ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА J. KOKOTT
представено на 29 април 2010 година(1)
Дело C‑550/07 P
Akzo Nobel Chemicals Ltd и др.
срещу
Европейска комисия
„Обжалване — Конкуренция — Административно производство — Правомощия на Комисията за извършване на проверка — Документи, които са копирани в хода на проверка и впоследствие са включени в преписката — Защита на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти („legal professional privilege“) — Размяна на съобщения в рамките на групата с юрист на дружество от групата — Адвокат, назначен в предприятие — Член 14 от Регламент (ЕИО) № 17 — Регламент (ЕО) № 1/2003“
I – Въведение
1. Разпростира ли се гарантираната като основно право в законодателството на Европейския съюз защита на размяната на съобщения между адвокат и неговите клиенти (т.нар. поверителност на съобщенията между адвокати и клиенти(2)) и върху вътрешната размяна на мнения и информация между управлението на едно дружество и назначения в това дружество адвокат(3)? Това е по съществото си въпросът, за чието изясняване Съдът е сезиран в настоящото производство по обжалване(4). Той има голямо практическо значение за бъдещото прилагане и изпълнение на европейското право на конкуренция и не е загубил нищо от своята значимост и след модернизирането чрез Регламент (ЕО) № 1/2003 на процесуалното право в областта на картелите(5).
2. В основата на този случай стои претърсване на сграда (т.нар. проверка), което Европейската комисия в качеството си на орган за защита на конкуренцията е извършила през февруари 2003 г. в Обединеното кралство в офисите на Akzo Nobel Chemicals Ltd. (Akzo) и Akcros Chemicals Ltd. (Akcros)(6). Тогава служителите на Комисията изземват фотокопия от няколко документа, които обаче според представителите на Akzo и Akcros не подлежат на изземване, тъй като по тяхно мнение попадат под защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти.
3. Във връзка с това възниква съдебен спор между двете засегнати дружества и Комисията. Akzo и Akcros подават жалба пред Първоинстанционния съд (понастоящем Общ съд), от една страна, срещу разпореждането на Комисията за проверка, и от друга, срещу решението ѝ да включи в преписката няколко спорни документа. С Решение от 17 септември 2007 г.(7) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“) Общият съд отхвърля първата жалба като недопустима, а втората — като неоснователна.
4. Настоящото производство по обжалване засяга само и изключително въпроса дали Общият съд правилно е отхвърлил втората жалба като неоснователна. На този етап на производството интересът се фокусира само върху два от спорните документа. При тях става дума за разпечатки от писма, разменени по електронна поща, между генералния директор на Akcros и служител от правния отдел на Akzo, който същевременно е адвокат, вписан в нидерландската адвокатска колегия.
II – Правна уредба
5. Правната уредба на това дело се намира в Регламент № 17(8), член 14 от който гласи следното:
„1. За изпълнение на възложените ѝ в член [105 ДФЕС] и в разпоредбите, приети въз основа на член [103 ДФЕС] задачи Комисията може да извършва всички необходими проверки на предприятия и на сдружения на предприятия.
За тази цел длъжностните лица, упълномощени от Комисията да извършат проверка, разполагат със следните правомощия:
a) да проверяват книгите и другите документи, свързани със стопанската дейност;
б) да вземат или получават копия или извлечения от тези книги или документи;
в) да изискват устни пояснения на място;
г) да влизат във всички помещения, имоти и транспортни средства на предприятията.
2. Длъжностните лица, упълномощени от Комисията да извършат проверка, упражняват своите правомощия след представяне на писмено пълномощно […].
3. Предприятията и сдруженията на предприятия са длъжни да се подчинят на проверките, разпоредени с решение на Комисията. В решението се посочват предметът и целта на проверката […].
[…]“ [неофициален превод]
6. Регламент № 1/2003, с който се модернизира европейското процесуално право в областта на картелите и се заменя Регламент № 17, не е приложим във времеви аспект по отношение на настоящото дело, тъй като фактите в основата на спора са настъпили преди 1 май 2004 г.(9)
III – Обстоятелства, предхождащи спора
А – Извършените от Комисията проверки и техните административни последици
7. Както показват фактическите констатации на Общия съд(10), в основата на този спор е производство по разследване, провеждано от Европейската комисия в качеството ѝ на орган за защита на конкуренцията. В началото на 2003 г. с решение(11) съгласно член 14, параграф 3 от Регламент № 17 Комисията разпорежда извършването на проверки при Akzo и Akcros, както и при дъщерните им дружества, с оглед осигуряване на доказателства за евентуални антиконкурентни практики (наричано по-нататък „решение, с което е разпоредена проверката“). Решението задължава засегнатите дружества да се подчинят на тези проверки.
8. На 12 и 13 февруари 2003 г. длъжностни лица от Комисията, подпомагани от представители на Office of Fair Trading (OFT)(12), правят проверка в помещенията на Akzo и Akcros, намиращи се в Eccles, Manchester (Обединеното кралство)(13). При проверката длъжностните лица от Комисията взимат копия от голям брой документи.
9. По време на тези действия представителите на Akzo и Akcros указват на длъжностните лица от Комисията, че някои документи би следвало да се ползват от защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. Тогава длъжностните лица от Комисията отговарят на представителите на Akzo и Akcros, че им е необходимо да прегледат бегло въпросните документи, за да могат да си изградят собствено мнение за защитата, от която тези документи евентуално трябва да се ползват. След дълъг спор и след като длъжностните лица от Комисията и от OFT припомнят на представителите на Akzo и Akcros последиците от създаването на спънки за извършването на проверката, се взима решение отговарящият за проверката да прегледа бегло въпросните документи в присъствието на представител на Akzo и Akcros.
10. При проверката на съответните документи възниква спор относно някои от тях, които Общият съд, позовавайки се на твърденията на Akzo и Akcros, класифицира в две категории документи („серия А“ и „серия Б“).
11. Серия А се състои от два документа. Първият от тези документи е написана на машина паметна записка на две страници с дата 16 февруари 2000 г., изготвена от генералния директор на Akcros Chemicals и адресирана до един от неговите началници. Според жалбоподателите тази паметна записка съдържа сведения, събрани от генералния директор по време на вътрешни разисквания с други служители. Тези сведения са събрани според твърденията им, за да се получи външно правно становище, в рамките на създадена от Akzo Nobel програма за привеждане в съответствие с правото на конкуренцията. Вторият от тези документи е втори екземпляр от паметната записка, върху който обаче има писмени бележки, които се отнасят до контакти с адвокат на Akzo и Akcros, споменаващи по-специално неговото име.
12. След като получават обясненията на жалбоподателите по повод на тези два първи документа, длъжностните лица от Комисията не са в състояние да вземат незабавно окончателно решение относно защитата, от която въпросните документи евентуално трябва да се ползват. Поради това те си правят копия от тях и ги поставят в запечатан плик, който отнасят след приключване на проверката.
13. Серия Б също включва няколко документа. От една страна, тя представлява съвкупност от ръкописни записки на генералния директор на Akcros Chemicals, за които жалбоподателите твърдят, че са написани по повод разисквания със служители и използвани с оглед на изготвянето на пишеща машина на паметната записка, представляваща серия А. От друга страна, става въпрос за две електронни писма, разменени между генералния директор на Akcros Chemicals и г–н S., координаторът на Akzo по въпросите на правото на конкуренцията. Последният е адвокат, вписан в нидерландската адвокатска колегия, който по време на разглежданите събития е член на правния отдел на групата Akzo и следователно е нает постоянно от това предприятие.
14. След като преглежда отново документите от серия Б и взима обяснения от Akzo и Akcros, отговарящата за проверката приема, че те със сигурност не са защитени от поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. Поради това тя прави по едно копие от тях и ги прилага към останалата част от преписката, без да ги отдели в запечатан плик.
15. На 17 февруари 2003 г. Akzo и Akcros изпращат в Комисията писмо, в което излагат причините, поради които документите от серия А и тези от серия Б според тях са защитени от поверителността. С писмо от 1 април 2003 г. Комисията уведомява съответните предприятия, че изложените в писмото им от 17 февруари 2003 г. доводи не позволяват да приеме, че посочените документи са обхванати от поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. Тя все пак дава възможност на Akzo и Akcros да представят възражения във връзка с тези предварителни изводи в срок от две седмици, след изтичането на който тя смята да вземе окончателно решение.
16. С Решение от 8 май 2003 г.(14) Комисията отхвърля искането за защита на поверителността на спорните документи въз основа на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти (наричано по-нататък „решение за отхвърляне“). В член 1 от това решение Комисията отхвърля искането на Akzo и Akcros документите от серия А и от серия Б да им бъдат върнати и Комисията да потвърди унищожаването на всички копия от тези документи, държани от нея. В член 2 от него Комисията заявява намерението си да отвори запечатания плик, съдържащ документите от серия А, и да ги приложи към преписката. Комисията уточнява все пак, че тя няма да пристъпи към тези действия преди изтичането на срока за обжалване на това решение.
Б – Съдебното производство
1. Производството пред Общия съд
17. Akzo и Akcros подават съвместно пред Общия съд две жалби за отмяна, едната от които е срещу решението за извършване на проверка(15) (дело Т‑125/03), а другата е срещу решението за отхвърляне(16) (дело Т‑253/03). С оглед и на двете решения те искат също така провеждането на обезпечително производство по силата на членове 242 ЕО и 243 ЕО (понастоящем членове 278 ДФЕС и 279 ДФЕС) (дела Т‑125/03 и Т‑253/03).
18. На 8 септември 2003 г. в рамките на обезпечителното производство по тези дела и по искане на председателя на Общия съд Комисията предава на председателя в запечатан плик копие от документите от серия Б, както и запечатания плик, съдържащ документите от серия А.
19. На 30 октомври 2003 г. председателят на Общия съд отхвърля искането за провеждане на обезпечително производство по дело T‑125/03 R и частично уважава искането за провеждане на обезпечително производство по дело T‑253/03 R(17). Така изпълнението на разпоредбите на решението за отхвърляне от 8 май 2003 г., с което Комисията решава да отвори запечатания плик, съдържащ документите от серия А, е спряно. Също така председателят на Общия съд разпорежда тези документи да се съхраняват в секретариата на Общия съд, докато Общият съд се произнесе по главното производство. Освен това председателят на Общия съд взима предвид изявлението на Комисията, според което тя няма да позволи на трети лица да имат достъп до документите от серия Б до постановяване на решение по главното производство по дело T‑253/03.
20. След жалба от страна на Комисията с Определение от 27 септември 2004 г.(18) председателят на Съда отменя определението на председателя на Общия съд от 30 октомври 2003 г., постановено в обезпечителното производство, доколкото с него е спряно изпълнението на решението за отхвърляне от 8 май 2003 г. и е решено документите от серия А да се съхраняват в секретариата на Общия съд. Изявлението на Комисията, според което тя няма да позволи трети лица да имат достъп до документите от серия А до постановяване на решение по главното производство по дело T‑253/03, все пак е взето предвид.
21. Впоследствие с писмо от 15 октомври 2004 г. секретариатът на Общия съд връща на Комисията запечатания плик, който съдържа документите от серия A.
22. На 17 септември 2007 г. в рамките на главното производство Общият съд постановява обжалваното съдебно решение, с което отхвърля като недопустима жалбата на жалбоподателите Akzo и Akcros за отмяна на решението за извършване на проверка (дело Т‑125/03) и като неоснователна жалбата за отмяна на решението за отхвърляне (дело Т‑253/03).
2. Производството по обжалване на обжалваното съдебно решение
23. На 30 ноември 2007 г.(19) Akzo и Akcros подават съвместно жалба срещу решението от 17 септември 2007 г. Предмет на жалбата е единствено въпросът дали двете електронни писма, разменени между г‑н S. и генералния директор на Akcros, попадат под защитата на поверителността на съобщенията, или не. Жалбоподателите искат от Съда
– да отмени обжалваното съдебно решение в частта му, в която е отхвърлено искането за защита на тайната на съобщенията с юрисконсулта на Akzo,
– да отмени решението за отхвърляне от 8 май 2003 г., в частта му, която се отнася до отказа да се възстанови електронната кореспонденция с юрисконсулта на Akzo,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски по обжалването, както и тези във връзка с производството пред Общия съд, доколкото се отнасят до посоченото в настоящата жалба правно основание.
24. От своя страна Комисията иска от Съда
– да отхвърли жалбата, и
– да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
25. Първоначално страните представят на Съда писмените си становища по жалбата, а впоследствие, на 9 февруари 2010 г., се провежда и съдебното заседание.
3. Други участници в производството на първа инстанция и нови встъпили страни
26. В подкрепа на исканията на Akzo и Akcros Общият съд допуска във фазата на първоинстанционното производство по дело T‑125/03 и по дело T‑253/03 да встъпят следните сдружения(20): Conseil des barreaux européens (CCBE, Съвет на европейските адвокатски колегии), Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (ARNOVA, Нидерланска адвокатска колегия), European Company Lawyers Association (ECLA, Европейско сдружение на юрисконсултите), American Corporate Counsel Association – European Chapter (ACCА, Американско сдружение на юрисконсулта — европейски отдел) и International Bar Association (IBA, Международно сдружение на адвокатските колегии). Тези сдружения участват вече като други страни по делото и в настоящото производство по обжалване в подкрепа на Akzo и Akcros.
27. Освен това съгласно член 40, първа алинея от Статута и член 93, параграф 1 във връзка с член 123 от Процедурния правилник на Съда в подкрепа на исканията на Akzo и Akcros председателят на Съда допуска да встъпят следните държави членки(21): Ирландия, Кралство Нидерландия и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия.
28. От друга страна, председателят на Съда отхвърля исканията на следните сдружения да встъпят в производството по обжалване в подкрепа на исканията на Akzo и Akcros, тъй като не са обосновали своя правен интерес от изхода на правния спор (член 40, втора алинея от Статута на Съда)(22): Association of General Counsel and Company Secretaries of the FTSE 100 (GC 100), Chamber of Commerce of the United States of America (CCUSA, Търговска камара на Съединените американски щати), International Chamber of Commerce (ICC, Международна търговска камара), American Bar Association (ABA, Сдружение на американските адвокатски колегии), Law Society of England and Wales (LSEW) и United States Council for International Business (USCIB).
29. Още на първа инстанция Общият съд отхвърля исканията на две други сдружения да встъпят в подкрепа на исканията на Akzo и Akcros по дело T‑125/03 и по дело T‑253/03(23): European Council on Legal Affairs (Европейски съвет по правните въпроси) и Section on Business Law of the International Bar Association (Отдел по бизнес право на Международното сдружение на адвокатските колегии).
В – Междувременното приключване на административното производство от страна на Комисията
30. След приключване на писмената фаза от производството по обжалване Комисията уведомява Съда, че междувременно е приключила административното производство, в рамките на което са извършени проверките в помещенията на Akzo и Akcros през 2003 г. С Решение от 11 ноември 2009 г., основано на член 81 ЕО във връзка с член 7 и член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003, Комисията налага санкции в общ размер от 173 860 400 EUR на 24 производители на синтетични добавки(24). Измежду адресатите на това решение наред с Akcros Chemicals Ltd. са и други дружества от групата на Akzo Nobel, но не и Akzo Nobel Chemicals Ltd.
31. Съгласно неоспореното твърдение на Комисията в посоченото решение за налагане на санкция от 11 ноември 2009 г. тя не се е позовала на двете електронни писма, предмет на съдебния спор.
IV – От правна страна
32. В жалбата си Akzo и Akcros не повдигат всички въпроси, които са били предмет на първоинстанционното производство. По-скоро правният дебат в производството по обжалване се ограничава до част от документите от „серия Б“, а именно до двете електронни писма, разменени между г‑н S. и генералния директор на Akcros, копия от които Комисията включва в преписката след направената проверка.
А – Правен интерес
33. Преди да бъде направена преценка на жалбата по същество, следва да се обсъди дали в настоящото производство жалбоподателите имат правен интерес.
34. С изискването за правен интерес на процесуално равнище се гарантира, че съдилищата няма да бъдат сезирани, за да дават становище по чисто хипотетични правни въпроси. Затова правният интерес е абсолютна процесуална предпоставка, за чието наличие се следи служебно и може да бъде от значение на различни етапи от производството. Следователно правният интерес трябва несъмнено да бъде налице към момента на подаване на иска или жалбата. Той обаче трябва да продължи да съществува и след този момент до постановяване на съдебното решение по същество(25).
35. Правен интерес е налице, докато жалбата може в крайна сметка да донесе полза на страната, която я е подала(26).
36. В настоящия случай Комисията се съмнява в наличието на правен интерес по две причини. От една страна, двете електронни писма, до които вече се ограничава правният спор, били изключени от защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти от самото начало, тъй като те не били съставени във връзка с упражняване на правото на защита. От друга страна, по главното производство междувременно било постановено решението от 11 ноември 2009 г. за налагане на глоби, в което Комисията не се основала на тези две електронни писма; следователно правният интерес на Akzo и Akcros престанал да съществува най-късно към настоящия момент.
37. Нито едно от двете възражения на Комисията не е основателно.
38. Що се отнася до първия довод, той е въпрос не на допустимост, а на обоснованост на жалбата — дали Общият съд правилно е отказал защитата, относно двата въпросни документа, на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. Правният интерес за жалбоподателите би могъл да не е налице само тогава когато е очевидно, че двете електронни писма, разменени между г‑н S. и генералния директор на Akcros, като съдържание в нито един аспект не могат да се ползват от защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. В обжалваното съдебно решение обаче изобщо няма фактически констатации във връзка със съдържанието на тези електронни писма и обстоятелствата, при които са изпратени, тъй като избраният от Общия съд подход не е налагал такова произнасяне. В този смисъл в рамките на настоящото производство по обжалване наличието на правен интерес не може да се изключи предварително. В настоящия етап на производството всяко по-задълбочено разглеждане на съдържанието и на контекста на въпросните електронни писма неминуемо би довело до смесване на въпросите относно допустимостта и основателността и поради причини, основаващи се на процесуалната икономия, не би бил разумно.
39. Вторият довод на Комисията, съгласно който интересът на жалбоподателите от продължаване на това производство по обжалване трябва да отпадне с постановяването на решението за налагане на глоби от 11 ноември 2009 г., също е ирелевантен.
40. Така в отговор на въпрос по време на съдебното заседание Комисията признава, че един от двамата жалбоподатели в настоящото производство, а именно Akzo Nobel Chemicals Ltd., изобщо не е адресат на решението за налагане на глоби от 11 ноември 2009 г. Следователно правният интерес на това дружество изобщо не може да бъде поставен под въпрос с посоченото решение за налагане на глоби. Въз основа само на това обстоятелство може да се направи извод, че по отношение на Akzo Nobel Chemicals Ltd., втория жалбоподател, не е необходимо по-нататъшно изясняване дали той има правен интерес, тъй като става дума за съвместно подадена жалба(27).
41. Във всеки случай правната защита на засегнатите дружества срещу мерки по претърсване не може да зависи от обстоятелството дали Комисията в едно последващо решение за налагане на глоби евентуално ще се позове или не на документ, попадащ под защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. Евентуалното нарушаване на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти по повод проверка представлява сериозно посегателство върху основно право, което се извършва не когато в решението си по същество Комисията фактически се позовава на неподлежащ на изземване документ, а още когато длъжностно лице от Комисията изземе документа или копие от него. Съответно това засягане на основно право не отпада и не се „санира“ само защото Комисията в крайна сметка не допуска прилагането на въпросния документ като доказателство. Напротив, засягането на основно право е налице поне дотогава, докато Комисията държи документа или копие от него. През този период засегнатото предприятие запазва и правния си интерес да предприеме действия срещу тази мярка(28).
42. Във връзка с това следва да се посочи принципът на ефективна съдебна защита, който е признат от постоянната съдебна практика като общ принцип на правото на Съюза(29) и произтича от общите конституционни традиции на държавите членки, както и от членове 6 и 13 от ЕКПЧ(30). Този принцип междувременно е намерил отражение и в член 47, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз(31); с влизането в сила на Договора от Лисабон Хартата придобива правно задължителен характер (член 6, параграф 1 от Договора за ЕС) и поради това във фазата на производството към момента се явява критерий за оценка на въпроса дали жалбоподателите все още притежават правен интерес.
43. Дружествата, в чиито помещения Комисията извършва проверка, трябва да получат възможността да търсят пълен и ефективен съдебен контрол за законосъобразността както на решението, с което е разпоредена тази проверка, така и на отделни действия, извършени в рамките на проверката.
44. Във връзка с извършваните проверки длъжностните лица от Комисията редовно изземват голям брой документи (съответно копия от тях). Неизбежно някои на пръв поглед относими документи след по-подробно проучване се оказват негодни доказателства. Също така е възможно първоначално образувани производства в областта на картелите срещу определени дружества след преценка на резултатите от проверката да бъдат прекратени поради липса на доказателства. Ако в такива случаи на засегнатите дружества бъде отказан достъп до съдилищата на Съюза с оглед извършване на контрол за законосъобразността на извършваната проверка или отделни свързани с нея действия на длъжностните лица от Комисията, би възникнало „пространство, лишено от правна защита“.
45. Следователно жалбоподателите все още имат правен интерес от продължаване на производството. Жалбата им е допустима.
Б – Преценка на жалбата по същество
46. Жалбата на Akzo и Akcros се базира на три основания за обжалване, насочени срещу точки 165—168 от обжалваното съдебно решение. Жалбоподателите по същество претендират, че с оглед на вътрешната за групата Akzo кореспонденция с назначения в тази група адвокат, Общият съд неправилно им е отказал позоваването на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти.
47. В правото на Съюза поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти представлява общ правен принцип с характер на основно право. От една страна, това следва от принципите, които са общи за правния ред на всички държави членки(32): към настоящия момент във всички 27 държави — членки на Европейския съюз, се признава поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти, като защитата ѝ понякога е закрепена единствено в съдебната практика(33), най-често обаче е уредена поне в законова или дори в конституционна норма(34). От друга страна, защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти може да се изведе и от член 8, параграф 1 от ЕКПЧ (тайна на кореспонденцията) във връзка с член 6, параграф 1 и параграф 3, буква в) от ЕКПЧ(35) (право на справедлив процес), както и от член 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз(36) (тайна на съобщенията) във връзка с член 47, параграф 1, параграф 2, второ изречение и член 48, параграф 2 от тази Харта (право на съвет, защита и представителство, зачитане на правото на защита).
48. Принципът на поверителност служи за защита на размяната на съобщенията между клиент и независим от него адвокат. От една страна, той е необходимото допълнение към правото на защита на клиентите(37), а от друга, се основава на специфичната функция на адвоката като „сътрудник на правосъдието“(38), който напълно независимо и с оглед висшия интерес на правосъдието трябва да предоставя правната помощ, от която клиентът има нужда(39).
49. Адвокатът не би могъл да изпълнява по подходящ начин задачата си да съветва, защитава и представлява клиента си и следователно последният би бил лишен от правата, които са му предоставени с член 6 от ЕКПЧ, както и членове 47 и 48 от Хартата на основните права на Европейския съюз, ако в рамките на съдебно производство или на подготовката му адвокатът бъде задължен да съдейства на държавните органи, като им предоставя информация, получена по време на правни консултации, проведени в контекста на такова производство(40).
50. Самото съществуване на принципа на поверителност реално не се поставя под съмнение от нито една страна по настоящото производство. Силно оспорван остава обаче обхватът на защитата, която произтича от поверителността на съобщенията. Следва конкретно да се изясни дали и в каква степен съгласно правото на Съюза съобщенията между адвокати, назначени от дружество или от група дружества, и това дружество или група дружества, попадат в областта на защита, предоставена от принципа на поверителност. В крайна сметка от това в решаваща степен зависи докъде се простират правомощията на Комисията да извършва проверки при производства в областта на картелите съгласно член 14 от Регламент № 17 (за бъдещи случаи: членове 20 и 21 от Регламент № 1/2003(41)).
1. Относно обхвата на принципа на поверителност и относно твърдяното нарушаване на принципа на равенство (първо основание на жалбата)
51. Най-напред жалбоподателите се позовават на първото основание на жалбата. В него Akzo и Akcros твърдят, че Общият съд погрешно тълкувал принципа на поверителност, както той е определен от Съда в Решение по дело AM&S(42), и по този начин нарушил принципа на равенство.
а) Относно обхвата на принципа на поверителност съобразно Решение по дело AM&S (първа част от първото основание на жалбата)
52. В първата част от първото основание на жалбата(43) Akzo и Akcros, подпомагани от някои други страни в производството, твърдят, че Общият съд погрешно направил съвсем „буквално“ тълкуване на Решение на Съда по дело AM&S, вместо да го тълкува и прилага според смисъла и целта му. Според жалбоподателите при „телеологично тълкуване“ на Решение по дело AM&S Общият съд трябвало да стигне до извода, че спорната размяна на електронни писма с назначения на работа в Akzo адвокат, г‑н S., е защитена от принципа на поверителност.
53. На първо място, Обединеното кралство правилно посочва, че Решение по дело AM&S не е нормативен акт. С оглед на това изглежда съмнително дали позоваването на методите на тълкуване като граматическото и телеологичното от страна на жалбоподателите може да има значение в настоящия случай. В крайна сметка обаче този въпрос може да остане открит, защото Akzo и Akcros по същество твърдят, че Общият съд не е тълкувал правилно обхвата на принципа на поверителност, както той е определен в Решение по дело AM&S. По-нататък ще разгледам подробно това твърдение.
54. В Решение по дело AM&S Съдът признава, че „поверителността на кореспонденцията между адвокат и клиент“ подлежи на защита и на общностно равнище (понастоящем на равнище Съюз). За целите на тази защита Съдът определя две кумулативни условия („критерии“), които той е извел от съпоставката на законодателствата на всички държави членки към тогавашния момент(44):
– от една страна, размяната на съобщения с адвоката трябва да има връзка с упражняването на правото на защита на клиента: трябва да става дума за „кореспонденция“, която се води „в рамките и в интерес на правото на клиента на защита“ (връзка с правото на защита).
– от друга страна, трябва да става въпрос за размяна на съобщения с независим адвокат, т.е адвокат, който „не е обвързан от трудово правоотношение с клиента“ (независимост на адвоката).
55. Страните в производството са съгласни със становището, че спорът помежду им понастоящем се отнася само до втория критерий, т.е до независимостта на адвоката, с когото се извършва размяната на съобщения(45). Те обаче имат дълбоки различия относно това как следва да бъде разбиран този критерий за независимост. В частност по време на съдебното заседание всяка страна упреква насрещната, че проявява прекомерно формалистичен подход и губи от поглед принципите, които са в основата на критерия за независимост.
56. За разлика от Комисията, жалбоподателите, встъпилите в подкрепа на техните искания страни и останалите страни в производството считат, че критерият за независимост на адвоката следва да бъде тълкуван не негативно в смисъл на изключване на адвокатите, назначени в предприятие, а позитивно, чрез позоваване на професионалните и съсловни задължения, на които юристите, вписани като адвокати в адвокатски колегии, поначало се подчиняват(46). Те твърдят, че юристът на предприятие, който същевременно е вписан като адвокат в адвокатска колегия, само поради своите задължения за професионална етика и дисциплина, има същата независимост както един външен адвокат, който упражнява своята професия самостоятелно или като служител в адвокатска кантора. Гаранциите за независимостта на един advocaat in dienstbetrekking съгласно нидерландското право(47) (наричан също „Cohen advocaat“(48)), както в настоящия случай това е приложимо за г‑н S., дори се явяват от особено съществено значение.
57. Според мен тези доводи са неубедителни.
58. Изискването за независимост в Решение по дело AM&S еднозначно се свързва с обстоятелството, че съответният адвокат не се намира в трудово правоотношение със своя клиент. Това изрично указание на две места в мотивите на решението(49) щеше да бъде излишно, ако за Съда като гаранция за независимостта на даден юрист, вписан като адвокат в адвокатска колегия, бе достатъчен само формалният акт на вписване като адвокат в адвокатска колегия и свързаните с него задължения за професионална етика и дисциплина.
59. Следователно в Решение по дело AM&S Съдът умишлено тълкува принципа на поверителност в смисъл, че защитата му не се разпростира до вътрешната за предприятието или групата, в която то се намира, размяна на съобщения с назначените в него адвокати. Това е особено видно, ако решението бъде сравнено със заключението на генералния адвокат сър Gordon Slynn: генералният адвокат посочва детайлното разглеждане на статута на юрист на дружество, до което се е стигнало по въпросното дело, и застъпва категоричното становище, че от принципа на поверителност трябва да се ползват и „професионално квалифицирани и подчинени на правила за професионална дисциплина“ адвокати, „които работят на пълно работно време […] в правните отдели на частни дружества“(50).В Решение по дело AM&S Съдът не се съгласява с тази теза.
60. В Решение по дело AM&S понятието за независимост на адвоката се определя не само позитивно — с позоваване на професионалната дисциплина(51), но и негативно — с изтъкване на липсата на правоотношение по наемане на работа(52)(53). Само ако юрист е подчинен като адвокат на задължението за професионална дисциплина и освен това не е на платена служба при своя клиент, размяната на съобщения между тях двамата е защитена от принципа на поверителност съгласно правото на Съюза.
61. В основата на тези разсъждения е обстоятелството, че независимо че е вписан като адвокат в адвокатска колегия и е обвързан от спазването на професионални правила, назначеният в предприятие адвокат не се ползва от същата степен на независимост от своя работодател както действащият във външна адвокатска кантора адвокат спрямо своите клиенти. При тези обстоятелства на адвоката, назначен в предприятие, е по-трудно да се справи с евентуални противоречия между неговите професионални задължения и целите на неговия клиент, отколкото един външен адвокат.
62. Срещу достатъчната независимост на назначения в предприятие адвокат е на първо място обстоятелството, че същият в качеството си на наето лице в много случаи е подчинен на трудовоправните указания на своя работодател и при всички случаи е интегриран в структурите на неговото дружество, респ. група. С думите на Общия съд: назначеният в предприятие адвокат е „структурно, йерархически и функционално“(54) зависим от своя работодател, докато това не се отнася за отношенията на един външен адвокат с неговите клиенти.
63. Жалбоподателите и някои други страни в производството възразяват, че според нидерландското право при предоставяне на правни консултации един advocaat in dienstbetrekking като г‑н S. изрично е освободен от съблюдаване на указанията на своя работодател. За тази цел между предприятието и назначения в него адвокат се подписва отделно споразумение(55), което подлежи на контрол от адвокатската камара. Различията в мненията по отношение на вида и съдържанието на правните консултации на назначения в предприятие адвокат не давали право на работодателя да вземе дисциплинарни мерки или пък да прекрати трудовото правоотношение. При спор можели да бъдат сезирани, от една страна, създаденият от адвокатската колегия Raad van Toezicht, орган за надзор на спазването на професионалната етика, или държавните съдилища.
64. Безспорно такива предохранителни мерки са образцови. Те укрепват позицията на назначения в предприятие адвокат в рамките на предприятието, за което той работи. Те обаче не са годни да гарантират на назначения в предприятие адвокат независимост, идентична с тази на един външен адвокат. Всъщност това са само думи. Дори ако предприятие по договорен път се задължи да не дава указания по същество на назначения в него адвокат, то с това не може да се гарантира, че в оперативен план в отношенията между назначения в предприятието адвокат и неговия работодател наистина няма да има пряко или непряко оказване на натиск и влияние. Дали назначеният в предприятие адвокат действително може да предостави независим правен съвет във всеки отделен случай зависи по-скоро от поведението и добрата воля на неговия работодател.
65. Извън това може да бъде поставено под съмнение твърдението, че в практиката реално могат да бъдат санкционирани всички случаи, в които работодател със или без умисъл поставя под въпрос независимостта на назначения при него адвокат, тъй като засегнатите лица биха могли да се въздържат да задълбочат всеки възникнал конфликт и така всеки път наново да поставят под съмнение основата за продължаване на своето сътрудничество. Освен това съществува действителна опасност назначеният в предприятието адвокат по своя инициатива да дава на работодателя си правни консултации със съдържание, приемливо за последния.
66. Дори обаче да се съгласим с жалбоподателите, че предохранителните мерки, предвидени от нидерландското законодателство, могат да бъдат ефективни, това изобщо не променя поначало съществуващата икономическа зависимост на назначения в предприятието адвокат от неговия работодател. Страните в производството спорят по този въпрос в писмената фаза на производството и най-вече в съдебното заседание(56).
67. Вярно е наистина, че до определена степен външният адвокат също е икономически зависим от своите клиенти. Ако клиентът не е доволен от правните консултации или защита, които му предоставя неговият външен адвокат, той може да оттегли пълномощното или евентуално в бъдеще да не го наема повече; в този случай външният адвокат, за разлика от назначения в предприятие адвокат и други юристи на предприятията, не се ползва от никаква защита срещу уволнение. При адвокати, чиито доходи основно произтичат от правна консултантска или процесуална дейност за един или повече големи клиенти, това може да се превърне в сериозен риск за тяхната независимост.
68. Подобна заплаха обаче е и остава по-скоро изключение в случая с външните адвокати и не съответства на типичното положение на адвокат, самостоятелно осъществяващ дейността си, съответно на независима адвокатска кантора. По правило един самостоятелен адвокат обслужва множество клиенти, като в случай на конфликт на интереси между неговите професионални задължения и целите и желанията на негов клиент това обстоятелство го улеснява при нужда да прекрати даденото му пълномощно по собствена инициатива, за да запази своята независимост.
69. Положението на адвоката, назначен в предприятие, е различно. Като нает на работа служител той обикновено, а не само по изключение, се намира в пълна икономическа зависимост от своя работодател, защото единствено от него получава основната част от своите доходи под формата на заплата. Доколкото съответното национално право относно професионалната етика изобщо позволява на назначения в предприятие адвокат, наред с дейността си като нает на работа служител, да обслужва и външни клиенти(57), то последните са само от неголямо финансово значение за него и изобщо не променят икономическата зависимост от неговия работодател. Степента на икономическа зависимост на назначения в предприятие адвокат от неговия работодател обикновено е несравнимо по-голяма от зависимостта на външния адвокат от неговия клиент. Тази икономическа зависимост не се променя по никакъв начин и от обстоятелството, изтъкнато от някои страни в производството, че назначените в предприятие адвокати се ползват от защита срещу уволнение съгласно трудовото право.
70. Икономическата зависимост на назначения в предприятие адвокат спрямо неговия работодател по правило се съпътства от една много по-силна персонална идентификация със съответното предприятие, както и с неговата фирмена политика и фирмена стратегия, отколкото това би било при външните адвокати с оглед на стопанската дейност на техните клиенти.
71. Както много по-голямата икономическа зависимост на назначения в предприятие адвокат, така и несравнимо по-силната му идентификация с клиента — и по-точно с неговия работодател, се противопоставят на идеята с оглед на размяната на съобщения в рамките на предприятието или групата да се допусне защитата на поверителността да обхваща и назначения в предприятието или групата адвокат(58).
72. Следователно доводите на жалбоподателите и на останалите страни, които ги подпомагат, в този смисъл следва да бъдат отхвърлени.
73. Някои от страните в производството, и в частност Нидерландия и ARNOVA, възразяват, че общият отказ за защита на поверителността на съобщенията би бил несъразмерен спрямо вътрешна за предприятието размяна на съобщения с назначени в предприятието адвокати. Те изтъкват, че във всеки отделен случай Комисията може да проверява чрез „по-малко ограничителен способ“ дали съответният юрист на предприятието отговаря на изискването за независимост; за тази цел тя можела да се консултира с националните органи. Очевидно Нидерландия и ARNOVA считат, че получаването на дори само една обща справка относно разпоредбите, уреждащи в съответната държава членка професията на юриста, би била достатъчна, за да може окончателно да се отговори на въпроса относно независимостта на юриста на предприятие.
74. Този довод също не може да се приеме. Както вече бе споменато, въпросът дали назначеният в предприятие адвокат може да предоставя независима правна консултация, или е изложен на натиск и влияние, в крайна сметка категорично зависи от конкретната практика в работното ежедневие на предприятието. Във връзка с това абстрактното разглеждане на разпоредбите в дадена държава членка, които уреждат положението на назначените в предприятие адвокати, само по себе си не е определящо, тъй като не дава яснота относно реалните трудови правоотношения в рамките на дадено предприятие, нито пък относно икономическата зависимост и степента на персонална идентификация на назначения в предприятието адвокат с неговия работодател.
75. Следователно първата част от първото основание на жалбата е неоснователна.
б) Относно твърдяното нарушаване на принципа на равенство (втора част от първото основание на жалбата)
76. С втората част от първото основание на жалбата Akzo и Akcros, както и повечето от встъпилите в подкрепа на техните искания страни в производството пред двете инстанции твърдят, че Общият съд е нарушил принципа на равно третиране, като с оглед на защитата на поверителността третира юристите на предприятията по различен начин в сравнение с външни адвокати(59).
77. Принципът на равно третиране и на недопускане на дискриминация е общ правен принцип на правото на Съюза(60), който понастоящем е изразен и в членове 20 и 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Същият принцип е намерил израз и в член 14 от ЕКПЧ и в Дванадесетия допълнителен протокол към ЕКПЧ, посочен допълнително от някои страни в производството(61).
78. Според постоянната съдебна практика общият принцип на равно третиране или на недопускане на дискриминация изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано(62).
79. Елементите, които характеризират различните положения, и в този смисъл сходния им характер, трябва по-специално да бъдат определени и преценени в светлината на предмета и целта на общностния акт, който установява разглежданото различие(63). Освен това трябва да бъдат взети предвид и принципите и целите от областта, до която се отнася разглежданият акт.
80. Както вече бе споменато(64), принципът на поверителност служи за защита на размяната на съобщения между клиент и независим от него адвокат. От една страна, той е необходимото допълнение към правото на защита на клиентите, а от друга, се основава на специфичната функция на адвоката като „сътрудник на правосъдието“, който напълно независимо и с оглед висшия интерес на правосъдието трябва да предоставя правната помощ, от която клиентът има нужда.
81. За разлика от твърдението на ECLA, за преценката на независимостта на един адвокат много релевантен фактор е правоотношението му като юрист, нает на работа в предприятие. Както вече бе детайлно разгледано(65), юристът на предприятие, работещ при условията на зависимост, въпреки евентуалното му вписване като адвокат в адвокатска колегия и съпътстващата го обвързаност да спазва професионални правила, няма същата степен на независимост от своя работодател както работещият във външна адвокатска кантора адвокат от своите клиенти. В повечето случаи адвокатът, назначен в предприятие, работи изключително или поне основно за един-единствен „клиент“ — неговия работодател, докато самостоятелното упражняване на професията на адвокат включва защитата на много по-голям и променлив кръг от клиенти чрез предоставяне на правни консултации „на всички, които имат нужда от това“(66).
82. Следователно с оглед на съответната степен на тяхната независимост при правното консултиране и процесуалното представителство обикновено има съществена разлика между адвокат, работещ при условията на свободна професия или назначен в адвокатска кантора, от една страна, и назначен в предприятие адвокат, от друга страна. На основание своята значително по-ограничена независимост назначеният в предприятие адвокат е затруднен ефективно да разреши конфликт на интереси между своите професионални задължения и целите и желанията на предприятието, за което работи.
83. Обратно на становището на ARNOVA, посочената разлика запазва своето значение, макар националният законодател, в конкретния случай нидерландският, в правен аспект да е приравнил външните адвокати и адвокатите, наети в предприятие (advocaten in dienstbetrekking), тъй като това приравняване се отнася само до формалния акт на вписване на юрист на предприятието като адвокат в адвокатска колегия и до професионалните задължения, които следват от едно такова вписване. За сметка на това тази правна уредба не променя по никакъв начин икономическата зависимост и значително по-голямата персонална идентификация на наетия в предприятието адвокат с клиента му(67), който е и негов работодател. Независимо от евентуалното правно приравняване все пак е вярно, че между адвокатите, работещи самостоятелно или в адвокатска кантора, от една страна, и наетите в предприятие адвокати, от друга, съществува значителна разлика с оглед степента на тяхната независимост.
84. Въз основа именно на тази разлика Общият съд правилно прави извод, че разширяването на защитата на поверителността до вътрешната за предприятие или група размяна на съобщения с адвокатите, наети в това предприятие или тази група, е неправилно. Следователно не е установено нарушаване на принципа за равно третиране.
85. Ето защо и втората част от първото основание на жалбата е неоснователна.
в) Междинно заключение
86. Тъй като първото основание на жалбата е изцяло неоснователно, сега следва да се разгледа второто основание на жалбата, изложено при условията на евентуалност.
2. Относно твърдяната необходимост от разширяване на обхвата на принципа на поверителност (второ основание на жалбата)
87. С второто основание на жалбата Akzo и Akcros твърдят, че при определянето на обхвата на принципа на поверителност Общият съд пренебрегнал наличието на съществени изменения на „правната действителност“, които налагали ново тълкуване на Решение по дело AM&S, за да се предотврати опасността от нарушаване на правото на защита и на принципа на правна сигурност. Това тяхно твърдение се подкрепя от повечето встъпили в подкрепа на исканията им страни в производството на първа и втора инстанция.
а) Относно твърдените изменения на „правната действителност“ (първа част от второто основание на жалбата)
88. Посочените от жалбоподателите изменения на „правната действителност“ се отнасят, от една страна, до статута в правните системи на държавите членки на адвокатите, наети в предприятие, и от друга, до модернизирането с Регламент № 1/2003 на процесуалното право в областта на картелите.
i) Относно статута в националните правни системи на адвокатите, наети в предприятие
89. Що се отнася до статута на юристите на предприятия като цяло и в частност на адвокатите, наети в предприятие, страните в производството са единодушни, че относимите разпоредби в понастоящем 27-те държави —членки на Европейския съюз, са коренно различни; по-специално с оглед на защитата на поверителността не може да се констатира обща тенденция за приравняване на адвокатите, наети в предприятие, с адвокатите, работещи самостоятелно. Това е изразено особено ясно и синтезирано от ECLA: „Не съществува единен за всички държави членки отговор на въпроса относно защитата на поверителността, предоставена на юристите на предприятия“(68). В същия смисъл жалбоподателите говорят дори за „липса на единна тенденция на национално равнище“(69).
90. Общият съд споделя тази преценка. Той констатира, че „не е възможно да се определят еднакви или определено преобладаващи тенденции в тази насока в правните системи на държавите членки“. Въз основа, наред с другото, и на това обстоятелство Общият съд отказва да приеме тезата „относно разширяването на приложното поле на поверителността по отношение на лицата на защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти, извън установените от Съда в Решението по дело AM & S предели“(70).
91. Жалбоподателите и няколко други страни в производството обаче считат, че измененията в правните системи на неголям брой държави членки относно разширяване на защитата на поверителността до назначените в предприятие адвокати са достатъчен повод за промяна на утвърдената с Решение по дело AM&S съдебна практика на равнище Европейски съюз. Те са на мнение, че Общият съд неправилно е поставил по-нататъшното развитие на съдебната практика в тази област в зависимост от преобладаващата тенденция сред държавите членки.
92. В отговор на това възражение на първо място следва да се припомни, че Съдът на Европейския съюз, състоящ се от Съда, Общия съд и специализирани съдилища, осигурява спазването на правото при тълкуването и прилагането на Договорите (член 19, параграф 1 от Договора за ЕС(71)). От характера на Общността (понастоящем Съюзът) на правова общност Съдът още в ранен етап прави извод, че в сферата на нейните правомощия трябва да се осигури прилагането на определени принципи на правовата държава, както и подходяща защита на основните права, дори и те да не са или все още не са намерили отражение в писмена форма(72).
93. Когато Съдът отговаря на въпроса за съществуването или липсата на общ правен принцип от гледна точка на правните системи на държавите членки, по правило той се позовава на общите конституционни традиции на държавите членки(73) или на правните принципи, които са общи за държавите членки(74).
94. Подобно препращане към общи конституционни традиции или правни принципи не означава задължително, че става дума за единна или явно преобладаваща тенденция в правните системи на държавите членки. По-скоро трябва да се направи оценъчно сравнение на националните правни уредби, при което следва надлежно да се отчетат целите и задачите на Европейския съюз, както и особеният характер на европейската интеграция и на правото на Съюза(75).
95. Ето защо не може да се изключи даден правен принцип, който е известен или дори твърдо залегнал само в малцинството национални правни системи, също да се идентифицира от съдилищата на Съюза като съставна част от правния ред на Съюза. Това е така по-конкретно тогава, когато този правен принцип, предвид спецификите на правото на Съюза, целите и задачите на Съюза, както и дейността на неговите институции, е от особено значение(76) или съответства на засилваща се тенденция.
96. Така Съдът съвсем наскоро призна съществуването на принципа на недопускане на дискриминация, основана на възраст, като общ принцип на правото на Съюза(77), въпреки че към съответния момент не е изглеждало това да съответства на единна или явно преобладаваща тенденция в националните правни системи или дори в конституционното право на държавите членки(78). Този принцип обаче отразява специфичната задача на Съюза за борба с дискриминацията (член 19 ДФЕС, по-рано член 13 ЕО) и освен това е конкретизиран от законодателя на Съюза под формата на директива(79); той също така е проява на по-новите тенденции в областта на защитата на основните права на равнището на Съюза, изразена съвместно от Европейския парламент, Съвета и Комисията по повод тържественото прогласяване на Хартата на основните права (вж. по-специално член 21 от нея)(80), и то с предварителното одобрение на държавните и правителствените ръководители на държавите членки на Европейския съвет от Биариц (октомври 2000 г.).
97. Също и споменатото по време на съдебното заседание от няколко страни в производството право на достъп до преписката, признато от съдилищата на Съюза с оглед на провежданите от Комисията като орган за защита на конкуренцията производства в областта на картелите(81), едва ли е познато в тази форма във всички държави членки. Това може да се обясни с обстоятелството, че по-рано някои държави членки изобщо не са имали собствени органи за защита на конкуренцията, а в други държави тези органи са се явявали единствено пред съда като обвинители. От своя страна Комисията е ангажирана както с разследванията, така и с решението за приключване на производството; в административните производства от този вид правото на достъп до преписката е съставна част от правото на защита и така е израз на една основна процесуална гаранция в правовата държава. Следователно признаването на европейско равнище от съдилищата на Съюза на правото на достъп до преписката е логично.
98. Що се отнася до разглеждания в настоящото дело принцип на поверителност, все пак не могат да се откроят сравними обстоятелства, които да обосноват това правото на Съюза да бъде приведено в съответствие с правното положение в малцинство от държави членки. Разширяването на защитата на поверителността на съобщенията и спрямо вътрешната в предприятието или в групата размяна на съобщения до адвокатите, назначени в предприятието или групата, няма обосновка поради каквито и да било особености на задачите и дейността на Европейската комисия като орган за защита на конкуренцията, нито съответства на засилваща се тенденция сред държавите членки — както в областта на правото на конкуренция, така и в други области.
99. Първо, що се отнася до задачите, правомощията и като цяло дейността на Европейската комисия като орган за защита на конкуренцията, в производството в областта на картелите те по същество не се различават от тези на органите за защита на конкуренцията на държавите членки; специално правомощията на Комисията за претърсване в рамките на проверките дори остават по-ограничени от тези на много национални органи(82). Следователно, ако в мнозинството държави членки не е необходимо да се отказва достъп на органите за защита на конкуренцията до размяната на съобщения между предприятието и назначения в него адвокат, може да се приеме, че и на равнище Съюз не съществува императивно изискване за разширяване на обхвата на защитата на поверителността.
100. На следващо място, що се отнася до по-новото развитие в националните правни системи, понастоящем все още не може да бъде открита явна и засилваща се тенденция за защита на вътрешната за предприятието и групата размяна на съобщения с адвокатите, назначени в предприятието или групата.
101. Голям брой от настоящите 27 държави — членки на Европейския съюз, продължава да поддържа забраната юристите на предприятия да се вписват като адвокати в адвокатска колегия(83); от това в повечето от тези държави членки автоматично следва, че за вътрешната за предприятието размяна на съобщения с такива юристи не е в сила защитата на поверителността(84).
102. В някои други държави членки правното положение относно защитата на поверителността за адвокатите, наети в предприятие, още не може да се счита за гарантирана в достатъчна степен, тъй като по този въпрос или липсват специални правни разпоредби, или пък още няма трайна съдебна, съответно административна практика(85). В определени случаи националното законодателство, административната или съдебната практика изглежда се ориентират по-скоро към прилаганите на равнище Съюз решения, отколкото обратно(86).
103. Защитата на поверителността на съобщенията спрямо вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначения в предприятието или групата адвокат понастоящем е в сила само в ограничено малцинство от 27-те държави членки. Става дума за ограничен до англосаксонското пространство(87), както и до няколко други държави членки, сред които и Нидерландия, феномен(88), но определено не и за по-ново развитие, което представлява засилваща се тенденция сред държавите членки. Също и извършените след Решение по дело AM&S промени в законодателството на национално равнище(89), простиращи се до разширяване на защитата на поверителността на съобщенията до определени юристи на предприятия според мен са твърде спорадични, за да може да се разглеждат като явна тенденция.
104. Предвид горното считам, че 28 години след Решение по дело AM&S правната уредба в настоящите 27 държави — членки на Европейския съюз, не се е развила по начин, който на равнище Съюз — днес или в обозримо бъдеще — да налага промяна на съдебната практика, за да се признае защитата на поверителността по отношение на адвокатите, назначени в предприятие.
105. Следва да се добави, че наскоро законодателят на Съюза даде сигнали, които по-скоро се противопоставят, а не приравняват в областта на поверителността на съобщенията самостоятелно работещите адвокати и назначените в предприятие адвокати. В съдебното заседание те бяха обстойно обсъдени със страните в производството.
106. Така законодателният процес за модернизиране на европейското процесуално право в областта на картелите (Регламент № 1/2003) и за нова редакция на Регламента на ЕО относно контрола върху концентрациите между предприятия (Регламент № 139/2004) доведе до инициативи на членове на Европейския парламент с цел да се разшири обхватът на поверителността на съобщенията и до юристите на предприятия(90), но в крайна сметка законодателят не възприе тези инициативи(91).
107. За разлика от становището на ECLA, така изразените намерения на законодателя на Съюза не са ирелевантни само поради това че биха могли да са мотивирани поне отчасти от правно-политически съображения(92). Напротив, именно когато Съдът е призован да доразвие правото на Съюза чрез признаване на общи правни принципи, той не може да не отчете правно-политически мотивирани становища на институциите на Съюза.
108. Обратно на поддържаното от жалбоподателите и някои други страни в производството, и от двете директиви за улесняване на упражняването на адвокатската професия не може да се изведе елемент, който би наложил приравняването на самостоятелно работещите адвокати и назначените в предприятие адвокати с оглед на защитата на поверителността на съобщенията.
109. Вярно е, че Директива 98/5(93) в частта ѝ по отношение на член 1, параграф 3 важи както за самостоятелно работещите, така и за адвокатите, практикуващи като наети лица. Член 8 от тази директива предвижда, че адвокат, който е вписан в приемащата държава членка под професионалното звание по произход, може да практикува в качеството на адвокат на платена служба при друг адвокат, адвокатско сдружение или адвокатска кантора, или държавно или частно предприятие, доколкото приемащата държава членка допуска това за адвокати, вписани под професионалното звание в тази държава членка. Все пак с това само се пояснява, че държава членка, чиято правна уредба признава адвокатите, назначени в предприятие, не може да отказва на адвокати от други държави членки този вид упражняване на професията. Разпоредбата обаче изобщо не означава, че според законодателя на Съюза самостоятелно работещите адвокати и адвокатите, назначени в предприятие, имат еднаква степен на независимост.
110. Впрочем още Директива 77/249(94) се позовава на „адвокатите, които работят по трудов договор в държавно или частно предприятие“. В Решение по дело AM&S Съдът дори изрично се позовава на тази директива, без обаче от нея да приеме, че защитата на поверителността обхваща и адвокатите, назначени в предприятие(95).
111. Следователно, обобщено казано, нито една от двете директиви относно адвокатската професия не е в полза на тезата за разширяване на обхвата на защитата на поверителността и спрямо адвокатите, назначени в предприятие.
112. На последно място, в съдебното заседание пред Съда се обсъждат правните разпоредби на Съюза за борбата срещу изпирането на пари и финансирането на тероризъм, като в тези разпоредби изрично се признава защитата на поверителността за „юристите на свободна практика“(96). Akzo тълкува този правен режим в смисъл, че той обхваща и адвокатите, наети в предприятие. На пръв поглед в полза на това би могъл да се приеме преамбюлът на Директива 2005/60, според който „тези юристи, както са определени от държавите членки, са обект на разпоредбите на настоящата директива“(97). В противоречие с него обаче са публикуваните от Комисията препоръки в т.нар. Financial Action Task Force (FATF)(98), които следва да се използват за тълкуване на тази директива; от кръга на задължените лица там изрично са изключени юристите, назначени на работа в предприятията(99). Настоящото производство определено не е подходящата рамка, за да се вземе окончателно становище относно тълкуването на Директива 2005/60. За тук интересуващите ни цели обаче е достатъчно да се установи, че правните разпоредби на Съюза относно изпирането на пари и финансирането на тероризъм не дават ясен сигнал в полза на разширяване на обхвата на защитата на поверителността до адвокатите, назначени в предприятие.
113. Ето защо следва да се отхвърлят доводите на жалбоподателите и на встъпилите в подкрепа на исканията им страни в производството, чиято цел е да се докаже, че е налице промяна на „правната действителност“ по отношение на статута на адвокатите, назначени в предприятие.
ii)Модернизиране на процесуалното право в областта на картелите чрез Регламент № 1/2003
114. Предвид точки 172 и 173 от обжалваното съдебно решение жалбоподателите посочват още едно допълнително основание, което трябва да оправдае разширяването на защитата на поверителността на съобщенията и спрямо вътрешната в предприятието или в групата размяна на съобщения до адвокатите, назначени в предприятието или групата. Модернизирането на процесуалното право в областта на картелите чрез Регламент № 1/2003 водело до повишаване на необходимостта от правно консултиране в рамките на предприятието, чиято превантивна функция в борбата с нарушения на правото на конкуренция не можела да бъде подценявана. Правните консултации, предоставяни от назначените в предприятието адвокати в ежедневната му дейност, били особено ценни, тъй като се осъществявали по-бързо и били по-евтини, както и защото се основавали на вътрешни познания за съответното предприятие и неговата дейност. Наред с това някои от страните в производството обръщат внимание на придобиващите все по-голямо значение т.нар. „сompliance-програми“ в рамките на едно предприятие, чрез които трябва да се гарантира законосъобразно и съобразено с правната уредба поведение на предприятието.
115. Според много от страните в производството ефективната правна консултация в рамките на предприятието и успешните сompliance-програми предполагат възможност за провеждане на спокойна и изпълнена с доверие размяна на съобщения с адвокатите, назначени в предприятието. В противен случай, от една страна, ръководството на предприятието щяло да се въздържа да доверява на адвоката на платена служба чувствителна информация, а от друга страна, адвокатът на платена служба щял да се стреми да дава по-скоро устни, отколкото писмени становища, което щяло да навреди както на качеството, така и на ползата от правните консултации.
116. На първо място във връзка с това следва да се посочи, че предизвиканите правни промени вследствие на модернизирането на процесуалното право в областта на картелите все още не са били приложими за правомощието на Комисията да извършва спорното претърсване в офисите на Akzo и Akcros. Проверката е започнала в началото на 2003 г., така че не попада във времевия обхват на Регламент № 1/2003, влязъл в сила на 1 май 2004 г. (вж. във връзка с това член 45, параграф 2 от посочения регламент). Независимо от това, доводите, основани на новото процесуално право в областта на картелите, не следва да бъдат отхвърлени единствено въз основа на времевото действие на Регламент № 1/2003, тъй като увеличение в рамките на предприятието или групата на необходимостта от консултации може да е възникнало и във фазата на подготовка за въвеждането на новата система.
117. По същество обаче нито нарасналото значение на назначените в предприятие адвокати, нито безспорната полза от техния правен съвет — включително според системата на Регламент № 1/2003 — не подкрепя позицията вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати да бъдат обхванати от защитата на поверителността на съобщенията. Подобно разширяване на поверителността на съобщенията до назначените в предприятие адвокати не може да бъде обосновано и с простото позоваване на задълбочените им познания за съответното предприятие и дейността му.
118. Напротив, посочването от някои страни в производството на близостта на назначения в предприятие адвокат с неговия работодател е нож с две остриета: от една страна, тази близост спестява на назначения в предприятието адвокат необходимостта всеки път отново да губи дълго време да се запознава със съответната фактическа обстановка и му дава възможност да изгради основа на доверие с партньорите си, които са вътрешни за дружеството. От друга страна, именно тази особена близост със съответното предприятие и неговата дейност поставят под много сериозно съмнение независимостта на назначения в предприятието адвокат(100). На него му липсва необходимата дистанция спрямо клиента — неговия работодател, която е характерна за действително независимата правна консултация.
119. Когато едно предприятие се обърне към назначения в него адвокат, то все пак комуникира не с трето неутрално лице, а с лице, което е част от неговите служители, независимо от задълженията на това лице за професионална етика поради вписването му като адвокат в адвокатска колегия. Такава „вътрешна“размяна на съобщения не следва да се ползва от защитата на поверителността на съобщенията, независимо колко често се проявява и колко голямо е нейното значение и полза за предприятието.
120. Позоваването от няколко страни в производството на сompliance- програмите на предприятията също не води до друг извод. Както Комисията посочва, без твърдението ѝ да е оспорено, голяма част от предоставените в рамките на сompliance-програмите вътрешни за предприятията правни консултации са от общ характер и нямат конкретна връзка с настоящо или бъдещо упражняване на право на защита. Така осъществяваната за „целите на съгласуването (compliance)“ размяна на съобщения между предприятието и назначения в него адвокат като цяло не отговаря на първото поставено в Решение по дело AM&S условие(101). Ето защо Общият съд правилно посочва, че този вид вътрешно за предприятието правно консултиране „няма пряка връзка“ с проблемите относно защитата на поверителността на съобщенията(102).
121. Следователно и позоваването на предимствата и значението на вътрешно за предприятието правно консултиране, както и на реформата на процесуалното право с Регламент № 1/2003 в крайна сметка не оправдава като цяло отклоняване от съдебната практика съгласно Решение по дело AM&S.
б) Относно твърдяното нарушаване на правото на защита и на принципа на правна сигурност (втора част от второто основание на жалбата)
122. Жалбоподателите и някои от страните, встъпили в тяхна подкрепа в производството на първа и втора инстанция, изтъкват, че изключването на вътрешната за предприятие или група размяна на съобщения с назначения в предприятието или групата адвокат от областта на защита на поверителността на съобщенията между адвокат и клиент нарушавало правото на защита. Този подход противоречал и на принципа на правна сигурност.
i) Принципът на правна сигурност в светлината на правото на защита
123. Akzo и Akcros основават своите искания с правото на защита във връзка с принципа на правна сигурност. Те обръщат внимание на обстоятелството, че в европейското право на конкуренция разпоредбите на член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС) често се прилагат паралелно със съответните разпоредби от националното законодателство (вж. във връзка с това член 3 от Регламент № 1/2003). Те твърдят, че защитата на размяната на съобщения с назначените в предприятие адвокати не следвало да зависи от това дали проверките се извършват от Комисията, или от национален орган за защита на конкуренцията.
124. Принципът на правна сигурност е общ и основен принцип на правото на Съюза(103). Принципът на правна сигурност в частност изисква правна уредба, която има неблагоприятни последици по отношение на частноправните субекти, да бъде ясна и точна, а нейното прилагане — предвидимо за правните субекти (104). С други думи, заинтересованите лица трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно тях(105).
125. Отнесено към настоящия случай, това означава, че предприятията, чиито офиси са предмет на претърсване от орган за защита на конкуренцията при разследване в областта на картелите, трябва да са наясно дали изобщо могат да се позоват на защитата на поверителността на съобщенията при вътрешна за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати.
126. Релевантното право на Съюза отговаря на тези изисквания. Тълкувано от вече обсъдената съдебна практика по дело AM&S(106), то предвижда, че вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати не попада под защитата на поверителността на съобщенията. По този въпрос не съществува правна несигурност.
127. Що се отнася до връзката между разследването на Европейската комисия и разследването на национално равнище, Регламент № 17, както и Регламент № 1/2003, се основават на ясно разграничаване на правомощията на органите за защита на конкуренцията. Претърсване се разпорежда и се извършва или от Комисията, или от национален орган за защита на конкуренцията. Кой орган е разпоредил претърсването е ясно винаги от решението за разпореждане на претърсване (решение за разпореждане на проверка), което трябва да се представи на предприятието в писмена форма (член 14, параграфи 2 и 3 от Регламент № 17, съответно член 20, параграфи 3 и 4 от Регламент № 1/2003).
128. Ако Комисията извършва проверка, правилата се определят от правото на Съюза; ако проверката се извършва от национален орган, правилата се определят от националното законодателство (във връзка с това по-нататък изрично член 22, параграф 2 от Регламент № 1/2003(107)). Това включва също така и правилата относно защитата на поверителността на съобщенията.
129. Действително, длъжностни лица от националните органи за защита на конкуренцията могат да подпомагат Комисията при извършваните от нея проверки (член 14, параграфи 5 и 6 от Регламент № 17, съответно член 20, параграфи 5 и 6 от Регламент № 1/2003), както и обратното — длъжностни лица от Комисията могат да участват в проверки на националните органи за защита на конкуренцията с оглед подпомагане на последните (член 13, параграф 2 от Регламент № 17, съответно член 22, параграф 2, втора алинея от Регламент № 1/2003). Това обаче не променя по никакъв начин разпределението на правомощията за разпореждане и извършване на проверки и приложимите правни разпоредби, включително правилата относно защитата на поверителността на съобщенията между адвокат и клиент.
130. Така се спазва принципът на правна сигурност с оглед на правото на защита и в частност с оглед на приложимите при претърсване към даден момент правила относно защитата на поверителността на съобщенията между адвокат и клиент.
131. Жалбоподателите възразяват, че приложимият режим за един и същ вътрешен за предприятието документ не може да зависи от това дали национален орган за защита на конкуренцията или пък Комисията се опитват да го изземат в рамките на действия по претърсване.
132. Макар това възражение да изразява една напълно разбираема загриженост, то е неоснователно от правна страна.
133. Нито принципът на правна сигурност, нито правото на защита изискват правото на Съюза и националното право в своето съответно приложно поле да поставят едни и същи стандарти и така да осигуряват една и съща защита на поверителността на съобщенията между адвокат и клиент. Общите принципи на правото на Съюза и гарантираната на равнище Съюз защита на основните права са в сила само в рамките на приложното поле на правото на Съюза(108). Обратно, националните правни принципи и защитата на основните права на национално равнище не могат да се простират извън рамките на националните правомощия.
134. Хармонизацията в рамките на Съюза на действащите процесуални разпоредби относно претърсванията, уредени от правото на конкуренция, и на свързаните с тях правила относно поверителността на съобщенията между адвокат и клиент, със сигурност биха довели до опростяване на съществуващото законодателство. Към настоящия момент обаче в правото на Съюза липсва подобна цялостна хармонизация. Дали такава следва да се направи е правно-политически въпрос, на който отговор може да даде единствено законодателят на Съюза; все пак съответните предприятия не могат сами да доведат до тази хармонизация, позовавайки се на правото на защита и на принципа на правна сигурност(109).
135. На последно място, според жалбоподателите, подпомагани от Ирландия, приложимата на национално равнище защита на поверителността на съобщенията относно вътрешна за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати би могла да бъде застрашена от системата за обмен на информация между европейските органи за защита на конкуренцията съгласно член 12 от Регламент № 1/2003.
136. Както посочва Комисията, без твърдението ѝ да е оспорено, в настоящия случай не е имало обмен на информация между органи за защита на конкуренцията. Следователно доводът, основан на член 12 от Регламент № 1/2003, е ирелевантен.
137. Ето защо дали и доколко член 12 от Регламент № 1/2003 може изобщо да доведе до обмен на документи и информация, които попадат в обхвата на защитата на поверителността на съобщенията между адвокат и клиент, може да остане без отговор за целите на настоящото производство по обжалване. Тук следва само да се посочи, че тази разпоредба, и в частност позоваването в нея на „поверителна информация“ са изцяло открити за тълкуване, което, от една страна, е съобразено с основните права, а от друга, по смисъла на лоялното сътрудничество (член 4, параграф 3 ДЕС) не изисква от участващите органи за защита на конкуренцията нещо, което противоречи на разпоредбите, приложими относно поверителността на съобщенията между адвокат и клиент(110).
138. Следователно оплакването, че Общият съд е нарушил принципа на правна сигурност с оглед на правото на защита е напълно неоснователно.
ii) Правото на несмущавано консултиране, защита и представителство
139. Освен това твърдяното нарушение на правото на защита, в частност според Ирландия, ACCE и ECLA, се състояло и в това, че за предприятията било по-непривлекателно да се ползват от правни консултации на назначен в предприятието или групата адвокат, ако вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения не попада под защитата на поверителността на съобщенията. Тези страни в производството виждат в това по-специално нарушение на член 6, параграф 3, букви б) и в) от ЕКПЧ, съгласно които всяко обвинено лице трябва да има достатъчно време и възможности за подготовка на своята защита и има право да ползва за защитата си адвокат по свой избор(111). Във връзка с това някои страни в производството препращат и към член 8 от ЕКПЧ, както и към членове 47 и 48 от Хартата на основните права.
140. Тези доводи не могат да бъдат приети.
141. На първо място, що се отнася до ЕКПЧ, Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ) изглежда до момента не се е произнасял в смисъл на признаване на защитата на поверителността на съобщенията на вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначения в предприятието или групата адвокат. Напротив, разсъжденията на ЕСПЧ в решението му по дело André и др. с/у Франция за ролята на адвоката като сътрудник на правосъдието („auxiliaire de justice“) и като посредник между съдилищата и правните субекти („intermédiaire“), клонят към приемане на независимостта на адвоката, което не е различно от схващането, възприето от Съда в Решение по дело AM&S(112).
142. При тези обстоятелства правото на Съюза в настоящия си вид не предоставя по-ниско равнище на защита от ЕКПЧ, доколкото ограничава защитата на поверителността до размяна на съобщения с външни адвокати. Следователно и изискването за съгласуваност по силата на член 52, параграф 3, първо изречение от Хартата на основните права не изисква защитата на поверителността на съобщенията да се разпростира, в правото на Съюза, до вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати.
143. Действително, с оглед на защитата на основните права ЕКПЧ гарантира само един минимален стандарт, като това не пречи правото на Съюза да предоставя по-широка защита (член 52, параграф 3, второ изречение от Хартата на основните права). Ирландия правилно обръща внимание на това. Все пак поради основанията, изложени по-долу, не би било уместно обхватът на защита на поверителността на съобщенията да бъде разширен съгласно правото на Съюза и до вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати.
144. На първо място, съмнително е дали член 47, параграф 2, второ изречение от Хартата на основните права (евентуално във връзка с член 48, параграф 2 от същата) действително следва да се тълкува в смисъл, че гарантира на предприятията възможността да бъдат съветвани, защитавани и представлявани от назначени в тях адвокати, които са наети на работа в тези предприятия.
145. Дори да се приеме обаче, че правото на консултиране, защита и представителство съобразно Хартата на основните права обхваща и консултациите от вътрешни за предприятието или групата адвокати, назначени в предприятието или групата, това изобщо не изключва възможността при участието на такива адвокати да важат определени обективно обосновани ограничения. Всъщност предоставената с дадено основно право степен на защита би могла да бъде различна, според обстоятелствата(113).
146. Например юристите на предприятия невинаги имат право да представляват пред съдилищата собствения си работодател, т.е. предприятието, в чийто правен отдел работят(114). Също така не е налице нарушение на основните права, ако не всички адвокати могат да се явяват пред всички национални юрисдикции(115), независимо че това безспорно ограничава възможностите за избор на потенциални клиенти при търсенето на най-подходящия процесуален представител.
147. Аналогично обхватът на защитата на размяната на съобщения между клиентите и техните адвокати може да се променя в зависимост от това дали между двамата съществува трудово правоотношение. Това не означава, че размяната на съобщения между предприятието и назначения в него адвокат би останала изцяло незащитена. Както всяка нормална комуникация между частноправни субекти тя попада под защитата на общата тайна на кореспонденцията и съобщенията, гарантирана с член 7 от Хартата на основните права (член 8 от ЕКПЧ). Предмет на спора е единствено дали относно вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати освен това се предвижда и особената защита срещу изземване, каквато се предоставя със защитата на поверителността на съобщенията между адвокат и клиент, за да се осигури упражняването на правото на защита и да се гарантира добро правораздаване.
148. В това отношение ECLA правилно посочва, че засегнатите тук основни права предвид основното им значение принципно подлежат на разширително тълкуване. Дори при разширително тълкуване обаче изведената от тях поверителност на съобщенията между адвокати и клиенти не може да се разпростре извън същинския ѝ смисъл и цел. Поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти всъщност служи не само за гарантиране на правото на защита на клиента, но също е израз на позицията на адвоката като независим правен консултант и „сътрудник на правосъдието“, който предоставя правни съвети „на всички, които имат нужда от това“(116). Ето защо свободата, която защитата на поверителността създава за спокойна и изпълнена с доверие размяна на съобщения с клиентите, трябва да се упражнява от адвоката така, че да се гарантира добро правораздаване. За да може ефективно да преодолява конфликт на интереси между своите професионални задължения и целите и желанията на клиента си, съответният адвокат не следва да се поставя в отношение на зависимост спрямо своя клиент(117).
149. Именно в такава зависимост обаче се намира адвокатът, назначен в предприятие. Както вече посочих, назначеният в предприятие адвокат е не само трайно интегриран в структурите на предприятието, в чийто правен отдел той работи, но се намира и в по-голяма икономическа зависимост от това предприятие и се идентифицира с него в много по-голяма степен, отколкото това би се отнасяло за външен адвокат(118). Следователно дори и когато, както е по правило, назначеният в предприятието адвокат е честен и има най-добри намерения, съществува структурна опасност той да попадне в конфликт на интереси между своите професионални задължения и целите и желанията на предприятието, за което работи.
150. Рискът на позицията на назначения в предприятието адвокат от евентуален конфликт на интереси го затруднява и ефективно да се противопоставя на евентуални злоупотреби със защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. Например злоупотребата може да се изразява в това правният отдел на дадено предприятие, под прикритието на искане за правна консултация, в крайна сметка да получи доказателства и информация с единственото или главно намерение да бъде отнет достъпът до тези документи на органите за защита на конкуренцията. В най-лошия случай оперативните звена на предприятието могат да бъдат изкушени да злоупотребяват с правния отдел на предприятието или на групата като място за съхранение на противозаконни документи като съгласувани практики, протоколи от срещи на участници в картел или относно начина на работа на този картел.
151. Предвид специфичните конфликти на интереси и опасностите от злоупотреби, които могат да възникнат в рамките на предприятие или на група предприятия, според мен е препоръчително обхватът на защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти в правото на Съюза да не бъде разширяван до вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати. Същите доводи, които разгледах по-горе във връзка с Хартата на основните права, според мен могат да се отнесат и до съответните разпоредби на ЕКПЧ.
152. Позовавайки се на съдебната практика на ЕСПЧ, Ирландия изтъква, че поверителният характер на отношенията между клиент и неговия адвокат имат приоритет пред възможността за злоупотреба(119). В този случай обаче Ирландия не отчита обстоятелството, че цитираната от нея съдебна практика се отнася до класическата комуникация под формата на размяна на съобщения на клиент с неговия външен адвокат, при която като цяло не възникват описаните по-горе специфични опасности от злоупотреба с вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати и по правило не следва да съществуват опасения от възникване на конфликт на интереси.
153. ECLA възразява, че независимостта на назначения в предприятието адвокат не следва да бъде абстрактно преценявана с оглед на неговото положение на служител, а трябва да се изследва конкретно във всеки отделен случай, при което фокусът да се постави в частност върху неговите професионални задължения като адвокат, вписан в адвокатска колегия. Този довод следва да бъде отхвърлен поради вече посочените причини(120): професионалните задължения сами по себе си не гарантират на назначения в предприятието адвокат независимостта, характерна за самостоятелно работещите адвокати, тъй като последните не дават отчет за действително извършената работа през работното време в предприятието. Освен това ECLA пренебрегва факта, че назначените в предприятието адвокати като цяло се намират в много по-голяма икономическа зависимост от своя работодател и персонално се идентифицират с него в много по-голяма степен, отколкото обикновено самостоятелно работещ адвокат със своите клиенти. Предвид тези основни различия е обективно обосновано да се направи обобщение и с оглед на защитата на поверителността да се провежда разлика между назначените в предприятие адвокати и външните адвокати.
154. Следователно оплакването, изведено от нарушение на правото за несмущавано консултиране, защита и представителство, е неоснователно.
iii) Други основни права
155. Някои страни в производството, в частност Ирландия и ECLA, възразяват, че са нарушени и други основни права, а именно основното право на собственост и свободата при избор на професия(121). Според Ирландия и ECLA свободата при избор на професия е накърнена, тъй като липсата на защита на поверителността относно вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения затруднява назначения в предприятието адвокат да упражнява професията си и го поставя в по-неблагоприятно положение спрямо самостоятелно работещите адвокати. Според ECLA било накърнено основното право на собственост, тъй като отказът да се признае защитата на поверителността за вътрешната размяна на съобщения с назначените в предприятието адвокати принуждавал предприятията в определени случаи да се обърнат към външен юридически съветник, което водело до значителни допълнителни разходи.
– Допустимост на оплакванията
156. Доколкото Ирландия като встъпила страна поставя въпроса за нарушаване на свободата при избор на професия, това оплакване е изначално недопустимо. Според постоянната съдебна практика тези разпоредби допускат встъпилата страна да представи нови или различни доводи в сравнение с тези на подкрепяната от нея страна, стига те да са в подкрепа на исканията на тази страна(122). Тя обаче не може да излага правни основания, различни от посочените от подкрепяната от нея страна(123). След като Akzo и Akcros като жалбоподатели не са повдигали въпроса за нарушаване на правото на собственост и свободата при избор на професия, в рамките на настоящото производство по обжалване Ирландия като встъпила страна няма право да твърди, че е налице подобно нарушаване на основни права.
157. За разлика от Ирландия, като встъпила в първата инстанция страна в рамките на производството по обжалване ECLA обаче има статута на „друг участник в производството“, от което следва, че за нея не важат действащите за встъпила страна специални ограничения (член 115 и член 116, параграф 1 от Процедурния правилник). В писмения си отговор обаче ECLA също няма право да изменя предмета на спора пред Общия съд (член 116, параграф 2 от Процедурния правилник). Тъй като твърдяното от ECLA нарушаване на правото на собственост и свободата при избор на професия не е посочено в първоинстанционното производство нито от жалбоподателите, нито от ECLA, е недопустимо тези оплаквания да се повдигат сега, във фазата на производството по обжалване(124).
– Основателност на оплакванията
158. Във всеки случай оплакванията на Ирландия и на ECLA са неоснователни.
159. Най-напред, що се отнася до свободата при избор на професия, не може да се приеме, че липсата на защита на поверителността за вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения би затруднила прекомерно назначените в предприятието или групата адвокати да упражняват професията си или дори би го направила невъзможно. На първо място, както посочват много от страните в настоящото производство по обжалване, през последните години в Европейския съюз трайно е нараснало значението на вътрешните за предприятието правни консултации, независимо че в повечето държави членки юристите на предприятията не могат да се ползват от защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. На второ място, основното поле на дейност на юристите на предприятия, също и на тези, които са вписани като адвокати в адвокатски колегии, се състои не в консултиране и представителство на техния работодател в съдебни или аналогични производства, а в общо правно съветване без конкретна връзка с упражняването на право на защита.
160. Що се отнася до правото на собственост, не е ясно как действащото в Съюза законодателство относно защитата на поверителността на съобщенията може да доведе до нарушаване на това основно право. Отказът защитата на поверителността на съобщенията да се прилага спрямо вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати нито ограничава, нито пък води до лишаване от право на собственост от страна на институциите на Съюза. Обстоятелството, че предприятието прави разходи за външни правни консултации, се основава на решението, взето по негово усмотрение. Действително е възможно правната уредба относно поверителността на съобщенията да има някакво отражение за това решение. Връзката със собствеността на предприятието обаче е твърде косвена и далечна, за да може да се говори за накърняване на това основно право.
161. Следователно оплакванията на Ирландия и ECLA, изведени от нарушаване на основни права, следва да се отхвърлят като недопустими и при всички положения като неоснователни.
в) Междинно заключение
162. След като и второто основание на жалбата е неоснователно, е необходимо да бъде разгледано третото основание, изложено при условията на евентуалност спрямо предходното основание.
3. Относно принципите на предоставена компетентност и национална процесуална автономия (трето основание на жалбата)
163. С третото основание на жалбата Akzo и Akcros, подпомагани от повечето встъпили пред първата и втората инстанция страни, твърдят, че само държавите членки имат компетентност да определят точния обхват на защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти. В това отношение те се основават по-специално на националната процесуална автономия на държавите членки. Те се позовават и на компетентността на държавите членки да определят правилата относно професията на адвокат, както и на принципа на предоставена компетентност.
а) Относно принципа на процесуална автономия на държавите членки и твърдяното препращане на правото на Съюза към националното законодателство
164. Най-напред се твърди, че защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти спада към правото на защита и поради това е част от процесуалното право. При липсата на правен режим на равнище Съюз от компетентност на държавите членки, на основание тяхната процесуална автономия, било да определят обхвата на поверителността на съобщенията. Същото поддържат и други страни в производството, в частност ECLA и CCBE, които твърдят, че по отношение на поверителността на съобщенията правото на Съюза съдържа препращане („renvoi“) към националните правни норми, които уреждат професията на адвокат. Действително, в правото на Съюза имало изискване за независимост на адвокатите. В националните разпоредби обаче трябвало да се определи, с оглед на защитата на поверителността на съобщенията, кой юрист в съответната държава членка следва да се разглежда като независим адвокат.
165. Тези доводи са неубедителни.
166. Нито член 14, параграфи 1—3 от Регламент № 17, нито общият принцип на защита на поверителността на съобщенията препраща под каквато и да е форма към националното право. Вярно е, че в Решение по дело AM&S Съдът се позовава на правните системи на държавите членки. Той обаче прави това със заявената цел да разработи единни стандарти за защита на поверителността на съобщенията, които да са в сила на равнище Съюз(125), независимо от различията между националните разпоредби.
167. Подобно уеднаквено тълкуване и прилагане на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти на равнище Съюз е от основно значение за проверките, извършвани от Комисията в производства в областта на картелите.
168. Еднаквото прилагане на правото на Съюза би било възпрепятствано, ако при преценката на законосъобразността на актове, приети от институциите на Съюза, се прави позоваване на норми или принципи на националното право; законосъобразността на такива актове, а в случая законосъобразността на разпоредените от Комисията, като европейски орган за защита на конкуренцията, мерки по претърсване, може да се прецени само с оглед на правото на Съюза(126). Въвеждането на особени критерии за преценка, които са свързани със законодателството или с конституционния ред на дадена държава членка, би възпрепятствало материалното единство и ефективността на правото на Съюза, както и на вътрешния пазар(127).
169. Различията в съдържанието и обхвата на принципа на поверителност на съобщенията между адвокати и клиенти в зависимост от това в коя държава членка Комисията извършва проверка биха довели в крайна сметка до правна „мозайка“, която не би била съвместима с принципа на вътрешния пазар. Определянето на Комисията като наднационален орган за защита на конкуренцията има конкретно за цел да наложи на всички предприятия в Европейския съюз общи правила в областта на конкуренцията и да създаде за тях еднакви условия за конкуренция във вътрешния пазар (т.нар. „level playing field“).
170. В полза на автономното тълкуване на обхвата на защита е и обстоятелството, че защитата на поверителността съгласно правото на Съюза представлява основно право. Действащите в приложното поле на правото на Съюза основни права трябва да имат едно и също съдържание за всички граждани на Съюза и за всички предприятия, спрямо които се прилага правото на Съюза. В производствата в областта на картелите всички предприятия, в които Комисията извършва проверка, трябва да се ползват спрямо този орган от една и съща защита на основните права съгласно правото на Съюза, независимо къде се извършва проверката.
171. Обратно на схващането на CCBE, определянето на съдържанието и обхвата на принципа на поверителност в производства в областта на законодателството относно конкуренцията, въз основа на принципа на субсидиарност, не може да се остави на държавите членки. От една страна, процесуалното право в областта на картелите (Регламент № 17, съответно Регламент № 1/2003) е част от правилата относно конкуренцията, необходими за функционирането на вътрешния пазар, чието определяне е от изключителната компетентност на Съюза (член 3, параграф 1, буква б) ДФЕС); по този начин принципът на субсидиарност не намира приложение в тази област (член 5, параграф 3 ДФЕС). От друга страна, упражняването на правата, предоставени на частноправните субекти с Договора, в конкретния случай възможността за позоваване на защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти, не може да зависи от съображения за субсидиарност(128).
172. При проверки на Комисията в качеството на европейски орган за защита на конкуренцията, националното право е релевантно само дотолкова, доколкото органите на държавите членки ѝ осигуряват необходимото съдействие, и по-специално когато става въпрос да се преодолее съпротивата на предприятие, засегнато от принудителните мерки (член 14, параграф 6 от Регламент № 17, съответно член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003). От друга страна обаче, само правото на Съюза определя кои документи и материали с бизнес характер Комисията може да проверява и копира в рамките на своите проверки в областта на картелите.
173. Ето защо в обобщение следва да се отхвърлят доводите на жалбоподателите и на страните, встъпили в подкрепа на техните искания, че съдържанието и обхватът на принципа на поверителност зависят от националното право.
б) Относно принципа на предоставена компетентност
174. В допълнение, жалбоподателите и някои от подпомагащите ги страни, в частност ECLA, се позовават на принципа на предоставена компетентност. Те изтъкват, че Съюзът няма правомощието да определя кои адвокати могат да се ползват от защитата на поверителността относно размяната на съобщения със своите клиенти.
175. По силата на принципа на предоставената компетентност Съюзът действа единствено в границите на компетентност, която държавите членки са му предоставили с Договорите, с оглед постигане на поставените в тези Договори цели (член 5, параграф 2, първо изречение във връзка с параграф 1, първо изречение ДФЕС, по-рано член 5, параграф 1 ЕО)(129). Всяка компетентност, която не е предоставена на Съюза с Договорите, принадлежи на държавите членки (член 4, параграф 1 и член 5, параграф 2, второ изречение от ДФЕС).
176. Твърдението, че Съюзът няма компетентност да определя обхвата на принципа на поверителност на съобщенията с оглед на проверките на Комисията в производства в областта на картелите, е съвсем неоснователно.
177. Член 14 от Регламент № 17, който урежда правомощията на Комисията за извършване на проверки при производства в областта на картелите, се основава на член 87 от Договора за ЕИО (понастоящем член 103 ДФЕС)(130). В този случай става дума дори за изключителна компетентност на Съюза, както понастоящем пояснява текстът на член 3, параграф 1, буква б) ДФЕС.
178. Поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти, която определя пределите на правомощията на Комисията за извършване на проверка(131), се основава от своя страна, както вече бе споменато, на общ правен принцип на правото на Съюза с характер на основно право(132). Определянето на неговото съдържание и неговия обхват е една от първостепенните задачи на Съда на Европейския съюз, който трябва да гарантира спазването на правото при тълкуването и прилагането на Договорите (член 19, параграф 1, второ изречение ДФЕС).
179. Ето защо следва да бъдат отхвърлени доводите на жалбоподателите и на някои от встъпилите в тяхна подкрепа страни в производството, изведени от липса на компетентност на Съюза.
180. В допълнение, ECLA, заедно с други страни в производството, твърди, че ако правото на Съюза не се ръководи от релевантната национална правна уредба относно защитата на поверителността на размяната на съобщения между адвокати и клиенти, що се отнася до размяната на съобщения с юристи на предприятието, това би накърнило компетентността на всяка държава членка за уреждане на професията на адвокат.
181. Това възражение също не може да бъде прието. Безспорно в сегашния вид на правото на Съюза именно държавите членки са компетентни да уреждат упражняването на професията на адвокат(133). При упражняването на тази компетентност обаче те трябва в тази, както и в други области на правото(134), да спазват както релевантните разпоредби на правото на Съюза, така и компетентността на Съюза(135).
182. Както вече бе посочено, от изключителна компетентност на Съюза е определянето на необходимите за функционирането на вътрешния пазар правила за защита на конкуренцията, както и съдържанието и границите на правомощията за извършване на проверка от страна на Комисията като европейски орган за защита на конкуренцията. Последните мерки нямат конкретно нито за предмет, нито за цел да уредят упражняването на професия. Те могат да имат най-много косвено влияние върху дейността на съответните предприятия и на упълномощените от тях адвокати. Това влияние обаче има само общ характер, подобно на много други правни норми, приети от Съюза и от държавите членки в най-различни области на правото — например данъчно право, наказателно право, счетоводно право и право в областта на обществените поръчки — които редовно могат да имат отражение върху работното ежедневие на предприятия и адвокати. Това не може се разглежда като накърняване на компетентността на всяка държава членка да урежда упражняването на професията на адвокат.
183. Поради това като цяло са неоснователни твърденията на някои страни в производството, свързани с правилата за разпределяне на правомощията.
в) Относно някои други доводи
184. На последно място ще разгледам други два довода, изложени срещу обжалваното съдебно решение.
185. На първо място, според ECLA правото на Съюза не може да „отменя“ или „подкопава“ предоставената от националното право защита на поверителността относно размяна на съобщения с юристи на предприятието.
186. Във връзка с това следва да се отбележи, че националното право може да предостави такава защита само в съответното му приложно поле, т.е. по-специално с оглед на провежданите проверки от национални органи за защита на конкуренцията в рамките на провежданите от тях производства в областта на картелите. Правото на Съюза нито „отменя“, нито „подкопава“ признатата при такива национални производства и мерки по претърсване защита на поверителността на съобщенията, а напротив — тази защита остава без ограничения. Съдебната практика по дело AM&S се прилага само за провежданите от Комисията производства в областта на конкуренцията и проверки; тази практика не засяга по никакъв начин правото, което урежда националните производства.
187. Като цяло е характерно за системи на повече равнища, като Европейския съюз, на местно, регионално, национално и наднационално равнище да съществуват норми с различно съдържание, чието приложно поле не съвпада. Хармонизацията на правната рамка на равнище Съюз и на национално равнище трябва да остане, както вече бе споменато, от компетентност единствено на законодателя на Съюза(136).
188. На второ място, според ACCE правото на Съюза трябва да разшири защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти дори до размяната на съобщения с юристи на предприятия, вписани в адвокатски колегии в трети страни.
189. Това искане следва да бъде отхвърлено. Дори, обратно на предложеното от мен решение, защитата на поверителността да обхване и вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с юристите на предприятието или групата, вписани в адвокатска колегия в Европейското икономическо пространство, включването на адвокати от трети страни изобщо не би могло да бъде обосновано.
190. За разлика от отношенията между държавите членки, в отношенията с трети страни като цяло няма достатъчна основа за взаимното признаване на адвокатските дипломи и на задълженията за професионална етика, с които адвокатите са обвързани при упражняване на професията си. В някои случаи дори не може да се гарантира, че съответната трета страна има достатъчно укрепнала традиция на правова държава, която дава на адвокатите възможност да упражняват професията си при необходимата независимост, така че да могат да изпълняват ролята си на сътрудник на правосъдието. Не може да се вмени като задължение на Комисията или на съдилищата на Съюза във всеки отделен случай да проверяват, с цената на значителни разходи, дали това е така предвид действащите в съответната трета страна правила и обичаи, още повече че невинаги може да се осигури ефективно административно сътрудничество с органите на третите страни.
г) Междинно заключение
191. Следователно третото основание на жалбата също е неоснователно.
4. Обобщение
192. След като нито едно от изложените от Akzo и Akcros основания на жалбата не е основателно и не може да бъде приет нито един от доводите, представени от встъпилите страни, жалбата следва изцяло да бъде отхвърлена.
193. Ако обаче Съдът направи извод, че вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с юристите на предприятието или групата попадат под защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти, то тогава, след като обжалваното съдебно решение бъде отменено, делото би трябвало да бъде върнато на Общия съд за допълнително изясняване на фактите (член 61 от Статута на Съда). Тогава би следвало да се установи дали поради своето съдържание и своя контекст двете спорни електронни писма са послужили за упражняването на правото на защита.
V – Съдебни разноски
194. Ако жалбата бъде отхвърлена, както предлагам по настоящото дело, Съдът се произнася по съдебните разноски (член 122, параграф 1 от Процедурния правилник ), по-конкретно в съответствие с член 69 във връзка с член 118 от Процедурния правилник.
195. От член 69, параграф 2, първа алинея във връзка с член 118 от Процедурния правилник следва, че загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно член 69, параграф 2, второ изречение, когато има няколко загубили делото страни, Съдът взема решение по разпределянето на съдебните разноски. Тъй като Комисията е направила искане в този смисъл, а жалбоподателите са загубили делото, последните трябва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски; те трябва да понесат разноските солидарно, защото са подали жалбата съвместно (137).
196. От друга страна, Ирландия, Кралство Нидерландия и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, като встъпили по делото страни, съгласно член 69, параграф 4, първа алинея от Процедурния правилник трябва да понесат съответно направените от тях съдебни разноски .
197. Други страни в производството, които подкрепят жалбата, излагайки искания пред Съда, при прилагане по аналогия член 69, параграф 4, трета алинея от Процедурния правилник също могат да бъдат осъдени да понесат направените от тях съдебни разноски(138). Тъй като CCBE, ARNOVA, ECLA, ACCE и IBA са направили искания в подкрепа на жалбата на Akzo и Akcros, но тези искания са отхвърлени, изглежда уместно, в отклонение от посоченото в точка 195, те да понесат съответно направените от тях съдебни разноски.
VI – Заключение
198. С оглед на изложеното дотук предлагам на Съда да постанови следното:
1) Отхвърля жалбата.
2) Ирландия, Кралство Нидерландия и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия понасят съответно направените от тях съдебни разноски.
3) Conseil des barreaux européens, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, European Company Lawyers Association, American Corporate Counsel Association (European Chapter) и International Bar Association понасят съответно направените от тях съдебни разноски.
4) Осъжда Akzo Nobel Chemicals Ltd. и Akcros Chemicals Ltd. да заплатят солидарно съдебните разноски в останалата им част.
1 – Език на оригиналния текст: немски.
2 – На езика на производството: „legal professional privilege“.
3 – Под „адвокат, назначен в предприятие“ тук и по-нататък разбирам юрист, който работи като служител в правния отдел на предприятие или група от предприятия и същевременно в съответствие с приложимите национални разпоредби е вписан в адвокатска колегия.
4 – Това дело предизвика голям интерес сред юристите (вж. между другото Gray, M. The Akzo Nobel Judgment of the Court of First Instance — Irish Journal of European Law 14 (2007), р. 229—242; Prieto, C. Pouvoirs de vérification de la Commission et protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients —La semaine juridique – édition générale, 2007, II-10201, р. 35—37; Cheynel, B. Heurs et malheurs du ‚legal privilege‘ devant les juridictions communautaires — Revue Lamy de la Concurrence – Droit, Économie, Régulation 2008, № 14, р. 89—93; Mykolaitis, D. Developments of Legal Professional Privilege under the Akzo/Akcros Judgment — International Trade Law and Regulation 2008, р. 1—6; Weiß, W. Neues zum legal professional privilege — Europarecht 2008, р. 546—557). Като че ли предварителното очакване на решение от най-висша съдебна инстанция на някои места е толкова голямо, че още през миналата година евентуалното решение на Съда бе предмет на обсъждане в литературата (Brüssow, R. Das Anwaltsprivileg des Syndikus im Wirtschaftsstrafverfahren in: Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins [ed.], Strafverteidigung im Rechtsstaat, Baden-Baden 2009, р. 91—106; вж. във връзка с това и Huff, M. Recht und Spiel in: Frankfurter Allgemeine Zeitung № 183, 10.8. 2009, р. 28).
5 – Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора (ОВ L 1, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).
6 – Наричани по-нататък „жалбоподателите“.
7 – Решение от 17 септември 2007 г. по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия (T–125/03 и T–253/03, Сборник, стр. II–3523).
8 – Регламент (ЕИО) № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] от Договора (OB 13, 21.2.1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3).
9 – Относно замяната на Регламент № 17 с Регламент (ЕО) № 1/2003 вж. член 43, параграф 1 във връзка с член 45 от Регламент (ЕО) № 1/2003.
10 – Вж. във връзка с това и по-нататък точки 1—14 от обжалваното решение.
11 – Решение С (2003) 85/4 на Комисията от 30 януари 2003 г., изменено с Решение С (2003) 559/4 на Комисията от 10 февруари 2003 г.
12 – Орган за защита на конкуренцията на Обединеното кралство.
13 – Проверката се извършва в рамките на производството във връзка с картел COMP/38.589 относно добавки от синтетични материали и в частност топлинни стабилизатори; вж. във връзка с това в допълнение публикуваните от Комисията на 14 февруари 2003 г. данни (MEMO/03/33).
14 – C (2003) 1533 окончателен.
15 – Вж. по-горе, точка 7 от настоящото заключение.
16 – Вж. по-горе, точка 16 от настоящото заключение.
17 – Определение на председателя на Общия съд от 30 октомври 2003 г. по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия (T‑125/03 R и T‑253/03 R, Recueil, стр. II‑4771).
18 – Определение на председателя на Съда от 27 септември 2004 г. по дело Комисия/Akzo и Akcros (C‑7/04 P[R], Recueil, стр. I‑8739).
19 – Оригиналът на първоначално изпратената по факс жалба е подаден в деловодството на Съда на 8 декември 2007 г.
20 – Определение на председателя на пети състав на Общия съд от 4 ноември 2003 г., съответно Определение от 10 март 2004 г., както и Определение на председателя на първи състав на Общия съд от 26 февруари 2007 г.
21 – Определение на Председателя на Съда от 8 юли 2008 г. по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия и др. (C‑550/07, Сборник, стр. I‑3135).
22 – Вж. шестте определения на председателя на Съда от 5 февруари 2009 г. по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия и др. (C‑550/07, Сборник, стр. I‑3135), както и по отношение на повторното искане на LSEW — определението на председателя от 17 ноември 2009 г. по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/ Комисия и др. (C‑550/07, Сборник, стр. I‑3135).
23 – Определение на Първоинстанционния съд (пети състав) от 28 май 2004 г.
24 – Преписка COMP/38.589 — „Топлинни стабилизатори“: вж. във връзка с това прессъобщението на Комисията от 11 ноември 2009 г. (IP/09/1695).
25 – Относно необходимостта от наличието на правен интерес в производството по обжалване вж. Решение от 19 октомври 1995 г. по дело Rendo и др./Комисия (C‑19/93 P, Recueil, стр. I‑3319, точка 13) и моето заключение от 13 декември 2007 г. по дело Bertelsmann & Sony/Impala (C‑413/06 P, Сборник, стр. I‑4951, точка 74).
26 – Решение по дело Rendo и др./Комисия (посочено в бележка под линия 25, точка 13), Решение от 13 юли 2000 г. по дело Парламент/Richard (C‑174/99 P, Recueil, стр. 89, точка 33), Решение от 25 юли 2002 г. по дело Unión de Pequeños Agricultores/Съвет (C‑50/00 P, Recueil, стр. I‑6677, точка 21), Решение от 3 април 2003 г. по дело Parlament/Samper (C‑277/01 P, Recueil, стр. I‑3019, точка 28), Решение от 10 септември 2009 г. по дело Akzo Nobel и др./Комисия (C‑97/08 P, все още непубликувано в Сборника, точка 33) и Решение от 17 септември 2009 г. по дело Комисия/Koninklijke Friesland Campina (C‑519/07 P, все още непубликувано в Сборника, точка 63).
27 – Вж. в този смисъл Решение от 24 март 1993 г. по дело CIRFS и др./Комисия (C‑313/90, Recueil, стр. I‑1125, точки 30 и 31).
28 – Ако длъжностни лица от Комисията са се запознали със съдържанието на документа, то тогава засягането на основно право може да продължи да е налице и след връщането или унищожаването на документа. Тогава и правният интерес продължава да съществува.
29 – Решение от 15 май 1986 г. по дело Johnston (222/84, Recueil, 1651, точки 18 и 19), Решение от 25 юли 2002 г. по дело Unión de Pequeños Agricultores/Съвет, (посочено в бележка под линия 26, точка 39), Решение от 13 март 2007 г. по дело Unibet (C‑432/05, Сборник, стр. I‑2271, точка 37) и Решение от 3 септември 2008 г. по дело Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия (C‑402/05 P и C‑415/05 P, Сборник, стр. I‑6351, точка 335).
30 – Европейска конвенция за защита на правата на човека и основните свободи („ЕКПЧ“, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г.). Съгласно постоянната съдебна практика ЕКПЧ придобива особено значение за определяне на общия стандарт в областта на основните права, който Европейският съюз следва да спазва; вж. между другото Решение на Съда от 26 юни 2007 г. по дело Ordre des barreaux francophones et germanophone и др. (C‑305/05, Сборник, стр. I‑5305, точка 29, с допълнителни препратки); вж. и член 6, параграф 3 ЕО.
31 – Хартата на основните права на Европейския съюз е тържествено прогласена първоначално на 7 декември 2000 г. в Ница (ОВ C 364, стр. 1) и след това отново на 12 декември 2007 г. в Страсбург (ОВ C 303, стр. 1).
32 – Вж. в този смисъл и Решение от 18 май 1982 г. по дело AM & S/Комисия („AM&S“, 155/79, Recueil, стр. 1575, по-специално точка 18). Вж. освен това заключението на генералния адвокат Léger от 10 юли 2001 г. по дело Wouters и др. (C‑309/99, Recueil, стр. I‑1577, точка 182) и заключението на генералния адвокат Poiares Maduro от 14 декември 2006 г. по дело Ordre des barreaux francophones et germanophone и др. (посочено в бележка под линия 30, точка 39). Вж. и определение на Общия съд от 4 април 1990 г. по дело Hilti/Комисия (T‑30/89, Recueil, стр. II‑163, точки 13 и 14).
33 – Това се отнася до Обединеното кралство и Ирландия, чиято правна система е белязана от „Common Law“.
34 – Защитата на поверителността на съобщенията между адвокати и клиенти в частност е намерила отражение в конституциите на България (член 30, алинея 5 от българската конституция) и на Испания (член 24, параграф 2 от испанската конституция); освен това тя е уредена със законови разпоредби с ранг на конституционни такива в Италия, Португалия и Румъния, както и в Швеция.
35 – Все пак в практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) по правило се извършва позоваване само на член 8 от ЕКПЧ; вж. във връзка с това за пример Решение по дело Campbell с/у Обединено кралство от 25 март 1992 г. (жалба № 13590/88, серия A, точка 233), Решение по дело Niemietz с/у Германия от 16 декември 1992 г. (жалба № 13710/88, серия A, № 251-B), Решение по дело Foxley с/у Обединено кралство от 20 септември 2000 г. (жалба № 33274/96), Решение по дело Smirnov с/у Русия от 7 юни 2007 г. (жалба № 71362/01) и Решение по дело André и др. с/у Франция от 24 юли 2008 г. (жалба № 18603/03). Въпреки това понякога се прави връзка и с член 6 от ЕКПЧ (вж. напр. Решение по дело Niemietz с/у Германия, посочено по-горе, параграф 37, и Решение по дело Foxley с/у Обединено кралство, посочено по-горе, параграф 50).
36 – Действително, към момента на постановяване на обжалваното решение на Комисията Хартата на основните права на Европейския съюз все още няма сравнимо с първичното право обвързващо правно действие. Още тогава обаче тя като източник за тълкуване на правото дава яснота относно гарантираните от правото на Съюза основни права (вж. между другото Решение от 13 март 2007 г. по дело Unibet (C‑432/05, Сборник, стр. I‑2271, точка 37) и Решение от 27 юни 2006 г. по дело Парламент/Съвет (C‑540/03, Recueil, стр. I‑5769, точка 38), както и точка 108 от моето заключение от 8 септември 2005 г. по последното дело).
37 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 20 и 23); в същия смисъл ЕСПЧ, Решение по дело André и др.с/у Франция (посочено в бележка под линия 35, параграф 41).
38 – На немски език понятието „адвокат“ по-често се описва като „Organ der Rechtspflege“ („орган на правосъдието“); все пак, доколкото е релевантно, няма съществена разлика спрямо използваното от Съда в Решение по дело AM&S понятие „Mitgestalter der Rechtspflege“ („сътрудник на правосъдието“), доколкото е от значение в настоящия контекст.
39 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 20, 23 и 24); в същия смисъл и ЕСПЧ, Решение по дело Niemietz с/у Германия (посочено в бележка под линия 35, параграф 37).
40 – Решение по дело Ordre des barreaux francophones et germanophone и др. (посочено в бележка под линия 30, точка 32).
41 – Правомощията на Комисията за извършване на проверка при европейския контрол на сливанията на предприятия съгласно член 13 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (Регламент за сливанията на ЕО, ОВ L 24, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201) приличат на онези съгласно член 20 от Регламент (ЕО) № 1/2003 и са само с малко по-слаба интензивност.
42 – Посочено в бележка под линия 32.
43 – Така разбирам точки 10—43 от жалбата.
44 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 21 и 22).
45 – Доколкото Комисията в настоящия случай поставя под въпрос връзката с правото на защита, тя прави това единствено с оглед на правния интерес на жалбоподателите, вж. във връзка с това точки 33—45 от настоящото заключение.
46 – Изглежда Ирландия в иска да отиде още по-далеч, като разширява защитата на поверителността дори и за такива юристи на предприятия, чиято „независимост“ е гарантирана само от трудовоправни разпоредби (точка 12 от писменото становище при встъпване).
47 – Буквално: „адвокат на трудово правоотношение“, т.е. адвокат на платена служба.
48 – С понятието „Cohen advocaat“ се напомня за председателя на работна група, създадена в началото на реформата на нидерландското право, което урежда въпросите на професионалната етика.
49 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 21 и 27).
50 – Заключение на генералния адвокат сър Gordon Slynn от 26 януари 1982 г. по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, стр. 1655).
51 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точка 24).
52 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 21 и 27).
53 – Вж. и заключението на генералния адвокат Léger по дело Wouters и др. (посочено в бележка под линия 32, точка 181): „[Независимостта на адвоката] се проявява и спрямо клиента, който не може да се превърне в работодател на своя адвокат“.
54 – Точка 168 от обжалваното съдебно решение.
55 – Става дума за т.нар. professioneel statuut voor de advocaat in dienstbetrekking (професионален статут на адвоката на трудово правоотношение).
56 – В основата на тази дискусия са различните разбирания на страните за „мотивационна структура“ („incentive structure“) във връзка с дейността на назначени в предприятие адвокати и на външни адвокати.
57 – В частност такъв е случаят в Германия. По данни, представени в рамките на заседанието пред Съда, в Нидерландия също се допуска извършването на дейност от страна на advocaat in dienstbetrekking в полза на външни клиенти.
58 – Разлика съществува само ако юрисконсулт наред с дейността си в правния отдел на предприятието или групата извършва услуги в полза на външни клиенти, които не са свързани лица с неговия работодател. Разговорите и кореспонденцията му с такива външни клиенти са под защитата на поверителността, тъй като назначеният в предприятието адвокат е независим от тях.
59 – Точки 44—48 от жалбата.
60 – Решение от 20 октомври 2005 г. по дело Комисия/Португалия (C‑334/03, Recueil, стр. I‑8911, точка 24), Решение от 12 септември 2006 г. по дело Eman и Sevinger (C‑300/04, Recueil, стр. I‑8055, точка 57); подобно и Решение от 12 март 1987 г. по дело Raiffeisen Hauptgenossenschaft (215/85, Recueil, 1279, точка 23), и Решение от 19 ноември 1998 г. по дело SFI (C‑85/97, Recueil, стр. I‑7447, точка 30).
61 – Дванадесетият допълнителен протокол към ЕКПЧ е открит за подписване на 4 ноември 2000 г. в Рим и влиза в сила на 1 април 2005 г. До настоящия момент той не е подписан от всички държави — членки на Европейския съюз, като е ратифициран само от няколко от тях (Испания, Люксембург, Нидерландия, Румъния, Кипър и Финландия); вж. във връзка с това публикуваното актуално състояние на ратификациите на интернет страницата на Съвета на Европа http://conventions.coe.int (посетена за последен път на 21 февруари 2010 г.). Това ограничено равнище на участие стеснява значението на протокола за разрешаване на настоящия случай.
62 – Решение от 10 януари 2006 г. по дело IATA и ELFAA (C‑344/04, Recueil, стр. I‑403, точка 95), Решение от 3 май 2007 г. по дело Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, Сборник, стр. I‑3633, точка 56), Решение от 16 декември 2008 г. по дело Arcelor Atlantique et Lorraine и др. („Arcelor“, C‑127/07, Сборник, стр. I‑9895, точка 23) и Решение от 7 юли 2009 г. по дело S.P.C.M. и др. (C‑558/07, все още непубликувано в Сборника, точка 74).
63 – В този смисъл Решение по дело Arcelor (посочено в бележка под линия 62, точка 26).
64 – Вж. по-горе точки 48 и 49 от настоящото заключение.
65 – Вж. коментарите в първата част от първото основание на жалбата, и по-специално точки 61—72 от настоящото заключение.
66 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точка 18).
67 – Вж. отново във връзка с това коментарите в първата част от първото основание на жалбата и в частност точки 66—71 от настоящото заключение.
68 – На езика на оригиналния текст: „[t]here is no uniform answer to the question of privilege of in-house lawyers in all Member States“ (точка 52 от отговора на ECLA по жалбата).
69 – На езика на оригиналния текст: „lack of uniform tendency at national level“ (точка 52 от жалбата на Akzo и Akcros).
70 – Точка 170 във връзка с точка 177 от обжалваното съдебно решение.
71 – Вж. в същия смисъл и член 220, параграф 1 ЕО и член 164 от Договора за ЕИО.
72 – Вж. например за отмяна на административни актове, с които се създават индивидуални права — Решение от 12 юли 1957 г. по дело Algera и др./Общо събрание на EGKS („Algera“, 7/56 и 3/57—7/57, Recueil, стр. 81, 118), и за защита на основни права в рамките на Съюза — Решение от 17 декември 1970 г. по дело Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Recueil, стр. 1125, точка 4).
73 – Вж. напр. Решение по дело Handelsgesellschaft (посочено в бележка под линия 72, точка 4), Решение от 14 май 1974 г. по дело Nold/Комисия (4/73, Recueil, стр. 491, точка 13), Решение от 13 декември 1979 г. по дело Hauer (44/79, Recueil, стр. 3727, точка 15), Решение от 21 септември 1989 г. по дело Hoechst/Комисия (46/87 и 227/88, Recueil, стр. 2859, точка 13), Решение от 3 май 2007 г. по дело Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, Сборник, стр. I‑3633, точка 45) и Решение от 19 януари 2010 г. по дело Kücükdeveci (C‑555/07, все още непубликувано в Сборника, точка 20).
74 – Вж. напр. Решение по дело Algera (посочено в бележка под линия 72, стр. 118), по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 18—21), Решение от 9 септември 2008 г. по дело FIAMM и FIAMM Technologies/Съвет и Комисия („FIAMM“, C‑120/06 P и C‑121/06 P, Сборник, стр. I‑6513, точки 170, 171 и 176).
75 – Вж. в този смисъл например Решение по дело Internationale Handelsgesellschaft (посочено в бележка под линия 72, точка 4), както и заключението на генералния адвокат Roemer от 13 юли 1971 г. по дело Rechtssache Zuckerfabrik Schöppenstedt/Съвет (5/71, Recueil, стр. 975, 990) и заключението на генералния адвокат Poiares Maduro от 20 февруари 2008 г. по дело FIAMM (посочено в бележка под линия 74, точки 55 и 56)
76 – В същия смисъл заключението на генералния адвокат Roemer по дело Rechtssache Zuckerfabrik Schöppenstedt/Съвет (посочено в бележка под линия 75, стр. 990) и заключението на генералния адвокат Poiares Maduro по дело FIAMM (посочено в бележка под линия 74, точки 55 и 56).
77 – Решение от 22 ноември 2005 г. по дело Mangold (C‑144/04, Recueil, стр. I‑9981, точка 75) и Решение по дело Kücükdeveci (посочено в бележка под линия 73, точка 21).
78 – Забраната за дискриминация, основана на възраст, е намерила израз в частност в член 6 от финландската конституция, и по-специално за професионалния живот в член 59, алинея 1 от португалската конституция.
79 – Директива 2000/78/EО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (ОВ L 303, стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 7); вж. във връзка с това Решение по дело Kücükdeveci (посочено в бележка под линия 73, точка 21).
80 – Така понастоящем изрично и Решение по дело Kücükdeveci (посочено в бележка под линия 73, точка 22).
81 – Основополагащи за това са Решение на Съда от 17 декември 1991 г. по дело Hercules Chemicals/Комисия (T‑7/89, Recueil, стр. II‑1711, точка 54), Решение от 18 декември 1992 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия (T‑10/92—T‑12/92 и T‑15/92, Recueil, стр. II‑2667, точка 38) и Решение от 1 април 1993 г. по дело BPB Industries и British Gypsum/Комисия (T‑65/89, Recueil, стр. II‑389, точки 29 и 30). Последното се потвърждава от Решение на Съда от 6 април 1995 г. по дело BPB Industries и British Gypsum/Комисия (C‑310/93 P, Recueil, стр. I‑865).
82 – Както бе посочено по време на съдебното заседание, в рамките на член 14 от Регламент № 17, съответно членове 20 и 21 от Директива № 1/2003, Комисията в частност не разполага с правомощие за упражняване на пряка принуда.
83 – Такова е положението в частност в България, Чешката република, Естония, Гърция, Франция, Италия, Кипър, Люксембург, Унгария, Австрия, Румъния, Словения, Словашката република, Финландия и Швеция. Специално за положението в Кипър следва да се отбележи, че practising advocates (практикуващите адвокати) действително могат да бъдат членове на board of directors на предприятието, но на тях въпреки това им се забранява осъществяването на дейност като employees (служители) на това предприятие или като негови managing directors.
84 – Германското право наистина разрешава на юристите на предприятия да се вписват като адвокати в адвокатски колегии („Syndikusanwälte“), но не им предоставя защита на поверителността за вътрешната за предприятието размяна на съобщения с техния работодател. И обратното, за юристите на предприятия в Гърция, независимо от невъзможността за вписването им като адвокати в адвокатски колегии, при определени условия изглежда е в сила сравнително широка защита на поверителността.
85 – Към тази категория спадат Дания, Испания, Латвия, Литва, Малта и Румъния. Наистина от 2000 г. в Кралство Белгия са в сила специални правни разпоредби относно правното положение на juristes d’entreprise (юристите на предприятия), които имат особени задължения за професионална етика, ако са регистрирани в Institut des juristes d’entreprise (IJE – Камарата на юристите на предприятия). По-специално предвид липсващото в член 5 от Закона от 1 март 2000 г. препращане към член 456 от белгийския Code pénal (Наказателен кодекс), обхватът на прилаганата спрямо белгийските juristes d’entreprise защита на поверителността обаче изглежда по-ограничен от този за avocats (адвокати), и освен това изглежда, че понастоящем не е признат от белгийския орган за защита на конкуренцията (Auditoriat du Conseil de la concurrence) в смисъл на защита на вътрешна за предприятието размяна на съобщения с юристи на дружеството (вж. във връзка с това Marchandise, P. и Sabbe, S. Akzo ‚op zijn Belgisch: de renaissance van het surrealisme? — TMB-RCB 2009, р. 54; Cattaruzza, J. Reactie IBJ op het gewijzigd standpunt van het Auditoriaat inzake vertrouwelijkheid adviezen bedrijfsjurist — TMB-RCB 2008, р. 42); въпросът очаква изясняване от белгийските съдилища.
86 – Това изглежда, че важи например за Финландия и Словения. Също и в Белгия настоящата позиция на органа за защита на конкуренцията там (вж. бележка под линия 85) в крайна сметка може да се обясни със съобразяването с практиката на съдилищата на Съюза, а именно с тук обжалваното съдебно решение на Общия съд по съединени дела T‑125/03 и T‑253/03.
87 – Това включва Обединеното кралство и Ирландия, но не и Кипър (вж. по-горе бележка под линия 83); в Малта правното положение изглежда неясно. В допълнение следва да се отбележи, че в някои трети държави от англосаксонското пространство, а именно САЩ, защитата на поверителността на съобщенията при определени условия се разпростира и до юристите на предприятия (вж. във връзка с това основно Решение на US Supreme Court от 13 януари 1981 г. по дело Upjohn v United States, 449 U.S. 383 [1981]; вж. и Walkowiak, V. S. Attorney-client privilege in civil litigation, American Bar Association, Illinois, 2008, р. 7). Това обаче не изглежда неизменна тенденция в англосаксонското пространство; така например, независимо от принципното признаване на „legal professional privilege for in-house counsel“, австралийският федерален съд напоследък изглежда все по-често си поставя въпроси във връзка с независимостта на юристите на предприятия (вж. Federal Court of Australia, Определение от 12 септември 2007 г. по дело Telstra v Minister for Communications, Information Technology and the Arts [No 2] [2007] FCA 1445 и Определение от 13 декември 2007 г. по дело Rich v Harrington [2007] FCA 1987).
88 – Наред с Нидерландия, става дума по-специално за Гърция, Португалия и Полша. По отношение на Полша следва да се отбележи, че полското право познава особената професия на radcowie prawni (правни съветници), като лицата, които я практикуват, имат сходни задължения за професионална етика като adwokaci (адвокатите); в случай на заетост като юристи на предприятие по трудово правоотношение за тях се прилага професионална тайна, която е подобна на адвокатската тайна.
89 – Вж. в частност Нидерландия и Полша. Действащата в Белгия правна уредба се основава и на по-нов закон, но както вече бе споменато, понастоящем тя е неясна (вж. по-горе бележка под линия 85). Във Франция се обсъжда „réforme des professions du droit“ (реформа на юридическите професии) (вж. във връзка с това, между другото, доклада на т.нар. Комисия Darrois, който на 8 април 2009 г. е връчен на френския президент), но до настоящия момент, доколкото е видно, това не е намерило израз в изменение на действащата правна уредба относно принципа на поверителност или дори само в проект за закон; внесеният през март 2010 г. проектозакон № 2383 за модернизиране на юридическите професии („projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées“) обаче обхваща само някои други частични аспекти от тази реформа и не се отнася до принципа на поверителност.
90 – По отношение на Регламент № 1/2003 вж. Парламентарен документ A5-0229/2001 окончателен (доклад „Evans“), предложение за изменение № 10 относно член 14, параграф 3 от Предложение за Регламент СOM(2000) 582 окончателен на Комисията; относно Регламент № 139/2004 вж. Парламентарен документ A5-0257/2003 окончателен (доклад „Della Vedova“) с предложение за изменение № 5 относно 34 съображение, както и предложение за изменение № 25 относно член 13, параграф 1 от Предложение за Регламент СOM(2002) 711 окончателен на Комисията.
91 – В случая с Регламент № 1/2003 Парламентът като цяло не подкрепя измененията, предложени от неговите членове. В случая с Регламент № 139/2004 предложенията за изменение действително са одобрени от Парламента, но Съветът не ги е включил в Регламента.
92 – На езика на производството: „policy considerations“.
93 – Директива 98/5/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 февруари 1998 година относно улесняване на постоянното упражняване на адвокатската професия в държава членка, различна от държавата, в която е придобита квалификацията (ОВ L 77, стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 3, стр. 24).
94 – Вж. по-специално членове 2 и 6 от Директива 77/249/ЕИО на Съвета от 22 март 1977 година относно улесняване на ефективното упражняване от адвокатите на свободата на предоставяне на услуги (ОВ L 78, стр. 17; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 46).
95 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точка 26).
96 – Член 23, параграф 2 във връзка с член 2, параграф 1, точка 3, буква б) от Директива 2005/60/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 октомври 2005 година за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризъм (ОВ L 309, стр. 15; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 2, стр. 214). В същия смисъл вж. и член 6, параграф 3, втора алинея във връзка с член 2а, точка 5 от Директива 91/308/ЕИО на Съвета от 10 юни 1991 година за предотвратяване използването на финансовата система за изпиране на пари (ОВ L 166, стр. 77; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 1, стр. 103) в редакцията на Директива 2001/97/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4 декември 2001 година за изменение на Директива 91/308/ЕИО на Съвета относно превенцията на използването на финансовата система за целите на прането на пари (ОВ L 344, стр. 76; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9 том 2 стр. 53), вж. във връзка с това и Решение по дело Ordre des barreaux francophones et germanophone и др., посочено в бележка под линия 30.
97 – Съображение 19 от Директива 2005/60.
98 – FATF (съответно Groupe d’action financière, GAFI) е междуправителствена структура, която е учредена през 1989 г. в Париж от тогавашните държави в Г-7 и понастоящем има 35 члена, сред които и Европейската комисия.
99 – Тълкувателните указания се съдържат в т.нар. „40 Recommendations“, публикувани от FATF през 2003 г. (на разположение на адрес http://www.fatf-gafi.org, последно посетен на 10 февруари 2010 г.). В съдържащия се там тълковен речник, буква д) employees (служители) са изключени от понятието „Designated non-financial businesses and professions“.
100 – По въпроса за независимостта вж. моя коментар относно първото основание на жалбата и в частност точки 61—72 от настоящото заключение.
101 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 21 и 23); вж. и Решение по дело Ordre des barreaux francophones et germanophone и др. (посочено в бележка под линия 30, точки 32 и 35), където се подчертава взаимовръзката между поверителността на съобщенията и съдебните производства и тяхната подготовка; вж. по-нататък моите разсъждения по първото основание на жалбата (точка 54 по-горе от настоящото заключение).
102 – Точка 172 in fine от обжалваното съдебно решение.
103 – Решение от 14 април 2005 г. по дело Белгия/Комисия (C‑110/03, Recueil, стр. I‑2801, точка 30), Решение от 12 февруари 2008 г. по дело Kempter (C‑2/06, Сборник, стр. I‑411, точка 37) и Решение от 10 септември 2009 г. по дело Plantanol (C‑201/08, все още непубликувано в Сборника, точки 43 и 44).
104 – Решение от 14 януари 2010 г. по дело Stadt Papenburg (C‑226/08, все още непубликувано в Сборника, точка 45); в подобен смисъл Решение от 15 февруари 1996 г. по дело Duff и др. (C‑63/93, Recueil, стр. I‑569, точка 20) и Решение от 7 юни 2007 г. по дело Britannia Alloys & Chemicals/Комисия (C‑76/06 P, Сборник, стр. I‑4405, точка 79).
105 – Решение от 21 юни 2007 г. по дело ROM-projecten (C‑158/06, Сборник, стр. I‑5103, точка 25) и Решение от 10 март 2009 г. по дело Heinrich (C‑345/06, Сборник, стр. I‑1659, точка 44).
106 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32); вж. във връзка с това моите разсъждения по първото основание на жалбата (точки 52—75 по-горе от настоящото заключение).
107 – Вж. в допълнение съображение 5 от Регламент № 1/2003, съгласно което доказване на нарушение на член 81, параграф 1 ЕО и член 82 ЕО (понастоящем член 101, параграф 1 от ДФЕС и член 102 от ДФЕС) става „при необходимия правен стандарт“, при което не се влияе върху националните правила за стандарт на доказване.
108 – Вж. в този смисъл член 51, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, както и Решение от 12 декември 2002 г. по дело Rodríguez Caballero (C‑442/00, Recueil, стр. I‑11915, точка 31), Решение по дело Mangold (посочено в бележка под линия 77, точка 75) и Решение от 23 септември 2008 г. по дело Bartsch (C‑427/06, Сборник, стр. I‑7245, точки 15 и 25).
109 – Във всеки случай позоваването на правото на защита само по себе си не би могло да доведе до хармонизация на законодателството. Напротив, евентуалното изменение на съдебната практика по дело AM&S би довело в мнозинството държави членки, чието национално право понастоящем не поставя вътрешната за предприятието или групата размяна на съобщения с назначените в предприятието или групата адвокати под защитата на поверителността на съобщенията между адвокат и клиент, до различие в правното положение на национално равнище и на равнище Съюз.
110 – Относно съобразеното с основните права тълкуване на юридическите актове на Съюза вж. например Решение по дело Ordre des barreaux francophones et germanophone и др. (посочено в бележка под линия 30, точка 28) и Решение от 19 ноември 2009 г. по дело Sturgeon и др. (C‑402/07 и C‑432/07, Сборник, стр. I‑9615, точки 47 и 48); подобно е и Решение от 10 юли 2008 г. по дело Bertelsmann & Sony/Impala (C‑413/06 P, Сборник, стр. I‑4951, точка 174).
111 – Както Комисията правилно възразява, Съюзът действително не е пряко обвързан с член 6 от ЕКПЧ, тъй като понастоящем още не се е присъединил към тази конвенция. Въпреки това тази разпоредба е израз на основни принципи на правовата държава, които са признати и в правото на Съюза като общи правни принципи (вж. вместо много други, Решение от 17 декември 1998 г. по дело Baustahlgewebe/Комисия, C‑185/95 P, Recueil, стр. I‑8417, точка 21 и Решение от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, Recueil, стр. I‑123, точка 68). Освен това правата, съдържащи се в Хартата на основните права на Европейския съюз, които съответстват на права, гарантирани от ЕКПЧ, имат същия смисъл и обхват като дадените им в ЕКПЧ (член 52, параграф 3, първо изречение от Хартата на основните права).
112 – Решение по дело André и др. с/у Франция (посочено в бележка под линия 35, параграф 42 in fine); в началото на посоченото решение (параграф 15) ЕСПЧ цитира под заглавие „5. Le droit communautaire“ („5. Общностно право“) дори части от Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 18—24).
113 – В този смисъл например ЕСПЧ разширява защитата на член 8 от ЕКПЧ и по отношение на офиси, но същевременно посочва, че тази защита не трябва да има задължително същата интензивност както в случая с частните помещения (в Решение по дело Niemietz с/у Германия, посочено в бележка под линия 35, параграф 31, в последното изречение се казва: „[the entitlement of Contracting States to interfere] might well be more far-reaching where professional or business activities or premises were involved than would otherwise be the case“; подобен е изразът „to a certain degree“ в параграф 29 от същото решение. Вж. освен това ЕСПЧ, Решение по дело Société Colas Est и др. с/у Франция от 16 април 2002 г. по жалба № 37971/97, Recueil des arrêts et décisions 2002-III, параграф 41 и параграф 49). В същия смисъл германският Bundesverfassungsgericht (Федерален конституционен съд) се произнася с решение във връзка със защитата на личната сфера, че само „основната област от личната сфера на живот“ е изведена от обхвата и действието на публичната власт (Определение от 14 септември 1989 г. по дело BVerfGE 80, 367, с нюансирано определение на защитата на личните записки в дневници срещу изземване от органи на наказателното преследване).
114 – В Германия например член 46, параграф 1 от Федералната наредба за дейността на адвокатите (Bundesrechtsanwaltsordnung) забранява на назначените в предприятие адвокати да представляват своите работодатели пред съдилищата и арбитражните съдилища в качеството си на адвокати; така адвокатите на платена служба могат да се явяват за своите работодатели само пред съдилища, които не изискват задължително представителство от адвокат, като представител може да бъде всеки гражданин, дори да не е юрист. Подобна е практиката на съдилищата на Съюза: по искания, които са подписани от управители на ищците или жалбоподателите, които са адвокати, вписани в адвокатска колегия, вж. Определение на Общия съд от 8 декември 1999 г. по дело Euro-Lex/СХВП (T‑79/99, Recueil, стр. II‑3555, точки 28 и 29), Определение на Общия съд от 13 януари 2005 г. по дело Sulvida/Комисия (T‑184/04, Recueil, стр. II‑85, точки 9 и 10) и Определение на Общия съд от 19 ноември 2009 г. по дело EREF/Комисия (T‑40/08, все още непубликувано в Сборника, точки 25 и 26), при което срещу последното определение е подадена жалба (дело C‑75/10 P, EREF/Комисия); за жалба, подписана от самия ищец или жалбоподател, вж. и Определение на Съда от 5 декември 1996 г. по дело Lopes/Съда (C‑174/96 P, Recueil, стр. I‑6401, точка 11).
115 – ЕСПЧ, Решение по дело Meftah и др. с/у Франция от 26 юли 2002 г. (жалба-№ 32911/96 и др., Recueil des arrêts et décisions 2002-VII, параграфи 45—48 и цитираната там съдебна практика).
116 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точка 18).
117 – Вж. и заключението на генералния адвокат Léger по дело Wouters и др. (посочено в бележка под линия 32, точка 181).
118 – Вж. във връзка с това моя коментар относно първата част от първото основание на жалбата в точки 61—72 от настоящото заключение.
119 – „[t]he mere possibility of abuse is outweighed by the need to respect the confidentiality attached to the lawyer-client relationship“ (ЕСПЧ, Решение по дело Campbell с/у Обединено кралство, посочено в бележка под линия 35, параграф 52 in fine).
120 – Вж. във връзка с това моите разсъждения по първото основание на жалбата в точки 64—71 от настоящото заключение.
121 – В този случай Ирландия се позовава на член 15 от Хартата на основните права на Европейския съюз, а ECLA — на член 1 от Първия допълнителен протокол към ЕКПЧ.
122 – Решение на Съда от 23 февруари 1961 г. по дело De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Върховен орган (30/59, Recueil, стр. 1, точка 41, Решение на Съда от 27 ноември 2003 г. по дело Комисия/Финландия (C‑185/00, Recueil, стр. I‑14189, точка 91) и Решение на Съда от 26 март 2009 г. по дело Selex Sistemi Integrati/Комисия и Евроконтрол (C‑113/07 P, Сборник, стр. І‑2207, точка 54).
123 – Решение на Съда от 17 март 1993 г. по дело Комисия/Съвет (C‑155/91, Recueil, стр. I‑939, точки 23 и 24) и Решение на Съда от 3 април 2003 г. по дело BaByliss/Комисия (T‑114/02, Recueil, стр. II‑1279, точка 417); подобно като резултат също и Решение на Съда от 10 февруари 2009 г. по дело Ирландия/Парламент и Съвет (C‑301/06, Сборник, стр. I‑593, точка 34 във връзка с точка 57), в което Съдът не разглежда твърдението на Словашката република като подпомагаща страна за нарушение на основни права.
124 – Постоянна съдебна практика; вж. наскоро Решение от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия (C‑202/07 P, Сборник, стр. I‑2369, точки 59 и 60), Решение по дело Akzo Nobel и др./Комисия (C‑97/08 P, посочено в бележка под линия 26, точка 38) и Решение от 12 ноември 2009 г. по дело Carbone-Lorraine/Комисия (C‑554/08 P, все още непубликувано в Сборника, точка 32).
125 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, точки 18—22, по-специално точка 21); в същия смисъл също и заключението на генералния адвокат Warner от 20 януари 1981 г. по посоченото дело (стр. 1630 и 1631). Вж. освен това постоянната съдебна практика относно автономното тълкуване на правни понятия на общностното право и на правото на Съюза, например Решение от 18 януари 1984 г. по дело Ekro (327/82, Recueil, стр. 107, точка 11), Решение от 18 октомври 2007 г. по дело Österreichischer Rundfunk (C‑195/06, Сборник, стр. I‑8817, точка 24) и Решение от 17 юли 2008 г. по дело Kozlowski (C‑66/08, Сборник, стр. I‑6041, точка 42).
126 – Решение по дело Internationale Handelsgesellschaft (посочено в бележка под линия 72, точка 3) и Решение по дело Hauer (посочено в бележка под линия 73, точка 14).
127 – Решение по дело Hauer (посочено в бележка под линия 73, точка 14).
128 – Вж. в този смисъл относно упражняването на основните свободи на вътрешния пазар Решение от 15 декември 1995 г. по дело Bosman (C‑415/93, Recueil, стр. I‑4921, точка 81).
129 – Вж. и Становище 2/94 от 28 март 1996 г. („Присъединяване към ЕКПЧ“, Recueil, стр. I‑1759, точки 23 и 24) и Решение от 23 октомври 2007 г. по дело Парламент/Комисия (C‑403/05, Сборник, стр. I‑9045, точка 49).
130 – Членове 20 и 21 от Регламент № 1/2003, които ще са приложими спрямо бъдещи случаи, също имат правно основание в Договорите, а именно член 83 ЕО (понастоящем член 103 ДФЕС).
131 – Решение по дело AM&S (посочено в бележка под линия 32, и по-специално точки 18 и 22).
132 – Вж. по-горе точка 47 от настоящото заключение.
133 – Решение от 12 юли 1984 г. по дело Klopp (107/83, Recueil, стр. 2971, точка 17) и Решение от 19 февруари 2002 г. по дело Wouters и др. (C‑309/99, Recueil, стр. I‑1577, точка 99).
134 – Вж. между другото Решение от 14 февруари 1995 г. по дело Schumacker (C‑279/93, Recueil, стр. I‑225, точка 21, относно прякото данъчно облагане), Решение от 23 октомври 2007 г. по дело Morgan и Bucher (C‑11/06 и C‑12/06, Сборник, стр. I‑9161, точка 24, относно организацията на системите за образование и определяне на учебното съдържание), Решение от 10 март 2009 г. по дело Hartlauer (C‑169/07, Сборник, стр. I‑1721, точка 29, относно организацията на системите за социална сигурност).
135 – Вж. в този смисъл Решение по дело Klopp (посочено в бележка под линия 133, точки 17 и 18); вж. и заключението на генералния адвокат Poiares Maduro от 1 февруари 2006 г. по съединени дела Cipolla и др. (C‑94/04 и C‑202/04, Recueil, стр. I‑11421, точка 82).
136 – Вж. във връзка с това по-горе точки 133 и 134 от настоящото заключение.
137 – Вж. в същия смисъл Решение от 31 май 2001 г. по дело D и Кралство Швеция/Съвет (C‑122/99 P и C‑125/99 P, Recueil, стр. I‑4319, точка 65); в посоченото дело D и Кралство Швеция дори подават две отделни жалби, но въпреки това са осъдени солидарно да заплатят съдебните разноски.
138 – Вж. в този смисъл например Решение от 26 февруари 2002 г. по дело Съвет/Boehringer (C‑23/00 P, Recueil, стр. I‑1873, точка 56), Решение от 2 октомври 2003 г. по дело International Power и др./NALOO (C‑172/01 P, C‑175/01 P, C‑176/01 P и C‑180/01 P, Recueil, стр. I‑11421, точка 187) и Решение от 1 октомври 2009 г. по дело Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Съвет (C‑141/08 P, все още непубликувано в Сборника, точка 118).