1. 

Настоящото дело, постъпило в Съда на 25 ноември 2013 г., е свързано с тълкуването на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги ( 2 ). Преюдициалното запитване е отправено в рамките на производство, образувано по жалба на Ambisig — Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (наричано по-нататък „Ambisig“) срещу акт, предхождащ сключването на договор в процедура за възлагане на обществена поръчка, а именно срещу решението от 14 февруари 2012 г. на председателя на управителния съвет на Nersant — Associação Empresarial da Região de Santarém (наричано по-нататък „Nersant“), с което възлага на Iberscal Consultores Lda поръчка за обучителни и консултантски услуги по изпълнението на проекта „Move PME, зона на качество, околна среда, безопасни и здравословни условия на труд и безопасност на храните Médio Tejo — PME“.

2.

На 24 ноември 2011 г. ( 3 ) възлагащият орган Nersant публикува обявление за набиране на оферти за доставката на обучителни и консултантски услуги за изпълнението на посочения проект „Move PME, зона на качество, околна среда, безопасни и здравословни условия на труд и безопасност на храните Médio Tejo — PME“.

3.

Член 5 от обявлението за поръчка предвижда, че договорът за поръчка се възлага на икономически най-изгодната оферта, определена съобразно следните показатели:

Най-добрата оферта е тази, която е получила най-много точки“.

4.

В предварителния доклад комисията за възлагане на разглежданата поръчка класира Iberscal на първо място.

5.

На 3 януари 2012 г. Ambisig, което е представило оферта, упражнява правото си на предварително изслушване, като оспорва законосъобразността на показател А), включен сред критериите за възлагане, а именно оценката на екипа.

6.

Към окончателния доклад от 4 януари 2012 г. комисията прилага допълнение от 14 февруари 2012 г., в което отхвърля доводите на Ambisig, представени при упражняване на правото му на предварително изслушване. Според комисията с показател А) се оценява „конкретният технически екип, който оферентът предлага за изпълнение на дейностите по услугата. Опитът на предложения технически екип в конкретния случай е присъща характеристика на офертата, а не характеристика на оферента“.

7.

На основание на заключението на комисията с решение от 14 февруари 2012 г. председателят на управителния съвет на Nersant възлага посочената поръчка за услуги на Iberscal и одобрява проектодоговора за предоставяне на услуги.

8.

Ambisig сезира Tribunal Administrativo e Fiscal в Leiria (Португалия) с жалба срещу акт, предхождащ сключването на договор в процедура за възлагане на обществени поръчки, с която иска отмяна на решението за възлагане на разглежданата поръчка и обявяване на посочения договор за нищожен в рамките на същото производство.

9.

След като Tribunal Administrativo e Fiscal, Leiria отхвърля изцяло жалбата, Ambisig подава въззивна жалба до Tribunal Central Administrativo Sul.

10.

Въззивната инстанция потвърждава първоинстанционното съдебно решение, като приема, че критерият, предвиден в точка А на член 5 от обявлението за поръчка, оспорен като критерий за възлагане, е съобразен с член 75, параграф 1 от Кодекса на обществените поръчки (Código dos Contratos Públicos, наричан по-нататък „CCP“), доколкото се отнася до „екипа, предложен за изпълнението на поръчката за предоставяне на услуги, предмет на процедурата, а не пряко или непряко до положения, качества, характеристики или други фактически елементи, свързани с оферентите“.

11.

Ambisig подава касационна жалба срещу това решение до Supremo Tribunal Administrativo, като по същество твърди, че спорният критерий за възлагане не само е незаконосъобразен с оглед на член 75, параграф 1 от CCP, но и противоречи на разпоредбите на Директива 2004/18.

12.

Съгласно акта за преюдициално запитване на Supremo Tribunal Administrativo правният въпрос, който следва да се разреши, е дали критерии като посочените в член 5, точка А от разглежданото обявление за поръчка са допустими критерии за възлагане в процедурите за обществени поръчки за обучителни и консултантски услуги.

13.

Supremo Tribunal Administrativo отбелязва, че е налице ново обстоятелство от значение за практиката на Съда по директивите за обществени услуги, тъй като Европейската комисия представила предложение за директива, което може да има значение при разглеждането на този въпрос ( 4 ).

14.

При това положение запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Допуска ли изменената Директива [2004/18] при възлагането на поръчки за услуги с интелектуален характер за обучение и консултантска дейност сред показателите, формиращи критерия за възлагане на обществена поръчка, да се предвиди показател, който позволява оценяване на конкретно предложените от оферентите екипи за изпълнение на поръчката при отчитане на техния състав, доказан опит и резултатите от анализа на биографиите им?“.

15.

В самото начало може да се отбележи, че Nersant, всички държави членки, представили становища по делото, и по-специално португалското, гръцкото и полското правителство, а също и Комисията, по същество предлагат на преюдициалния въпрос да се даде утвърдителен отговор. От своя страна Ambisig не представя писмено становище, но взема участие в заседанието, проведено на 6 ноември 2014 г.

16.

Първо, съображенията ми ще се базират изцяло на разпоредбите на Директива 2004/18, които са единствено релевантни ratione temporis, тъй като в случая новата директива изобщо не намира приложение ( 5 ).

17.

Второ, от принципна гледна точка е важно да се разграничат критериите за подбор и критериите за възлагане. Докато подборът на оферента е свързан с неговото лично положение и с годността му да осъществява съответната професионална дейност, то поръчката се възлага на онзи оферент, който представи икономически най-изгодната от гледна точка на възлагащия орган оферта (член 53, параграф 1, буква а) от Директива 2004/18) или който предложи най-ниската цена (параграф 1, буква б) от същия член).

18.

С други думи, в момента на възлагане на поръчката е логично, да не се (или вече да не се) оценява оферентът, а неговата оферта.

19.

Впрочем съгласно практиката на Съда във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки проверката на годността на оферентите да изпълняват поръчките, чието възлагане предстои, и възлагането на тези поръчки са две отделни действия. Макар относимите директиви да не изключват възможността проверката на годността на оферентите и възлагането на поръчката да се направи едновременно, двете действия се уреждат от различни норми ( 6 ) и обслужват различни цели.

20.

В този контекст член 44, параграф 1 от Директива 2004/18 предвижда, че поръчките се възлагат, след като годността на икономическите оператори бъде проверена в съответствие с критериите за икономическо и финансово състояние, професионална квалификация и технически възможности.

21.

Макар да е вярно, че Директива 2004/18 оставя на възлагащите органи възможност за избор на критериите за възлагане на поръчката, които смятат да приемат, все пак този избор може да се отнася само до критериите за определяне на икономически най-изгодната оферта ( 7 ), тоест на офертата с най-добро съотношение между цена и качество.

22.

Съдът вече се е произнесъл по въпроса дали в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка Директива 92/50/ЕИО ( 8 ) допуска възлагащият орган да вземе предвид опита на оферентите, броя на служителите им и тяхното оборудване, както и способността им да извършат услугата в предвидения срок, но не като критерии за качествен подбор, а като критерии за възлагане.

23.

В решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40) ( 9 ) Съдът е постановил:

24.

По този начин Съдът е потвърдил изразеното в практиката му становище ( 10 ), че проверката на годността на оферентите да извършват работата, която предстои да бъде възложена, и възлагането на самата поръчка са две отделни действия в рамките на процедурата по възлагане на обществена поръчка, които се уреждат от различни норми.

25.

Липсата на разграничение между критериите за качествен подбор и критериите за възлагане впрочем става причина Съдът да констатира неизпълнение на задължения от държава членка по дело Комисия /Гърция (C‑199/07, EU:C:2009:693) ( 11 ).

26.

В тази връзка следва да се отбележи, че текстът на член 36, параграф 1, буква а) от Директива 92/50, озаглавен „Критерии за възлагане на поръчката“, по същество е идентичен с текста на член 53, параграф 1, буква а) от Директива 2004/18 (но последната предвижда три нови критерия, отнасящи се до характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи и рентабилност) ( 12 ).

27.

Все пак в сравнение с Директива 92/50 Директива 2004/18 отдава по-голямо значение на качествените критерии, доколкото в съображение 46, трета алинея предвижда, че „[к]огато възлагащите органи вземат решение да възложат поръчка на икономически най-изгодната оферта, те оценяват офертите, за да определят коя от тях предлага най-добро съотношение качество — цена. За тази цел възлагащите органи определят икономическите и качествените критерии, които, взети като цяло, трябва да дадат възможност да се избере икономически най-изгодната оферта за възлагащия орган. Определянето на тези критерии зависи от обекта на поръчката, тъй като те трябва да дадат възможност нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да бъде оценено от гледна точка на обекта на поръчката, така както е определен в техническите спецификации, както и съотношението качество — цена за всяка оферта да бъде измерено“ ( 13 ).

28.

Освен това (подобно на Комисията) считам, че след като член 53, параграф 1, буква а) от Директива 2004/18 не упоменава изрично образованието и професионалната квалификация на членовете на предлагания екип, нито значението на опита им за изпълнението на поръчката, това обстоятелство не би могло да се счита за определящо, тъй като съдържащото се в тази разпоредба изброяване на критериите за възлагане е само примерно. При това положение е ясно, че член 53, параграф 1, буква а) от Директива 2004/18 ( 14 ) оставя на възлагащия орган възможност за избор на критериите за възлагане на поръчката, които възнамерява да възприеме, стига да са насочени към определяне на икономически най-изгодната оферта. Впрочем от съдебната практика, както и от текста на член 53, параграф 1, буква а) от Директива 2004/18 следва, че за възлагането на съответната поръчка могат да бъдат приемани единствено критериите, свързани с нейния предмет ( 15 ).

29.

Примерите, посочени в член 53, параграф 1, буква а) от Директива 2004/18 за „възлагане на икономически най-изгодната оферта от гледна точка на възлагащия орган“, са качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение.

30.

Според мен в този контекст техническият екип, представен от оферентите в отговор на покана за представяне на оферти за предоставяне на интелектуални услуги — както в случая за обучение и консултиране, е неразривно свързан с предмета на поръчката аспект, и по-специално с нейното качество, при положение че неговата оценка по никакъв начин не е насочена към абстрактно оценяване на капацитета и годността на оферентите да изпълняват договора, а към оценяване на офертата, тоест на ресурсите (в случая човешки), които действително са отредени за неговото изпълнение.

31.

Това в още по-голяма степен важи при комплексните услуги, при които е налице тясна връзка по-специално между професионалната квалификация на персонала и икономическата стойност на офертите.

32.

Всъщност (подобно на Комисията) считам, че в някои случаи в обявлението за поръчка възлагащият орган би могъл да уточни, че квалификацията и опитът на персонала, натоварен с изпълнението на поръчката, могат да играят определяща роля при оценяване на икономическата стойност на представените оферти.

33.

Този критерий, свързан с техническата и професионална квалификация на членовете на екипа, натоварен с изпълнението на поръчката, би могъл да бъде възприет, когато, от една страна самото ѝ естество би оправдало използването му, а от друга страна, когато екипът, натоварен с изпълнението, би имал решаващо значение за икономическата стойност, която възлагащият орган придава на всяка оферта. При това положение при оценяването на офертите и определянето на офертата с най-добро съотношение между качество и цена се вземат предвид квалификацията и опитът на съответните служители.

34.

Това е посочено в съображение 46, трета алинея от Директива 2004/18, което позволява използването на критерии за възлагане в зависимост от „[предмета] на поръчката, тъй като те трябва да дадат възможност нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да бъде оценено от гледна точка на [предмета] на поръчката[ ( 16 )], така както е определен в техническите спецификации, както и съотношението качество — цена за всяка оферта да бъде измерено“.

35.

Това означава, че доколкото характерните особености и специфичните качества на персонала са определящ елемент на икономическата стойност на офертата, заместването без разрешение по време на изпълнение на поръчката на някой от членовете на предложения екип би могло да намали тази стойност от гледна точка на възлагащия орган. Отбелязвам впрочем, че законодателят на Европейския съюз е добавил тези думи (а именно „от гледна точка на възлагащия орган“) в член 53, параграф 1, буква а) от Директива 2004/18, а те липсват в член 36, параграф 1, буква а) от Директива 92/50, с което е подчертал ясно свободата на преценка на възлагащите органи при избора на критериите.

36.

Действително, както португалското, гръцкото и полското правителство основателно отбелязват, при поръчките за интелектуални услуги професионалният опит на служителите, които ще изпълняват съответната поръчка, има пряко влияние върху качеството на предоставяните от тях услуги.

37.

Безспорно е, че при поръчки за интелектуални услуги се разглежда не само капацитетът на оферента, а и капацитетът (или професионалният опит) на персонала, който ще бъде натоварен с предоставянето на услугите, а именно на „ключовия персонал“, посочен в офертата.

38.

Компетентността, опитът и ефективността като цяло на работния екип следователно представляват присъщи характеристики на офертата за услуги като разглежданите по делото в главното производство, доколкото са свързани с оценката на качеството на офертата, а не на икономическите, техническите и професионални възможности на оферента да осигури доброто изпълнение на поръчката.

39.

Поради това съм съгласен с твърдението на португалското, гръцкото и полското правителство, че професионалният опит на лицата, които действително предоставят подобни услуги, може да бъде включен в критериите за подбор на икономически най-изгодната оферта, посочени в член 53 от Директива 2004/18.

40.

Тук е интересно да се отбележи, че този проблем е засегнат в преюдициалното запитване по дело Lianakis и др. (EU:C:2008:40) ( 17 ) във връзка с критерий за възлагане и неговата оценка. Запитващата юрисдикция е уточнила, че „[о]свен това в обявлението за поръчката несъмнено се изисква представянето на декларация, посочваща вида трудово правоотношение със служителите, тъй като в противен случай офертата не би била допусната до участие; същевременно обявяването на някои членове на групата, която извършва проучването, като постоянни сътрудници на консултантско бюро „Plantiki“ не представлява недостатък, водещ до изключване на офертата, тъй като декларацията уточнява в достатъчна степен отношенията между тези членове и консултантското бюро; по-различен обаче е въпросът дали е било законосъобразно при оценката на опита на консултантското бюро евентуално да се вземе предвид опитът на обикновени сътрудници, които не са съдружници или служители в него или не съдействат за осъществяване на проучването […]“.

41.

В настоящия случай от представените пред Съда доказателства по делото се установява, че с помощта на показател А), „Оценяване на предложения екип“, действително се оценява конкретният технически екип, който всеки от оферентите предлага за изпълнение на договора — като комисията оценява неговия състав, опит и профила и научно-техническата компетентност на всеки от специалистите в екипа — както и че при това положение опитът на предлагания технически екип в настоящия случай е бил присъща характеристика на офертата, а не на оферента.

42.

Както разяснява Nersant, качеството на услугите зависи до голяма степен от лицата, на които е възложено тяхното предоставяне. Отбелязвам, че в случая в общата оценка за определяне на икономически най-изгодната оферта цената представлява само 5 %, оценката на екипа — 40 %, а качествата и същността на предложената услуга — 55 % от общата оценка (вж. точка 3 от настоящото заключение). Ясно е, че в случая качеството е било много важен критерий. Поради това трябва да се разграничи абстрактният анализ относно броя на служителите в дадено предприятие, анализ, за който може да се приеме, че се отнася до характеристика на оферента (а това не се допуска при оценяване на офертите), от конкретния анализ на опита и компетентността на натоварения с изпълнението на този договор персонал, които не са характеристика на оферента, а на неговата оферта (а това според мен би било напълно приемливо при оценяването на офертите).

43.

Считам даже, че това разграничение между абстрактен анализ и конкретен анализ относно служителите не е в разрез с решенията Lianakis и др. (EU:C:2008:40) и Комисия/Гърция (EU:C:2009:693).

44.

Действително още в решение Beentjes (EU:C:1988:422) Съдът не изключва възможността, в момента на извършване на подбора да е уместно да се оцени капацитетът на оферента, а в момента на възлагане на поръчката — да се направи оценка на компетентността на отделните членове на екипа по проекта („project team“). В точка 30 от решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40) Съдът посочва, че не е уместно „преценката на способността на оферентите да изпълнят въпросната обществена поръчка“ да се третира като критерий за възлагане (курсивът е мой) ( 18 ).

45.

При всички положения може да се твърди, че решенията Lianakis и др. (EU:C:2008:40) и Комисия/Гърция (EU:C:2009:693) се основават на фактически положения, които се различават от това по настоящото дело.

46.

Действително по посоченото дело Lianakis и др. възлагащият орган е определил „опита“ като критерий за възлагане, като се е позовал на стойността на извършените от предприятието оферент проучвания през последните три години, както и на „броя на служителите и оборудването на бюрото“, отчитайки броя на служителите в групата, която извършва проучването ( 19 ).

47.

Тези критерии са твърде общи и се отнасят до оферента, без да имат връзка с конкретно извършваната работа, за разлика от използвания в случая критерий, който е много по-прецизен и е свързан с техническия екип, на който ще бъде възложено изпълнението на поръчката: „Оценка на екипа — 40 %. i) Тази оценка се получава, като се вземат предвид съставът на екипа, доказаният опит и анализът на биографиите“ (точка 2.2.1 от преюдициалното запитване) (курсивът е мой).

48.

Обратно, във връзка с опита като критерий за възлагане в решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40) възлагащият орган „предвижда, че [той] трябва да се преценява според стойността на извършените проучвания. Така даден оферент получава 0 точки за стойност до 500 000 EUR, 6 точки за стойност между 500000 и 1 000 000 EUR, 12 точки за стойност между 1000000 EUR и 1 500 000 EUR и така нататък до максималната оценка от 60 точки за стойност над 12000000 EUR“ (точка 14 от това решение). Определяща е единствено общата стойност на извършените проучвания.

49.

Във връзка с втория критерий за възлагане, а именно броят на служителите и оборудването на бюрото, те „се преценяват в зависимост от броя на служителите в групата, която извършва проучването. Така даден оферент получава 2 точки за група от 1 до 5 лица, 4 точки за група от 6 до 10 лица и така нататък до максималната оценка от 20 точки за група от повече от 45 лица“ (точка 15 от решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40). Отново определящ е единствено броят на служителите (независимо от конкретния състав и конкретния опит).

50.

Накрая, във връзка с третия критерий за възлагане (способността за извършване на проучването в предвидения срок), тя „трябва да се преценява в зависимост от размера на поетите задължения. Така оферент получава максималната оценка от 20 точки за стойност под 15000 EUR, 18 точки за стойност между 15000 и 60 000 EUR, 16 точки за стойност между 60000 и 100 000 EUR и така нататък до минималната оценка от 0 точки за стойност над 1500000 EUR“ (точка 16 от посоченото решение). Още веднъж няма свързан с качеството аспект, който следва да бъде отчитан.

51.

Ясно е следователно, че за разлика от настоящото дело оценката в решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40) се отнася до предприятието оферент (и неговия опит като цяло), а не до техническия екип, който ще бъде натоварен с поръчката (и неговия конкретен опит).

52.

Също така по делото Комисия/Гърция (EU:C:2009:693) критерият за възлагане се основава на оценка на общия и специфичен опит на предприятието оферент, и по-специално на оценката на проектантската работа по подобни проекти, както и на възможността му да изпълни поръчката в определения срок.

53.

Подобно на Nersant считам, че и в двата случая определените критерии се отнасят до абстрактната годност или възможност на оферентите да изпълнят поръчката, а не до годността или възможността на конкретните технически екипи, които ще бъдат натоварени с изпълнението.

54.

Поради това според мен от решения Lianakis и др. (EU:C:2008:40) и Комисия/Гърция (EU:C:2009:693) не следва, че конкретният технически екип, който ще бъде натоварен с поръчката, не би могъл да бъде оценяван в рамките на оценката на офертите, а единствено, че възлагането на поръчката не може да се основава на критерий, свързан с годността на оферента да я изпълни (годност, която се установява въз основа на абстрактно дефинирания му капацитет).

55.

Също така преценката, която възлагащият орган следва да извърши, на определения от икономическия оператор екип, за изпълнение на съответната поръчка, свързана с предоставянето на интелектуални услуги, има за цел да оцени предлаганото от икономическия оператор качество на услугите, които трябва да се предоставят. Следователно тя е свързана с критерий, който има за цел да бъде подбрана офертата с най-добро съотношение между качество и цена.

56.

Както отбелязват Hölzl и Friton ( 20 ), допустимостта на критерий за възлагане зависи от това дали той е свързан с оценяване на капацитета на оферента да изпълни съответната поръчка, или цели да определи икономически най-изгодната оферта. В последния случай действително може да се използва опитът на екипа или на служителите, натоварени с предоставянето на услугите, включени в съответната поръчка.

57.

Решение по дело Lianakis и др. (EU:C:2008:40) допуска подобно тълкуване ( 21 ). Наистина, в това решение Съдът постановява, че не могат да бъдат критерии за възлагане показатели, които „са свързани основно“ със или „се отнасят […] главно“ до преценката на способността на оферентите да изпълнят въпросната обществена поръчка. Оттук следва, че могат да се използват критерии, които макар да са свързани и със способността на оферентите да изпълнят поръчката, са насочени главно към определяне на икономически най-изгодната оферта.

58.

Не е излишно да се посочат и други решения на Съда и на първо място решение GAT (EU:C:2003:360), предхождащо решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40). По това дело австрийски възлагащ орган отправя публична покана за представяне на оферти за доставката на специално превозно средство (машина за почистване на пътищата) за службата за управление и поддръжка на една автомагистрала. Поканата за представяне на оферти уточнява, че „при оценяване на офертите, за да определи икономически най-изгодната оферта, възлагащият орган трябва да отчита броя на препоръките за предлаганите от оферентите продукти на други клиенти“, но — с немаловажното уточнение на Съда — „без да се проверява дали опитът на тези [клиенти] относно получените продукти е бил положителен или отрицателен“ (точка 57).

59.

В точка 64 от това решение Съдът е постановил, че макар член 26, параграф 1 от Директива 93/36/ЕИО ( 22 ) да предоставя на възлагащия орган избора на критериите за възлагане на поръчката, които възнамерява да възприеме, този избор може да обхваща единствено критерии, с които се цели определяне на икономически най-изгодната оферта. Следователно „се налага изводът, че представянето на списък с основните доставки, извършени през последните три години, с посочване на сумата, датата и получателя, частен или публичен субект, е включено изрично сред документите или доказателствените средства, които съгласно член 23, параграф 1, буква а) от Директива 93/36 могат да бъдат изискани, за да се установят техническите възможности на доставчиците“ (точка 65).

60.

Освен това „само списък с препоръки, какъвто се изисква в поканата за представяне на оферти, разглеждана в главното производство, в който е посочено само кои и колко са били предишните клиенти на оферентите, но няма други уточнения относно доставките за тези клиенти, не е източник на информация, позволяваща да се определи икономически най-изгодната оферта по смисъла на член 26, параграф 1, буква б) от Директива 93/36, и при това положение в никакъв случай не би могъл да представлява критерий за възлагане по смисъла на тази разпоредба“ (точка 66).

61.

Поради това Съдът стига до извода, че „Директива 93/36 не допуска в рамките на процедура по възлагане на обществена поръчка за доставки възлагащият орган да отчита броя на препоръките за стоките, предлагани от оферентите на други клиенти не като критерий за проверка на годността им да изпълняват съответната поръчка, а като критерий за нейното възлагане“ (точка 67).

62.

Според мен от това следва, че Съдът не изключва по принцип използването на списъците с препоръки като критерий за възлагане, а само доколкото те съдържат информация относно качеството (например като посочват дали опитът на клиентите с продуктите е бил положителен или отрицателен (вж. точка 57 от посоченото решение), с други думи, информация, позволяваща да се определи икономически най-изгодната оферта ( 23 ).

63.

Освен това в своето решение Evans Medical и Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84) Съдът не поставя изискване критериите за подбор и за възлагане да се изключват взаимно и допуска при възлагането да се вземе предвид критерий, свързан основно с оферента (а именно неговият капацитет да осигури надеждно и постоянно снабдяване).

64.

Накрая може да се отбележи, че докато в директивите относно обществените поръчки надеждността е изрично посочена като критерий за подбор, в решение EVN и Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, т. 70) Съдът отбелязва, че „сигурността на снабдяването по принцип може да е един от критериите за възлагане, които се използват за определяне на икономически най-изгодната оферта“.

65.

Ще посоча и практиката на Общия съд на Европейския съюз по дела за обществени поръчки на институциите на Съюза, която в случая представлява интерес, тъй като тези поръчки се възлагат на основание на разпоредби, чието съдържание е идентично с това на приложимите по настоящото дело текстове от Директива 2004/18.

66.

По дело Evropaïki Dynamiki/Комисия (T‑589/08, EU:T:2011:73) (решението, по което е постановено след решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40), а жалбата срещу решението на Общия съд е отхвърлена от Съда с определение Evropaïki Dynamiki/Комисия (C‑235/11 P, EU:C:2011:791), се поставя въпрос относно посочения брой дни за изпълнението на работата в процедура, свързана с покана за представяне на оферти. Общият съд отбелязва, че „[в] доклада си комисията за оценяване е отбелязала, че „[п]осоченият брой дни за изпълнение на работата по поставената задача изглежда твърде малък“ и че „[т]ова поражда сериозни съмнения относно възможността за адекватно постигане на целите“ (точка 40).

67.

Във връзка с това Общият съд напомня, че „в офертата си жалбоподателят е предложил 45 човеко-дни за управлението на проекта, при положение че в спецификацията са предвидени 60 човеко-дни. Както е отбелязала комисията по оценяването в своя доклад, предложеният от жалбоподателя брой човеко-дни следователно е бил с 25 % по-малък от примерната предвиждана стойност, посочена в спорната покана за представяне на оферти. Общият съд счита, а жалбоподателят впрочем признава това в заседанието, че подобно разминаване изисква убедително обяснение“ (точка 41). Според Общия съд посочването на предвидения брой човеко-дни е „релевантно основно, за да се оцени надеждността на офертата на жалбоподателя“ (точка 42).

68.

От значение в случая е отбелязаното с основание от Общия съд в точка 43, а именно че „твърденият опит на експертите на жалбоподателя също не би могъл да обясни това разминаване. В това отношение Общият съд все пак не споделя твърдението на Комисията, че опитът на жалбоподателя е ирелевантен във връзка с оценката на критериите за възлагане. Макар да е вярно, че по принцип този показател се отчита, за да се установи дали офертата може да удовлетвори критериите за подбор, а не във връзка с оценяването на критериите за възлагане, следва да се отбележи, че жалбоподателят не е посочил своя опит като критерий за възлагане сам по себе си, а единствено за да обоснове по-малкия брой предвидени човеко-дни. В този контекст по принцип по-големият опит би могъл да изясни наличието на такова разминаване с предвидените стойности“ (курсивът е мой).

69.

Както е отбелязал Общият съд (в точка 44), в случая жалбоподателят не е установил, че е имал по-голям опит. При това положение Общият съд е постановил, че Комисията е имала основание да счита, че посоченият опит не е давал възможност да се прецени капацитетът на екипа да предостави необходимите услуги в рамките на 45 дни (точка 45) ( 24 ).

70.

В друго решение, постановено след решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40), а именно решение Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), основателно Общият съд е постановил — в рамките на спор, свързан с възлагането на обществени поръчки от служба на Съюза и по повод на покана за представяне на оферти с много технически характер за предоставянето на услуги по рамков договор — че нито от приложимата правна уредба, нито от съдебната практика, установена с решения Beentjes (EU:C:1988:422) и Lianakis и др. (EU:C:2008:40), може да се направи извод, че използването на автобиографиите за целите на оценяването, както на етапа на подбор, така и на възлагане, трябва по принцип да бъде изключено (вж. точка 80 и сл.).

71.

Според Общия съд използването на тези документи на етапа на възлагане може да се обоснове, ако служи за определяне на икономически най-изгодната оферта, а не на капацитета на оферентите да изпълнят поръчката (точки 81 и 82).

72.

Общият съд специално подчертава, че използването на критерий, изразяващ се в оценяването на стратегията за обучение на предложения екип с оглед изпълнението на поръчка за предоставянето на сложни услуги може да служи за определяне на икономически най-изгодната оферта, доколкото очевидно става дума за услуги, при които качеството на офертата и на предлагания екип без съмнение са свързани (точка 82).

73.

В решение AWWW/FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240, т. 58—63), което също е постановено след решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40), Общият съд отново основателно е приел, че е законосъобразно като критерий за възлагане да се отчита предходният опит, за да се направи преценка на качеството на изпълнение на услугите, тъй като той счита, че автобиографиите от процедурата за подбор могат да се използват, а опитът да се вземе предвид при оценяване на качеството на изпълнението от страна на оферента на специфичните части от работата, които са включени в поръчката. В същата насока ще спомена и решение Evropaïki Dynamiki/OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368).

74.

Още преди решение Lianakis и др. (EU:C:2008:40) в решение Renco/Съвет (T‑4/01, EU:T:2003:37) Общият съд е приел, че има възможност опитът на предприятието да се използва като критерий за възлагане ( 25 ).

75.

В голям брой научни статии също се поддържа, че оценката на техническия екип, който трябва да изпълнява поръчката, може да бъде считана за аспект от офертата, а не за характеристика на оферента, и поради това може да се вземе предвид като показател при избора на икономически най-изгодното предложение ( 26 ).

76.

Както основателно отбелязва Lee ( 27 ), „[e]valuating an entity’s ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project“.

77.

По-нататък, както правилно посочва Rubach-Larsen ( 28 ), „the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers' experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered“ (курсивът е мой).

78.

Както също основателно отбелязва Arrowsmith ( 29 ), „Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question — tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)“ (курсивът е мой).

79.

Накрая, Treumer ( 30 ) уместно цитира решение на „Danish Complaints Board for Public Procurement“ ( 31 ), в което „[t]he Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also — owing to the character of the supply in question — is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion“ (курсивът е мой).

80.

Въпреки че разграничението между етапа на подбор и на възлагане е пречка за използването като критерий за възлагане предходният общ опит на даден икономически оператор, специфичният опит на предложения от него конкретен технически екип може да се вземе предвид при определени поръчки за оценяването на офертата на етапа на възлагане на поръчката.

81.

Както основателно отбелязва полското правителство, член 53 от Директива 2004/18 изрично посочва качеството на доставката или на услугите сред критериите, които могат да се вземат под внимание от възлагащия орган. В това отношение член 53, параграф 1, буква а) от Директива 2004/18 посочва икономически най-изгодната оферта от гледна точка на възлагащия орган, а не най-изгодната с оглед на абстрактни и обективни критерии оферта. Следователно възлагащият орган трябва да има възможност във връзка с подбора на икономически най-изгодната оферта да определи показателите, които трябва да се вземат предвид и при изпълнението на които ще може да избере най-изгодната с оглед на специфичните си потребности оферта.

82.

Съгласен съм и с португалското правителство, което подчертава, че при възлагането на поръчки с предмет предоставянето на интелектуални услуги за обучение и консултиране, както в случая, възможността, дори необходимостта да се преценят техническата стойност и качеството на предложението само по себе си трябва да се конкретизира с помощта на обективни елементи, свързани със съдържанието на офертата. Впрочем един от тези основни елементи се състои именно в посочването на конкретните човешки ресурси, на които оферентите ще възложат изпълнението на поръчката, като това посочване очевидно представлява качество или характеристика не на оферентите, а на самата оферта.

83.

Според мен това тълкуване в най-голяма степен отговаря на буквата и духа на разглежданите разпоредби, а и на структурата на Директива 2004/18 (която, не бива да забравяме, има за цел да придаде по-голямо значение на качествените критерии ( 32 )) при поръчките с предмет интелектуални услуги за обучение и консултиране.

84.

В светлината на Директива 2004/18 критерият за възлагане на обществената поръчка следователно може да включва оценка на обективно и конкретно предложените от оферентите технически екипи за изпълнението на поръка с предмет предоставянето на интелектуални услуги, например за обучение или консултиране.

85.

Накрая, както основателно отбелязва полското правителство, от представените пред Съда документи е видно, че в случая възлагащият орган е изпълнил останалите изисквания на Директива 2004/18, що се отнася до необходимостта от гарантиране на принципите на прозрачност и недопускане на дискриминация в разглежданата процедура за обществена поръчка.

86.

При това положение на поставения преюдициален въпрос следва да се отговори, че Директива 2004/18 допуска при определени обстоятелства във връзка с възлагането на поръчки за предоставяне на интелектуални услуги за обучение и консултиране възлагащите органи да използват като част от показателите, съставляващи критерия за възлагане на обществена поръчка, оценката на конкретно предложените от оферентите екипи за изпълнение на съответната поръчка, като вземат предвид въз основа на конкретен анализ техния състав, доказан опит и дипломи или други видове професионална квалификация. Използването на тази възможност е съвместимо с целите на Директива 2004/18 само когато характеристиките и специфичните качества на включения в екипа персонал представляват определящ елемент за икономическата стойност на оценяваната от възлагащия орган оферта, поради което заместването без разрешение по време на изпълнение на поръчката на някой от членовете на предложения екип би могло да намали посочената стойност от гледна точка на възлагащия орган.

87.

Макар в случая новата Директива 2014/24 да не се прилага ratione temporis ( 33 ), ще се спра накратко върху нея от съображения за изчерпателност.

88.

Видно от член 67, параграф 2, буква б) от Директива 2014/24, законодателят на Съюза счита за необходимо да изясни обсъжданите в настоящото заключение правила. Съгласно посочената разпоредба сред критериите за възлагане на поръчката, които възлагащият орган може да вземе предвид при определяне на икономически най-изгодната оферта, са „организация, квалификация и опит на персонала, на когото е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху нивото на изпълнение на поръчката“.

89.

Тази разпоредба се изяснява в съображение 94 от посочената директива, което гласи следното:

„Когато качеството на наетия персонал е от значение за нивото на изпълнение на поръчката, възлагащите органи следва също така да могат да използват като критерий за възлагане организацията, квалификацията и опита на персонала, на когото е възложено изпълнението на въпросната поръчка, тъй като това може да се отрази на качеството на изпълнението ѝ и — в резултат на това — на икономическата стойност на офертата. Такъв може да е случаят например при поръчки за интелектуални услуги като консултантски или архитектурни услуги. Възлагащите органи, които използват тази възможност, следва да гарантират посредством подходящи договорни средства, че персоналът, на когото е възложено изпълнението на поръчката, в действителност отговаря на посочените стандарти за качество и че този персонал може да бъде заменен единствено със съгласието на възлагащия орган, който проверява дали заместващият персонал осигурява равностойно равнище на качество“.

90.

Намерението да се изяснят разглежданите по настоящото дело правила е налице още в предложението за директива на Европейския парламент и на Съвета за възлагането на обществените поръчки (COM(2011) 896 окончателен). Наистина в обяснителния меморандум се посочва, че „[р]азграничението между подбора на оферентите и възлагането на поръчката, което често е източник на грешки и недоразумения, е направено по-гъвкаво и позволява на възлагащите органи да решават коя е най-практичната последователност, като проучват критериите за възлагане преди критериите за подбор и да отчитат организацията и качеството на персонала, ангажиран с изпълнението на поръчката, като критерий за възлагането“.

91.

С оглед на изложеното приканвам Съда да отговори на поставения от Supremo Tribunal Administrativo преюдициален въпрос по следния начин:

„Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги допуска при определени обстоятелства във връзка с възлагането на поръчки за предоставяне на интелектуални услуги за обучение и консултиране сред показателите, съставляващи критерия за възлагане на обществена поръчка, възлагащите органи да включат показател, който позволява да се направи оценка на конкретно предложените от оферентите екипи за изпълнение на поръчката, като вземат предвид техния състав, доказан опит и резултатите от прегледа на техните дипломи или други видове професионална квалификация. Използването на тази възможност обаче е съвместимо с целите на Директива 2004/18 само когато характеристиките и специфичните качества на включения в екипа персонал са определящ елемент за икономическата стойност на оценяваната от възлагащия орган оферта“.