1

Със своята жалба жалбоподателите (наричани по-нататък „Tomra и др.“) искат отмяната на Решение на Общия съд на Европейския съюз от 9 септември 2010 г. по дело Tomra Systems и др./Комисия (T-155/06, Сборник, стр. II-4361, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“), с което последният отхвърля жалбата им за отмяна на Решение C (2006) 734 окончателен на Комисията от 29 март 2006 г. относно процедура по прилагане на член 82 [EО] и член 54 от Споразумението за ЕИП (преписка COMP/E.38-113/Prokent-Tomra, наричано по-нататък „спорното решение“).

2

В обжалваното съдебно решение Общият съд е обобщил обстоятелствата в основата на спора пред него по следния начин:

[…]

I – Разглежданият пазар

II – Господстващо положение

III – Злоупотреба

IV – Глоба

3

В подадената пред Общия съд жалба за отмяна на спорното решение жалбоподателите посочват шест правни основания.

4

С обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля всички тези правни основания.

5

Жалбоподателите молят Съда:

6

Комисията иска жалбата да бъде отхвърлена и жалбоподателите да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски.

7

Жалбоподателите посочват пет правни основания в подкрепа на своята жалба, изведени, първо, от грешка при прилагане на правото при осъществения от Общия съд контрол върху констатацията на Комисията за наличието на антиконкурентно намерение за затваряне на пазарите за конкуренция; второ, от грешка при прилагане на правото и от непълнота на мотивите по отношение на дела от общото търсене, който споразуменията е трябвало да покриват, за да е налице злоупотреба; трето, от процесуално нарушение и грешка при прилагане на правото при преценката на отстъпките със задна дата; четвърто, от грешка при прилагане на правото и от непълнота на мотивите при анализа на това дали споразуменията, в които жалбоподателите са посочени като „предпочитан доставчик, основен или първи доставчик“, могат да се определят като споразумения за предоставяне на „изключителни права“; пето, от грешка при прилагане на правото при преценката на глобата с оглед на принципа на равно третиране.

8

Tomra и др. считат, че при преценката на въпроса дали Комисията е установила наличието на антиконкурентно намерение Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е взел предвид доказателства, сочещи желанието на жалбоподателите да осъществяват конкуренция, основана на предимствата. Подобен пропуск противоречал на задължението на Общия съд да упражни задълбочен съдебен контрол по отношение на условията за прилагане на член 102 ДФЕС.

9

Tomra и др. твърдят, че Комисията неправилно се е позовала на вътрешната кореспонденция на жалбоподателите, за да приеме, че са имали антиконкурентно намерение, без да зачете доказателства, които биха могли да установят намерението на жалбоподателите да осъществяват конкуренция, основана на предимствата.

10

Според Tomra и др. от съображения 97—105 от спорното решение следвало, че антиконкурентното намерение е важен елемент от извода за наличието на антиконкурентна стратегия и че това съображение е имало решаващо значение за констатиране на нарушението.

11

Това правно основание според Комисията не е основателно. Всъщност понятието за злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС било обективно по своето естество, поради което не било необходимо наличието на евентуално антиконкурентно намерение.

12

Съгласно становището на Комисията подобно намерение все пак не е лишено от релевантност за общата преценка на поведението на предприятие с господстващо положение. В действителност доказването на подобно намерение би могло евентуално да е от значение за изчисляването на глобата, особено когато се преценява дали нарушението е извършено умишлено или по небрежност.

13

Освен това Комисията оспорва твърдението на жалбоподателите, че преценката на някои субективни фактори е оказала съществено влияние за констатирането на нарушение на член 102 ДФЕС.

14

В това отношение Комисията подчертава, че в жалбата не се посочват евентуални доказателства, които Общият съд да не е взел предвид и които да са свързани с намерението на групата Tomra да осъществява конкуренция, основана на предимствата, както и че в нея липсва обяснение за това по какъв начин подобни доказателства биха опровергали анализа на осъществяваните практики по отстраняване на конкуренти.

15

Комисията допълва, че жалбоподателите не са доказали търговската обоснованост на своите практики. Следователно Общият съд правилно заключил, че групата Tomra е имала антиконкурентна стратегия.

16

С първото правно основание жалбоподателите по същество твърдят, че Общият съд неправилно е потвърдил съществуващата според тях констатация на Комисията за наличието на антиконкурентно намерение на групата Tomra, по-специално като не е взел под внимание вътрешни документи, които потвърждават нейното желание да осъществява конкуренция, основана на предимствата.

17

За да се прецени основателността на това правно основание, следва да се припомни, че злоупотребата с господстващо положение, която член 102 ДФЕС забранява, е обективно понятие, визиращо действията на предприятие с господстващо положение на пазар, където равнището на конкуренция вече е отслабено именно поради присъствието на въпросното предприятие, които действия — посредством методи, различни от тези, които управляват нормалната конкуренция между стоките или услугите на основата на престациите на икономическите оператори — имат за последица създаването на пречка за запазването на все още съществуващото равнище на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция (вж. Решение от 17 февруари 2011 г. по дело TeliaSonera Sverige, C-52/09, Сборник, стр. I-527, точка 27 и цитираната съдебна практика).

18

При все това, когато разглежда поведението на предприятие с господстващо положение и преценява дали евентуално е налице злоупотреба с такова положение, Комисията следва да съобрази всички релевантни фактически обстоятелства във връзка с това поведение (вж. в този смисъл Решение от 15 март 2007 г. по дело British Airways/Комисия, С-95/04 Р, Сборник, стр. I-2331, точка 67).

19

В това отношение трябва да се посочи, че когато преценява поведението на предприятие с господстващо положение — анализ, който е абсолютно необходим, за да може да се направи извод за злоупотреба с такова положение, Комисията неминуемо следва да разгледа осъществяваната от това предприятие търговска стратегия. Във връзка с това изглежда естествено Комисията да вземе предвид някои субективни фактори, а именно мотивите, които са в основата на разглежданата търговска стратегия.

20

Поради това наличието на евентуално антиконкурентно намерение е само едно от множеството фактически обстоятелства, които могат да бъдат взети под внимание при установяването на злоупотреба с господстващо положение.

21

Въпреки това Комисията изобщо не е длъжна с оглед на прилагането на член 82 ЕО да доказва съществуването на подобно намерение от страна на предприятието с господстващо положение.

22

Във връзка с това Общият съд правилно подчертава в точка 36 от обжалваното съдебно решение, че е напълно естествено спорното решение да се съсредоточи предимно върху антиконкурентното поведение на жалбоподателите, щом като Комисията е оправомощена да установи дали е налице именно такова поведение. Всъщност, дори да се установи наличие на намерение за осъществяване на конкуренция, основана на предимствата, това не би могло да докаже отсъствието на злоупотреба.

23

Наред с това в точка 38 от същото съдебно решение Общият съд припомня, без да допуска грешка при прилагане на правото, както личи и от точка 20 от настоящото съдебно решение, че понятието за злоупотреба с господстващо положение е обективно.

24

Ето защо Общият съд приема в точка 39 от обжалваното съдебно решение, че в съображения 97 и сл. от спорното решение Комисията е установила, че практиките на жалбоподателите, разгледани в техния контекст и заедно с редица други елементи, включително техните вътрешни документи, са в състояние да отстранят конкурентите. Също така Общият съд правилно уточнява в същата точка от обжалваното съдебно решение, че Комисията съвсем не се е основала изключително на намерението или на стратегията на жалбоподателите, за да обоснове заключението си, че е налице нарушение на правото на конкуренцията. Всъщност от съображение 284, което е част от раздела на спорното решение, посветен на преценката на Комисията, както и от конкретния анализ на разглежданите практики в съображение 286 и сл. от това решение е видно, че тя е подчертала обективния характер на установеното от нея нарушение на член 102 ДФЕС.

25

Освен това, що се отнася до довода, че при анализа на търговската стратегия на жалбоподателите Общият съд не е преценил правилно определени документи от кореспонденцията в рамките на групата Tomra, трябва да се посочи, че съгласно постоянната съдебна практика от член 256 ДФЕС и член 58, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз следва, че единствено Общият съд е компетентен, от една страна, да установява фактите, освен в случаите, когато неточността на фактическите му констатации следва от представените пред него материали по делото, и от друга страна, да преценява тези факти. Когато Общият съд е установил или преценил фактите, на основание член 256 ДФЕС Съдът е компетентен да упражнява контрол върху правната квалификация на тези факти и правните последици, които Общият съд е извел от тях (вж. Решение от 3 септември 2009 г. по дело Moser Baer India/Съвет, C-535/06 P, Сборник, стр. I-7051, точка 31 и цитираната съдебна практика).

26

Така Съдът не е компетентен да установява фактите, нито по принцип да проверява доказателствата, които Общият съд е приел в подкрепа на тези факти. Всъщност, щом като тези доказателства са били редовно събрани и общите принципи на правото, както и приложимите процесуални правила относно доказателствената тежест и събирането на доказателствата са били спазени, само Общият съд може да преценява значението, което трябва да бъде дадено на доказателствата, които са му били представени. Следователно, освен в случай на изопачаване на посочените доказателства, тази преценка не представлява правен въпрос, който в това си качество подлежи на контрол от Съда (вж. Решение по дело Moser Baer India/Съвет, посочено по-горе, точка 32 и цитираната съдебна практика).

27

Освен това изопачаването трябва ясно да личи от доказателствата по делото, без да е необходимо да се прибягва до нова преценка на фактическите обстоятелства и на доказателствените средства (вж. Решение по дело Moser Baer India/Съвет, посочено по-горе, точка 33 и цитираната съдебна практика).

28

Жалбоподателите обаче не твърдят пред Съда подобно изопачаване на доказателствата.

29

Поради това първото правно основание трябва да се отхвърли.

30

Tomra и др. твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото и не е мотивирал достатъчно отхвърлянето на това правно основание, доколкото е приел, че разглежданите споразумения са се отнасяли до достатъчен дял от общото търсене, за да могат да ограничат конкуренцията.

31

Tomra и др. считат, че в това отношение съображенията на Общия съд са основани на понятия като „значителен“ дял, „съвсем немалък“ дял или „силно увеличаване“ на търсенето. Поради това, доколкото използвал тези двусмислени понятия, Общият съд не мотивирал в достатъчна степен своето решение.

32

Tomra и др. подчертават, че Общият съд не посочва подходящ критерий, чрез който да се определи дали разглежданите практики се прилагат спрямо дял от пазара, достатъчен за действителното му затваряне за конкуренцията. Единственият споменат в обжалваното съдебно решение критерий, свързан със способността да се отстрани всяка конкуренция, следвал от посоченото на Общия съд, че конкурентите на жалбоподателите трябва да могат да се конкурират на целия пазар. Съображението на Общия съд, че всяко споразумение за предоставяне на изключителни права е от естество автоматично да затвори разглеждания пазар за конкуренцията, представлявало грешка при прилагане на правото.

33

Tomra и др. допълват, че Комисията е трябвало да приложи критерия за „минималната рентабилност“ или всеки друг подходящ метод, който позволява да се определи дали разглежданите споразумения са могли да затворят дадения пазар за конкуренцията.

34

Според Комисията не може да има съмнение, че практиките на жалбоподателите са покривали доста значителен дял от разглеждания пазар. Всъщност самите те признавали, че за петте години и на петте разглеждани заедно пазара тези практики обвързвали средно около 39 % от търсенето.

35

Комисията посочва, че последиците от разглежданите споразумения са се изразявали най-често в значимо стимулиращо въздействие върху клиентите на групата Tomra при избора им на доставки.

36

Накрая Комисията твърди, че използването на понятия като „значителен“ дял било обосновано до голяма степен от съответните релевантни обстоятелства. В действителност мотивите, които Общият съд следва да изложи, трябвало да са близки до разглеждания акт, което в случая било направено.

37

Второто правно основание се отнася по същество до обосноваността на изводите на Общия съд за дела от разглеждания пазар, който споразуменията е трябвало да покриват, за да се установи дали са могли да затворят пазара за конкуренцията.

38

Що се отнася до равнището на господство на дадено предприятие върху определен пазар във връзка с установяването на злоупотреба от негова страна, от точка 79 от посоченото по-горе Решение по дело TeliaSonera Sverige следва, че разглежданото в член 102 ДФЕС господстващо положение се отнася до състояние на икономическа мощ, притежавана от предприятието, което му позволява да препятства поддържането на ефективна конкуренция на разглеждания пазар, като му дава възможност в значителна степен да действа независимо спрямо своите конкуренти и клиенти.

39

Освен това от точки 80 и 81 от посоченото съдебно решение следва, че тази разпоредба не въвежда никакво разграничение, нито степенуване в понятието за господстващо положение. Щом едно предприятие разполага с икономическа мощ, каквато се изисква от член 102 ДФЕС, за да се установи, че то има господстващо положение на определен пазар, поведението му трябва да се преценява с оглед на тази разпоредба. Въпреки това степента на господство на пазара по принцип оказва влияние по-скоро върху обхвата на последиците от поведението на въпросното предприятие, отколкото върху наличието на злоупотреба като такава.

40

Безспорно, видно от точка 239 от обжалваното съдебно решение, Комисията не е въвела определен праг, отвъд който практиките на групата Tomra са могли да отстранят нейните конкуренти от разглеждания пазар.

41

Въпреки това в точка 240 от обжалваното съдебно решение Общият съд основателно потвърждава становището на Комисията, че със затварянето на значителен дял от пазара групата Tomra е ограничила достъпа на един или повече конкуренти и следователно е намалила съществуващата на пазара като цяло конкурентна активност.

42

В действителност, както посочва Общият съд в точка 241 от обжалваното съдебно решение, затварянето на съществен дял от пазара от предприятие с господстващо положение не може да бъде оправдано с доказването на това, че възможният за овладяване пазарен дял продължава да бъде достатъчен, за да се отстъпи място на ограничен брой конкуренти. От една страна, клиентите, които попадат в затворения дял, би следвало да могат да се възползват от цялата възможна конкуренция на пазара и конкурентите би трябвало да могат да се конкурират според своите предимства на целия пазар, а не само на част от него. От друга страна, предприятието в господстващо положение не следва да определя колко на брой рентабилни конкуренти е допустимо да го конкурират във все още възможния да бъде завладян дял от търсенето.

43

Освен това в точка 242 от обжалваното съдебно решение Общият съд уточнява, че единствено анализирането на конкретните обстоятелства, както това е направила Комисията в спорното решение, е в състояние да установи дали практиките на едно предприятие с господстващо положение могат да премахнат конкуренцията. Би било обаче изкуствено да се определя предварително какъв е обвързаният пазарен дял, отвъд който практиките на предприятие с господстващо положение могат да доведат до отстраняване на конкурентите.

44

Ето защо въз основа на този анализ на конкретните обстоятелства Общият съд е приел в точка 243 от обжалваното съдебно решение, че значителен дял (две пети) от общото търсене през разглеждания период в съответните държави е бил отнет от конкурентите.

45

Следва да се приеме, че с този извод Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото.

46

Що се отнася до доводите на жалбоподателите, че Комисията е трябвало да приложи критерия за „минималната рентабилност“, достатъчно е да се посочи, от една страна, че според основателното становище на Общия съд въвеждането на определен праг за затваряне на пазара, отвъд който разглежданите практики следва да се считат за злоупотреба, не е необходимо с оглед на прилагането на член 102 ДФЕС, и че от друга страна, предвид направените в точка 243 от обжалваното съдебно решение изводи в случая така или иначе е било надлежно доказано, че посредством разглежданите практики пазарът е бил затворен за конкуренцията.

47

Накрая, във връзка с доводите на жалбоподателите, изведени от непълнота на мотивите на Общия съд относно общото търсене, което разглежданите споразумения е трябвало да покриват, за да могат да се считат за злоупотреба, необходимо е да се напомни, че задължението за мотивиране не изисква от Общия съд да излага изчерпателно и да посочва поединично всички представени от страните по спора съображения и че следователно мотивите могат да бъдат имплицитни, при условие че дават възможност на заинтересованите лица да се запознаят с причините, поради които Общият съд не е приел доводите им, а на Съда — да разполага с достатъчно данни, за да упражни своя контрол (вж. по-специално Решение от 16 юли 2009 г. по дело Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Комисия, C-385/07 P, Сборник, стр. I-6155, точка 114 и цитираната съдебна практика).

48

Поради това от всички изложени дотук съображения, и преди всичко от констатацията в точка 46 от настоящото решение, че не е било необходимо да се въвежда определен праг за затваряне на пазара, следва, че Общият съд е изпълнил своето задължение за мотивиране при отхвърлянето на посочените по-горе доводи на жалбоподателите.

49

Следователно при тези условия второто правно основание трябва да се отхвърли изцяло.

50

Tomra и др. твърдят, че Общият съд е допуснал процесуално нарушение, като е изопачил представените доводи относно отстъпките със задна дата. Освен това обжалваното съдебно решение било опорочено поради грешка при прилагане на правото, тъй като Комисията не успяла да докаже, че отстъпките със задна дата водят до цени, които не покриват разходите.

51

Tomra и др. посочват, че Комисията не е разгледала съответните разходи, за да установи равнището, под което прилаганите от жалбоподателите цени биха имали за резултат отстраняването на конкуренти. Сравняването на цените и разходите обаче било от съществено значение, за да се определи дали отстъпките със задна дата ограничават конкуренцията.

52

Жалбоподателите се позовават и на известието на Комисията, озаглавено „Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 [ЕО] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение“ (ОВ C 45, 2009 г., стр. 7, наричани по-нататък „Насоките“), като отбелязват, че в него е предвидено именно такова сравняване, когато възможната злоупотреба би била резултат от цените, прилагани от предприятието с господстващо положение.

53

Tomra и др. уточняват, че и Общият съд не е проучил дали прилаганите от жалбоподателите цени са по-ниски от себестойността. В частност Общият съд не взел предвид довода, съгласно който, за да докаже, че отстъпките могат да доведат до отстраняване на конкуренти, Комисията е трябвало да установи, че цените са толкова ниски, че слизат под размера на себестойността.

54

Според Комисията третото правно основание е недопустимо, тъй като не е било надлежно изложено в производството пред Общия съд.

55

По същество Комисията счита, че това правно основание е неотносимо и във всички случаи неоснователно.

56

Според Комисията, дори жалбоподателите да имат основание да твърдят, че въпросът за „отрицателните цени“ не е основен в изложената от тях в първоинстанционното производство аргументация, което в случая не е така, то в производството по обжалване те не оспорват извода на Общия съд, че въпросът дали конкурентите са били принуждавани да предлагат „отрицателни цени“ не е бил решаващ за констатацията, че прилаганата от групата Tomra схема за отстъпки със задна дата е представлявала злоупотреба.

57

Комисията припомня, че спорните отстъпки са били прилагани общо по отношение на количества, представляващи всички или голям дял от нуждите на всеки клиент за даден референтен период.

58

Според Комисията жалбоподателите правят неправилен прочит на спорното решение, като предполагат, че доказването на наличие на „отрицателни цени“ е предварително условие, за да се установи, че схемите за търговска лоялност представляват злоупотреба.

59

Най-напред следва да се подчертае, че третото правно основание се отнася конкретно до твърдяната липса в обжалваното съдебно решение на анализ на изложените от жалбоподателите в първоинстанционното производство доводи относно необходимостта от сравняване на прилаганите от тях цени с техните разходи.

60

Всъщност в обжалваното съдебно решение Общият съд се съсредоточил върху направения от Комисията анализ на прилаганите от групата Tomra цени в рамките на осъществяваните отстъпки и преди всичко върху това дали тези отстъпки са принуждавали конкурентите на групата да фактурират на нейните клиенти „отрицателни цени“.

61

В този смисъл жалбоподателите твърдят, първо, че Общият съд е допуснал процесуално нарушение при приемането на обжалваното съдебно решение, тъй като не е разгледал техните доводи за взаимовръзката между разходите на групата Tomra и нейните цени, и второ, че е допуснал грешка при прилагане на правото, тъй като при разглеждането на жалбата по същество не е изискал от Комисията при преценката дали отстъпките на жалбоподателите съставляват злоупотреба да вземе предвид значението на обстоятелството дали използваните цени са били по-ниски от техните дългосрочни средни пределни разходи.

62

По отношение на допустимостта на третото правно основание следва да се посочи най-напред, че то се отнася до преценката на Общия съд по третата част от изложените в първоинстанционното производство второ и четвърто правно основание, които Общият съд е обобщил в едно правно основание (вж. точка 198 от обжалваното съдебно решение). Тази част се отнася до твърденията, че Комисията се е основала на неточни и подвеждащи доказателства и хипотези, за да прецени годността на отстъпките със задна дата да отстраняват конкуренцията.

63

В това отношение в точки 247 и 248 от обжалваното съдебно решение Общият съд възпроизвежда изложените от жалбоподателите пред него доводи, така както са посочени в точки 102—131 от депозираната пред първата инстанция жалба.

64

От краткото изложение на тези доводи следва, че жалбоподателите са твърдели по-конкретно, че становището на Комисията относно отстъпките със задна дата се основава на съображението, че тези отстъпки са позволили на групата Tomra да прилага „отрицателни“ или „много ниски“ цени. От точка 105 от подадената пред първата инстанция жалба обаче следва, че Tomra и др. са упрекнали Комисията, че не е разгледала техните разходи. Всъщност те сочат, че в съображение 165 от спорното решение Комисията се е позовала на отстъпките, водещи до „много ниски, вероятно дори отрицателни цени“ [неофициален превод], но не е разгледала разходите на групата Tomra, за да установи равнището, под което тези цени биха довели до отстраняване на конкуренцията или биха се превърнали в хищнически.

65

С оглед на тези обстоятелства е важно да се констатира, че доводите по третото правно основание са били надлежно изложени пред Общия съд.

66

Следователно това правно основание трябва да се обяви за допустимо.

67

По съществото на правното основание следва да се посочи, че според Комисията отсъствието на съображения в обжалваното съдебно решение по доводите, свързани с това дали прилаганите от групата Tomra цени са били по-ниски от техните дългосрочни средни пределни разходи, изобщо не влияе на извода на Общия съд за основателност на направения от Комисията анализ по въпроса дали прилаганите от жалбоподателите отстъпки съставляват злоупотреба.

68

Основателно Общият съд посочва в точка 289 от обжалваното съдебно решение, че за да се докаже злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС, е достатъчно да се докаже, че злоупотребата на предприятието в господстващо положение би могла да ограничи конкуренцията или че съответното поведение поради своето естество или въздействие може да доведе до такъв резултат.

69

По отношение на предоставяните от предприятие с господстващо положение отстъпки за неговите клиенти Съдът е подчертавал, че те могат да се окажат в противоречие с член 102 ДФЕС дори да не попадат в някоя от хипотезите по параграф 2 от този член (вж. в този смисъл Решение по дело British Airways/Комисия, посочено по-горе, точка 58 и цитираната съдебна практика).

70

Във връзка със случаи, при които предприятие с господстващо положение използва схема за отстъпки, Съдът е приел, че това предприятие злоупотребява с положението си, ако без да обвързва купувачите с формално задължение, прилага едностранно или съгласно условията на сключени с тези купувачи споразумения система на отстъпки за лоялност, т.е. намаления, зависещи от условието клиентът да се снабдява от предприятието с господстващо положение за всички свои нужди или за по-голямата част от тях, независимо дали количеството на покупките е голямо или малко (вж. Решение от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche, 85/76, Recueil, стр. 461, точка 89 и Решение от 9 ноември 1983 г. по дело Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия, 322/81, Recueil, стр. 3461, точка 71).

71

В това отношение следва да се преценят всички обстоятелства, и по-специално критериите и условията за предоставяне на отстъпките, и да се изследва дали чрез предимство, което не почива на никаква обосноваваща го икономическа престация, с отстъпките се цели да се отнеме или да се ограничи възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване, да се препречи достъпът на конкурентите до пазара или да се укрепва господстващото положение, като се нарушава конкуренцията (вж. Решение по дело Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия, посочено по-горе, точка 73).

72

По отношение на настоящото дело от точка 213 от обжалваното съдебно решение следва, че дадена схема за отстъпки следва да се разглежда като противоречаща на член 102 ДФЕС, ако цели да препятства снабдяването на клиентите на предприятие с господстващо положение от конкурентни производители.

73

Противно на твърдението на жалбоподателите, фактурирането на „отрицателни цени“ към клиентите, тоест на цени, по-ниски от себестойността, не е предварително условие за установяването на злоупотреба при прилагането на схема за отстъпки със задна дата от страна на предприятие с господстващо положение.

74

Както Общият съд основателно посочва в точка 258 от обжалваното съдебно решение, третата част от посочените пред първата инстанция второ и четвърто правно основание е изведена от погрешна предпоставка. Всъщност обстоятелството, че схемите за отстъпки със задна дата са принуждавали конкурентите да прилагат отрицателни цени към ползващите отстъпките клиенти на жалбоподателите, не трябва да се възприема като едно от основните съображения в спорното решение, за да се докаже, че схемите за отстъпки със задна дата са могли да имат антиконкурентен резултат. Общият съд впрочем с право пояснява в точка 259 от обжалваното съдебно решение, че спорното решение се основава на поредица от други съображения, свързани с прилаганите от жалбоподателите отстъпки със задна дата, които водят до извода, че този вид практики са могли да отстранят конкурентите в нарушение на член 102 ДФЕС.

75

Във връзка с това Общият съд отбелязва по-специално, че съгласно спорното решение, на първо място, стимулът за клиентите да се снабдяват изцяло или почти изцяло от жалбоподателите е особено силен, когато прагове като прилаганите от последните са съчетани със схема, по силата на която печалбата от прехвърлянето на даващия право на отстъпка или на друг по-изгоден праг, според случая, се отразява върху всички покупки, осъществявани от клиента през разглеждания период, а не единствено върху обема на покупките, надхвърлящ този праг (точка 260 от обжалваното съдебно решение). На второ място, съчетанието на специфични за всеки клиент схеми за отстъпки с прагове, които са били установявани според неговите предполагаеми нужди и/или осъществените от него в миналото обеми на покупки, представлява значителен стимул за клиентите да се снабдяват с цялото или с почти цялото необходимо оборудване от жалбоподателите, а това води до изкуствено увеличаване на разходите за преминаване към друг доставчик дори за малък брой единици (точки 261 и 262 от обжалваното съдебно решение). На трето място, отстъпките със задна дата често са се прилагали спрямо някои от най-големите клиенти на групата Tomra с цел да се осигури тяхната лоялност (точка 263 от обжалваното съдебно решение). Накрая, жалбоподателите не са доказали, че поведението им е обективно оправдано или че то съществено е подобрявало ефективността, което да е надделявало над антиконкурентния резултат за потребителите (точка 264 от обжалваното съдебно решение).

76

По този начин, въз основа на всички изложени в точки 260—264 от обжалваното съдебно решение съображения, припомнени по-горе, Общият съд достига до извода, че третата част от посочените пред първата инстанция второ и четвърто правно основание е изведена от погрешна предпоставка поради доказателствената сила — по отношение на антиконкурентния характер на разглежданата система на отстъпки — на характеристиките на тази система, независимо от конкретното равнище на прилаганите цени.

77

Всъщност Общият съд продължава разсъжденията си и в точка 266 от обжалваното съдебно решение посочва, че в спорното решение Комисията, от една страна, изобщо не твърди, че схемите за отстъпки със задна дата са водели системно до определянето на отрицателни цени, а от друга страна, не поддържа и че установяването на подобно обстоятелство е предварително условие, за да се докаже злоупотребата при тези схеми за отстъпки.

78

В това отношение в точка 267 от обжалваното съдебно решение Общият съд пояснява, че механизмът за отстраняване на конкуренцията, какъвто представляват отстъпките със задна дата, не изисква и отказ от печалби от предприятието в господстващо положение, тъй като стойността на отстъпката се оказва разпределена върху голям брой продадени единици. С предоставянето със задна дата на отстъпката господстващото предприятие може да си осигури средна цена, далеч по-висока от себестойността, и висок среден марж на печалба. За клиента обаче схемата на отстъпка със задна дата води до това реалната цена на последно закупените преди надхвърлянето на определения праг единици да бъде много ниска поради засмукващото действие на схемата. Поради това Общият съд отхвърля като несъстоятелни твърденията на жалбоподателите за допуснати фактически грешки в спорното решение при анализа на прилаганите от тях ценови равнища.

79

Ето защо по същество Общият съд правилно приема в точки 269—271 от обжалваното съдебно решение, че системата на отстъпки за търговска лоялност се състои в способността на доставчика да отстрани своите конкуренти чрез привличане към себе си на оспорваната част от търсенето. Следователно при наличието на подобен търговски способ не е необходимо да се прави анализ на конкретното въздействие на отстъпките върху конкуренцията, като се има предвид, че за да се установи нарушение на член 102 ДФЕС е достатъчно да се докаже, че съответното поведение е възможно да има подобно въздействие, както бе припомнено в точка 68 от настоящото решение.

80

Наред с това, не би могло да е налице грешка при прилагане на правото в обжалваното съдебно решение поради твърдяната липса в него на анализ на изложените в първоинстанционното производство доводи на жалбоподателите относно необходимостта от сравняване на прилаганите от тях цени и разходите им — твърдение, което подкрепя както оплакването за допуснато процесуално нарушение, така и оплакването за грешка при прилагане на правото. Всъщност Комисията е установила наличието на злоупотреба с господстващо положение, основавайки се на другите съображения, възприети в точки 260—264 от обжалваното съдебно решение, а Общият съд правилно е приел, че този анализ е подходящ и достатъчен, за да се установи съществуването на подобна злоупотреба. Затова нито Комисията, нито Общият съд е трябвало да разглеждат въпроса дали прилаганите от групата Tomra цени са били по-ниски от техните дългосрочни средни пределни разходи, поради което това правно основание не може да бъде прието в настоящото производство по обжалване.

81

Доводът на жалбоподателите, че Насоките на Комисията (вж. точка 52 от настоящото решение) предвиждат изготвянето на сравнителен анализ на цените и разходите, не може да обезсили направения извод. В действителност, както посочва генералният адвокат в точка 37 от своето заключение, публикуваните през 2009 г. Насоки са неотносими, когато се преценява законосъобразността на издадено през 2006 г. решение, каквото е спорното решение.

82

От изложените по-горе съображения следва, че третото правно основание трябва да бъде отхвърлено.

83

На първо място, Tomra и др. са на мнение, че Общият съд не е разгледал, нито е изложил достатъчно съображения по въпроса дали като цяло споразуменията, в които страните посочват жалбоподателите като „предпочитан доставчик, основен или първи доставчик“ и които Комисията счита за споразумения за предоставяне на изключителни права, действително са били предназначени да осигурят на жалбоподателите статут на изключителен доставчик.

84

На второ място, Tomra и др. посочват, че Общият съд не е разгледал въпроса дали споразуменията, в които няма формално задължение за предоставянето на изключителни права, съдържат други стимули за клиентите на жалбоподателите да се снабдяват само от тях.

85

Комисията твърди, че четвъртото правно основание е недопустимо, тъй като чрез него се оспорва направената от Общия съд преценка на фактите. Всъщност това основание за обжалване се ограничавало само до оспорването на направен от Общия съд извод, съгласно който споразуменията, които определят жалбоподателите като „предпочитан доставчик, основен или първи доставчик“, предполагат поемането на задължение за изключителност. Въпросът за това дали заинтересованите лица са възприемали споразуменията като подобно задължение бил фактически въпрос, който следвало да се разреши въз основа на наличните доказателства, а не съобразно уреждащите тези споразумения разпоредби от националното право.

86

Комисията подчертава, че Общият съд е проучил и въпроса дали разглежданите споразумения съдържат други стимулиращи механизми за осигуряване на изключително снабдяване от групата Tomra. Освен това ставало дума за ново оплакване, каквото не е допустимо на етапа на обжалване.

87

Накрая Комисията твърди, че четвъртото правно основание не отговаря на изискванията на член 38, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Съда. Всъщност единственото място в жалбата, в което жалбоподателите споменават споразуменията, които определят Tomra и др. като „предпочитан доставчик, основен или първи доставчик“, било в бележка под линия, в която само се изброявали ограничен брой споразумения без каквото и да е обяснение. Такова посочване обаче не можело да представлява надлежно мотивирано правно основание по смисъла на посочената по-горе разпоредба от Процедурния правилник.

88

С четвъртото правно основание жалбоподателите оспорват, от една страна, извода на Общия съд, че разглежданите споразумения, които определят жалбоподателите като „предпочитан доставчик, основен или първи доставчик“, се отнасят действително до предоставянето на изключителност при снабдяването, и от друга страна, възразяват срещу това, че Общият съд не е разгледал въпроса доколко споразуменията, които не съдържат формално задължение за предоставяне на изключителни права, съдържат друг вид механизми, каквито са поемането на ангажименти за количество или отстъпките, стимулиращи клиентите на групата Tomra да се снабдяват от нея.

89

В това отношение следва да се посочи, че правното основание се отнася до преценката на Общия съд за особените характеристики на договорните отношения между жалбоподателите и техните клиенти. В спорното решение Комисията е разгледала тези характеристики, като е взела предвид голям брой свързани с посочените отношения фактически обстоятелства.

90

В точка 57 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че въз основа на доказателствата, с които разполага, Комисията е квалифицирала в спорното решение сключените от жалбоподателите споразумения като споразумения с „предпочитан доставчик“ или предоставящи „изключителни права“ и че тези споразумения са били възприемани като такива, независимо от особеностите на тяхната изпълнимост според националното право.

91

В този контекст в точки 58—66, както и в точки 88—197 от обжалваното съдебно решение Общият съд като пример дава множество оценки за търговските отношения на групата Tomra и нейните клиенти. По този начин Общият съд анализира задълбочено изложените от жалбоподателите доводи, свързани с условията на тези отношения, като едновременно с това посочва, че те не могат да окажат влияние на дадената от Комисията квалификация на тези отношения.

92

Поради това, както подчертава и генералният адвокат в точка 60 от своето заключение, съвкупността от тези оценки се отнася до последиците от практиките на групата Tomra и до представените в тази връзка пред Общия съд доказателства, в частност за механизмите за стимулиране на различните клиенти да се снабдяват изключително от жалбоподателите.

93

Следователно доводите на жалбоподателите по този въпрос целят да оспорят направената от Общия съд преценка на фактите.

94

Единствено Общият съд обаче е компетентен, от една страна, да установява фактите, освен в случаите, когато неточността на фактическите му констатации следва от представените пред него доказателства по делото, и от друга страна, да преценява тези факти. Следователно, освен в случай на изопачаване на доказателствата, които са му били представени, преценката на фактите не представлява правен въпрос, който в това си качество подлежи на контрол от Съда в рамките на производство по обжалване (вж. Решение от 21 юни 2001 г. по дело Moccia Irme и др./Комисия, C-280/99 P-C-282/99 P, Recueil, стр. I-4717, точка 78, както и Решение от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123, точки 48 и 49).

95

Следва да се добави, че жалбоподателите не твърдят да е налице изопачаване на фактите при преценката им от Общия съд.

96

От посоченото по-горе следва също така, че противно на твърдението на жалбоподателите, Общият съд е разгледал подробно въпроса дали споразуменията съдържат стимули за изключително снабдяване от групата Tomra, поради което мотивите на обжалваното съдебно решение по този въпрос не са непълни.

97

Накрая, що се отнася до довода, че Общият съд е трябвало да разгледа и други фактори, създаващи стимули за клиентите на жалбоподателите, то следва да се посочи, както отбелязва генералният адвокат в точки 71 и 72 от своето заключение, че в представените пред Общия съд становища не е било поискано той да разглежда този довод.

98

Следователно трябва да се приеме, че посоченият довод представлява ново правно основание.

99

Съгласно съдебната практика обаче да се позволи на страна да изтъкне за първи път пред Съда правно основание, на което не се е позовала пред Общия съд, би означавало да ѝ се позволи да сезира Съда, чиито правомощия в сферата на обжалването са ограничени, със спор с обхват, по-широк от този, който е бил разгледан от Общия съд. В рамките на обжалването правомощията на Съда всъщност се свеждат до преценка на правното решение, дадено във връзка с изложените пред Общия съд правни основания (вж. Решение от 1 юни 1994 г. по дело Комисия/Brazzelli Lualdi и др., C-136/92 P, Recueil, стр. I-1981, точка 59).

100

Следователно четвъртото правно основание трябва да се отхвърли като недопустимо.

101

Tomra и др. твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е наложил на жалбоподателите глоба, значително по-висока от наложената на други предприятия в сходно положение.

102

Комисията счита, че изложеният от жалбоподателите довод е лишен от правно основание. По-ранната практика на Комисията при вземане на решения не можела сама по себе си да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията.

103

Според Комисията твърдяното нарушение на жалбоподателите е ясно установено и е било извършено умишлено. Поради това според нея не са налице обстоятелства, обуславящи намаляване на глобата. Освен това основният размер на глобата, който в случая е определен на 16 милиона евро, попадал в средната част на предвидения за тежките нарушения диапазон.

104

Следва да се припомни, че Съдът многократно е постановявал, че по-ранната практика на Комисията не служи за правна уредба, която да е приложима спрямо глобите в областта на правото на конкуренцията, и че решенията по други преписки имат само ориентировъчна стойност за преценката дали е налице дискриминация (вж. Решение от 21 септември 2006 г. по дело JCB Service/Комисия, C-167/04 P, Recueil, стр. I-8935, точка 205, както и Решение от 24 септември 2009 г. по дело Erste Group Bank и др./Комисия, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P и C-137/07 P, Сборник, стр. I-8681, точка 233).

105

В този смисъл фактът, че Комисията е прилагала в миналото глоби с определен размер за определени видове нарушения, не може да я лиши от възможността да повиши този размер, когато увеличаването на санкциите се счита за необходимо, за да се осигури прилагането на политиката на Съюза в областта на конкуренцията, която е уредена единствено в Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (OВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) (вж. в този смисъл Решение от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P и C-213/02 P, Recueil, стр. I-5425, точка 227).

106

Във връзка с това Съдът подчертава, че прилагането на посочената политика изисква Комисията да може да адаптира равнището на глобите с оглед на повелителните изисквания на политиката в тази област (вж. Решение от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, 100/80-103/80, Recueil, стр. 1825, точка 109).

107

Следва да се добави, че е необходимо тежестта на нарушенията да се определя предвид множество фактори, каквито са обстоятелствата по конкретното дело, неговият контекст и възпиращото действие на глобите, без да е налице обвързващ или изчерпателен списък на задължителните критерии, които трябва да се вземат предвид (вж. Решение от 17 юли 1997 г. по дело Ferriere Nord/Комисия, C-219/95 P, Recueil, стр. I-4411, точка 33).

108

Следователно Общият съд правилно е отхвърлил в точка 314 от обжалваното съдебно решение довода на жалбоподателите, изведен от сравняването на глобата, наложена на групата Tomra, с наложените в други решения на Комисията санкции в областта на конкуренцията.

109

При тези условия Общият съд не е нарушил принципа на равно третиране, когато е преценил размера на наложената глоба.

110

Следователно петото правно основание, изтъкнато от жалбоподателите в подкрепа на жалбата, не може да се приеме.

111

По всички изложени по-горе съображения жалбата трябва да бъде отхвърлена изцяло.

112

Съгласно член 69, параграф 2 от Процедурния правилник, приложим към производството по обжалване по силата на член 118 от същия, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като са загубили делото, жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски в съответствие с искането на Комисията.

По изложените съображения Съдът (трети състав) реши: