ЕВРОПЕЙСКА КОМИСИЯ
Брюксел, 28.6.2023
COM(2023) 345 final
ДОКЛАД НА КОМИСИЯТА ДО ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И СЪВЕТА
относно преразглеждането на окончателността на сетълмента в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа, включително прилагането му към местните институции, участващи в системите на трети държави, и на споразуменията за финансово обезпечение съгласно директиви 98/26/ЕО и 202/47/ЕО
ДОКЛАД НА КОМИСИЯТА ДО ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И СЪВЕТА
относно преразглеждането на окончателността на сетълмента в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа, включително прилагането му към местните институции, участващи в системите на трети държави, и на споразуменията за финансово обезпечение съгласно директиви 98/26/ЕО и 202/47/ЕО
1.Въведение
СКП е планът на ЕС за създаване на реален единен пазар на капитали в ЕС. Добре функциониращите платежни системи, като трансевропейската автоматизирана система за брутен сетълмент на експресни преводи в реално време (TARGET2) 1 , и системите за сетълмент на ценни книжа, като централните контрагенти (ЦК) и централните депозитари на ценни книжа (ЦДЦК), гарантират, че плащанията и сделките с ценни книжа може да се извършват безопасно и по сигурен начин, а това е важна основа за финансовия сектор и следователно за съюза на капиталовите пазари.
С Директивата относно окончателността на сетълмента (ДОС) 2 се цели намаляване на системния риск, произтичащ от несъстоятелността на участниците в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа („системите“). Тя беше приета през 1998 г. и оттогава е изменяна пет пъти. Съгласно член 12а от последното изменение на ДОС, въведено през 2019 г. чрез втората Директива за възстановяване и преструктуриране на банките (ДВПБ2) 3 , от Комисията се изисква да прави преглед на това как държавите членки прилагат ДОС към своите местни институции 4 , участващи пряко в системи, уредени от правото на трета държава (т.е. държава извън ЕС), както и към обезпечението, предоставено във връзка с участието в такива системи. По-специално от Комисията беше поискано да направи оценка на необходимостта от допълнителни изменения на ДОС по отношение на системите, уредени от правото на трета държава („система на трета държава“).
Като се отчитат взаимните връзки между ДОС и Директивата относно финансовите обезпечения (ДФО) 5 , при преразглеждането на двете директиви бяха проучени тенденциите след последното преразглеждане на ДОС, което се състоя през 2008/2009 г., и потенциалното им въздействие върху бизнеса, технологичната и регулаторната среда с цел да се гарантира, че ДОС и ДФО продължават да функционират според предназначението си.
На проведената на 27 октомври 2020 г. среща държавите членки бяха информирани за тези преразглеждания и бяха започнати целеви консултации по двете директиви 6 (консултациите).
В настоящия доклад се припомнят целите на ДОС и ДФО. В него се разяснява по какъв начин и до каква степен държавите членки упражняват правото си на преценка за увеличаване на обхвата на защитата съгласно ДОС по отношение на местни институции, участващи в системите на трети държави, както е посочено в съображение 7 от ДОС 7 , и се прави обобщение на основните аспекти, които да бъдат проучени допълнително, за да се гарантира, че ДОС и ДФО продължават да служат на предназначението си.
2.Директива относно окончателността на сетълмента (ДОС)
Намаляването на системния риск изисква окончателност на сетълмента и възможност за реализиране на обезпечението. Следователно с ДОС се защитават системите, както и участниците в тях, попадащи в обхвата на ДОС, като се гарантира, че нарежданията за превод и нетирането са юридически подлежащи на изпълнение в юрисдикциите на всички държави членки и са задължителни за трети страни и че нарежданията за превод не могат да бъдат отменени след даден момент, определен от правилата на системата. С други думи с ДОС се осигурява защита на системите чрез неприлагане на определени национални правила в областта на несъстоятелността с цел да се гарантира, че плащанията и нарежданията за превод на ценни книжа стават окончателни, дори ако инструктиращата страна изпадне в несъстоятелност.
ДОС се прилага по отношение на системи, определени като такива от държава членка 8 , и участието в определени в ДОС системи е ограничено основно до банки, инвестиционни посредници и системни оператори 9 .
2.1.Прилагане на ДОС по отношение на системи, уредени от правото на трета държава
ДОС не се прилага по отношение на системи на трети държави, макар че както е посочено по-горе, държавите членки са свободни да приемат законодателство за разширяване на обхвата на защитата съгласно ДОС по отношение на местни институции, участващи пряко в системите на трети държави, и по отношение на всички съответни обезпечения („разширяване на обхвата за системи на трети държави“) 10 .
Предвид световния мащаб и дейност на някои системи на трети държави и все по-голямото участие в такива системи на субекти, установени в ЕС 11 , с клаузата за преразгледане в член 12а от ДОС на Комисията се възлага задачата да оцени „как държавите членки прилагат настоящата директива към своите местни институции, участващи пряко в системи, уредени от правото на трета държава, както и към обезпечението, предоставено във връзка с участието в такива системи“.
В държавите членки съществуват различни практики относно начина, по който се извършва разширяването на обхвата върху системите на трети държави 12 . При прилагането на защитата съгласно ДОС спрямо такива местни участници националното право не се прилага за нареждания, които са въведени в системата на трета държава, с което се допринася за окончателността на сетълмента на тези нареждания.
13 държави членки 13 посочиха, че не са въвели режим за разширяване на обхвата за системите на трети държави. От тези държави членки:
·5 изрично изразиха предпочитанието си към хармонизиран подход на равнището на ЕС;
·3 заявиха, че националните им институции не са искали достъп до системите на трети държави;
·2 отбелязаха, че не е необходима допълнителна хармонизация, а 1 от тях посочи, че системите на трети държави не пораждат значителен риск за финансовата стабилност на ЕС.
10 държави членки 14 разполагат с режим за възможно разширяване на обхвата за системи на трети държави и са въвели национално законодателство, с което разпоредбите на ДОС се прилагат по отношение на техните местни институции, участващи в системи на трети държави, с цел по-специално да гарантират, че банките на ЕС могат да продължат да участва в системите на трети държави след оттеглянето на Обединеното кралство от ЕС. От тези държави членки:
·6 15 посочиха, че прилагат изцяло материалноправните разпоредби на ДОС 16 в случай на производство по несъстоятелност срещу участник в системата на трета държава (т.е. правата и задълженията по участието в дадена система или във връзка с него се определят единствено от правото, уреждащо тази система);
·нито една държава членка не е посочила, че прилага разширяването на обхвата при условие за реципрочност, т.е. не прилага разширяването само ако третата държава предоставя подобна защита на своите субекти, участващи в определени в ДОС системи.
7 държави членки, 17 които са въвели режим за възможно разширяване на обхвата за системи на трети държави, оценяват за всеки отделен случай съответствието на дадена система на трета държава с определени критерии и, ако са удовлетворени от спазването на тези критерии, обхватът на системата се разширява за системите на трети държави 18 19 . От тези държави членки:
·4 20 държави членки са взели решение само относно разширяването на обхвата за системите на трети държави за местни участници, участващи в базирани в Обединеното кралство системи;
·1 държава членка е въвела режим за разширяване на обхвата за системите на трети държави, но все още не е извършила оценка на нито една система, тъй като не е получила конкретно искане за това;
·2 държави членки 21 изискват системата да е базирана в държава, чиято централна банка е член на Банката за международни разплащания;
·5 държави членки 22 взимат предвид адекватността на правилата на системата и изискват защита от правото на трета държава, подобна на предоставяната с ДОС. От тези държави членки:
-2 23 са посочили необходимостта от решение на Комисията относно еквивалентността и решение за признаване на ЦК от Европейския орган за ценни книжа и пазари (ЕОЦКП) съгласно Регламент (ЕС) № 648/2012 24 във връзка с разширяването на обхвата на защитата на ДОС за участници в ЦК от трети държави;
-2 25 изтъкнаха, че са прилагали режима по отношение на системи, които считат, че са от системно значение;
-1 изисква системният оператор да се контролира в достатъчна степен от орган или друга компетентна институция и системата да бъде организирана по такъв начин, че да може да се следи финансовото състояние на участниците в нея;
-3 26 изискват системният оператор да предоставя необходимата информация, включително за правилата на системата, участниците в системата и важни промени в законодателството на третата държава, които засягат системата;
-1 изисква системните оператори на системи на трети държави да предоставят правно становище, с което се удостоверява, че равнището на регулаторна сигурност е еквивалентно на това на системите, уредени от правото на тази държава членка.
3 държави членки 27 , които са въвели режим за възможно разширяване на обхвата за системите на трети държави, не са извършили предварителна оценка на съответствието на системата на третата държава. Вместо това предмет на такова разширяване на обхвата могат да бъдат само системи на трети държави, които отговарят на определението за система съгласно ДОС, като в този случай при производство по несъстоятелност на местен участник правилата, уреждащи системата на трета държава, се прилагат по отношение на местния участник в тази система на трета държава. Една от тези държави членки 28 посочи, че също е извършила оценка на еквивалентността на системите на трети държави във връзка с производството по несъстоятелност на местен участник и че правото на третата държава ще се прилага само когато системата на третата държава е еквивалентна на системите, попадащи в обхвата на ДОС.
Системите на трети държави са заинтересовани от гарантирането на правна сигурност и защита на окончателността на сетълмента в случай на несъстоятелност на техните участници от ЕС. Поради това съществува риск участниците от държави членки, които не са увеличили обхвата на защитите съгласно ДОС по отношение такова участие в системите на трети държави, да не получат достъп до системите на трети държави. Тъй като не всички държави членки са разширили обхвата на защитите съгласно ДОС, за да включват участници в системите на трети държави, и тъй като тези държави членки, които са го направили, прилагат различни критерии и различни процедури за разширяване на обхвата, липсва хармонизирано третиране на участието в тези системи в ЕС. Това оказва въздействие както върху системите на трети държави, така и върху интересите на ЕС.
2.2.Участници в определени в ДОС системи
Понастоящем ДОС се прилага по отношение на конкретен списък с участници 29 (основно банки от ЕС, инвестиционни посредници и системни оператори). Поради това платежните институции (ПИ) и институциите за електронни пари (ИЕП) трябва да разчитат на банките, за да получат достъп до тези системи. По-голямата част от респондентите в консултацията подкрепиха добавянето на ПИ и ИЕП в списъка на участниците. Като цяло банките отбелязаха, че пруденциалните изисквания към тези субекти не са толкова строги както при банките и поради това тяхното пряко участие може да създаде рискове, които следва да бъдат преодолени чрез специфични изисквания за защита на системата и нейните участници. ПИ и ИЕП желаят да им бъде предоставена възможност да са преки участници, като твърдят, че понасят допълнителни разходи за непряк достъп, и посочват необходимостта от създаване на еднакви условия на конкуренция с банките. Като част от преразглеждането на Втората директива за платежните услуги 30 Комисията предлага разширяване на обхвата на ДОС, като се включат ПИ и ИЕП. Освен това за постигане на по-голяма яснота и прозрачност Комисията отбелязва и подкрепата за добавянето на ЦДЦК в списъка в ДОС на допустимите преки участници , когато те участват в дадена система с функция, различна от тази на „посредник в сетълмента“ или „системен оператор“.
2.3.Системи, основани на технологията на децентрализирания регистър (ТДР)
Целта на ДОС е да бъде технологично неутрална. Изглежда, че настоящите понятия във връзка с ДОС са приложими за централизирани/разрешени системи, основани на ТДР 31 . Изглежда обаче, че такива понятия не са приложими за системи, основани на ТДР със свободен достъп 32 , при които поради отсъствието на централизиран оператор неидентифицираните участници могат да се запишат без ограничения, а функциите — да се присъждат едновременно на няколко участници.
Що се отнася до централизираните/разрешените системи, основани на ТДР с ограничен достъп, по отношение на които изглежда настоящите понятия на ДОС са приложими, потенциално може да се предостави допълнителна яснота за това как се прилагат определени понятия, например относно определението на „нареждане за превод“ 33 и принципа за „записване в регистър“, както и определението на „сметка за сетълмент“ 34 и „посредник в сетълмента“ 35 . Тъй като обаче Регламентът относно пилотната уредба на пазарните инфраструктури, основани на ТДР (пилотна уредба на ЕС за ТДР 36 ), беше приет едва наскоро, все още не е натрупан достатъчно опит по отношение на ползите и рисковете, свързани с използването на ТДР при търговия и сетълмент 37 . Следователно всякакви съображения относно потенциални изменения на ДОС биха били прибързани. Очаква се резултатите от пилотната уредба на ЕС за ТДР да предоставят допълнителни данни, които да бъдат взети предвид при тези съображения.
2.4.Установени допълнителни аспекти
По време на консултацията бяха набелязани някои въпроси, включително необходимостта от изискване в ДОС, съгласно което даден системен оператор също следва да бъде незабавно уведомен за несъстоятелността на даден участник (в допълнение към органа, избран от държавата членка, ЕССР, ЕОЦКП и други държави членки 38 ), с цел да се внесе правна сигурност в практиките за споделяне на такава информация в системата. Друг важен въпрос, който предизвика противоположни мнения от страна на участниците в консултацията, беше дали моментите на окончателност на сетълмента следва да продължат да бъдат определяни от системния оператор в правилата на системата, както е предвидено понастоящем в ДОС, или да бъдат определени в ДОС, за да се повиши правната сигурност за участниците на пазара.
3.Директива относно финансовите обезпечения (ДФО)
Безпроблемната и безопасна размяна на обезпечение е от съществено значение за доброто функциониране и стабилността на финансовите пазари и за съюза на капиталовите пазари. ДФО беше приета на 6 юни 2002 г., като с нея беше въведена хармонизирана рамка за използването на финансово обезпечение по сделки, допринасяйки за неговото по-често трансгранично използване. Този по-всеобхватен подход, обхващащ извънборсовите (OTC) трансакции, беше счетен за необходим, тъй като различните национални правила, приложими по отношение на финансовото обезпечение, бяха непрактични и често пъти непрозрачни.
ДФО не цели цялостно хармонизиране на националните законодателства, приложими по отношение на финансовите обезпечения. Тя по-скоро цели премахване на пречките за навременното трансгранично създаване и функциониране на такива финансови обезпечения. Тази цел е постигната чрез предоставяне на защита на обезпечените лица, главно чрез: i) гарантиране, че финансовите обезпечения могат да бъдат предоставени и се използват без забавяне поради национални формалности; ii) гарантиране, че разпоредбите за приключващо нетиране 39 са изпълними в съответствие с техните условия; и iii) обособяване на действието на финансовите обезпечения, ако една от страните изпадне в несъстоятелност.
Въпреки че тези защити представляват изключения от принципите на равно третиране на кредиторите при откриване на производство по несъстоятелност и универсалност на производствата по несъстоятелност, те са необходими, за да помогнат за избягване на рисковете от системно разпространение на затрудненията в целия ЕС.
3.1.Кой следва да се възползва от защитата по ДФО?
За да се възползват от защитите по ДФО, обезпеченото лице и обезпечителят трябва да са един от субектите, посочени в член 1, параграф 2 от ДФО 40 . Респондентите отбелязаха, че ДФО следва да обхваща всички пазарни участници, които са от системно значение. Макар че за ЦДЦК се счита като цяло, че са от системно значение, мненията относно ПИ и ИЕП се различават значително. Следователно разширяването на обхвата на ДФО, за да включва и други пазарни участници, като например ПИ и ИЕП, изисква допълнително разглеждане и наблюдение, по-специално във връзка с равнището на надзор и необходимостта от хармонизиране на ДФО и ДОС, като се вземат предвид предложените промени съгласно Втората директива за платежните услуги за включване ПИ и ИЕП съгласно ДОС.
3.2.Какъв вид финансово обезпечение следва да се ползва от предоставяните с ДФО защити?
Понастоящем като финансови обезпечения съгласно ДФО се допускат парични средства, финансови инструменти и вземания по кредити 41 . С цел да се отговори на пазарните и регулаторните промени, засягащи финансовото обезпечение, което се използва понастоящем или може да се използва в бъдеще от пазарни участници, настоящият списък с допустимите финансови обезпечения съгласно ДФО може да бъде преразгледан, например за да се прецени дали да включва, ако се обмисли разширяване на обхвата на финансовото обезпечение, банкови гаранции, емисионни квоти, стоки и инструменти върху стоки. Всяко такова разширяване трябва да отговаря на изискванията на ДФО, включително ключови понятия като „владение“ и „контрол“ на финансовото обезпечение, за да се гарантира например, че обезпечителят е възпрепятстван да се разпореди с обезпечението.
Целта на ДФО е да бъде технологично неутрална. Съответно тя може да се прилага по отношение на основано на ТДР обезпечение, ако то отговаря на определените в посочената директива условия. За да могат обаче криптоактивите да отговарят на изискванията за финансови инструменти, е възможно потенциално да бъдат повдигнати въпроси, свързани с изискванията на ДФО за собственост, владение и контрол 42 . Все още остават въпроси за това как могат да бъдат решени тези проблеми и дали ДФО би била правилният инструмент за целта. Резултатите от пилотната уредба на ЕС за ТДР може да предоставят допълнителна информация по този въпрос.
3.3.Установени допълнителни аспекти
По време на консултацията беше отбелязано, че различията в прилагането на ДФО от държавите членки, особено относно обхвата и клаузите за неучастие 43 , са довели до правна несигурност и рискове за пазарните участници, по-специално в контекста на споразуменията за нетиране. Някои респонденти твърдят по-специално, че съществуват правни въпроси, които са свързани с прилагането на национални отменителни искове, засягащи разпоредбите за приключващо нетиране, които могат да създадат трудности при прилагането на тези разпоредби. Имаше също така предложения за подобряване на съгласуваността на законодателството на ЕС относно нетирането и за разширяване на материалния обхват извън финансовите обезпечения. Тъй като в ДФО се разглеждат предимно финансовите обезпечения и само частично нетирането (само като един от методите, които могат да се използва за налагане на обезпечения), Комисията продължава 44 да е на мнение, че изменението на ДФО вероятно не е правилният начин за подобряване на общата рамка на ЕС за нетирането.
Освен това респондентите от сектора поискаха разяснение и насоки на високо равнище относно понятията от ДФО за „владение“ и „контрол“, като отбелязаха, че въпреки че тези аспекти са били предмет на решение на Съда на Европейския съюз 45 , все пак е уместно да се предоставят подробни насоки на национално равнище, тъй като всяка юрисдикция разполага със свое собствено законодателство относно процедурите по обезпечаване и несъстоятелност. Други респонденти са на мнение, че би било полезно да се предоставят допълнителни експертни насоки на равнището на ЕС.
4.Заключения
Като цяло и двете директиви действат добре и засега не изглежда оправдано да се извършва основно преразглеждане на ДОС и ДФО. Въпреки това заинтересованите страни повдигнаха въпроси, които биха могли да изискват по-нататъшно проучване и наблюдение. По отношение на един от посочените аспекти, а именно разширяването на обхвата на ДОС, за да включва ПИ и ИЕП, Комисията реши да предложи изменение като част от преразглеждането на Втората директива за платежните услуги 46 .
Като цяло Комисията отбелязва възможното въздействие на новите технологии, както и липсата на правна сигурност в определени области, което води до потенциални допълнителни разходи за участниците на финансовите пазари. Отбелязва се, че по-ниската степен на хармонизация оставя значителна свобода на преценка на държавите членки за транспониране и прилагане и може да създаде трудности при трансгранични ситуации, някои от които бяха установени и в настоящия преглед. При всяко по-нататъшно хармонизиране на разпоредбите на ДОС и ДФО следва обаче внимателно да се проучат съответните разходи и ползи.