неговото ръководство. Може ли последиците от това престъпление да се отразят на ръководеното от управителя дружество? Утвърдителният отговор на този въпрос се предоставя от самото право на Съюза, като се изхожда от предпоставката, че юридическите лица действат единствено чрез своите управители. Следователно е логично липсата на надеждност на дружеството да се преценява от гледна точка на престъпните действия на лицата, отговарящи за неговото управление.

55.

Член 45, параграф 1 in fine от Директива 2004/18 допуска запитванията за предоставяне на информация относно основанието за изключване (което е задължително, а не факултативно) поради извършването на някои тежки престъпления да се отнасят до „юридически и/или физически лица, включително, когато е подходящо, управители на дружества и всяко лице, което има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява контрол по отношение на кандидата или оферента“.

56.

Следователно в тази разпоредба се посочва, че определени престъпни действия на управляващите юридическото лице са релевантни за задължителното отстраняване на последното от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка. Според мен няма пречки от гледна точка на правото на Съюза този принцип да обхване (в настоящия случай факултативно) и друг вид престъпления, включително неправомерното поведение на управителите на юридическите лица, доколкото произтичащите от тях последици засягат професионалното поведение на последните.

57.

Несъмнено, за разлика от член 45, параграф 1 от Директива 2004/18, параграф 2 не съдържа изрична разпоредба в този смисъл. Все пак не считам, че тази липса е от определящо значение, за да се попречи на националния закон да обвърже наличието на някое от факултативните основания за изключване на юридическите лица с неправомерното поведение на техните управители.

58.

Както вече посочих, член 45, параграф 2, последна алинея от Директива 2004/18 предоставя на държавите членки широко право на преценка да установят „условията за прилагането“ на факултативните основания за изключване. В рамките на използването на тази свобода на преценката националните разпоредби, които съдържат конкретните очертания на някои основания (например свързаните с честността на предприятието оферент), могат да включват като релевантен фактор поведението на управителите на дружествата, което противоречи на професионалната почтеност.

59.

В това отношение, въз основа на нормотворческата свобода на държавите членки, няма пречка при преценката на факултативните основания за изключване националният закон да взема предвид липсата на разграничаване на предприятието от престъпното поведение на неговия управител, когато „е свързано с професионалното му поведение“. Националният законодател и евентуално юрисдикцията, която трябва да разреши спора, следва да преценят какви релевантни признаци или фактори могат да се използват, за да се установи дали такова разграничение е било налице.

60.

Сред тези фактори фигурират и конкретизираните от запитващата юрисдикция, а именно спонтанният характер на разграничаването, по-голямата или по-малка степен на „конкретизираност на оневиняващите действия“, периодът и фазата от производството, през които следва да се направи това разграничаване. Ще повторя, че националните съдилища следва да определят обхвата на тези елементи, които всъщност са единствено „уточнения“, въведени от националния законодател с цел да определи очертанията на факултативното основание за изключване и на доказателствата, посредством които се проверява наличието на това основание ( 20 ).

61.

При формулирането на въпроса си Consiglio di Stato (Държавен съвет) подчертава, че член 38, параграф 1, буква c) от CCP, от една страна, „разпростира обхвата“ на задължението за деклариране на осъдителните присъди и по отношение на хипотезата, в която те се отнасят до лица, заемали отговорни длъжности в предприятията оференти, а от друга страна, „урежда […] основание за изключване“, което се изразява в обстоятелството, че „предприятието не дока[зва]“, че се е разграничило от престъпните действия на тези лица.

62.

В съответствие с изложените по-горе доводи обаче трябва да направя извода, че Директива 2004/18 не съдържа пречки за националния законодател да уточни това факултативно основание за изключване, както е направил в CCP. Не виждам как това обстоятелство може да засегне свободите на установяване и на предоставяне на услуги. Освен това става въпрос за основание за изключване, целящо защитата на общия интерес, който е в основата на изискванията за надеждност, полагане на дължима грижа и професионална честност на оферентите.

63.

В същия ред на мисли ми се струва, че позоваването от страна на запитващата юрисдикция (по доста общ и недостатъчно обоснован начин) на „принципите на европейското право на защита на оправдани правни очаквания и на правната сигурност, на равнопоставеност, пропорционалност и прозрачност, на забрана да се възпрепятства хода на производството и на максимално отваряне на пазара на обществените поръчки за конкуренцията[…]“ не добавя нищо съществено към спора.

64.

Накрая, обстоятелството, че в член 45, параграф 2, буква в) от Директива 2004/18 не се споменава изрично разграничаването на предприятието от извършените от неговите управители престъпления, не означава, че националният законодател не може да включи този фактор в съответната разпоредба от CCP. Както вече посочих, държавите членки следва да определят „условията за прилагането“ на член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 в националното право.

65.

Следователно разпоредба като член 38, алинея 1, буква c) от CCP, по силата на която може да бъде отказано участието в обществена поръчка на предприятия, които не са доказали, че са се разграничили изцяло и ефективно от определени престъпления ( 21 ), извършени преди това от техни ръководители, е в съответствие с правото на Съюза.

66.

Запитващата юрисдикция подчертава правото на „преценка на възлагащия орган“, с което „всъщност му се дава възможност да предвиди“ задължение за предприятията оференти за предоставяне на информация, каквото „не [е] предвиден[о] по закон“. Освен това този орган установил „неясни задължения за лоялно сътрудничество, определени чрез позоваването на общата клауза за добросъвестност“.

67.

Доколкото това становище на Consiglio di Stato (Държавен съвет) поставя под въпрос действията на административен орган, чието решение е предмет на съдебен контрол от страна на този върховен съд, последният следва да направи съответните изводи съгласно националното право ( 22 ). Отговорът на преюдициалното запитване не следва да навлиза в обхвата на правомощията на националните съдилища.

68.

Освен това следва да напомня, че преюдициалният въпрос е отправен с оглед на преценката дали национален закон е несъвместим с Директива 2004/18. И от тази гледна точка при отговора на посочения въпрос следва да се анализира съдържанието на член 38, параграф 1, буква h) от CCP, но вече във връзка с член 45, параграф 2, буква ж) от Директива 2004/18.

69.

Оказва се обаче (както се посочва в становището на Provincia de Bolzano), че изключването не се базира на това основание, а на обстоятелството, че несъобщаването от страна на оферента свидетелства за липсата на разграничаване от престъпните действия на управителя. Следователно не изглежда, че е абсолютно необходимо да се даде тълкуване на член 45, параграф 2, буква ж) от Директива 2004/18, доколкото националната норма, с която се транспонира тази конкретна разпоредба от посочената директива, не е приложена в настоящия случай.

70.

Дори и при това положение не считам, че в тази връзка може да се направи какъвто и да е упрек за несъвместимост на посочената национална норма, тъй като в основната си част нейното съдържание съвпада с това на транспонираната с нея норма от правото на Съюза. И двете норми изискват от оферентите информацията, която предоставят на възлагащия орган, да не бъде невярна. Член 45, параграф 2, буква ж) от Директива 2004/18 добавя, че те могат да бъдат изключени не само за даване на невярна информация, а и когато не предоставят информацията относно „критериите за качествен подбор“ (установени в дял II, глава VII, раздел II от Директивата).

71.

Така укриването от възлагащия орган на наказуемите действия на бившия управител може също така да бъде елемент за анализ, с който разполага националният съд, за да прецени наличието на сериозно професионално нарушение, както ще обоснова по-долу.

72.

Макар запитването на Consiglio di Stato (Държавен съвет) да не се отнася пряко до това основание за изключване, няма пречка Съдът да предложи на запитващата юрисдикция своите разсъждения в това отношение, както посочих по-горе. По искане на самия Съд твърденията на страните в хода на съдебното заседание бяха съсредоточени по-специално върху този въпрос.

73.

„Сериозното професионално нарушение“ по смисъла на член 45, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18 обхваща всяко виновно поведение, което влияе върху професионалната благонадеждност на икономическия оператор ( 23 ). Понятието за „сериозно нарушение“ обозначава поведение, което разкрива умисъл или груба небрежност ( 24 ). Наличието на осъдителна присъда, макар и да не е влязла в сила ( 25 ), е индикатор, който позволява престъпни деяния да попаднат в приложното поле на сериозното професионално нарушение ( 26 ). Самата присъда е удачно средство за обективно доказване на начина, по който е осъществявано управлението на оферента.

74.

Въз основа на тези предпоставки и предвид естеството на престъпленията, за които неговият управител е бил осъден, несъмнено разкриващи липсата на морално отношение при извършване на професионалната му дейност, обстоятелството, че Mantovani не се е разграничило от разглежданото поведение, може правомерно да се включи в приложното поле на това основание за изключване.

75.

За тази цел е необходимо да се направи разграничение между разглеждането по същество и доказването на фактите. Във връзка с доказването член 45, параграф 3 от Директива 2004/18 е от ползаa що се отнася до уточняването на логиката и системата на информационните средства, които възлагащият орган може да използва, за да прецени благонадеждността на оферента.

76.

Цитираната разпоредба изисква възлагащите органи да приемат доказателствените средства, изброени в хипотезите на член 45, параграф 1 и параграф 2, букви а), б), в), д) и е). Това са хипотези, в които съществува (сравнително лесна) възможност действията да бъдат установени официално, посредством регистри или удостоверения, издадени от публичните институции.

77.

Обратно, в останалите хипотези (а именно посочените в член 45, параграф 2, букви г) и ж) от Директива 2004/18) не съществува подобно изискване относно документите. Логично е това да е така, тъй като по отношение на тези основания за изключване (сериозно професионално нарушение и даване на невярна информация или непредоставяне на изискваната информация) възможностите за доказване са по-широки. Трудно би могло да се намери в различните държави членки единно равнище, което да позволи да се определят по един и същи начин инструментите или механизмите за установяване по официален ред не тези обстоятелства.

78.

Когато става въпрос за факултативните основания за изключване, за които не е предвиден формален начин на установяване, какъвто е случаят със сериозното професионално нарушение, свободата на действие на възлагащия орган не е обвързана с никакъв предварително определен документ или удостоверение. Подобно нарушение може да се прецени от момента на узнаването, независимо по какъв начин, на релевантните обстоятелства от страна на възлагащия орган.

79.

Що се отнася до доказването, не следва да се забравя, че в рамките на настоящото дело никой не поставя въпроса за наличието на съответна надлежно документирана присъда, постановена срещу управителя на дружеството Mantovani за извършването на престъпления, които са накърнили професионалното поведение, докато е изпълнявал управителни функции в дружеството.

80.

Изхождайки от това безспорно обстоятелство, националните съдилища, пред които Mantovani е предявило претенцията си, следва да установят дали дружеството оферент се е разграничило ефективно и цялостно от престъпното поведение на своя управител. Следователно на този етап спорът ще се измести в посока на т.н. разглеждане по същество, отдалечавайки се от изцяло процесуалния контекст.

81.

В рамките на настоящия спор поведението на Mantovani следва да се прецени не само от гледна точка на квалификацията на деянието, но и от гледна точка на пропорционалността на отговора на възлагащия орган. Елемент, който може да има значение в това отношение, е промеждутъкът от време между престъпните действия, поведението на предприятието и датата на обявлението за поръчката.

82.

При все това ми се струва, че предвиденият в CCP срок (една година преди датата на обявлението за обществена поръчка) е разумен с оглед на преценката на връзката между поведението на управителя и предприятието, що се отнася до действията, предхождащи непосредствено процедурата по възлагане на поръчката. Освен това посоченият срок не предполага необорима презумпция за съглашателство на дружеството с действията на управителя, тъй като то има възможност да докаже своето ефективно и цялостно разграничаване от него.

83.

На последно място, не считам, че предоставената с националната разпоредба свобода на преценката на възлагащия орган води неминуемо до несъразмерен резултат. Точно обратното, считам, че член 38, алинея 1, буква c) от CCP спазва необходимия баланс между използваните средства и преследваната цел, състояща се именно в това от процедурите за подбор да се отстранят оферентите, на които не може да се има доверие, по-специално тъй като не са се разграничили от предходното престъпно поведение на своите управители в определени времеви граници.

84.

Накрая, изключването на оферента не е автоматично ( 27 ), а е плод на внимателна преценка ad casum, която следва да извърши възлагащият орган. Освен това оферентът не е поставен в затруднена ситуация, що се отнася до защитата на правното му положение, тъй като се запазва възможността за ефективен съдебен контрол върху упражняването от страна на администрацията на нейното право на преценка относно изпълнението на професионалните задължения на оператора.

85.

В обобщение, не намирам основания за наличието на несъвместимост на националната норма, във връзка с която запитващата юрисдикция отправя въпроса си, с правото на Съюза.

86.

С оглед на гореизложеното предлагам да се отговори на Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) по следния начин:

„Член 45, параграф 2, букви в), г) и ж) и параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги допуска национална разпоредба, която позволява възлагащият орган: