1.

От предприятията, които желаят да участват в процедура по възлагане на обществена поръчка за строителство, може да се изисква да изпълнят минимални изисквания, що се отнася до икономическото и финансово състояние, както и до техническите възможности и/или професионалната квалификация, в съответствие с членове 47 и 48 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (наричана по-нататък „Директива 2004/18“) ( 2 ). Икономическият оператор може сам да притежава тези ресурси или „да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях“ ( 3 ).

2.

Настоящото преюдициално запитване се отнася до въпроса дали национално законодателство, което ограничава до едно броят на образуванията, на чиито ресурси може да разчита икономически оператор, който желае да участва в процедура по възлагане на обществена поръчка за строителство, съответства на Директива 2004/18, по-конкретно на член 42, параграф 2 и член 48, параграф 3 от нея. Отговорът на този въпрос изисква Съдът да определи обхвата на правото на преценка на държавите членки при транспонирането на разпоредбите, които кодифицират практиката на Съда отпреди Директива 2004/18.

3.

Член 47, параграф 2 от Директива 2004/18, озаглавен „Икономическо и финансово състояние“, гласи:

„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел“.

4.

Член 48 от Директива 2004/18, озаглавен „Технически възможности и/или професионална квалификация“, предвижда в параграф 3:

„Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, например чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за поставяне на необходимите ресурси на разположение на икономическия оператор“.

5.

Член 52 от Директива 2004/18, озаглавен „Официални списъци на одобрените икономически оператори и сертифициране от публичноправни или частноправни организации“, предвижда в параграф 1:

„Държавите членки могат да въведат официални списъци на одобрените изпълнители на строителство, доставки или услуги, или сертифициране от публичноправни или частноправни организации.

Държавите членки адаптират условията за вписване в тези списъци и за издаването на сертификати от сертифициращите организации към разпоредбите на член 45, параграф 1, член 45, параграф 2, букви а)—г) и ж), член 46, член 47, параграфи 1, 4 и 5, член 48, параграфи 1, 2, 5 и 6, член 49 и — където е приложимо — член 50.

Държавите членки адаптират тези условия и към разпоредбите на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 по отношение на заявленията за вписване, подадени от икономическите оператори, които са част от група и които заявяват, че имат на разположение ресурси, предоставени им от други дружества в групата. В такъв случай тези икономически оператори трябва да докажат пред органа, който изготвя официалния списък, че те ще разполагат с тези ресурси през целия период на валидност на сертификата, удостоверяващ тяхното вписване в официалния списък и че през същия период тези дружества продължават да изпълняват изискванията за качествен подбор, предвидени в членовете, изброени във втора алинея, на които икономическите оператори разчитат за вписването си“.

6.

Член 49, параграф 6 от Законодателен декрет № 163/2006, предвижда по отношение на участието в процедури за възлагане на обществени поръчки, че „[з]а строителните работи кандидатът или участникът може да използва ресурсите само на едно помощно предприятие за всяка отделна категория на квалификации. В обявлението за обществената поръчка може да се допусне използване на ресурсите на повече помощни предприятия, поради значимостта на обществената поръчка или с оглед на особеностите на престациите, без да се засяга забраната за частично използване от страна на кандидата или участника на отделните икономическо-финансови и техническо-организационни ресурси, посочени в член 40, параграф 3, буква b), въз основа на които е било предоставено удостоверението за тази категория“.

7.

Жалбоподателят, Raggruppamento Temporaneo di Imprese (наричано по-нататък „RTI“) — временно обединение от предприятия, включващо Swm Costruzioni 2 SpA (водещо предприятие в обединението) и Mannocchi Luigino DI, които също са жалбоподатели по главното производство — участва в процедура по възлагане на обществена поръчка за строителни работи за модернизация и разширяване на Strada Provinciale (провинциален път) № 238 Valdaso.

8.

За да изпълни изискванията на Società Organismo di Attestazione (SOA), сертифицираща организация, която проверява дали предприятията имат необходимата квалификация и дали отговарят на изискванията за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки, жалбоподателят по главното производство, Swm Costruzioni 2, разчита на ресурсите на две предприятия от същата квалификационна категория по отношение на строителните работи за модернизация и разширяване.

9.

На 2 август 2011 г. възлагащият орган, Provincia di Fermo, изпраща на RTI решението си от същия ден, с което го отстранява от процедурата по възлагане на обществена поръчка. Като причина за това решение е посочено нарушение на установената в член 49, параграф 6 от Законодателен декрет № 163/2006 забрана да се използват ресурсите на повече от едно предприятие в рамките на една и съща категория.

10.

С жалба, подадена на 5 август 2011 г., RTI обжалва това решение пред запитващата юрисдикция, Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche. Жалбата на RTI се основава на довода, че член 49, параграф 6 от Законодателен декрет № 163/2006 не съответства на релевантните разпоредби на Директива 2004/18. Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche решава да спре производството и да отправи следния преюдициален въпрос:

„Трябва ли член 47 параграф 2 от Директива 2004/18/ЕО да се тълкува в смисъл, че не допуска, по принцип, правна уредба на държава членка като съдържащата се в член 49, параграф 6 от италианския законодателен декрет № 163/2006, която установява, освен в особени случаи, забрана да се използват ресурсите на повече от едно помощно предприятие, като предвижда, че за строителните работи кандидатът или участникът може да използва ресурсите само на едно помощно предприятие за всяка отделна категория квалификации. В обявлението за обществената поръчка може да се допусне използване на ресурсите на повече помощни предприятия, поради значимостта на обществената поръчка или с оглед на особеностите на престациите […]“.

11.

Swm Costruzioni 2 SpA и Mannocchi Luigino DI, както и италианското правителство и Комисията представят писмени становища.

12.

Италианското правителство посочва, че главното производство се отнася до техническите възможности и професионалната квалификация на дадено предприятие, а не до неговото икономическо и финансово състояние, поради което релевантна е разпоредбата на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18. Запитващата юрисдикция обаче се позовава само на член 47, параграф 2 от Директива 2004/18, който се отнася до икономическото и финансовото състояние на участващите предприятия.

13.

В това отношение считам, че е достатъчно да се посочи постоянната съдебна практика, съгласно която актът за преюдициално запитване на националната юрисдикция позволява да се определи обхватът на въпроса от правото на Съюза, чието тълкуване се иска, но Съдът не е напълно обвързан от формулировката на отправения/отправените въпрос(и). При необходимост Съдът преформулира поставените му въпроси, за да даде на запитващата юрисдикция отговор, който да ѝ бъде полезен при вземането на решение по висящото пред нея дело ( 4 ).

14.

Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 препраща едновременно към член 47 и към член 48 от същата директива, за да позволи на възлагащите органи „да предявят изискване кандидатите и оферентите да изпълнят минималните изисквания“. Тези два члена следват една и съща логика и при прилагането и на двата важат едни и същи принципи на тълкуване. В Решение по дело Strong Securança Съдът мимоходом отбелязва, че член 48, параграф 3 и член 47, параграф 2 от Директива 2004/18 по същество са идентични ( 5 ). И двата члена кодифицират правните принципи, развити в практиката на Съда по по-ранни директиви в областта на обществените поръчки, във връзка с критериите за качествен подбор на кандидатите и оферентите ( 6 ).

15.

По време на писменото производство Съдът иска от страните да представят писмено становищата си относно релевантността за настоящия случай на член 44, параграф 2 от Директива 2004/18, който е общата разпоредба относно проверката на годността на оферентите и възлагане на поръчки ( 7 ). Единствено Комисията отговаря в определения срок, като приема, че анализът на член 44, параграф 2 не е релевантен за настоящия случай.

16.

Поради това считам, че за да бъде отговорът на Съда полезен за Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche за целите на главното производство, в решението по преюдициалното запитване трябва да се разгледа както тълкуването на член 47, параграф 2, така и това на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18.

17.

Считам, че буквалното тълкуване на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 не подкрепя съвместимостта на член 49, параграф 6 от Законодателен декрет № 163/2006 с правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки.

18.

Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 предвижда изрично, че икономическият оператор може да разчита на възможностите на други образувания, за да докаже, че отговаря на изискванията за икономически, финансови, технически и професионални възможности за определена обществена поръчка за строителни работи. С други думи, в тези разпоредби са посочени други образувания — в множествено число. Уместно е да се отбележи, че член 47, параграф 3 и член 48, параграф 4 от Директива 2004/18 предвижда същата възможност за икономически оператори, които са част от група.

19.

Член 52 от Директива 2004/18 предвижда същата възможност по отношение на вписването в официалните списъци на одобрените икономически оператори или на издаването на сертификати за участие в процедури по възлагане на обществени поръчки. Чрез използване на множественото число, други дружества, текстът на член 52, параграф 1 от Директива 2004/18 също указва, че законодателят на Съюза не е искал да наложи ограничение на броя на помощните предприятия, на чиито ресурси може да разчита евентуалният оферент.

20.

Член 47, параграф 2, член 48, параграф 3 и член 52 от Директива 2004/18 кодифицират постоянната практика на Съда по по-ранните директиви за обществените поръчки. В Решение по дело Ballast Nedam Groep I Съдът приема, че холдинг, който не изпълнява самостоятелно поръчката, не може да се изключи от участие в процедури по възлагане на обществени поръчки за строителство, поради това че извършващите строителни работи негови дъщерни дружества са отделни юридически лица, ако може да се установи, че той действително разполага с необходимите за изпълнението на поръчката ресурси на дъщерните дружества.

21.

В Решение по дело Ballast Nedam Groep II Съдът отново потвърждава и доразвива мотивите си от Решение по дело Ballast Nedam Groep I, като приема, че при преценката на техническите възможности на дружество майка обществените органи, които изготвят списъка на одобрените оференти, са длъжни да вземат предвид техническите възможности на дружествата, принадлежащи към същата група.

22.

В Решение по дело Holst Italia Съдът прилага практиката от делата „Ballast“ към случай, в който желаещото да участва в процедурата по възлагане на обществена поръчка предприятие не е водещото юридическо лице в групата от предприятия, и потвърждава, че такова предприятие може да използва ресурсите на други предприятия от групата, независимо от правното естество на връзките между тях ( 8 ). Съдът постановява, че оферентът не може да бъде изключен от процедурата само поради това че предлага да използва ресурси, които не са негови, а на едно или няколко други образувания ( 9 ).

23.

Последващата съдебна практика потвърждава позицията на Съда, че правото на Европейския съюз не изисква лицето, което желае да сключи договор с възлагащ орган, да бъде в състояние пряко да извърши уговорената престация със собствени ресурси, за да може да бъде квалифицирано като икономически оператор, който отговаря на изискванията за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка ( 10 ). Съдът подчертава, че желаещите да участват в процедурата по възлагане на обществена поръчка предприятия трябва да докажат, че действително разполагат с необходимите за изпълнението на съответния договор ресурси на другите образувания. Тежестта на доказване се носи от оферента, който разчита на чужди ресурси ( 11 ).

24.

Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 предвиждат, в почти идентичен текст, че „икономическият оператор може […] да разчита на възможностите на други образувания“. Текстът предполага признаването на право на икономическите оператори да изберат този начин на изпълнение на критериите за подбор, при условие че могат да докажат, че действително разполагат с необходимите за изпълнението на договора ресурси на други образувания.

25.

Когато в конкретен случай възможностите на определено предприятие да изпълни обществената поръчка са оспорени, националният съд трябва да прецени дали са били представени надлежни доказателства. Като вече посочих, този принцип е бил прогласен в практиката на Съда, която понастоящем е кодифицирана в член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 ( 12 ).

26.

Освен това нищо в текста на член 52 от Директива 2004/18 не подсказва, че тази разпоредба има за цел да ограничи обхвата на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3, които се отнасят до сътрудничеството между икономическите оператори в контекста на процедура по възлагане на конкретна поръчка. Напротив, член 52, параграф 1 изисква условията за вписване в списъците на одобрените изпълнители на строителство, доставки или услуги или условията за издаването на сертификати да са адаптирани с оглед на принципите, които стоят в основата на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3, по отношение на заявленията за вписване, подадени от икономическите оператори, които са част от група и които заявяват, че имат на разположение ресурси, предоставени им от други дружества в групата.

27.

Вписването в официален списък или издаването на удостоверение съгласно член 52 от Директива 2004/18 представлява презумпция за годността на регистрираните предприятия или на предприятията, на които е издаден сертификат, но само по отношение на условията, на които се основава вписването или сертификатът. Възлагащите органи имат право на преценка, за да определят изискваното икономическо и финансово състояние и техническите знания и умения, необходими за участието в определена поръчка, и ако е необходимо, да изискат представянето на доказателства отвъд рамките на презумпцията за регистрация или сертификация ( 13 ).

28.

Освен това Съдът е постановил, че Директива 92/50 ( 14 ) допуска забрана или ограничаване на използването на подизпълнители за съществени части от поръчката именно в случаите, когато възлагащият орган не е можел да провери техническите и икономическите възможности на подизпълнителя при проверката на офертите и избора на най-добрата от тях ( 15 ).

29.

Това изглежда указва, че национална правна уредба, която изключва участието в процедури за възлагане на обществени поръчки на икономически оператори, които разчитат на ресурсите на повече от едно образувание, ще противоречи на правото на икономическите оператори да изберат този начин на изпълнение на критериите за подбор и поради това няма да е съвместима с Директива 2004/18. Впрочем Съдът е постановил, че оферент, който твърди, че разполага с техническите и икономическите ресурси на трети лица, на които ресурси възнамерява да разчита, ако му бъде възложена поръчката, може да се отстрани само ако не е могъл да докаже, че действително разполага с тези ресурси ( 16 ).

30.

От това следва, че национална разпоредба като член 49, параграф 6 от Законодателен декрет № 163/2006, която не забранява изцяло използването на ресурси на помощни предприятия с оглед на изпълнението на критериите за подбор, но все пак налага количествено ограничение, което не е установено от правото на Европейския съюз, уреждащо тази възможност, не може да е съвместима с Директива 2004/18

31.

Този довод се потвърждава и от анализа на целите на член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18. Според Съда една от основните цели на правилата на Съюза в областта на обществените поръчки е отварянето за възможно най-широка конкуренция и е в интерес на правото на Съюза да се осигури възможно най-широко участие на оференти в процедурите за възлагане на обществени поръчки ( 17 ).

32.

Целта за отваряне за възможно най-широка конкуренция не се разглежда единствено с оглед на общностния интерес в областта на свободното движение на стоки и услуги, но също и с оглед на интереса на възлагащите органи, които по този начин ще разполагат с по-голям избор, що се отнася до икономически най-изгодната оферта ( 18 ). Изключването на оференти, основано на броя на другите образувания, участващи в изпълнението на поръчката, при което се допуска само едно помощно предприятие за всяка отделна категория качествени критерии, не позволява да се извърши преценка на конкретните случаи и по този начин ограничава избора на възложителя и засяга ефективната конкуренция.

33.

Друга цел на правилата в областта на обществените поръчки е да се отвори пазарът на обществени поръчки за всички икономически оператори, независимо от техния размер. Следва да се насърчи специално участието на малките и средните предприятия (МСП), като се има предвид, че те се считат за гръбнака на европейската икономика ( 19 ). Шансовете на МСП да участват в процедури по възлагане на обществени поръчки и да сключат договори за изпълнение на обществени поръчки за строителни работи са ограничени, освен всичко останало, поради мащаба на обществените поръчки. Поради това възможността за оферентите да участват групово, като разчитат на ресурсите на помощни предприятия, е особено важна за улесняване на достъпа на МСП до пазарите ( 20 ).

34.

На последно място ще разгледам правото на преценка на държавите членки при транспонирането на Директива 2004/18. Комисията и италианското правителство считат, че национална разпоредба като член 49, параграф 6 от Законодателен декрет № 163/2006 се обхваща от правото на преценка, предоставено на държавите членки при транспонирането на Директивата.

35.

Според Комисията за правилното транспониране на Директивата е достатъчно да не е изключена възможността да се използват ресурсите на помощно предприятие с цел да се изпълнят изискванията за икономическо и финансово състояние, както и за техническите и/или професионални възможности, и да са приложени принципите, закрепени в Директива 2004/18, така че да се гарантира ефективен качествен подбор на оферентите, основан на прозрачни, обективни и недискриминационни критерии.

36.

Не оспорвам, че държавите членки имат относително широко право на преценка при транспониране на директивите относно обществените поръчки. То обаче не се разпростира до въпросите, които са уредени изрично от законодателя на Съюза, какъвто според мен е случаят с възможността да се използват ресурсите на трети лица в контекста на представяне на оферта в процедура за възлагане на обществени поръчки. Както отбелязах по-горе, практиката на Съда и Директива 2004/18 допускат изрично използването на ресурси на други образувания, независимо от правното естество на връзките на предприятието с тях.

37.

Изключването от участие на оферентите, които разчитат на ресурсите на повече от едно помощно образувание за всяка отделна категория качествени критерии за подбор, благоприятства големите предприятия във вреда на временните обединения от МСП. Възможно е това да постави в привилегировано положение водещите местни или регионални оператори по отношение на обществените поръчки за строителство, които съответстват на техните възможности, но надхвърлят тези на действащите самостоятелно по-малки оператори, които са твърде дребни, за да предизвикат интерес от страна на по-големи национални или международни предприятия. Това не може да се приеме за недискриминационно.

38.

Споделям становището на италианското правителство, че може да съществува разлика между положението, при което икономическият оператор използва икономическите и финансовите ресурси на друго образувание, и това, при което той използва технически и/или професионални ресурси. В определени случаи необходимите технически и/или професионални ресурси трябва да се притежават от едно-единствено образувание. Например ако две предприятия с капацитет от 50000 тона асфалт могат заедно да изпълнят изискването за ресурс от 100000 тона, необходими за ремонт на автомагистрала, то две предприятия, всяко от които притежава необходимото равнище на квалификация за поддръжка и ремонт на стенни часовници в железопътни гари, не изпълняват автоматично критериите за компетентност, необходими за ремонт на старинни часовници в средновековни храмове.

39.

При все това въпросът за възможното натрупване на определени видове технически и/или професионални ресурси не е свързан — с оглед на качеството — с броя на образуванията, на чиито ресурси се основава икономическият оператор. Фактът, че икономическите оператори могат да използват ресурсите на други образувания, за да изпълнят условията за представяне на оферта, не променя същността на отделните процедури за възлагане на обществени поръчки. Поради това, независимо дали икономическият оператор притежава сам необходимите икономически и финансови ресурси, както и техническите и професионалните възможности, или използва чужди ресурси, остава задължението му да докаже, че отговаря на критериите, установени за изпълнението на конкретната обществена поръчка за строителство.

40.

Освен това член 48, параграф 5 от Директива 2004/18 предвижда особени правила за някои категории обществени поръчки по отношение на оценката на способностите на икономическите оператори във връзка с техните умения, ефективност, опит и надеждност. Тази разпоредба се прилага и за икономическите оператори, които използват техническите и/или професионалните ресурси на други образувания. В допълнение към това, както посочих по-горе, в случаите на официални списъци и на национална сертификация възлагащите органи запазват правото си на преценка относно финансовите и икономическите изисквания, както и за техническите познания и възможности, които са необходими за участието в конкретна процедура по възлагане на обществена поръчка.

41.

Въз основа на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, както следва:

„Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки не допускат национално законодателство като разглежданото в главното производство, което забранява, освен в изключителни случаи, използването на ресурсите на повече от едно помощно предприятие за изпълнение на критериите за подбор във връзка с икономическото и финансовото състояние и/или техническите възможности, и/или професионалната квалификация на икономическия оператор“.