1. Сближаване на законодателствата — Процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги — Директива 2004/18 — Обществена поръчка за услуги — Концесия за услуги — Критерии за разграничаване
(член 1, параграф 2, букви а) и г) и параграф 4 от Директива 2004/18 на Европейския парламент и на Съвета)
2. Сближаване на законодателствата — Процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги — Директива 2004/18 — Концесия за услуги — Понятие
(членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС; член 1, параграф 2, буква г) и параграф 4 от Директива 2004/18 на Европейския парламент и на Съвета)
1. От сравнението между дефинициите за обществена поръчка за услуги и концесия за услуги, дадени съответно в член 1, параграф 2, букви а) и г) и параграф 4 от Директива 2004/18 относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, следва, че разликата между обществена поръчка за услуги и концесия за услуги се състои в насрещната престация за предоставянето на услуги. Поръчката за услуги съдържа насрещна престация, която, макар да не е единствена, се изплаща пряко от възлагащия орган на доставчика на услуги, докато в случая на концесия за услуги насрещната престация за предоставянето на услуги се състои в правото да се експлоатира услугата — или само по себе си, или придружено с плащане.
В случая на договор относно услуги обстоятелството, че съдоговорителят не получава възнаграждение пряко от възлагащия орган, а има право да получава възнаграждение от трети лица, отговаря на изискването за насрещна престация, предвидено в член 1, параграф 4 от Директива 2004/18. Макар при това положение начинът на възнаграждение да е един от определящите елементи за квалификацията на концесия за услуги, последната предполага концесионерът да поеме риска, свързан с експлоатацията на съответните услуги, и че липсата на прехвърляне към доставчика на риска, свързан с предоставянето на услуга, показва, че съответната операция представлява поръчка за услуги, а не концесия за услуги. За да може да се приеме, че е налице концесия за услуги, следва да се провери дали уговореният начин на възнаграждение се изразява в правото на доставчика да експлоатира една услуга и предполага последният да поеме риска, свързан с експлоатацията на въпросната услуга. Този риск наистина може от самото начало да е много ограничен; квалификацията като концесия за услуги обаче изисква възлагащият орган да прехвърли на концесионера изцяло или поне значителна част от риска, който понася.
(вж. точки 24—26 и 29)
2. Член 1, параграф 2, буква г) и параграф 4 от Директива 2004/18 относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкува в смисъл, че когато възнаграждението на избрания икономически оператор се изплаща изцяло от лица, различни от възлагащия орган, който е сключил договора за услуги за спешна помощ, и когато този икономически оператор понася експлоатационен риск, макар и много ограничен, по-специално поради факта че размерът на таксите за ползване на съответните услуги зависи от резултата от преговорите, провеждани за всяка година с трети лица, както и че няма гаранция за пълно покриване на разходите, направени в рамките на съответстващо на принципите на националното право управление на дейностите, посоченият договор следва да се квалифицира като „концесия за услуги“ по смисъла член 1, параграф 4 от тази директива.
Фактът, че размерът на таксите за ползване не е определен едностранно от доставчика на услуги за спешна помощ, а чрез споразумение със социалноосигурителните институции, които самите имат качеството на възлагащ орган, и че тези такси не се плащат пряко от ползвателите на услугите на избрания доставчик, а чрез централно разплащателно ведомство, което отговаря за събирането и за прехвърлянето на тези такси под формата на редовни преводи, е без значение за тази констатация. Всъщност това не променя факта, че всички възнаграждения на доставчика на услуги идват от лица, различни от възлагащия орган, с който е сключил договора.
В това отношение, макар съгласно действащото право на Съюза договорите за концесия на услуги да не са уредени от нито една от директивите, с които законодателят на Съюза регламентира материята на обществените поръчки, публичните органи, сключващи такива договори, са длъжни да спазват основните правила на Договора за функционирането на Европейския съюз, по-конкретно членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност, в случай че съответният договор е свързан със сигурен трансграничен интерес — което запитващата юрисдикция трябва да провери.
(вж. точки 28, 48 и 49 и диспозитива)