1.

С настоящото преюдициално запитване, отправено съгласно член 267 ДФЕС, Consiglio di Stato (наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“) поставя на Съда въпрос за тълкуването на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги ( 2 ).

2.

Преюдициалното запитване е отправено в рамките на спор между Azienda Sanitaria Locale di Lecce (местна здравна служба, Лече, наричана по-нататък „ASL Lecce“) и няколко сдружения на инженери и архитекти по повод на споразумение, сключено между ASL Lecce и Università del Salento (наричан по-нататък „Университетът“) за извършването срещу заплащане на дейности по проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болничните заведения в провинция Лече. Посочените сдружения на инженери и архитекти, които не участват в този проект, упрекват ASL Lecce, че е възложила на Университета поръчката, без да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, и следователно незаконосъобразно. ASL Lecce възразява, че споразумението попадало в областта на сътрудничеството и координацията между публични органи, тъй като било сключено за постигането на цел от обществен интерес.

3.

Настоящото дело дава на Съда нова възможност да доразвие практиката си относно правото в областта на обществените поръчки. Като изхожда от своето решение по дело Комисия/Германия ( 3 ), Съдът ще трябва да се произнесе дали прилагането на разпоредбите на правото в областта на обществените поръчки изглежда обосновано в случай като разглеждания по главното производство, в който университет, публичноправен субект, получава от публичен орган поръчка за извършване на консултантска дейност. В рамките на тази преценка е необходимо да се отчетат различни аспекти, например правомощието на Университета да действа в качеството на икономически оператор, както и разходопокривният характер на получената насрещна престация.

4.

Член 1, параграфи 2, 8 и 9 от Директива 2004/18 гласи:

[…]

[…]

8.   „Понятията „изпълнител на строителство“, „изпълнител на доставки“ и „изпълнител на услуги“ означават всяко физическо или юридическо лице или публичноправно образувание или група от такива лица и/или организации, които предлагат на пазара, съответно, изпълнението на строителство и/или строеж, стоки или услуги.

Понятието „икономически оператор“ обхваща едновременно понятията за изпълнител на строителство, изпълнител на доставки и изпълнител на услуги. То[…] се използва единствено с цел опростяване на текста.

[…]

9.   „Възлагащи органи“ са държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или асоциации от един или няколко такива органи или от една или няколко публичноправни организации.

„Публичноправна организация“ е всяка организация:

[…]“.

5.

Съгласно член 7 от Директивата същата се прилага към обществените поръчки, чиято прогнозна стойност без данък върху добавената стойност (наричан по-нататък „ДДС“) е по-висока от праговата стойност от 206000 EUR, доколкото става въпрос за обществени поръчки за доставки и услуги, които се възлагат от възлагащи органи, различни от посочените в приложение IV. Съгласно член 9 от Директивата изчисляването на прогнозната стойност на обществена поръчка се базира на общата дължима сума без ДДС по оценка на възлагащия орган. При изчисляването се взема предвид прогнозната обща стойност, включително всякакви опции и подновявания на поръчката.

6.

Съгласно член 16, буква е) от Директивата тя не се прилага към обществени поръчки за услуги за научноизследователска и развойна дейност, когато ползите не остават изключително за възлагащия орган за негова собствена употреба при извършване на неговата дейност, при условие че предоставената услуга изцяло е заплатена от възлагащия орган.

7.

От член 20 от Директивата следва, че поръчки за услуги, включени в приложение II А, се възлагат в съответствие с членове 23—55. Член 28 предвижда, че при възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, адаптирани за целите на тази директива. Приложение II А изброява, наред с другото, следните категории услуги: „Научноизследователска и развойна дейност“ (категория № 8), както и „Архитектурни и инженерни услуги; услуги по градоустройствено планиране и паркова архитектура; свързани научни и технически консултантски услуги; услуги, свързани с технически изпитвания и анализи“ (категория № 12).

8.

Член 15, параграф 1 от Закон № 241 от 7 август 1990 г. за въвеждане на нови норми в областта на административния процес и във връзка с правото на достъп до административни документи (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) ( 4 ) предвижда, че органите на публичната администрация винаги могат да сключват помежду си споразумения, с които да уреждат сътрудничеството си при осъществяване на дейности от обществен интерес.

9.

Член 66 от Декрет № 382/1980 на президента на Републиката предвижда:

„Университетите, доколкото това не възпрепятства осъществяването на научните и образователните им функции, могат да извършват изследователска и консултантска дейност по договор или споразумение с публични и частни субекти. Изпълнението на тези договори и споразумения обикновено се възлага на департаментите, а ако такива не са създадени, на институти, университетски клиники или на отделни редовни преподаватели.

Приходите от услугите по договорите и споразуменията съгласно предходната алинея се разпределят в съответствие с правилник.

[…]

Преподавателите и останалият персонал, които съдействат за предоставянето на тези услуги, могат да получават допълнително заплащане в общ годишен размер до 30 % от пълното възнаграждение. Във всички случаи така определената сума за персонала не може да надвишава 50 % от общите приходи от услугите.

Правилникът, посочен във втора алинея, определя сумата, която получават университетите за направените от тях общи разходи, и критериите, по които на персонала се предоставя сумата по трета алинея.

[…]

Приходите от дейността по предходната алинея постъпват в бюджета на университета“.

10.

От акта за преюдициално запитване също така става ясно, че съгласно специалните правни норми, уреждащи дейността на университетите, научни изследвания се провеждат предимно в тях.

11.

Спецификацията, одобрена от генералния директор на ASL Lecce с решение от 7 октомври 2009 г., и последващото споразумение, наречено „Договор за консултантски услуги“, са част от писмен договор, сключен между ASL Lecce и Университета. Предмет на този възмезден договор са проучването и оценката на сеизмичната уязвимост на болничните заведения в провинция Лече в съответствие с неотдавна приетите национални нормативи за безопасност на строежите, и по-специално на сградите от стратегическо значение.

12.

В спецификацията се описват по следния начин подлежащите на изпълнение услуги:

13.

В договора за консултантски услуги се предвижда дейността да се осъществи в тясно сътрудничество между работната група, определена от ASL Lecce, и работната група от страна на Университета, евентуално с помощта на висококвалифициран външен персонал; научната отговорност се поделя между две лица, определени съответно от възложителя и от департамента на Университета; предвижда се резултатите от експерименталните дейности да станат собственост на ASL Lecce, която обаче при публикуване на резултатите в научно-техническата област е задължена изрично да посочи департамента. За изпълнението в пълен обем на услугата ASL Lecce следва да заплати на Университета сума в размер на 200000 EUR без ДДС, която се дължи на четири вноски. В случай на предсрочно прекратяване на договора Университетът има право да претендира сума, съответстваща на обема на извършената до този момент работа и на размера на понесените разходи.

14.

По три жалби, подадени съответно от Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, от Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-economica (OICE) — заедно с дружествата Etacons Srl, Vito Prato Engeneering Srl, Barletti – Del Grosso & associati Srl, както и от Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce, TAR Puglia (Tribunale Amministrativo Regionale) [областен административен съд, регион Пулия] постановява, че прякото възлагане на Университета на описаната по-горе поръчка е незаконосъобразно, тъй като не са били приложени процедурите за възлагане на обществени поръчки.

15.

ASL Lecce и Университетът обжалват съответните съдебни решения пред запитващата юрисдикция. В акта си за преюдициално запитване посочената юрисдикция изразява съмнения, че е възможно Директива 2004/18 да не допуска сключването на договор като спорния. С оглед на това запитващата юрисдикция иска да се установи дали въпросният договор отговаря на правните изисквания за публично-публично партньорство, развити в практиката на Съда. Според нея, макар да има някои обстоятелства, които позволяват да се направи посоченият извод, това не може да се приеме със сигурност, още повече че други аспекти подкрепят противното. Тъй като счита, че от практиката на Съда не могат да се изведат определящи насоки за тълкуване, Consiglio di Stato спира производството и поставя на Съда следния преюдициален въпрос:

„Директива 2004/18, и по-специално член 1, параграф 2, букви а) и г), член 2, член 28 и приложение II, категории № 8 и № 12, допуска ли национална правна уредба, която позволява два възлагащи органа да сключат помежду си договори в писмена форма за проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болнични заведения, които да се изпълнят в съответствие с националните нормативи за безопасна експлоатация на строежите, и по-специално на сградите от стратегическо значение, срещу насрещна престация, която не превишава разходите за изпълнение на услугата, когато административният орган изпълнител може да има качеството на икономически оператор?“.

16.

Актът за преюдициално запитване с дата 9 ноември 2010 г. постъпва в секретариата на Съда на 1 април 2011 г.

17.

В срока по член 23 от Статута на Съда писмени становища представят ASL Lecce, Университетът, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (наричан по-нататък „CNI“), Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico economica (наричана по-нататък „OICE“), Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori (наричан по-нататък „CNAPPC“), италианското, чешкото, полското, шведското правителство и Европейската комисия.

18.

В съдебното заседание на 27 март 2012 г. се явяват процесуалните представители на ASL Lecce, на Университета, на CNI, на OICE, на CNAPPC, на полското и на шведското правителство, както и на Комисията, за да изложат своите становища.

19.

В изложението си ще се позовавам на доводите на участниците в производството, доколкото са релевантни.

20.

Съгласно формулировката на преюдициалния въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали действащите национални правни норми могат да се считат за съвместими с Директива 2004/18, доколкото допускат договори като описаните в преюдициалния въпрос. Ако обаче правните проблеми по настоящото дело се разгледат в общия им контекст, се налага изводът, че основният въпрос, който Съдът ще трябва приоритетно да разгледа, се отнася до съвместимостта на разглеждания договор с Директива 2004/18. За да се даде на въпросите на запитващата юрисдикция отговор, който е от полза за разрешаването на спора по главното производство, считам за разумно анализът да се съсредоточи върху този аспект. Ето защо при анализа си ще проверя дали в спора по главното производство са нарушени разпоредбите на Директива 2004/18. Не смятам за абсолютно необходимо да се преформулира преюдициалният въпрос, още повече че установяването на евентуално нарушение косвено ще внесе яснота по въпроса дали действащото национално право е в съответствие с правото на Съюза. Ако анализът покаже, че разглежданият договор не е съобразен с разпоредбите на Директива 2004/18, съответното действащо в Италия законодателство също няма да може да се счита за съвместимо с правото на Съюза.

21.

Директива 2004/18 не би допускала договор като сключения между ASL Lecce и Университета, ако съгласно правото на Съюза за тази поръчка с предмет извършването на дейности по проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на определени болнични заведения задължително трябва да се проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, доколкото в случая по главното производство не е отправена покана за представяне на оферти. Вместо това, както е видно от преюдициалното запитване, разглежданата поръчка е възложена пряко на Университета. Ако се потвърди, че е налице задължение за провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, би трябвало да се провери дали евентуално може да се приложи изключение, което позволява да не се публикува покана за представяне на оферти, като в спора по главното производство е възможно да става дума както за изключенията, кодифицирани в самата Директива 2004/18, така и за развитата в практиката на Съда правна фигура за партньорство между публични органи с цел задоволяване на нужда от обществен интерес.

22.

Това обаче предполага разглежданият договор въобще да попада в приложното поле на Директива 2004/18. Посоченото приложно поле е първият аспект на разглеждане, на който ще се спра по-долу.

23.

За да се счита Директива 2004/18 за приложима ratione materiae трябва да е налице „обществена поръчка“. Разглежданият договор евентуално може да бъде включен в някой от видовете обществени поръчки, посочени в член 1, параграф 2 от Директивата. С оглед на наличната фактическа информация считам за възможна квалификацията му като „обществена поръчка за услуга“ по смисъла на легалното определение, съдържащо се в член 1, параграф 2, буква г). В тази разпоредба обществените поръчки за услуги са определени като „обществени поръчки, различни от обществените поръчки за строителство или обществените поръчки за доставки, с обект предоставянето на услуги, посочени в приложение II“. По своя предмет дейностите, които Университетът следва да извърши съгласно договора, съответстват на видовете услуги, посочени в категория № 12 от приложение II A („Архитектурни и инженерни услуги; услуги по градоустройствено планиране и паркова архитектура; свързани научни и технически консултантски услуги; услуги, свързани с технически изпитвания и анализи“). Всъщност става въпрос за сложни технически дейности, свързани както с проверката на строежа за съответствие с изискванията, така и със сеизмичните рискове, на които са изложени сградите. Те имат очевидна връзка с архитектурата и включват всеобхватна консултантска дейност в тази област от страна на съответно квалифициран персонал на Университета.

24.

Освен това определението „обществена поръчка за услуга“ предполага, доколкото се основава на понятието за обществена поръчка, съдържащо се в член 1, параграф 2, буква а) от Директивата, да е налице писмен договор, сключен между възлагащ орган и икономически оператор.

25.

Нормативно установеното изискване за писмена форма е изпълнено, тъй като сключеният на 29 октомври 2009 г.„договор за консултантски услуги“ е скрепен в писмена форма.

26.

Съгласно член 1, параграф 9 от Директивата „възлагащи органи“ са „държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или асоциации от един или няколко такива органи или от една или няколко публичноправни организации“. Като част от публичната администрация ASL Lecce отговаря на условията, за да бъде квалифицирана като възлагащ орган по смисъла на тази директива.

27.

Що се отнася до евентуалната квалификация на Университета като „икономически оператор“, следва да се посочи, че съгласно член 1, параграф 8 от Директивата това понятие обхваща и „изпълнител на услуги“. Под това понятие следва да се разбира „всяко физическо или юридическо лице или публичноправно образувание или група от такива лица и/или организации, които предлагат на пазара […] изпълнението на […] услуги“. Самият Università del Salento, видно от писмените му изявления ( 5 ), е публичноправен субект. В това отношение релевантна се явява разпоредбата на член 66 от Декрет № 382/1980 на президента на Републиката, тъй като тя дава право на университетите да сключват договори и споразумения с публичноправни и частноправни субекти за извършване на изследователска и консултантска дейност. От това може да се заключи, че съгласно националното право на университетите е разрешено не само да осъществяват образователни и изследователски функции, но и да действат в качеството на икономически оператор по смисъла на посоченото по-горе определение.

28.

Тук ще се позова на Решение по дело CoNISMa ( 6 ), в което Съдът е потвърдил, че университетите също могат да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки в качеството на икономически оператор. В това решение Съдът е пояснил, че качеството на икономически оператор не е непременно запазено за изпълнителите на услуги, които са организирани като предприятие ( 7 ). Напротив, до участие като кандидат се допуска всяко лице или образувание, което е в състояние да осигури изпълнението на поръчката независимо дали неговото положение се урежда от публичното или от частното право, дали редовно или спорадично развива дейност на пазара, или дали е субсидирано с публични средства ( 8 ). Освен това Съдът е приел, че стеснителното тълкуване на понятието „икономически оператор“ би довело до това договорите между възлагащите органи и организациите, чиято основна цел е нестопанска, да не бъдат разглеждани като „обществени поръчки“ и до възможността те да бъдат сключвани чрез пряко договаряне и спрямо тях да не се прилагат правилата на Съюза в областта на равното третиране и прозрачността, което би противоречало на целта на тези правила.

29.

Ето защо договорът, сключен между ASL Lecce и Университета, следва да се разглежда като писмен договор между възлагащ орган и икономически оператор.

30.

Друго условие за квалифицирането на договора като „обществена поръчка“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква а) от Директивата е неговият възмезден характер. Понятието „възмезден характер“ изисква срещу доставянето на услугата от страна на оферента да стои задължение за плащане на възнаграждение от страна на възлагащия орган. Наред с участието на две лица в случая се има предвид да е налице реципрочност под формата на размяна на материални престации. Тази реципрочност на договорното правоотношение е необходим елемент, за да е задължително провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка.

31.

Действително, в случая по главното производство съгласно разглеждания договор ASL Lecce има задължение да плати възнаграждение на Университета. Особеност на настоящия случай обаче е обстоятелството, че обещаната насрещна престация е определена така, че да не превишава направените разходи. При това положение възниква въпросът дали възнаграждения, които покриват разходите, също отговарят на изискванията на понятието „възмезден характер“. Според мен има някои доводи в полза на разширителното тълкуване на това понятие в смисъл, че то следва да обхваща всеки вид възнаграждение, което може да има парична стойност.

32.

Както запитващата юрисдикция правилно посочва в преюдициалното си запитване ( 9 ), липсата на печалба сама по себе си не прави договора безвъзмезден. От икономическа гледна точка договорът запазва изцяло възмездния си характер, още повече че получателят все пак получава престация, която има парична стойност ( 10 ), и следователно този договор би могъл да попадне в приложното поле на Директива 2004/18. В допълнение, може да се приеме, че само разширителното тълкуване на понятието „възмезден характер“ съответства на целта на директивите за възлагане на обществени поръчки, която се състои в отварянето на пазарите, за да се гарантира реална конкуренция ( 11 ). Единствено така е възможно да се гарантира полезното действие на директивите за възлагане на обществени поръчки и да не се допусне заобикалянето на правото в областта на обществените поръчки, например чрез договарянето на други форми на възнаграждение, които не позволяват автоматично да се установи наличието на стопанска цел, като сключването на сделки за замяна или отказ от взаимни претенции, които съществуват между договарящите страни ( 12 ).

33.

Такова тълкуване на понятието за възнаграждение е съгласувано и с широкото определение за възнаграждение, дадено от Съда във връзка със свободното предоставяне на услуги, уредено в член 56 ДФЕС ( 13 ). С оглед на факта, че целта на Директива 2004/18, видно от правното ѝ основание — член 95 ЕО (понастоящем член 114 ДФЕС), е да служи за реализирането на основните свободи на вътрешния пазар, което намира проявление в съображение 2, разширителното тълкуване на понятието „възмезден характер“ изглежда логично. В съответствие с това разширително тълкуване не може да се изисква доставчикът на услуги непременно да има стопанска цел. Напротив, достатъчно основание, за да се приеме, че е изпълнено изискването за възмезден характер, следва да е обстоятелството, че доставчикът на услуги получава само покриващо разходите възнаграждение под формата на възстановяване на разходите. Така в обхвата на понятието за възнаграждение трябва да попадат и т.нар. обикновени компенсации ( 14 ).

34.

Ето защо разглежданият договор има възмезден характер и в спора по главното производство е налице „обществена поръчка за услуга“ по смисъла на определението в член 1, параграф 2, буква г) от Директивата.

35.

Директивите за възлагане на обществени поръчки, включително установените с тях строги процедурни изисквания, не се прилагат за всяка малка обществена поръчка. Необходимо е паричната равностойност на съответната поръчка да достига определена прагова стойност, за да попадне в приложното поле на правилата относно обществените поръчки. Дори само по съображения за пропорционалност процедурите за възлагане на обществени поръчки, които отчасти са много утежнени, не трябва да се прилагат за всяка обществена поръчка с малка стойност. Освен това малката стойност на поръчката не предполага да е налице сериозен трансграничен търговски интерес.

36.

Така установяването на прагови стойности води до разделянето на правото в областта на обществените поръчки на две категории. Над праговите стойности се изисква да се спазват подробните правила, установени от директивите. Под праговите стойности приложимо е само първичното право на Съюза в областта на обществените поръчки, включително неписаните принципи, които се извеждат от практиката на Съда. Посоченото разделяне се явява релевантно по настоящото дело, тъй като в спора по главното производство е възможно да е налице стойност под релевантния праг — нещо, което ще бъде разгледано по-подробно.

37.

Съгласно член 9, параграф 1 от Директива 2004/18 изчисляването на прогнозната стойност на обществена поръчка се базира на общата дължима сума без ДДС по оценка на възлагащия орган. При изчисляването се взема предвид прогнозната обща стойност, включително всякакви опции и подновявания на поръчката. От преписката по делото е видно, че ASL Lecce се е задължила в замяна да плати възнаграждение от 200000 EUR без ДДС. Ако тази сума се вземе предвид като прогнозна стойност на услугите, определени в договора, следва да се установи, че тя е под прага от 206000 EUR, който е определен в член 7, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18 в редакцията ѝ, приложима към 29 октомври 2009 г., т.е. към момента на сключване на разглеждания договор. Ето защо съвместимостта на разглеждания договор с правото на Съюза в областта на обществените поръчки не би следвало да се преценява и с оглед на Директива 2004/18. Критерий за преценка би следвало да бъде само първичното право и на първо място разпоредбите относно основните свободи.

38.

От друга страна, не може да се пренебрегне обстоятелството, на което Комисията обръща внимание в писменото си становище ( 15 ), че малко след това прагът е намален на 193000 EUR, и по-точно по силата на Регламент (ЕО) № 1177/2009 на Комисията от 30 ноември 2009 година, считано от 1 януари 2010 г. ( 16 ). В тази хипотеза прогнозната стойност на услугите би надвишила новия праг. При това положение възниква въпросът кой праг трябва да бъде приложен към случая по главното производство. Преценката пък е свързана с въпроса коя редакция на Директива 2004/18 е приложима към случая по главното производство. За да се отговори на този въпрос, трябва да се определи моментът, който е релевантен за приложимостта на директива за възлагане на обществени поръчки.

39.

Директива 2004/18 съдържа редица разпоредби, които имат за цел да помогнат на правоправоприлагащите лица да определят момента, релевантен за изчисляването на стойността на обществена поръчка. Така например член 9, параграф 2 от Директивата предвижда, че релевантният за изчисляването момент е този на изпращане на обявлението за поръчката, или в случаите, когато не се изисква подобно обявление — моментът на откриване на процедурата. Следователно по принцип е възможно да се изхожда от тези разпоредби, за да се определи приложимостта ratione temporis на релевантната редакция на Директива 2004/18. Въпреки това следва да се отбележи, че посочените разпоредби изхождат от хипотезата на действително проведена процедура по възлагане на обществена поръчка. Те обаче не сочат как следва да се постъпи в случаите, когато — както в случая по главното производство — не е отправена по каквато и да било причина покана за представяне на оферти. Предвид факта че не съществуват изрични правила във връзка с посочената на последно място хипотеза, следва да се изложат някои принципни съображения, за да се намери решение за тази хипотеза, което отчита положението в достатъчна степен.

40.

В заключението ми по дело Комисия/Германия ( 17 ) обърнах внимание на обстоятелството, че определените с директивите за възлагане на обществени поръчки прагови стойности се актуализират редовно. С оглед на това са необходими ясни правила за определяне на релевантните прагови стойности. Ето защо в посоченото заключение предложих в случай на неотправяне на покана за представяне на оферти да се изхожда от момента на преговорите за сключване на договор като момент, който е релевантен за определянето на релевантния праг, а следователно — косвено и за приложимостта ratione temporis на директива за възлагане на обществени поръчки ( 18 ). Този подход изглежда разумен, още повече че въпросът опира до това да се преценява момент, към който съществува достатъчна сигурност за общия размер на обема на поръчката и нейната прогнозна стойност. Посочените по-горе разпоредби на член 9, параграф 2 от Директива 2004/18 почиват на същата логика. Доколкото следва да се приеме, че най-късно към момента на сключване на договора е съществувала окончателна сигурност относно прогнозната стойност на поръчката, този момент би трябвало да бъде моментът, релевантен в случая по главното производство. Следователно в случая по главното производство се прилага предходната редакция на Директива 2004/18. Тъй като стойността на услугата, с оглед на която е сключен договорът, е под определения с Директивата в посочената редакция праг, съвместимостта на разглеждания договор с правото на Съюза в областта на обществените поръчки би следвало, както вече беше пояснено, по принцип да се преценява само с оглед на първичното право.

41.

Безспорно в Договорите няма изрични разпоредби относно правото в областта на обществените поръчки ( 19 ). При все това от основните свободи, от принципа на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, както и от принципа на равно третиране Съдът е извел принципи на правото в областта на обществените поръчки и е установил, в зависимост от подлежащия на преценка случай, конкретни изисквания на правото в областта на обществените поръчки, които възлагащите органи са длъжни да спазват. Така утвърденият в първичното право принцип на равно третиране в областта на възлагането на обществени поръчки изисква всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си, и то независимо от гражданството им ( 20 ). Принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, налагат задължение за прозрачност, което се състои в това да се гарантира на всеки потенциален оферент подходящо равнище на публичност, което дава възможност за възлагане на обществената поръчка при условия на конкуренция, както и контрол за безпристрастността на процедурите за възлагане на обществени поръчки ( 21 ).

42.

Запитващата юрисдикция обаче не е дала сведения за фактическото положение и пояснения, които са необходими, за да се направи задълбочен анализ дали са спазени изведените от първичното право принципи на правото в областта на обществените поръчки. Не на последно място това се дължи на факта, че посочената юрисдикция е ограничила искането си за тълкуване на правото на Съюза до Директива 2004/18. Съответно изводите на запитващата юрисдикция се отнасят изключително до аспекти, които са релевантни за тълкуването на този акт от вторичното право.

43.

В това отношение следва да се припомни, че относно допустимостта на преюдициалните запитвания Съдът е изтъкнал изискването в акта за преюдициално запитване да се представи достатъчно изчерпателно правната и фактическата обстановка по спора в главното производство. Посоченото изискване има за цел, от една страна, да позволи на Съда да направи тълкуване на правото на Съюза, което да е от полза за националния съд ( 22 ), и от друга страна, да даде възможност на правителствата на държавите членки и на другите участници в производството да представят становища съгласно член 23 от Статута на Съда ( 23 ). Тези две цели обаче могат да бъдат постигнати, поне що се отнася до настоящия случай, само ако запитващата юрисдикция отправи до Съда съответно искане за тълкуване на първичното право и допълни изложението си на правната и фактическата обстановка по спора в главното производство със съответни изводи. Поради това е препоръчително да се обърне внимание на запитващата юрисдикция за възможността да отправи ново преюдициално запитване.

44.

За отправяне на ново преюдициално запитване обаче би следвало да се мисли само ако окончателно се потвърди, че релевантният праг действително не е бил достигнат. Задължение на националната юрисдикция е да направи необходимите фактически констатации, за да изключи със сигурност, че не следва да бъдат взети предвид и други суми като част от договорената насрещна престация. Специално внимание трябва да се обърне на начина, по който е изчислена стойността на възложената от ASL Lecce поръчка. Националната юрисдикция трябва да провери редица аспекти, включително въпросите дали разходните позиции евентуално не са твърде занижени, дали договорното споразумение предвижда последващо адаптиране на разходните позиции към действителните разходи и дали между страните е договорено разделяне на поръчките, включително и отделно изчисляване на разходните позиции ( 24 ). С оглед на факта, че в случая по главното производство е налице стойност, която е много малко под релевантния праг, посочените аспекти се нуждаят от специално изясняване.

45.

Ако се окаже, че стойността на поръчката действително е под релевантния в случая по главното производство праг от 206000 EUR, това обстоятелство би поставило под съмнение релевантността на преюдициалния въпрос, още повече че той се отнася изрично до тълкуването на Директива 2004/18, а не до първичното право, което по-скоро е приложимо. Възможно е при определени обстоятелства преюдициалният въпрос да се окаже ирелевантен, доколкото връзката му с действителността или с предмета на спора по главното производство не е напълно ясна.

46.

Трябва обаче да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика при сътрудничеството между Съда и националните юрисдикции, предвидено в член 267 ДФЕС, само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на висящото пред него дело — както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда ( 25 ). След като поставените въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе по тях ( 26 ).

47.

Следователно презумпцията за релевантност на поставените от националните юрисдикции преюдициални въпроси може да бъде оборена само в изключителни случаи, а именно, когато е ясно, че исканото тълкуване на посочените във въпросите разпоредби от правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство ( 27 ). Това обаче е неприложимо към случая по главното производство, още повече че няма как да се изключи възможността запитващата юрисдикция, след като прецени всички обстоятелства по случая в главното производство, и по-специално начина на изчисляване на стойността на възложената от ASL Lecce поръчка ( 28 ), да направи извод, че Директива 2004/18 в крайна сметка все пак трябва да се приложи към случая в главното производство, тъй като релевантният праг е превишен.

48.

Ето защо Съдът е длъжен да разгледа искането на запитващата юрисдикция и да даде тълкуване на Директива 2004/18.

49.

Праговите стойности установяват първоначална, чисто финансова рамка на правото в областта на обществените поръчки, но директивите съдържат и изрични изключения, които се прилагат в специални области. От тези изключения следва да се разграничават неписаните изключения, които Съдът е извел в практиката си и които по същество се отнасят до случаи, когато регионални или местни публични органи изпълняват съвместно задачи от обществен интерес. С оглед на целта си разпоредбите, предвиждащи изключение, служат за прецизирането на обхвата на директивите за възлагане на обществени поръчки. По-специално с тях от приложното поле на правото в областта на обществените поръчки трябва да се изключат секторите, в които не съществуват характерните за областта на обществените поръчки рискове за конкуренцията, липсва трансграничен търговски интерес, или в които прилагането на правото в областта на обществените поръчки не би отчитало характерните особености и специалните потребности на секторите, за които се прилагат изключения ( 29 ).

50.

Независимо от това кой вид изключение е релевантен в даден случай, следва да се има предвид, че поради целта на директивите за възлагане на обществени поръчки — за възлагането на държавни поръчки да се прилагат общи правила във всички държави членки и принципът на конкуренция като цяло да се наложи в областта на възлагане на обществени поръчки — съдържащите изключения разпоредби на директивите са изчерпателни и освен това по принцип се тълкуват стеснително ( 30 ).

51.

В случая по главното производство може да става дума както за кодифицирани, така и за неписани изключения, приложимостта на които ще бъде разгледана по-нататък в тази систематична поредност.

52.

Най-напред следва да се разгледа изключението по член 18 от Директива 2004/18. Съгласно тази разпоредба „[д]иректива[та] не се прилага за обществени поръчки за услуги, възлагани от възлагащ орган на друг възлагащ орган […] на основата на изключително право, което те упражняват по силата на публикувани законови, подзаконови или административни разпоредби, съвместими с Договора“. Това означава, че цитираното изключение би било релевантно само ако се установи, че Университетът има изключително право да предоставя услуги от договорения вид.

53.

В това отношение е достатъчно да се отбележи, че макар италианското право да предвижда в член 6, параграф 4 от Закон № 168/1989, че „научни изследвания се провеждат предимно в университетите“ и в член 15, параграф 1 от Закон № 241/1990 да им предоставя правото „да сключват споразумения [с други органи на публичната администрация], с които да уреждат сътрудничеството си при осъществяване на дейности от обществен интерес“, от това все още не може да се направи извод за наличието на изключително право в посочения по-горе смисъл. Законово закрепено изключително право на университетите да извършват дейности по проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болничните заведения, възложени от публичната администрация, не може да се открие нито в италианското право, нито в правото на Съюза. Трябва да се съгласим с чешкото правителство ( 31 ), че посочените дейности, предвид техния вид, следва да се разглеждат по-скоро като допълнителна научноизследователска дейност на Университета, а не като изпълнение на неговата основна функция като център за предаване на академични знания, по отношение на която университетът има изключително право в рамките на образователната система на всяка една държава членка.

54.

Следователно изключението по член 18 от Директива 2004/18 не е приложимо в случая по главното производство.

55.

По-нататък следва да се провери дали специалното изключение по член 16, буква е) от Директива 2004/18 е приложимо в случая по главното производство. Съгласно тази разпоредба Директивата не се прилага за обществени поръчки за услуги „за научноизследователска и развойна дейност, когато ползите не остават изключително за възлагащия орган за негова собствена употреба при извършване на неговата дейност, при условие че той изцяло е заплатил услугата“.

56.

Последното условие е изпълнено, доколкото с договора ASL Lecce се задължава в замяна да плати възнаграждение. Не е ясно обаче дали са изпълнени останалите условия, за да се приложи това изключение. Всъщност, дори съгласно договора за консултантска дейност да е предвидено всички ползи от експерименталните дейности да остават за ASL Lecce, при публикуване на резултатите в научно-техническата област, тя е задължена изрично да посочи департамента. Това поставя въпроса доколко ползите от проучванията са останали изключително за ASL Lecce. По принцип не може да се изключи, че случаят е такъв. При липсата на по-подробни данни за съдържанието на договора и за съответните правни последици съгласно националното право не е възможно със сигурност да се установи дали това условие за прилагане на изключението по член 16, буква е) от Директива 2004/18 е изпълнено. За тази цел би трябвало да се съберат и преценят факти, за което Съдът обаче няма правомощието в рамките на производството по член 267 ДФЕС ( 32 ). Всъщност това е от компетентността на националния съд. Следователно той е длъжен да провери дали изключението по член 16, буква е) от Директива 2004/18 е приложимо с оглед на всички обстоятелства по случая в главното производство.

57.

Както вече бе споменато, с развитието на съдебната практика Съдът е извел две допълнителни изключения, които съответно се отнасят до т.нар. „in-house“ сделки (наричани по-нататък „вътрешни сделки“) и до различни форми на междуобщинско сътрудничество ( 33 ). С оглед на преценката на тяхната приложимост към случая в главното производство е препоръчително да се разгледат основните им характеристики.

58.

Вътрешните сделки предполагат по дефиниция размяна на престации, която — от правна гледна точка — се извършва в рамките на едно и също правно образувание. От това следва, че вътрешните сделки не са сделки, които са релевантни с оглед на възлагането на обществена поръчка, тъй като възлагащият орган извършва престациите със собствени средства. От гледна точка на правото в областта на обществените поръчки това е допустимо, както е приел Съдът в Решение по дело Stadt Halle и RPL Lochau ( 34 ). В същото решение Съдът изяснява, че „публичният орган, който е възлагащ орган, може да изпълнява възложените му задачи от обществен интерес със свои собствени административни, технически и други средства, без да е длъжен да прибягва до други субекти, които не са част от неговите служби“. Според Съда „в подобен случай не може да става въпрос за възмезден договор, сключен с юридически обособен от възлагащия орган субект“. Ето защо правилата на Съюза в областта на обществените поръчки не се прилагат в подобна хипотеза ( 35 ).

59.

В рамките на същата проблематика ще се разгледа и случаят, когато публичен орган възлага поръчка на лице, което, макар да е юридически самостоятелно, има специални отношения с този орган ( 36 ). В крайна сметка и в този случай въпросът е дали е налице обществена поръчка, за която задължително трябва да се отправи покана за представяне на оферти. В това отношение най-напред възниква въпросът дали в сделката участват две отделни лица, които съответно могат да действат в качеството на възлагащ орган и в качеството на оферент. Въпреки че юридическата им самостоятелност е достатъчно основание, което позволява да се отрече, че са едно и също лице, въпросът дали по отношение на конкретна сделка тези лица имат съответно качеството на възлагащ орган и това на оферент, нерядко създава трудности. При определени обстоятелства е възможно по отношение на определен договор и двете лица да бъдат свързани помежду си по такъв начин, че при липсата на поръчка да отпада задължението за отправяне на покана за представяне на оферти.

60.

Според Съда, за да е налице задължение за отправяне на покана за представяне на оферти, по принцип е достатъчно договорът да е сключен между възлагащ орган и юридически обособено спрямо този орган лице. След принципното си решение по дело Teckal ( 37 ) Съдът обаче приема, че отправянето на покана за представяне на оферти не е необходимо и че следователно в крайна сметка е налице вътрешна сделка „в хипотезата, при която публичният орган, който е възложител, упражнява спрямо въпросното образувание контрол, подобен на този, който упражнява спрямо собствените си служби, при условие че това образувание извършва съществена част от дейността си с публичния или публичните органи, които притежават неговите дялове“ ( 38 ).

61.

Трябва обаче да се посочи, че в случая по главното производство не е налице нито една от двете хипотези. Първо, разглежданият договор е сключен между два отделни правни субекта. Второ, съгласно предоставената от запитващата юрисдикция информация ( 39 ) е безспорно, че Университетът не подлежи на какъвто и да било контрол от страна на ASL Lecce. Следователно не може да става въпрос за вътрешна сделка.

62.

Друго неписано изключение следва от развитите в съдебната практика принципи, установени в Решение по дело Комисия/Германия ( 40 ) ( 41 ). Решението посочва при какви обстоятелства и какви форми на междуобщинското сътрудничество следва да бъдат изключени от приложното поле на правото в областта на обществените поръчки ( 42 ). Не на последно място затова е уместно да се обобщят както фактите, въз основа на които е постановено това решение, така и изложените в него съображения на Съда.

63.

Предмет на иска за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка по това дело е възлагането на услугите по обезвреждането на отпадъци от страна на четири Landkreise (окръзи) в Долна Саксония, а именно Rotenburg (Wümme), Harburg, Soltau-Fallingbostel и Stade, на службите по чистотата на град Хамбург — публично предприятие, организирано под формата на публичноправен субект, без да е публикувана покана за представяне на оферти на европейско равнище. Като насрещна престация е предвидено годишно възнаграждение, съчетано с механизъм за адаптиране на цената въз основа на доставеното количество. Договорът е със срок на действие 20 години. Страните са се договорили да започнат преговори най-късно пет години преди изтичането на договора, за да вземат решение относно продължаване на действието му.

64.

Съдът отхвърля иска на Комисията по съображение, че сключването на договора за обезвреждане на отпадъци, без да е провеждана процедура за възлагане на обществена поръчка и без да е публикувана покана за представяне на оферти на европейско равнище, не съставлява нарушение на Директива 92/50. Съдът отхвърля наличието на евентуално задължение за обявяване на обществена поръчка по същество с мотива, че спорният договор установява сътрудничество между местни органи с цел да се осигури изпълнението на задължение за обществена услуга, което е общо за тях, а именно на задължението за обезвреждането на отпадъци ( 43 ). Съдът прави този извод след подробен анализ на договора, в рамките на който развива аспектите, които според него са характерни за междуобщинското сътрудничество. Тези аспекти, както ще посоча по-долу, същевременно представляват критериите, въз основа на които може да се определи дали дадено споразумение между публични органи попада в обхвата на неписаното изключение, отнасящо се до междуобщинското сътрудничество. С други думи, те са характеризиращите елементи на това изключение.

65.

Прави впечатление, че според Съда междуобщинското сътрудничество се характеризира със стремежа на всички заинтересовани регионални или местни органи да осигурят съвместно ефективното изпълнение на задача от обществен интерес. Причината, която обосновава изключването на тази област от приложното поле на правото в областта на обществените поръчки, е вече направената в Решение по дело Coditel Brabant ( 44 ) констатация, че публичен орган може да изпълнява възложените му задачи от обществен интерес със свои собствени средства, без да е длъжен да прибягва до други субекти, които не са част от неговите служби, което може да прави и в сътрудничество с други публични органи. Според Съда обаче тази самостоятелност също така предполага възлагащият орган да има свободата да си сътрудничи с други възлагащи органи и така да обедини съответните собствени средства ( 45 ). Въз основа на тези съображения Съдът също така е признал на публичните органи свободата да избират в каква правно-организационна форма искат да си сътрудничат, за да осигурят съвместно изпълнението на задълженията си за обществена услуга, дали, както в случая, само въз основа на обикновен договор или в институционализирана форма ( 46 ) чрез специално създадена публичноправна организация. От една страна, Съдът се обосновава с формалния довод, че никоя разпоредба от правото на Съюза не налага прилагането на определена правно-организационна форма ( 47 ). От друга страна, от телеологична гледна точка Съдът не счита за необходимо да се налага съответна форма на сътрудничество, докато конкуренцията на вътрешния пазар на възлагане на обществени поръчки не бъде нарушена, поради това че дадено частно предприятие е поставено в привилегировано положение и следователно други са дискриминирани ( 48 ).

66.

За разлика от съдебната практика относно вътрешните сделки, в която Съдът вече е обобщил в Решение по дело Teckal двата релевантни критерия в кратка формула, в текста на посоченото принципно решение не може да бъде намерена сходна кратка формулировка на условията, които, извън случая, по който е постановено това решение, позволяват междуобщинското сътрудничество, за което не е налице задължение за възлагане на обществени поръчки, като цяло да се счита за допустимо. Както обаче вече бе посочено, от изложените от Съда съображения могат да се изведат редица релевантни критерии, които трябва да са кумулативно изпълнени. В съответствие с това Съдът изключва междуобщинското сътрудничество от приложното поле на правото в областта на обществените поръчки въз основа на следните критерии:

67.

Срещу пряката приложимост на цитираната съдебна практика към случая в главното производство по принцип би могло да се възрази, че настоящият случай — за разлика от фактическите обстоятелства в основата на Решение по дело Комисия/Германия — не се отнася до сътрудничество между регионални или местни органи. Всъщност настоящото дело се отнася по-скоро до договорно споразумение, сключено между службата на регионален орган и публичноправен субект. При това положение би следвало да се разгледа въпросът доколко въз основа на тази съдебна практика е възможно да се приеме, че е налице изключение, което обхваща форми на сътрудничество като разглежданата в случая.

68.

Внимателният прочит на Решение по дело Комисия/Германия обаче показва, че развитото от Съда изключение по принцип допуска такива форми на сътрудничество.

69.

В подкрепа на тази теза, на първо място, следва да се посочи, че това дело се отнася до договор, сключен между службите по чистотата на град Хамбург и четири съседни Landkreise, като следва да се обърне внимание на факта, че службите по чистотата на град Хамбург са публичноправен субект, а не регионален или местен орган ( 49 ). На второ място, следва да се отбележи, че в това решение Съдът често употребява неутралното понятие „публичен орган“ ( 50 ), с което дава да се разбере, че сътрудничеството, като условие за прилагане на неписаното изключение, не е запазено само за общините ( 51 ). С оглед на различната структура на административните организации в отделните държави членки би било проява на прекален формализъм и едва ли обосновано изключението да се свежда само до сътрудничеството на регионални или местни органи. Ето защо по-скоро е логично приложното поле на това неписано изключените да се тълкува в по-широк смисъл и съответно да се говори за „сътрудничество между публични органи“.

70.

Ето защо следва да се предположи, че по принцип е възможно посоченото неписано изключение да обхваща и случай, в който здравна служба и университет са съдоговорители.

71.

За да могат ASL Lecce и Университетът да се позовават на въпросното неписано изключение, в случая по главното производство трябва да са изпълнени посочените по-горе критерии, които допускат сътрудничество между публични органи. Няма спор, че е налице договорно споразумение, сключено изключително между публични органи, без каквато и да било форма на частно участие, вследствие на което едновременно са изпълнени няколко критерия. Други критерии обаче са проблематични и изискват по-задълбочен анализ.

Изпълнение на задача от обществен интерес

72.

Един от най-спорните въпроси по настоящото дело е дали разглежданият договор е сключен от двете страни с цел изпълнение на задача от обществен интерес.

73.

Както вече бе пояснено, на Университета е възложено изпълнението на дейности по проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болничните заведения в провинция Лече. Тези дейности е трябвало да бъдат изпълнени в съответствие с приетите национални нормативи за безопасна експлоатация на строежите, и по-специално на сградите от стратегическо значение. Както посочва ASL Lecce ( 52 ) в писмените си изявления, резултатите от това проучване трябва да послужат като основа за бъдещи собствени проекти за подобряване на устойчивостта на съответните строежи. Това води до извода, че с възлагането на изпълнението на проучването ASL Lecce всъщност е искала да изпълни задължение, наложено ѝ от националното право с цел да се гарантира безопасността на болничните заведения. Подобно задължение задоволява нужда от обществен интерес и е от компетентността на държавата.

74.

Следователно разглежданият договор е сключен от двете страни с цел изпълнение на задача от обществен интерес.

Сътрудничество с цел изпълнение на общо задължение за обществена услуга

75.

На следващо място е необходимо сътрудничеството да цели изпълнението на общо задължение за обществена услуга ( 53 ). Ето защо не е достатъчно само един от участващите публични органи да има законовото задължение да осигури изпълнението на въпросната обществена услуга, а другият публичен орган да се ограничава до ролята на подизпълнител, който поема изпълнението на това чуждо задължение заради възлагането на поръчка. Тази позиция изглежда защитима. Припомнянето на етимологичното значение на думата „сътрудничество“ показва, че същността на подобно сътрудничество се състои именно в съществуването на обща за партньорите стратегия, основана на обмяната и на взаимното съгласуване на съответните интереси. Едностранното преследване на собствени интереси дори само от една участваща страна едва ли може да се опише като „сътрудничество“ в посочения по-горе смисъл ( 54 ).

76.

Конкретни насоки за наличието на аналогично изискване за реално сътрудничество между публични органи се съдържат в съображенията на Съда, изложени в Решение по дело Комисия/Германия ( 55 ), които се отнасят до специфична форма на сътрудничество между четири местни органа и публичноправен субект, позволяваща им съвместно да изпълняват възложено на всички тях задължение за обществена услуга, а именно задължението за обезвреждането на отпадъци. Съдът подчертава изрично този аспект в съображенията си. Както посочва Съдът, отношението между договарящите страни се характеризира с признаването на взаимни права и задължения. Нещо повече, договарящите страни поемат задължение за оказване на взаимно съдействие и за взаимно полагане на дължимата грижа. Следователно в основата на спора по делото, по което е постановено това решение, е отношение на размяна, което излиза извън предоставянето на услуга просто срещу заплащането на възнаграждение ( 56 ).

77.

Както правилно отбелязват полското правителство ( 57 ), CNI ( 58 ) и Комисията ( 59 ), настоящият случай обаче съществено се различава от описаната по-горе фактическа обстановка, доколкото участващите публични органи преследват различни конкретни цели. Докато само на ASL Lecce е възложено законово задължение за проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болничните заведения, то функцията на Университета, определена от закона, е провеждането на научни изследвания. Тази функция се допълва от традиционната му функция на център за предаване на академични знания, което вече бе отбелязано ( 60 ). При това положение е ясно, че проучването и оценката на сеизмичната уязвимост на болничните заведения няма как да се разглеждат като попадащи в първостепенната компетентност на един университет. Всъщност, ако се разгледат конкретните аспекти на случая по главното производство, се налага изводът за липса на подобно законоустановено задължение на Университета. Такъв извод вече бе направен при анализа на член 18 от Директива 2004/18 ( 61 ). Също така няма основания да се счита, че Университетът по своя инициатива би поел това задължение. Той обаче разполага както с необходимите експертни познания, така и с човешките и материални ресурси, необходими за изпълнението на това задължение. ASL Lecce използва тези средства, за да изпълни възложеното ѝ задължение за обществена услуга. В известна степен тя извлича ползи от ресурсите на Университета. В крайна сметка обаче се преследват само интересите на ASL Lecce.

78.

В този контекст значение има естеството на отношението между двете страни. Видно от Решение по дело Комисия/Германия, сътрудничеството между публични органи може да е организирано по различен начин: или на институционална основа чрез създаването на съобразена с потребностите на участниците структура, на която са прехвърлени правомощия или посредством която се упражняват съвместно правомощия, или пък на договорна основа чрез сключването на договор за сътрудничество или на споразумение за изпълнение на съвместно задължение за обществена услуга ( 62 ). В случая по главното производство няма нищо подобно. Сключеният между ASL Lecce и Университета договор за консултантски услуги не установява нито основанието, нито правната уредба за сътрудничество в изпълнение на задължение за обществена услуга. Вместо това договорът предвижда само предоставянето на услуга под формата на експертна консултантска услуга, за която следва да се заплати възнаграждение. В крайна сметка ASL Lecce „купува“ от Университета проучване, още повече че тя всъщност придобива изключителното право на собственост върху това проучване и освен това може да се разпорежда с него по свое усмотрение. От своя страна Университетът получава за проучването парично възнаграждение, като отново следва да се припомни, че разходопокривният характер на насрещната престация изобщо не променя възмездния характер на услугата ( 63 ).

79.

Важно е да се добави, че за разлика от договорното споразумение, до което се отнася Решение по дело Комисия/Германия, разглежданият в случая договор за консултантски услуги не предвижда никакви задължения за оказване на взаимно съдействие. Този извод не може да бъде опроверган с обстоятелството, че предвидените дейности следва да бъдат извършени в тясно сътрудничество между работната група, определена от ASL Lecce, и работната група от страна на Университета, доколкото съгласно договора е възможно да се използва и външен персонал. Ето защо задълженията за оказване на взаимно съдействие явно не надхвърлят това, което е необходимо, за да позволи на работната група от страна на Университета да извърши проучването.

80.

Независимо от това, писмените изявления на ASL Lecce ( 64 ) навеждат на мисълта, че между двете работни групи, създадени от тази служба и от Университета с оглед изпълнението на задължение за обществена услуга, за което се твърди, че е съвместно, реално не е осъществена размяна. Напротив, предвидено е работната група от страна на ASL Lecce да се посвети, въз основа на получените резултати, т.е. след като Университетът извърши проучването, на изготвянето на концепции за подобряване на безопасността на проучените строежи. Този факт подкрепя вече изразената теза, че в действителност ASL Lecce възлага на Университета експертиза и заплаща за нея.

81.

По изложените съображения се налага изводът, че разглежданият договор за консултантски услуги не създава, по смисъла на съдебната практика, реално сътрудничество между участващите публични органи с цел изпълнението на съвместно задължение за обществена услуга. Всъщност по-скоро става въпрос за договор за възмездна доставка на услуги.

Липса на привилегироване на частно предприятие спрямо конкурентите му

82.

На следващо място, съгласно критериите, установени от Съда, никое частно предприятие не би трябвало да е поставено в привилегировано положение спрямо своите конкуренти при възлагането на поръчка за изпълнение на проучването.

83.

Както бе посочено в началото, Университетът действа в качеството на „икономически оператор“ по смисъла на член 1, параграф 8 от Директива 2004/18 ( 65 ). Ето защо от гледна точка на правото в областта на обществените поръчки той е в същото правно положение като частно предприятие. Доколкото получава тази поръчка, без да е публикувана покана за представяне на оферти, Университетът е поставен в привилегировано положение спрямо сдруженията на инженери и архитекти, които евентуално също са щели да бъдат в състояние да изготвят разглежданото проучване.

84.

От гледна точка на логиката посоченият критерий задължително предполага въобще да има потенциални конкуренти. Във връзка с това следва да се посочи, че в писмените си изявления ASL Lecce не отрича изрично, че и други икономически оператори са щели да могат да извършат въпросното проучване. Несъмнено икономическата ефективност, материалните ресурси и компетентността на Университета са обект на похвали ( 66 ), но по никакъв начин не може да бъде отречена принципната способност да го извършат и други икономически оператори, като например инженерни или архитектурни бюра. Предвид доводите, изтъкнати от CNI ( 67 ) в подкрепа на тезата му, че подобна дейност поначало е от компетентността на инженери и архитекти, трудно би могло да се поддържа подобно твърдение. Що се отнася до направеното от ASL Lecce в хода на съдебното заседание уточнение на възприетата от нея позиция, а именно в смисъл, че сложността на задачата надхвърляла възможностите на инженерни или архитектурни бюра, в отговор на съответен въпрос на Съда тя все пак не отрича, че вероятно и други университети и частни научноизследователски институции в Италия и в чужбина са могли да се справят с изискванията на задачата.

85.

Окончателното изясняване на този въпрос обаче е задължение на националната юрисдикция, която е компетентна да установи фактите. В това отношение тя трябва да прецени дали необходимите процедури по проучване и оценка на сеизмичната уязвимост действително са били толкова сложни, че в крайна сметка единствено упоменатият университет — и никой друг — е щял да може да извърши проучването. За целите на настоящото преюдициално производство е достатъчно да се посочи, че по всяка вероятност ASL Lecce щеше да има избор измежду различни потенциални конкуренти, ако беше обявила обществена поръчка за извършване на въпросното проучване.

86.

Ето защо с оглед на сключването на договора Университетът е поставен в привилегировано положение спрямо потенциалните конкуренти, поради което не е изпълнено още едно условие за прилагане на неписаното изключение.

Липса на заобикаляне на правото в областта на обществените поръчки

87.

Допълнително условие за приложимостта на неписаното изключение към случая по главното производство е със сключването на договора да не са заобиколени разпоредбите на правото в областта на обществените поръчки.

88.

Що се отнася до това условие, следва да се приеме тезата на полското правителство ( 68 ), съгласно която за нарушение на конкуренцията трябва да счита самото неотправяне на покана за представяне на оферти, въпреки че по всяка вероятност въпросното проучване е щяло да може да бъде извършено и от конкуриращи се с Университета сдружения на инженери и на архитекти. Във връзка с това трябва да се отбележи, че именно в интерес на ASL Lecce в качеството ѝ на възлагащ орган щеше да бъде да предостави достъп до възлагането на поръчката на възможно най-голям брой конкуренти. Както пояснява Съдът в Решение по дело CoNISMa ( 69 ), една от целите на правилата на Съюза в областта на обществените поръчки е отварянето за възможно най-широка конкуренция. Отварянето за възможно най-широка конкуренция не се разглежда единствено с оглед на интереса на Съюза в областта на свободното движение на стоки и услуги ( 70 ), но също и с оглед на собствения интерес на съответния възлагащ орган, който по този начин ще разполага с по-голям избор, що се отнася до икономически най-изгодната и най-подходяща за удовлетворяване на нуждите на съответния публичен орган оферта. Като не е позволила на потенциалните оференти да представят оферти, ASL Lecce се е лишила от тази възможност.

89.

При това положение според мен доводът на ASL Lecce ( 71 ), че възлагането на поръчката на Университета ѝ позволило да намали значително разходите, не е убедителен, още повече че поради липсата на публична покана за представяне на оферти тя не е имала възможност да се запознае с офертите на други потенциални конкуренти. ASL Lecce не само не е доказала това твърдение, но дори и не може да посочи по убедителен начин как стига до извода за прогнозна сума от 800000 EUR, която според нея щели да искат други конкуренти, при условие че са в състояние да извършат проучването. Неподкрепеното с никакви факти твърдение, че само Университетът можел да изпълни проучването при толкова изгодна цена, свидетелства за неспазване на целта на правото в областта на обществените поръчки.

90.

Ако се разреши на възлагащите органи — извън областта на публично-публичното партньорство — да се обръщат към други публични органи с цел получаване на услуги, без да прилагат към тях разпоредбите на правото в областта на обществените поръчки, в дългосрочен план има опасност последните евентуално да бъдат заобиколени, в резултат на което в крайна сметка би била осуетена целта на Съюза да се гарантират свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и неограничената конкуренция на вътрешния пазар. Предотвратяването на тази опасност налага строг контрол върху спазването на критериите, установени от Съда в Решение по дело Комисия/Германия.

91.

Ето защо се налага изводът, че целта на сключения между ASL Lecce и Университета договор е да се заобиколи правото в областта на обществените поръчки. Този факт също опровергава тезата за прилагане на неписаното изключение.

92.

Изводът от настоящия анализ е, че в спора по главното производство не са изпълнени редица критерии, за да се квалифицира сътрудничеството между публичните органи като „публично-публично партньорство“. Това най-напред важи за изискването за сътрудничество с цел изпълнението на съвместно задължение за обществена услуга ( 72 ). Тук не може да се установи съществуването на реално „сътрудничество“ в класическия смисъл, нито страните преследват обща, поставена им от закона цел. По-скоро е налице положение, в което публичен орган използва ресурсите на друг публичен орган при икономически изгодни условия. От правна гледна точка става въпрос за възмезден договор за доставка на услуги. Освен това срещу тезата за изключване на разглежданата в случая сделка от приложното поле на правото в областта на обществените поръчки е обстоятелството, че с оглед на сключването на договора Университетът е поставен в привилегировано положение спрямо потенциалните конкуренти ( 73 ) и че целта на разглеждания договор е да се заобиколи правото в областта на обществените поръчки ( 74 ). Предвид тези констатации не може да се говори за „публично-публично партньорство“.

93.

В заключение се налага изводът, че няма релевантно изключение, което би направило Директива 2004/18 неприложима.

94.

В обобщение следва да се констатира, че спорното в случая възлагане на извършването на дейности по проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на определени болнични заведения представлява сделка, за която важат правилата за обществените поръчки и за която се прилага Директива 2004/18. Доколкото в случая по главното производство не е отправена покана за представяне на оферти, следва да се приеме, че е налице нарушение на тази директива. Като се има предвид фактът, че националното право допуска споразумения като сключеното между ASL Lecce и Университета, това право също е несъвместимо с Директивата.

95.

Следователно Директива 2004/18, и по-специално член 1, параграф 2, букви а) и г), член 2, член 28 и приложение II, категории № 8 и № 12, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която позволява възлагащ орган и университет, публичноправен субект, да сключат помежду си договори в писмена форма за проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болнични заведения, които да се изпълнят в съответствие с националните нормативи за безопасна експлоатация на строежите, и по-специално на сградите от стратегическо значение, срещу насрещна престация, която не превишава разходите за изпълнение на услугата, когато Университетът, на който е възложено изпълнението на услугите, може да има качеството на икономически оператор.

96.

С оглед на предходните съображения предлагам на Съда да даде следния отговор на преюдициалния въпрос, поставен от Consiglio di Stato:

„Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, и по-специално член 1, параграф 2, букви а) и г), член 2, член 28 и приложение II, категории № 8 и № 12, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която позволява възлагащ орган и университет, публичноправен субект, да сключат помежду си договори в писмена форма за проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болнични заведения, които да се изпълнят в съответствие с националните нормативи за безопасна експлоатация на строежите, и по-специално на сградите от стратегическо значение, срещу насрещна престация, която не превишава разходите за изпълнение на услугата, когато Университетът, на който е възложено изпълнението на услугите, може да има качеството на икономически оператор“.