1.

В съответствие с член 234 ЕО Bayerisches Verwaltungsgericht München (Административен съд Мюнхен) (Германия) сезира Съда с пет преюдициални въпроса относно тълкуването на Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите ( 2 ).

2.

В основата на делото е отказът да се предостави пенсия на преживялото лице от двойка, образувана от две лица от еднакъв пол, които не са сключили брак, тъй като националното право допуска брак само при хетеросексуални съюзи. Така това дело се вписва в дългия процес на приемане на хомосексуализма ( 3 ) като необходим етап от достигането на равенство и на зачитане на всички човешки същества.

3.

Препращащата юрисдикция цели да се установи дали искането на жалбоподателя в главното производство попада в приложното поле на Директива 2000/78 (първи и втори въпрос), дали съществува забранено от тази норма неравенство, свързано със сексуалната ориентация (трети и четвърти въпрос), и дали признаването на правото трябва да бъде ограничено във времето (пети въпрос).

4.

Следователно е необходимо да се анализират два аспекта: този за разграничаването между понятието за заплащане и това за социалноосигурително обезщетение и този за дискриминация, основана на сексуална ориентация. Съдебната практика често е изследвала първия аспект, но само в няколко случая е разглеждала втория.

5.

Договорът от Амстердам ( 4 ) въвежда нова редакция на член 13 в Договора за ЕО, според която:

„1.   Без да се засягат останалите разпоредби от настоящия договор и в рамките на правомощията, които той поверява на Общността, Съветът, като се произнася с единодушие по предложение на Комисията и след консултиране с Европейския парламент, може да приеме необходимите действия за борба с всяка дискриминация, основана на пола, на расовия или етнически произход, на религията или убежденията, на увреждане, възраст или сексуална ориентация.“

6.

Договорът от Ница ( 5 ) прибавя към член 13 ЕО параграф 2, съгласно който:

„2.   Чрез дерогация от параграф 1, когато приема мерки за стимулиране на Общността, с изключение на хармонизиране на законовите и подзаконовите разпоредби на държавите-членки за подкрепа на действията на държавите-членки по осъществяването на целите в съответствие с параграф 1, Съветът решава в съответствие с процедурата, посочена в член 251.“

7.

Тази директива е приета въз основата на член 13 ЕО, посочен по-горе, и от интерес е да се подчертаят някои от нейните съображения. Така в съображение 13 от нея се изключват „схемите за социално осигуряване и социална закрила, чиито ползи не се третират като доходи [другаде в текста: „заплащане“] по значението на термина, дадено за целите на член 141 от Договора за ЕО, [и] всеки вид плащане от страна на държавата, което има за цел предоставяне на достъп до заетост или поддържане на заетостта“. В съображение 22 се посочва, че общностните правила „не засяга[т] националното законодателство относно семейното положение и зависещите от това обезщетения.“

8.

Съгласно член 1 Директивата има за цел да установи „основната рамка за борба с дискриминацията, основана на религия или убеждение, увреждане, възраст или сексуална ориентация по отношение на заетостта и упражняването на занятие, с оглед прилагането в държавите-членки на принципа за равно третиране.“

9.

Член 2 дефинира „понятието за дискриминация“, като в параграф 1 прави разграничение между пряка и непряка дискриминация. В съответствие с параграф 2 от този член „проява на пряка дискриминация има, когато едно лице е, било е, или би било третирано по-малко благоприятно от друго в сравнима ситуация въз основа един от признаците, упоменати в член 1“, а „проява на непряка дискриминация има, когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика биха поставили лицата от определена религия или убеждение, увреждане, възраст или сексуална ориентация в сравнение с други лица в неблагоприятно положение“. Параграф 2 допуска няколко изключения, а именно когато се преследва законна цел, която е обективно оправдана и постижима с подходящи и необходими средства.

10.

Член 3 се отнася до приложното поле:

„1.   В границите на сферите на компетентност, поверени на Общността, настоящата директива се прилага към всички лица от публичния и частния сектор […], във връзка с:

[…]

3.   Настоящата директива не се прилага към каквито и да било видове плащания, правени по държавни схеми и други подобни, включително държавно социално осигуряване и социална закрила.

[…]“

11.

В съответствие с член 18 от Директивата срокът ѝ за прилагане от държавите-членки изтича на 2 декември 2003 г. ( 6 ) Законът за транспонирането на европейските директиви за принципа на равно третиране обаче е обнародван едва на 14 август 2006 г. (Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung) ( 7 ).

12.

§ 1 от Tarifordnung für die deutschen Theater (колективен трудов договор на германските театри) от 27 октомври 1937 г. ( 8 ) задължава всички работодатели да сключат в полза на наетия от тях творчески състав осигуровка за старост и за преживели лица. Съгласно § 4 работодателят и работникът поемат наполовина осигурителните вноски.

13.

Органът, който отговаря за управлението на осигуровките, е Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (наричан по-нататък „VddB“) — публичноправно юридическо лице, представлявано от Bayerische Versorgungskammer. Неговото седалище е в Мюнхен, а дейността му обхваща цялата територия на Федералната република. Уставът му от 12 декември 1991 г. ( 9 ) определя неговия състав, функции и обезщетенията, които то трябва да предоставя.

14.

В съответствие с § 27, алинея 2 от устава предоставянето на обезщетения на преживели лица зависи от условието непосредствено преди настъпването на събитието, пораждащо право на пенсионно обезщетение, да е действала задължителна или доброволна осигуровка и да е бил спазен срока за пораждане на правото на пенсия.

15.

По-специално § 32 и § 34 от устава признават право на пенсия за вдовица или вдовец съответно за „съпругата“ или „съпруга“, ако „бракът“ е продължил до смъртта на осигуреното лице.

16.

Lebenspartnerschaftsgesetz (Закон за регистрираното партньорство, наричан по-нататък „LPartG“) от 16 февруари 2001 г. ( 10 ) създава за лицата от еднакъв пол близък до брака семейноправен институт.

17.

За да се регистрира подобен съюз, § 1, алинея 1 изисква волеизявление да се създаде житейска общност. По време на връзката партньорите си дължат взаимопомощ и взаимна подкрепа (§ 2), длъжни са да допринасят за нуждите на общността, като разпоредбите на Гражданския кодекс относно съпрузите се прилагат по отношение на задълженията за издръжка (§ 5). Подобно на съпрузите, партньорите се подчиняват на режима на общност на придобитото имущество, но могат да се съгласят да се прилага друг режим (§ 6). Освен това всеки партньор се приема за член на семейството на другия (§ 11). В случай на раздяла, по аналогия с правилата на Гражданския кодекс, задължението за издръжка се запазва (§ 16), а спрямо пенсионните права се прилага компенсаторно поделяне (§ 20).

18.

§ 46, алинея 4 от книга VI от Sozialgesetzbuch (Кодекса за социално осигуряване) ( 11 ) изравнява регистрираното партньорство и брака в областта на правните схеми за осигуряване за старост, като съпрузите и регистрираните партньори са приравнени в това отношение.

19.

На 8 ноември 2001 г. въз основа на LPartG г-н Tadao Maruko и друг мъж учредяват регистрирано партньорство.

20.

Партньорът на г-н Maruko е дизайнер на театрални костюми и е осигурен без прекъсване към VddB от 1 септември 1959 г., тъй като дори при липсата на задължение за осигуряване той продължава доброволно да внася осигурителни вноски през периода между 1 септември 1975 г. и 30 септември 1991 г. Той умира на 12 януари 2005 г.

21.

На 17 февруари 2005 г. г-н Maruko иска пенсия на вдовец ( 12 ), която му е отказана с решение на VddB от 28 февруари 2005 г., с мотива че неговият устав не предвижда такива обезщетения за преживелите лица по отношение на регистрираните партньори. След неуспешно обжалване по административен ред заинтересуваното лице подава жалба до съда.

22.

Bayerisches Verwaltungsgericht München установява, че германските правила не предоставят спорната пенсия на жалбоподателя, тъй като § 32 и § 34 от устава на VddB изискват наличието на брак между заявителя и осигурения, като се изключва разширително тълкуване на понятията „вдовец“, „вдовица“, „съпруг“ или „съпруга“, защото институтът на регистрираното партньорство се отнася изключително за лица, които не могат да сключат брак помежду си. Освен това тези разпоредби съответстват на други национални норми от по-висок ранг, по-специално § 3 от Основния закон. ( 13 )

23.

Като счита при тези обстоятелства, че жалбата може да се уважи само по силата на общностните правила, Bayerisches Verwaltungsgericht München спира производството, за да постави следните преюдициални въпроси на Съда:

24.

VddB, правителството на Обединеното кралство и Комисията на Европейските общности предоставят писмени становища в предвидения от член 23 от Статута на Съда срок.

25.

VddB счита, че управлява схема на държавното социално осигуряване, която следователно не попада в обхвата на Директива 2000/78. Във всеки случай обезщетение за преживяло лице, отпуснато като пенсия за вдовица или вдовец от институция на задължителното пенсионно осигуряване, не попада в обхвата на понятието за „заплащане“ по смисъла на член 3, параграф 1, буква в) от тази директива. Но дори да се прилагала тази директива, уставът на VddB нямало да съдържа пряка или непряка дискриминация. Освен това била полезна препратката към съображение 22 от посочената директива, макар че то не е възпроизведено в разпоредбите на Директивата. Накрая, съдебната практика по дело Barber не била приложима, тъй като се отнася до различен случай.

26.

Обединеното кралство предлага първо да се анализира четвъртият въпрос с оглед на текста на съображение 22 от Директива 2000/78, което изключва обезщетенията като разглежданото в главното производство, свързани със семейното положение и обусловени от брака. Следователно не било нужно да се разгледат другите поставени въпроси.

27.

За Комисията исканата пенсия не се изплаща от схема на държавното социално осигуряване или от подобна схема, тъй като тя отговаря на формулираните от Съда условия, за да може да се квалифицира като „заплащане“ и да попадне в обхвата на член 3, параграф 1, буква в) от Директива 2000/78. Що се отнася до трети и четвърти въпрос, които Комисията предлага да се разгледат заедно, тя споменава тълкувателната стойност на съображение 22 от тази директива, от което заключава за липсата на задължение за държавата да приравни регистрираните партньорства на брака. Комисията обаче отбелязва, че ако дадена държава приравнява двата института, което националният съд трябва да установи, тогава трябва да се спази принципът на равно третиране. Тази предпоставка позволявала да се отхвърли пряката, но не и непряката дискриминация. Накрая, не следвало да се отговаря на петия въпрос, тъй като Решение по дело Barber се отнася до въпроси, различни от поставените в настоящото дело.

28.

В хода на съдебното заседание от 19 юни 2007 г. са представени устни становища от представителите на г-н Maruko, на VddB, на Комисията, на нидерландското правителство и на правителството на Обединеното кралство.

29.

Преди всичко, конкретният случай има значимо времево измерение, тъй като националното право трябва да бъде приведено в съответствие с Директивата не по-късно от 2 декември 2003 г., а Федерална република Германия не е обнародвала съответния закон до 14 август 2006 г. ( 15 ), макар че жалбоподателят поискал отпускането на обезщетение на 17 февруари 2005 г.

30.

Така достигаме до понятието за непосредственото действие на директивите, по отношение на което съществува богата съдебна практика, съгласно която когато разпоредбите на дадена директива, от гледна точка на нейното съдържание, са безусловни и достатъчно точни, частноправните субекти могат основателно да се позоват на тях срещу държавата, която се е въздържала да приспособи националната си правна система в определения срок или неправилно е сторила това ( 16 ). Общностната разпоредба е безусловна, когато не е съпътствана от никакво условие, нито е обвързана, при своето изпълнение или в своето действие, от приемането на акт на общностните институции или на държавите-членки ( 17 ); тя е достатъчно точна, когато налага задължение, формулирано недвусмислено ( 18 ).

31.

Освен това сред образуванията, пред които може да се направи позоваване на такава приложимост, са органите, на които, независимо от правната форма, е възложено предоставянето на услуги в обществен интерес по силата на акт на публичен орган и под неговия надзор поради изключителни правомощия ( 19 ).

32.

Следователно трябва да се разгледа дали с оглед на закъснялото транспониране на Директива 2000/78 г-н Maruko има право да изисква спазване на този текст от страна на VddB.

33.

От една страна, член 1 от Директива 2000/78 посочва нейната цел за борба срещу изключването, основано на сексуалната ориентация, що се отнася до заетостта и упражняването на занятие с оглед на прилагането на принципа на равенство. Член 2 дефинира понятието за дискриминация, а член 3, параграф 1 посочва сферите, в които лицата могат да бъдат засегнати, сред които фигурира тази на заплащането. Така Директива 2000/78 предвижда безусловна и точна забрана на всяко неравенство на заплащане на заетите лица, основано на сексуалната ориентация.

34.

От друга страна, VddB е публичноправно юридическо лице, върху което държавната администрация упражнява административен надзор.

35.

Поради това споделям становището на Verwaltungsgericht и на Комисията, че в делото по главното производство са изпълнени условията за признаване на непосредствено действие с произтичащите от това последици.

36.

След като се разреши въпросът за несигурността по отношение на възможността да са направи позоваване на общностна норма, приканвам Съда да отговори заедно на двата първи въпроса на Bayerisches Verwaltungsgericht München, тъй като и двата се отнасят до приложното поле на Директива 2000/78.

37.

Член 3 от Директивата очертава границите на обхвата ѝ както в положителен, така и в отрицателен план, тъй като параграф 1, букви a)—г) изброява обхванатите сфери, а параграф 3 посочва изключените. Препращащата юрисдикция иска да се установи дали поисканата от г-н Maruko пенсия трябва да се квалифицира като заплащане по смисъла на член 3, параграф 1, буква в) или като плащане, извършено от схема на държавно социално осигуряване по смисъла на член 3, параграф 3, при което тази пенсия попада в обхвата на разпоредбите на Директивата в първия случай, но не и във втория.

38.

За да се отговори на тези въпроси и да се определи правното естество на спорната пенсия, следва да се направи задълбочен анализ на понятията „социалноосигурително обезщетение“ и „заплащане“, които са несъвместими.

39.

Четвъртият преюдициален въпрос се отнася до обхвата на изключението в съображение 22 от Директивата по отношение на обезщетенията, които зависят от семейното положение; следователно той е свързан с приложното поле на общностната норма, но тъй като е разположен в собствена орбита, трябва да се разгледа отделно.

40.

Член 3, параграф 3 от Директива 2000/78 изключва всякакви плащания, правени по държавни схеми и други подобни, включително държавно социално осигуряване и социална закрила, а съображение 13 от Директивата предвижда, че тя не се прилага „към схемите за социално осигуряване и социална закрила, чиито ползи не се третират като доходи [другаде в текста: „заплащане“] по смисъла, който се влага в този термин, за прилагането на член 141 от Договора за ЕО […]“.

41.

Така особеността на сферата на социалното осигуряване, която се урежда от специфични норми като тези на Регламент (ЕИО) № 1408/71 на Съвета от 14 юни 1971 г. ( 20 ), също се запазва.

42.

Когато отхвърля „всякакви плащания“, Директива 2000/78 препраща към всички „обезщетения“ и „пенсии“, определени в член 1, буква у) от Регламент № 1408/71 и включващи „всички техни елементи, които […] се изплащат от обществени фондове, увеличения от осъвременяване и допълнителни начисления, както и еднократни обезщетения, които могат да се изплащат вместо пенсии, и плащания под формата на възстановяване на вноски“.

43.

Макар че това определение не е много точно, то показва предоставения му широк обхват и съдържа някои съществени белези като „обществения“ произход на изплатените суми.

44.

В рамките на определянето на материалното му приложно поле Регламент № 1408/71 споменава в член 4, параграф 1 „цялото законодателство, което се отнася до следните клонове на социално осигуряване: […] г) обезщетения за преживелите лица […]“. Тази формулировка означава, че качеството на пенсия за вдовица или вдовец не е достатъчно, за да се приложи този регламент; необходима е и връзка със социалното осигуряване. ( 21 )

45.

При осъзнаване на различията между схемите на държавите-членки, които споменава в съображения 3 и 4, Регламент № 1408/71 не дефинира съдържанието на понятието за социално осигуряване ( 22 ). Тази липса на дефиниция не е пречка да се направи задълбочен анализ на този институт, за да се даде възможно най-адекватен отговор на препращащата юрисдикция.

46.

Като се оставят настрана спорните прецеденти ( 23 ) и предшестващите реторични формулировки ( 24 ), социалното осигуряване се прилага към рискове, които се характеризират с това, че са широко разпространени, и се споделя убеждението, че подобни рискове трябва да се разрешават колективно и солидарно ( 25 ).

47.

Нарастването на производителността, което е следствие от индустриалната революция ( 26 ), води до въвеждането на специфични механизми за закрила на работещата част от населението ( 27 ). Моделите варират в различните страни, но основно се разграничават два: моделът на участие, при който размерът на обезщетенията зависи от предварителни вноски, и моделът на подпомагане, който не зависи от подобни вноски.

48.

Почти всички съществуващи системи обаче съчетават елементи от двата модела и се е наблюдава тенденция към тяхното сближаване ( 28 ). В това отношение от интерес е вторият доклад на William Beveridge. В него социалното осигуряване се разглежда като съвкупност от мерки, приети от държавата за закрила на гражданите срещу рискове, които засягат отделни индивиди, и които никога не могат да се избегнат, независимо от степента на развитие на обществото, в което живеят индивидите ( 29 ).

49.

В този контекст се открояват няколко аспекта:

50.

Тези елементи съдържат нюанси в зависимост от съответната епоха или съответната държава, тъй като всяка историческа епоха се стреми към „идеал за закрила“ ( 31 ). Поради своята интернационализация ( 32 ) обаче материалният обхват на социалното осигуряване понастоящем се радва на известна стабилност и може да се установи безспорен напредък в общностния интерес, който то поражда ( 33 ).

51.

Трите посочени по-горе аспекта показват и че социалното осигуряване е самостоятелно по отношение на трудовото право ( 34 ), което се проявява на няколко равнища: защитените субекти, предоставената закрила, както и финансирането и управлението на системата ( 35 ).

52.

Тази самостоятелност по отношение на трудовото право е от значение за развитото от Съда понятие за заплащане.

53.

Директива 2000/78 се прилага спрямо всички лица, що се отнася до „условията за наемане и условията на труд, включително условията за уволнение и заплащане“, но не дефинира никое от тези понятия.

54.

Следователно трябва да се препрати към понятието за „заплащане“ в член 141 ЕО и към съдебната практика, в която се прави тълкуване на това понятие. Тази разпоредба задължава държавите-членки да гарантират равното заплащането на работници от двата пола и Директивата се разполага в същата плоскост, както е видно от нейното заглавие, съображенията и член 1 от нея, що се отнася до борбата срещу дискриминацията в сферата на заетостта, макар че Директивата не се ограничава само до дискриминация, основана на пола. Освен това съображение 13 от Директивата изрично препраща към член 141 ЕО, за да разграничи свързаните със социалното осигуряване ползи.

55.

Наличието на насрещна престация е от съществено значение като елемент от трудовото отношение ( 36 ), което обяснява широката формулировка на израза от член 141, параграф 2 ЕО „обичайната основна или минимална заплата или надница, както и всяка друга придобивка в пари или в натура, изплатена пряко или непряко от работодателя на работника за неговия труд“.

56.

Както посочвам в по-ранни заключения ( 37 ), Съдът постепенно установява правна дефиниция. Той приема, че понятието за заплащане включва по-специално транспортни улеснения, които предоставя железопътна компания на своите служители при пенсиониране и които се отнасят и за членовете на техните семейства, така че родителите на бившите служители също могат да се ползват от същите условия ( 38 ); продължаване на плащането на заплата в случай на отпуск по болест ( 39 ); обезщетения, изплащани в случаи на уволнение по икономически причини ( 40 ); обезщетение, изплащано на членове на комитета на персонала под формата на платен отпуск или на възнаграждение за извънреден труд, за участие в курсове за професионално обучение, на които им се предоставят нужните знания за работата им в комитета на персонала, макар че по време на тези курсове те не упражняват никоя от дейностите, предвидени съгласно трудовия им договор ( 41 ); правото на участие в професионална пенсионна схема ( 42 ); обезщетение, което предприятието изплаща на служител по време на отпуск по майчинство, съгласно законови разпоредби или съгласно колективни трудови договори ( 43 ); премия в края на календарната година, изплащана от работодателя съгласно закона или колективен трудов договор ( 44 ); обезщетение при прекратяване на трудовото правоотношение ( 45 ); коледна надбавка, която е доброволна и може да бъде отказана и която се изплаща като стимул за бъдеща работа и лоялност към предприятието ( 46 ); месечна добавка към заплатата ( 47 ); отчитане на продължителността на военната служба за целите на изчисляване на прослуженото време, с произтичащите финансови последици ( 48 ), или пенсия за преходен период, допълваща обезщетението при уволнение, предоставяна след преструктуриране на предприятието ( 49 ).

57.

В тези решения се откриват някои общи елементи, които потвърждават идеята, че „заплащането“ обхваща всяка придобивка в пари или в натура, настояща или бъдеща, изплатена дори и непряко от работодателя ( 50 ) на работника за неговия труд ( 51 ) дори след прекратяване на трудовото правоотношение ( 52 ), вследствие на договор или правни разпоредби или на доброволна основа ( 53 ).

58.

При прилагането на член 141 ЕО към пенсиите съдебната практика изяснява обичайните критерии.

59.

Така Съдът изключва от понятието за заплащане пенсиите за осигурителен стаж и възраст, които пряко се уреждат от закона — поради което е изключено всякакво съгласуване — тъй като те се прилагат задължително по отношение на общи категории работници и вноските се определят по съображения за социална политика ( 54 ).

60.

Съдът обаче включва в понятието за заплащане пенсиите от предприятия, които, макар и приети по силата на правни разпоредби, произтичат от споразумение между работодателя и представители на работниците, съставляват неразделна част от трудовите договори и допълват социалноосигурителните обезщетения, дължими по силата на националното законодателство, с други обезщетения, изцяло финансирани от работодателя ( 55 ); това се отнася и за случая, когато една пенсионна схема се отдалечава от общия режим и се отнася до лицата, заети в някои предприятия, въпреки че заетите лица правят вноски ( 56 ).

61.

Съдебната практика включва в това общностно понятие за заплащане и някои пенсионни схеми на нидерландски ( 57 ), френски ( 58 ), финландски ( 59 ) и германски ( 60 ) държавни служители, както и пенсиите за вдовица или вдовец, които са установени от професионални пенсионни схеми и които зависят от заеманата длъжност ( 61 ), както и пенсиите за преживяло лице ( 62 ), като по отношение на последните фактът, че обезщетението не се изплаща на работника, е без значение ( 63 ).

62.

Така съдебната практика изработва някои правила за разграничение:

63.

VddB се позовава на няколко решения на германски съдилища в подкрепа на своето твърдение, че управлява схема, аналогична на законова схема за социално осигуряване.

64.

Следва обаче да се определи дали спорната пенсия съответства на понятието за „заплащане“, както се определя от европейските норми, без да се анализира като цяло управляваната от VddB схема, тъй като Съдът трябва да анализира преюдициалните въпроси с оглед на общностното право, съобразно с предоставената в акта за препращане информация.

65.

Пенсията се основава на Tarifordnung für die deutschen Theater, който се приравнява на „колективен трудов договор“ („Tarifvertrag“), макар че към момента на неговото приемане, а именно 27 октомври 1937 г., не е точно такъв, тъй като по времето на националсоциализма споразуменията между синдикатите и работодателите са заменени с наредби, определящи условията на труд — „Tarifordnungen“.

66.

Подобно на другите обезщетения по § 27 от устава на VddB — за пенсиониране, за инвалидност и за преживели лица — тази пенсия допълва общо предвидените пенсии.

67.

За финансирането отговарят работодателят и заетото лице, като федералната държава или Länder [провинциите] не правят вноски ( 72 ).

68.

Управлението се възлага на орган, който е публичноправно юридическо лице — VddB — и действа самостоятелно, в съответствие с решенията на Управителния съвет, съставен от 15 представители на работодателите и още толкова — на работниците, посочени от организациите на работодателите и от синдикатите. По отношение на Управителния съвет се упражнява контрол за законосъобразност и надзор от Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (Федерално министерство на труда и социалните въпроси), което делегира своите функции на компетентните министерства на провинция Бавария, а правната уредба относно надзора върху осигурителните предприятия, които не са органи, управляващи законови схеми за социално осигуряване, се прилага по аналогия ( 73 ).

69.

Тези особености обаче представляват само индиции; съгласно посочените по-горе решения на Съда вниманието следва да се съсредоточи към съответната категория работници и към начина за изчисляване на пенсията.

70.

Така, на първо място, за да се признае право на обезщетение, се изисква починалото лице да е било осигурено към VddB преди настъпване на правопораждащия факт. Това осигуряване е задължително за творческия състав, нает на работа в германските театри, т.е. за една особена категория работници ( 74 ). Допуска се обаче и доброволно осигуряване, като то се обосновава с несигурността и прекъсванията в трудовата заетост, които са присъщи на този сектор — партньорът на жалбоподателя в главното производство се е възползвал от тази възможност и е правил доброволни вноски в продължение на повече от 16 години.

71.

На второ място, обезщетенията не се изплащат въз основа на система за разпределяне, при която разноските, направени в течение на дадена година, се покриват от вноските, направени през същата година, а въз основа на принципа за капитализация, чрез създаването на отделен фонд за всяко осигурено лице, чиито капитал и лихви се консумират след прекратяване на периода на трудова заетост. Размерът на пенсиите се изчислява въз основа на размера на вноските, като се прилага коефициент за индексация (§ 32, алинея 2, първо изречение и § 30, алинея 5 от устава на VddB) ( 75 ).

72.

От тези подробности, подобно на Комисията, стигам до извода, че спорната пенсия произтича от трудовото правоотношение на партньора на г-н Maruko; следователно тя трябва да се квалифицира като „заплащане“ по смисъла на член 141 ЕО и поради това попада в обхвата на Директива 2000/78, тъй като отговаря на условията от член 3, параграф 1, буква в) от нея. Така спорната пенсия не представлява плащане, направено по схема на държавното социално осигуряване или други подобни по смисъла на член 3, параграф 3, тъй като не съответства нито на характерните елементи, нито на предмета на този вид плащане.

73.

Съображение 22 от Директива 2000/78 посочва, че нейните разпоредби „не засяга[т] националното законодателство относно семейното положение и зависещите от това обезщетения“. Препращащата юрисдикция подчертава това съображение и изразява съмнение за неговото значение относно приложното поле на Директивата.

74.

За Обединеното кралство това съображение посочва едно ясно и общо изключение, възпроизведено в член 3, параграф 1, който предвижда прилагане на Директивата „[в] границите на сферите на компетентност, поверени на Общността“, в които не се включват обезщетенията, зависещи от семейното положение, като разглежданите в делото по главното производство, при които отпускането на пенсията изисква наличието на брак. Поради това според Обединеното кралство не било нужно да се разглеждат останалите преюдициални въпроси.

75.

Не споделям тези доводи, въпреки че те изглеждат убедителни и основателни.

76.

Първо, както съм изложил в други заключения ( 76 ), една норма описва факти, положения или обстоятелства, като им предписва определени последици, така че фактите и правният резултат са два структурни елемента на едно правило ( 77 ); изложението на мотивите, преамбюлите и уводните съображения обаче са лишени от тези два елемента, тъй като тяхното предназначение е да онагледят, да изложат мотиви или да дадат пояснение и, макар че придружават и често предшестват законодателното тяло, като се включват в нормата, поради което нямат задължителна сила, но са полезни като критерии за тълкуване — функция, която Съдът често посочва ( 78 ). Следователно също както и останалите съображения, съображение 22 от Директива 2000/78 съставлява само помощно средство за тълкуването на разпоредбите на Директивата и неговото значение не трябва да се преувеличава.

77.

Второ, Общността не разполага с правомощия по отношение на семейното положение и член 3, параграф 1 от Директивата, както и посоченото по-горе съображение, се съсредоточават върху тази идея, като така се запазва националната компетентност в тази сфера. Европейското право приема дефиницията на всяка отделна държава, що се отнася до брака, ергенството, вдовството и другите аспекти на „семейното положение“. Тези вътрешни правомощия обаче трябва да се упражняват, без да се нарушава общностният ред ( 79 ).

78.

Трето, правото на недопускане на дискриминация, основана на сексуалната ориентация, се съдържа в член 14 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи от 1950 г. ( 80 ) и изрично се посочва в член 21 от Хартата за основните права на Европейския съюз ( 81 ). Неговият основополагащ характер ( 82 ) означава, че съгласно член 6 ЕС Съюзът гарантира спазването му.

79.

Четвърто, неблагоприятното положение, от което се оплаква жалбоподателят по главното производство, се отнася до право, защитено от правни текстове на Общността, по-специално правото на недопускане на дискриминация поради сексуалната ориентация, що се отнася до заплащането на работниците, като се има предвид фактът, че пенсията за преживяло лице има характера на „заплащане“, тъй като е следствие от трудово правоотношение, а не от семейното положение.

80.

Накрая, в съответствие с § 27 от устава на VddB събитието, от което се поражда право на пенсията, поискана от жалбоподателя по главното производство, е смъртта на неговия партньор, каквито са неработоспособността, инвалидността или пенсионирането за другите пенсии.

81.

Следователно липсват основания, поради които Директива 2000/78 да не се прилага в делото в главното производство.

82.

Ако Съдът споделя моето становище, че исканата от г-н Maruko пенсия попада в приложното поле на Директива 2000/78, от това следва да се изведат всички последици, като се изследва дали отказът на VddB води до дискриминация, основана на сексуална ориентация.

83.

Заедно с принципа за свободно движение принципът на равенство е най-традиционният и дълбоко вкоренен в общностния правен ред принцип; освен това той се е развил във времето, като е надхвърлил рамките на равното заплащане на работници от двата пола, за да намери приложение и към други сфери и други субекти, както показва Директива 2000/43. От момента на включването му в Договора принципът последователно се разширява и укрепва и се превръща в „обща рамка“ за недопускане на необосновани различия и за насърчаване на действително и ефективно равно третиране.

84.

По този път са преодолени морални предразсъдъци и социалното изключване на групи с определени сексуални особености. Така въпреки че се заражда като борба за преодоляване на дискриминацията срещу жените, последващият тласък се насочва срещу дискриминацията по отношение на хомосексуалистите ( 83 ) — като първа стъпка от този процес се явява декриминализирането на отношенията между лица от еднакъв пол ( 84 ) — транссексуалистите и бисексуалните лица ( 85 ).

85.

Договорът от Амстердам предлага разширяване на принципа, както личи от прочита на член 13, параграф 1 ЕО, в който се включва загрижеността за премахване на всяка дискриминация, основана на сексуалната ориентация.

86.

Значението на включването в Договора на правото на зачитане на сексуалната ориентация е още по-голямо с оглед на факта, че не всички държави-членки са отхвърлили този вид дискриминация ( 86 ) и че Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи не го споменава ( 87 ), макар че, както посочих, Европейският съд за правата на човека приема, че това право се съдържа в член 14 от тази конвенция ( 88 ).

87.

От своя страна Съдът нееднократно е възпрепятствал дискриминацията, на която са подложени двойки от еднакъв пол.

88.

От 1982 г., след Решение по дело Garland, посочено по-горе, вече е несъмнено, че предимствата, предоставени от железопътните компании на техните служители, на съпрузите и на лицата на издръжка на тези служители поради тяхната трудова заетост, представляват „заплащане“ по смисъла на член 141 ЕО. Вероятно това е било убеждението, което подтиква г-жа Grant, която има трайна връзка с друга жена, да твърди, че отказът на нейния работодател да ѝ предостави намаление при пътуване, предвидено в трудовия договор в полза на съпруг или съпруга на работник или за лице от противоположен пол, с което работник живее без сключен брак, нарушава член 141 ЕО.

89.

Г-жа Grant счита, че този отказ съставлява пряка дискриминация, основана на пола. Тя се позовава на подхода, наречен „критерий на единствения отличителен елемент“, според който ако даден работник от женски пол не се ползва със същите предимства като тези на работник от мъжки пол при равни други условия, работничката е жертва на дискриминация, основана на пола. За да покаже неравенството, тя се позовава на факта, че мъжът, който заемал нейния пост преди нея, е получавал отстъпки от цената при пътуване на своята партньорка от женски пол, без да е бил женен за нея. Тя поддържа, че подобен отказ съставлява и дискриминация, основана на сексуалната ориентация, включена в понятието за „дискриминация, основаваща се на пола“, посочена в член 141 ЕО, тъй като различията в третирането, основани на сексуалната ориентация, се коренят в наследствени предразсъдъци.

90.

В решението се посочва, че отказът на предприятие да предостави отстъпка от цената при пътуване в полза на партньор от еднакъв пол на свой работник, когато подобна отстъпка се предоставя в полза на лице от противоположния пол, с което друг работник поддържа връзка, без да е сключен брак, не съставлява забранена от европейските правила дискриминация (точка 50). Няма пряко основано на пола неравенство, тъй като то се прилага еднакво спрямо работници от мъжки и от женски пол, които живеят с лице от същия пол (точки 27 и 28). Освен това Съдът посочва, че при действащото общностно право трайните хомосексуални отношения не се приравняват на отношения между лица, сключили брак или имащи трайна хетеросексуална извънбрачна връзка (точка 35).

91.

Така макар основаното на пола различие да е незаконно, подобно различие, основано на сексуалната ориентация, не е, тъй като не се забранява от никоя общностна норма.

92.

Избраният от Съда ограничителен подход контрастира например със съдебната практика в областта на дискриминацията във връзка с майчинството ( 90 ) и е изненадващ, тъй като самото решение потвърждава, че Договорът от Амстердам, подписан няколко месеца по-рано, оправомощава на Съвета да премахне някои форми на дискриминация, а именно основаната на сексуалната ориентация (точка 48).

93.

След Решение по дело Grant в други решения се отхвърлят случаи на дискриминация във връзка със сексуалността. Следва да се посочат две дела, споменати в писмените становища, представени в рамките на настоящото преюдициално производство.

94.

В Решение от 31 май 2001 г. по дело D и Швеция/Съвет ( 91 ) Съдът се произнася, в рамките на обжалване, по отказа да се предостави надбавка за жилищни нужди, предвидена за сключили брак лица, на длъжностно лице на Европейските общности, по съображение че макар длъжностното лице да е регистрирало в Швеция партньорство с друг мъж, Правилникът на длъжностните лица на Европейските общности не позволява приравняване на положението на регистрирано партньорство с това на брака. В Решението се установява, че в Общността съществуват голям брой режими за регистриране на извънбрачно партньорство (точки 36 и 50), което усложнява тяхното признаване (точка 37), и се посочва, че законодателят следва да приеме релевантни мерки, за да измени това положение (точка 38) ( 92 ).

95.

Решение от 7 януари 2004 по дело K. B. ( 93 ) се отнася до промяна на пола ( 94 ). Британска работничка иска нейният партньор, на когото е направена операция за промяна на пола, за да стане мъж, да се ползва от пенсия за вдовица или вдовец, която би му се полагала като преживяло лице, тъй като националното право не разрешава брак на транссексуално лице в съответствие с неговия променен пол. Съдът, който възприе предложението, което се съдържа в моето заключение от 10 юни 2003 г., счете, че неравенството в третирането не се отнася до признаването на пенсията, а до едно предварително условие, което е необходимо за нейното отпускане, а именно възможността да се сключи брак (точка 30). Съдът приема, че член 141 ЕО не допуска законодателство, което като възпрепятства възможността транссексуални лица да сключат брак в съответствие с променения пол, ги лишава от пенсия за вдовица или вдовец (точка 34) ( 95 ).

96.

На г-н Maruko е отказана пенсия за преживяло лице, тъй като той не е сключил брак със своя партньор и не е „вдовец“, като това качество е запазено съгласно закона за съпруга на починалото лице и не е установено, че тази пенсия е била предоставена на други лица, които се намират в идентично или аналогично положение. Отказът не е основан на сексуалната ориентация на заинтересуваното лице и следователно няма пряка дискриминация по смисъла на член 2 от Директива 2000/78.

97.

Тази директива забранява и непряката дискриминация, която възниква, когато видимо неутрална разпоредба би поставила лица с определена сексуална ориентация в неблагоприятно положение, освен ако подобно различно третиране не преследва законна цел, която е обективно оправдана, и използваните средства са подходящи и необходими.

98.

В делото по главното производство съществува нормативна невъзможност за сключване на брак. Съдът обаче не е компетентен да определя емоционалните съюзи между лица от еднакъв пол, които са много спорен въпрос ( 96 ), нито да се произнася по последиците, което всяко национално законодателство признава на регистрирането на подобни партньорства ( 97 ). Както посочвам в моето заключение по делото, по което е произнесено Решение по дело K. B., „не става дума за изработване на „европейско семейно право“, а да се гарантира пълна ефикасност на принципа за недопускане на дискриминация“ (точка 76).

99.

Спорът по главното производство се отнася до неравенството между сключилите брак двойки и партньорствата, учредени съгласно друга правна форма. Следователно спорът е насочен не към достъпа до брак, а към последиците от тези правно уредени модели.

100.

Следователно трябва да се провери дали тези два вида съюз заслужават равно третиране и в това отношение дали е нужно националният съд да реши дали правното положение на съпрузите е аналогично на това на лицата в регистрирано партньорство. Ако случаят не е такъв, критериите за съпоставка не са валидни.

101.

Verwaltungsgericht обаче представя своето становище, което се споделя и от Комисията, че регистрирано партньорство съгласно LPartG обхваща система от аналогични на тези на брака права и задължения ( 98 ).

102.

Според тази предпоставка отказът на пенсия поради липса на брак, когато две лица от еднакъв пол не могат да сключат брак и са сключили партньорство, което има подобни последици, води до непряка дискриминация поради сексуалната ориентация по смисъла на член 2 от Директива 2000/78.

103.

Тази теза не се отклонява от посочената по-горе съдебна практика, която се отнася до различни фактически и правни положения: решението по дело Grant предшества Директива 2000/78 и изрично посочва в точка 48, че приемането на норми за забрана на дискриминацията поради сексуална ориентация би довело до различен отговор на анализирания преюдициален въпрос; Решение по дело D и Швеция/Съвет е постановено в правната рамка на Правилника на длъжностните лица на Общността, а Решение по дело K.B. се отнася до транссексуално лице, което не може да сключи брак, което поражда специфична полемика ( 99 ).

104.

С това се доказва дискриминацията, без да е налице обективна причина, която да я обосновава; такава причина не е изложена и в хода на преюдициалното производство.

105.

Последният въпрос на Bayerisches Verwaltungsgericht München се отнася до евентуалното ограничаване на обезщетението във времето до периоди след 17 май 1990 г. в съответствие с Решение по дело Barber.

106.

Делото Barber се отнася до равното заплащане между работници от двата пола. Съдът напомня непосредственото действие на член 119 от Договора за ЕО, предшественик на член 141 ЕО, като пояснява, че не е възможно позоваване на този текст, за да се иска предоставяне на право на пенсия с дата, предшестваща тази на решението, като се допуска изключение за работници, които преди тази дата са завели съдебни дела или са подали равностойна жалба съгласно приложимото национално право, тъй като в противен случай съществува опасност от нарушаване на „финансовото равновесие“ на много пенсионни схеми ( 100 ).

107.

Следователно, както посочва Комисията, това разбиране попада в сферата на финансовите последици и характеристиките на съответната общностна норма не са определящи, както поддържат препращащата юрисдикция и VddB.

108.

При така определените параметри на спора съдебната практика допуска ограничаване само по изключение ( 101 ), в случаите, когато е налице сериозен икономически риск, дължащ се по-специално на големия брой правни отношения, учредени добросъвестно, въз основа на правила, за които се приема, че са валидно действащи ( 102 ).

109.

Оценката на този риск изисква претегляне на фактори от различно естество като брой на съответните лица, дължимите суми за плащане или въздействие върху жизнеспособността на извършващия плащанията орган. В рамките на настоящото преюдициално производство няма данни, които да потвърждават наличието на подобен риск ( 103 ). В този контекст Съдът разполага с две възможности: изрично да отхвърли ограничаването на последиците във времето или да не отговори на преюдициалния въпрос

110.

Първата възможност окончателно ще отстрани всички съмнения, но без стабилна основа. Втората възможност, която предпочита Комисията и която подкрепям и аз, изглежда по-благоразумна, тъй като позволява да се представи ново преюдициално запитване, което да съдържа липсващите в конкретния случай данни ( 104 ).

111.

С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси на Bayerisches Verwaltungsgericht München по следния начин: