1.

С настоящата искова молба, подадена съгласно член 226 ЕО, Комисията на Европейските общности иска от Съда да установи, че Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си съгласно разпоредбите на член 8 във връзка с дялове III—VI от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги ( 2 ), поради това че Landkreise (окръзи) Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel и Stade са сключили пряко договор за обезвреждането на отпадъци със службите по чистотата на град Хамбург, без да е провеждана открита или ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка в рамките на Европейската общност.

2.

Въведените с Директива 92/50 процедурни правила за възлагане на обществени поръчки за услуги представляват една от мерките, предназначени да установят вътрешния пазар, като способстват за премахване на пречките за свободното движение на услуги. Несъмнено става въпрос за мярка, която е от полза както за изпълнителя на услуги, така и за техния получател.

3.

В конкретния случай обезвреждането на отпадъци представлява услуга, чиито получатели са четири окръга. В действителност броят на получателите е много по-висок. Окръзите всъщност са само посредници по отношение на своите жители, които са крайните получатели на тази услуга. Струва ми се полезно да припомня, ако изпълнител на услуги е бил избран в противоречие с изискванията, произтичащи от общностното право, че най-силно увредени ще бъдат интересите на тези жители.

4.

В съответствие с член 1, буква a) от Директива 92/50 „обществените поръчки за услуги“ са възмездни договори, сключени в писмена форма между изпълнител на услуги и възлагащ орган, с изключение на договорите, изброени в подточки i)—ix) от тази разпоредба.

5.

Съгласно член 1, буква б) от Директива 92/50:

„„Възлагащи органи“ са държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или асоциации от един или няколко такива органи или от една или няколко публичноправни организации.

„Публичноправна организация“ е всяка организация:

[…]“

6.

Според член 1, буква в) от Директива 92/50 „изпълнител на услуги“ е всяко физическо или юридическо лице, включително публичноправна организация, което предлага услуги.

7.

Съгласно член 8 от Директива 92/50 обществените поръчки с предмет услуги, включени в приложение I A, се възлагат съгласно разпоредбите на дялове III—VI от тази директива. Приложение I A посочва в категория 16 „Услуги по събиране и третиране на отпадъци, включително канализационни води; санитарни и сходни услуги“.

8.

От структурата на член 11 от Директива 92/50 ясно се вижда, че възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки за услуги посредством открита или ограничена процедура, освен в случаите, предвидени в параграфи 2 и 3 от същия член, при които възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки за услуги посредством процедура на договаряне след публикуване на обявление за поръчка (случаи, посочени в параграф 2) или посредством процедура на договаряне без предварително публикувано обявление за поръчка (случаи, посочени в параграф 3).

9.

Съгласно член 11, параграф 3, буква б) от Директива 92/50 възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки за услуги посредством процедура на договаряне без предварително публикувано обявление за обществена поръчка за услугите, чието изпълнение по технически или творчески причини или по причини, свързани със защитата на изключителни права, може да бъде възложено само на определен изпълнител на доставки.

10.

Искът на Комисията се отнася до договор, сключен между окръзите Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel и Stade (наричани по-нататък „окръзите“), от една страна, и службите по чистотата на град Хамбург, от друга (наричан по-нататък „спорният договор“).

11.

Окръзите, както и службите по чистотата на град Хамбург са публичноправни организации, натоварени с обезвреждане на отпадъците.

12.

Провинция Долна Саксония, в която попадат окръзите, провинция Schleswing-Holstein, както и свободният ханзиански град Хамбург образуват крайградския регион на Хамбург.

13.

Спорният договор е сключен на 18 декември 1995 г. пряко, без провеждане на открита или ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка в рамките на Общността. От уводната част на договора е видно, че с писмо от службите по чистотата на град Хамбург предлагат на окръзите частичен капацитет от 120000 тона годишно от общия годишен капацитет на инсталацията за термично оползотворяване на отпадъци в Rugenberger Damm (наричана по-нататък „инсталацията в Rugenberger Damm“) и окръзите приемат тази оферта с писмо от

14.

В спорния договор службите по чистотата на град Хамбург се задължават да поставят на разположение на окръзите капацитет от 120000 тона годишно с оглед на термично оползотворяване на отпадъци в инсталацията в Rugenberger Damm, а окръзите поемат задължение да заплащат на службите по чистотата на град Хамбург годишно възнаграждение, състоящо се от фиксирана част и от част, зависеща от доставеното количество.

15.

Предвидената продължителност на спорния договор е двадесет години, считано от 15 април 1999 г., тъй като към момента на сключване на договора инсталацията в Rugenberger Damm все още е само проект.

16.

Комисията решава да действа вследствие на жалба от гражданин, който счита, че таксата за третиране на отпадъци е твърде висока.

17.

Считайки, че като сключва пряко договор — страни по който са окръзите и службите по чистотата на град Хамбург — свързан с обезвреждане на отпадъците, без да прилага процедурата за поръчка, нито за възлагане в Общността, Федерална репу-блика Германия е могла да наруши разпоредбите на член 8 във връзка с дялове III—VI от Директива 92/50, на 30 март 2004 г. Комисията изпраща на Федерална репу-блика Германия официално уведомително писмо в съответствие с член 226 ЕО.

18.

Федерална репу-блика Германия отговаря с писмо от 30 юни 2004 г. Тя изтъква, че според нея спорният договор бил споразумение за съвместното изпълнение на задължение за обществена услуга, възложено на съответните окръзи и на град Хамбург, поради което ставало въпрос за общинско сътрудничество.

19.

Неудовлетворена от изложеното от Федерална репу-блика Германия становище, на 22 декември 2004 г. Комисията ѝ изпраща мотивирано становище, в което установявa, че въпросният договор попада в приложното поле на Директива 92/50 и поради това прякото му сключване между окръзите и службите по чистотата на град Хамбург е в нарушение на същата директива.

20.

Въпреки изложените от Федерална репу-блика Германия доводи в отговора ѝ на мотивираното становище от 25 април 2005 г. Комисията предявява настоящия иск, с който иска от Съда да обяви, че Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си съгласно разпоредбите на член 8 във връзка с дялове III—VI от Директива 92/50, и да осъди Федерална репу-блика Германия да заплати съдебните разноски по производството.

21.

Въз основа на представените в нейната писмена защита и дуплика доводи Федерална репу-блика Германия иска от Съда да отхвърли иска и да осъди ищеца да заплати съдебните разноски.

22.

С определение на председателя на Съда от 14 юни 2007 г. на Кралство Нидерландия и Република Финландия се разрешава да встъпят по настоящото дело в подкрепа на исканията на Федерална репу-блика Германия. Република Финландия обаче не представя писмено становище.

23.

Федерална репу-блика Германия иска провеждането на съдебно заседание. Същото се състои на 11 ноември 2008 г. в присъствието на представителите на Федерална репу-блика Германия и на Комисията.

24.

В иска си Комисията изхожда от предположението, че окръзите са възлагащи органи по смисъла на член 1, буква б) от Директива 92/50, че службите по чистотата на град Хамбург са изпълнители на услуги по смисъла на член 1, буква в) от Директива 92/50 и че спорният договор, сключен между окръзите, от една страна, и службите по чистотата на град Хамбург, от друга страна, е обществена поръчка за услуги по смисъла на член 1, буква а) от Директива 92/50. Като се има предвид, че предмет на спорния договор е услуга, включена в приложение I A от Директива 92/50, и че не става въпрос за нито един от случаите, които биха обосновали възлагането на този договор посредством процедура на договаряне след публикуване на обявление за поръчка (член 11, параграф 2 от Директива 92/50) или посредством процедура на договаряне без предварително публикувано обявление за поръчка (член 11, параграф 3 от Директива 92/50), спорният договор би могъл да се сключи евентуално само посредством открита или ограничена процедура по смисъла на член 11, параграф 4 от Директива 92/50.

25.

Ще разгледам основателността на твърдението за нарушение от страна на Комисията от гледна точка на изтъкнатите от Федерална репу-блика Германия доводи, с които тя не оспорва, че спорният договор не е бил възложен посредством обществена поръчка, а иска да докаже, че окръзите не са били длъжни да открият процедура за възлагане на обществена поръчка с оглед на сключване на спорния договор поради четири съображения.

26.

Първо, спорният договор бил израз на сътрудничество между държавни организации и следователно се отнасял само до вътрешни отношения при изпълнението на публични задължения в рамките на държавната организация. Оттук следвало, че същият не попадал под действието на Директива 92/50. Второ, спорният договор не представлявал договор по смисъла на член 1, буква a) от Директивата. Трето, дори ако спорният договор трябвало да се квалифицира като договор по смисъла на Директива 92/50, налице би била техническа причина по смисъла на член 11, параграф 3, буква б) от същата, поради което договорът можел да бъде сключен посредством процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка. Четвърто, по силата на член 86, параграф 2 ЕО не било необходимо да се провежда открита или ограничена процедура, тъй като подобна процедура щяла да попречи на окръзите и на службите по чистотата на град Хамбург да изпълняват задълженията си.

27.

В своя защита Федерална репу-блика Германия посочва, че спорният договор е вътрешна за държавата операция, която по правило не попада под действието на Директива 92/50. Тя счита, също като нидерландското правителство, че тази директива се отнася до възлагането на обществени поръчки на предприятия и се прилага само когато държавата реши, че вместо сама да изпълнява дадено задължение, би искала да получи съответната услуга на пазара.

28.

В това отношение следва да се напомни, че директивите в областта на възлагането на обществени поръчки ( 3 ) според Съда обикновено се прилагат, когато възлагащ орган възнамерява да сключи възмезден договор с юридически обособен правен субект, независимо дали самият субект е възлагащ орган ( 4 ). Освен това тази директива се прилага и ако даден договор е сключен, за да се изпълни задължение за задоволяване на потребности от обществен интерес, или без връзка с такова задължение ( 5 ).

29.

При все това според Съда съществува изключение от това общо правило. Директивите относно възлагането на обществени поръчки не се прилагат дори ако съдоговорителят е юридически обособен от възлагащия орган правен субект, когато са изпълнени две условия. От една страна, органът на публична власт, който е и възлагащ орган, трябва да упражнява по отношение на този обособен правен субект контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените си служби, и от друга страна, правният субект трябва да осъществява основната част от дейността си с публичния или публичните регионален/регионални или местен/местни орган(и), на който/които принадлежи ( 6 ).

30.

Впрочем по силата на това изключение Съдът приема, че не е възможно поначало да се изключат от приложното поле на директивите в областта на възлагането на обществени поръчки отношенията, установени между публичноправните институции, независимо от естеството на тези отношения ( 7 ).

31.

В конкретния случай е ясно, както посочва Федерална репу-блика Германия, че спорният договор представлява средство за сътрудничество между държавни организации. Само от това обстоятелство обаче не следва, че въпросният договор не попада в приложното поле на Директива 92/50. Заключение в обратен смисъл би било възможно само ако се докаже, че двете установени за първи път в Решение по дело Teckal условия са изпълнени.

32.

Както основателно подчертава Федерална репу-блика Германия, съществува още една възможност за орган на публична власт, отговарящ на понятието „възлагащ орган“ по смисъла на член 1, буква б) от Директива 92/50, да изключи прилагането на тази директива. Става въпрос за положение, при което орган на публична власт изпълнява възложените му задачи от обществен интерес със свои собствени административни, технически и други средства, без да е длъжен да прибягва до други субекти, които не са част от неговите служби. Като се има предвид, че в такъв случай не може да става въпрос за възмезден договор, сключен с юридически обособен от възлагащия орган правен субект, няма основание за прилагане на общностните правила в областта на обществените поръчки ( 8 ).

33.

Това означава, че при изпълнението на задачи от обществен интерес органите на публична власт не са длъжни да прибягват до пазара, за да им бъде предоставена дадена услуга. Те имат възможността да избират между използването на собствените си средства (в такъв случай Директива 92/50 не се прилага) и пазара.

34.

В това отношение не споделям позицията на Федерална репу-блика Германия, според която в конкретния случай сътрудничеството между две различни държавни организации се счита за използване на собствените средства на възлагащия орган. Службите по чистотата на град Хамбург не могат да се разглеждат като собствени средства на заинтересованите окръзи, които са възлагащите органи.

35.

Федерална репу-блика Германия счита, че спорният договор не представлява обществена поръчка за услуги по смисъла на член 1, буква а) от Директива 92/50 поради три съображения ( 9 ). На първо място, договорът представлявал вътрешна мярка за по-широко сътрудничество между държавни организации в рамките на крайградския регион на Хамбург. На второ място, службите по чистотата на град Хамбург нямали качеството „изпълнител на услуги“ по отношение на договора, а напротив, като публичноправна организация, отговаряща за обезвреждане на отпадъците, предлагали административно съдействие на окръзите, на които също било възложено обезвреждане на отпадъците. На трето място, по отношение на съдържанието си договорът надхвърлял обичайното за обществена поръчка за услуги.

36.

Смятам, че тези доводи не могат да оборят заключението, че договорът, сключен между четирите окръга, от една страна, и службите по чистотата на град Хамбург, от друга, представлява обществена поръчка за услуги по смисъла на член 1, буква а) от Директива 92/50.

37.

От практиката на Съда следва, че съществуването на договор по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/36 предполага наличието на споразумение между две отделни лица ( 10 ).

38.

В конкретния случай това условие действително е изпълнено. Освен това предметът на спорния договор, а именно термично оползотворяване на отпадъци, попада сред услугите, посочени в категория 16 от приложение I A към Директива 92/50.

39.

Тъй като службите по чистотата на град Хамбург не биха могли да се разглеждат като собствени средства на окръзите ( 11 ), прилагането на Директива 92/50 би могло да се изключи само ако двете кумулативни условия за прилагането на споменатата в точка 29 от настоящото заключение дерогация са изпълнени.

40.

В този смисъл трябва да се прецени дали по отношение на службите по чистотата на град Хамбург окръзите упражняват контрол, подобен на този, който упражняват върху собствените си служби, и дали службите по чистотата на град Хамбург извършват съществената част от дейността си с окръзите.

41.

Съдът неколкократно е трябвало да разглежда условието, свързано с „подобния контрол“. От съдебната практика е видно, че за да се прецени дали орган на публична власт упражнява върху съдоговорителя контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си служби, следва да се отчитат не само всички законодателни разпоредби, но и релевантните в конкретния случай обстоятелства. От тази проверка трябва да следва, че субектът, изпълнител на обществена поръчка, подлежи на контрол, който позволява на възлагащия орган да влияе върху решенията на този субект. Трябва да става въпрос за възможност за решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на този субект ( 12 ).

42.

Федерална репу-блика Германия посочва в това отношение, че условието за наличие на подобен контрол е изпълнено, тъй като помежду си заинтересованите окръзи упражнявали взаимен контрол в рамките на крайградския регион на Хамбург.

43.

По този въпрос следва да се посочи, че няма данни за участие на окръзите в службите по чистотата на град Хамбург, а следователно и за упражняван от тяхна страна контрол над посочените служби.

44.

Впрочем както основателно подчертава Комисията, службите по чистотата не извършват дейността си в полза на окръзите по силата на закон или на други публичноправни разпоредби, а въз основа на договор. Спорният договор представлява единствената правна връзка между окръзите и службите по чистотата на град Хамбург и той не предоставя никаква възможност за контрол от страна на окръзите.

45.

Според мен общото позоваване на съвместните цели е напълно недостатъчно, тъй като контролът трябва да има по-конкретна основа.

46.

Принципът на възмездност, на който се основава сътрудничеството в рамките на крайградския регион на Хамбург според Федерална репу-блика Германия, дава възможност на окръзите да упражняват само непряк контрол върху службите по чистотата на град Хамбург.

47.

Тъй като първото условие за прилагане на дерогацията според мен не е изпълнено, не е необходимо да се проверява дали второто е налице. При все това бих искал да напомня, че обезвреждането на отпадъци представлява само част от дейността на службите по чистотата на град Хамбург.

48.

Предвид изложеното по-горе няма основание да се предполага, че спорният договор не представлява обществена поръчка за услуги по смисъла на Директива 92/50. Това означава, че възлагането му е могло да се осъществи само при спазване на разпоредбите на посочената директива.

49.

В своя защита Федерална репу-блика Германия посочва също, че окръзите са могли да сключат спорния договор само със службите за чистотата на град Хамбург, които разполагали с осигурено място за изграждането на инсталация за оползотворяване на отпадъци. Фактът, че в крайградския регион на Хамбург не съществувало никакво друго място за изграждането на такива инсталации и че наличните не разполагали със свободен капацитет, представлявал техническа причина по смисъла на член 11, параграф 3, буква б) от Директива 92/50, която обосновавала възлагането на обществена поръчка за услуги посредством процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка.

50.

От структурата на член 11 от Директива 92/50 личи ясно, че параграф 3 от същия представлява изключение от съдържащото се в параграф 4 общо правило, според което възлагащите органи възлагат обществени поръчки за услуги посредством открита или ограничена процедура.

51.

В това отношение следва да се напомни, че като дерогация от правилата, целящи да гарантират ефективността на признатите с Договора ЕО права в областта на обществените поръчки за услуги, член 11, параграф 3 от Директива 92/50 трябва да бъде тълкуван стриктно, както и че в тежест на този, който възнамерява да се позовава на него, е да докаже, че изключителните обстоятелства, обосноваващи изключението, действително са налице ( 13 ).

52.

Съдът вече е разглеждал наличието на „технически причини“ в Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия ( 14 ). Той приема, че техническа причина, целяща опазване на околната среда, би могла евентуално да бъде взета предвид, за да се прецени дали въпросната обществена поръчка е могла да бъде възложена само на определен изпълнител на доставки. Вярно е, че в това решение Съдът не определя техническите причини изчерпателно, а негативно, като посочва фактите, които не представляват технически причини по смисъла на член 11, параграф 3 от Директива 92/50.

53.

В Решението от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Гърция ( 15 ) Съдът приема във връзка с член 20, параграф 2, буква в) от Директива 93/38/ЕИО на Съвета от относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията ( 16 ), който съдържа норма, подобна на предвидената в член 11, параграф 3 от Директива 92/50, че прилагането на тази разпоредба е поставено в зависимост от наличието на две кумулативни условия, а именно, от една страна, да съществува техническа специфика на работите, предмет на обществената поръчка, а от друга страна, тази техническа специфика да води до абсолютна необходимост посочената поръчка да бъде възложена на определено предприятие.

54.

Като приемам за отправна точка посочената съдебна практика, смятам, че Федерална репу-блика Германия не е доказала, че прилагането на член 11, параграф 3 от Директива 92/50 е било оправдано в конкретния случай.

55.

Ако се приемат съображенията на Федерална репу-блика Германия, основани на Директива 75/442/ЕИО на Съвета от 15 юли 1975 г. за отпадъците ( 17 ), би означавало тази директива да лиши от цялостно действие Директива 92/50.

56.

Федерална репу-блика Германия също изтъква, че като публичноправни организации, отговарящи за обезвреждането на отпадъците, окръзите и службите по чистотата на град Хамбург биха могли да изпълнят задължението си само посредством сключването на спорния договор. Директива 92/50 обаче задължавала окръзите да възложат обществена поръчка на изпълнителя на услуги, предлагащ най-ниската цена или икономически най-изгодната оферта в рамките на открита или ограничена процедура. По този начин произтичащото от Директива 92/50 задължение да се отправя предложение за предоставяне на оферти в рамките на открита или ограничена процедура възпрепятствало изпълнението на задължението на окръзите и службите по чистотата на град Хамбург. Ето защо по силата на член 86, параграф 2 ЕО това задължение само по себе си не се прилагало спрямо окръзите и службите по чистотата на град Хамбург.

57.

По отношение на член 86, параграф 2 ЕО, съгласно който предприятията, които са натоварени с функцията да оказват услуги от общ икономически интерес или които имат характер на фискален монопол, се подчиняват на разпоредбите, съдържащи се в настоящия договор, и в частност на правилата на конкуренцията, доколкото прилагането на тези правила не препятства фактически или юридически изпълнението на специфичните задачи, които са им възложени, Съдът приема, че що се отнася до разпоредба, която при определени обстоятелства допуска дерогация от правилата на Договора, този член от Договора подлежи на стриктно тълкуване ( 18 ) и държавата членка или предприятието, която или което се позовава на тази разпоредба, трябва да докаже, че условията за прилагането ѝ са изпълнени ( 19 ).

58.

Считам, че Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задължението си, свързано с доказателствената тежест.

59.

Съображенията на Федерална репу-блика Германия по този въпрос се основават на две предпоставки. Първо, ако спорният договор не бил налице, нито окръзите, нито службите по чистотата на град Хамбург щели да могат да осигурят изпълнението на задълженията си в областта на обезвреждането на отпадъци. Всъщност инсталацията в Rugenberger Damm могла да бъде изградена само благодарение на този договор. Второ, спорният договор нямало да бъде сключен, ако окръзите били отправили предложение за подаване на оферти в рамките на открита или ограничена процедура, тъй като в рамките на такава процедура обществената поръчка би трябвало да се възложи на изпълнителя на услуги, представил най-ниската цена или икономически най-изгодната оферта.

60.

Според мен както първата, така и втората предпоставка са погрешни.

61.

Съмнявам се, че спорният договор е бил единствения начин за изпълнение на задължението в областта на обезвреждането на отпадъците. Както основателно посочва Комисията, службите по чистотата на град Хамбург са могли да предложат свободния си капацитет и на други получатели ( 20 ).

62.

Не смятам също така, че прилагането на откритата или ограничената процедура е щяло да съставлява пречка за сключването на договор като този между окръзите и службите по чистотата на град Хамбург, тъй като в рамките на тези процедури обществената поръчка трябва да се възложи на изпълнителя, предложил най-ниската цена или икономически най-изгодната оферта.

63.

Уместно е да се напомни, че както Съдът вече е приел, критериите при възлагане на обществени поръчки на икономически най-изгодната оферта, на които възлагащият орган може да се основава, могат да бъдат най-различни в зависимост от разглежданата обществена поръчка и не всеки от възприетите от възлагащия орган критерии, за да определи икономически най-изгодната оферта, трябва непременно да е от чисто икономическо естество ( 21 ). Съдът изрично посочва, че в различните етапи от дадена процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган може да взема под внимание критерии, свързани с опазването на околната среда ( 22 ).

64.

Предвид изложените по-горе съображения предлагам Съдът да се произнесе, както следва: