СЪОБЩЕНИЕ НА КОМИСИЯТА ДО ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ, СЪВЕТА, ЕВРОПЕЙСКИЯ ИКОНОМИЧЕСКИ И СОЦИАЛЕН КОМИТЕТ И КОМИТЕТА НА РЕГИОНИТЕ

Защита на предприятията от заблуждаващи търговски практики и осигуряване на ефективно правоприлагане Преглед на Директива 2006/114/ЕО относно заблуждаващата и сравнителната реклама

1.           Въведение

Единният пазар на ЕС е движеща сила за икономическия растеж и предоставя на потребителите по-голям избор и по-добри цени. Целта на стратегията „Европа 2020“[1] е постигането на интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж, като Европа и нейните предприятия бъдат подпомогнати да излязат по-силни от кризата и да създават нови работни места. Всички политики на ЕС са насочени към постигането на тази цел.

Рекламата оказва силно икономическо въздействие върху предприятията, тъй като е основен елемент от всяка бизнес стратегия. Тя позволява на търговците да представят своите стоки и услуги и е важен фактор за търговския успех. Тя може и да засили конкуренцията, като предоставя на клиентите по-добра информация и възможност да сравняват продуктите. На единния пазар предприятията могат да достигнат до клиентите си от всеки край на Европа чрез търговско послание.

При бизнес отношенията клиентите и конкуриращите се дружества очакват от предприятията да използват вярна маркетингова комуникация и да действат с дължимата професионална грижа. Малките предприятия — гръбнакът на европейската икономика[2] — са особено уязвими към заблуждаващите търговски практики, тъй като не разполагат с необходимите ресурси, за да се защитят. Те се нуждаят от ясна и ефикасна рамка, чрез която да се запазва честната конкуренция и да се осигуряват ефективни средства за прилагането ѝ.

Правилата на ЕС за реклама от предприятия за предприятия (business to business (B2B) имат за цел да се гарантира, че предприятията използват отговаряща на истината реклама или маркетинг. Тези разпоредби създават необходимата регулаторна рамка при маркетинга между предприятията, при която предприятията се ползват от висока степен на свобода на договаряне. По-специално с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама[3] се предоставя общо минимално ниво на защита срещу заблуждаващата реклама за търговците в ЕС и се урежда и сравнителната реклама.

Тъй като рекламата все повече се осъществява онлайн, рекламните и маркетинговите практики се променят и могат да засегнат хиляди предприятия в целия свят. Заблуждаващите търговски практики, като заблуждаващата реклама от издателства на фирмени указатели[4], продължават да нанасят значителни вреди на предприятията и особено на малките предприятия. Поради това в своя преглед на Small Business Act[5] Комисията обяви намерението си да преразгледа функционирането на съществуващите правила.

В по-общ план заблуждаващите търговски практики пораждат неефективност на пазара, като нарушават способността на предприятията да избират, като използват цялата необходима информация, и поради това се засяга ефективността на избора им. Нарушаването на способността на предприятията да вземат икономически решения поражда и нарушаване на конкуренцията. Нарушението произтича или защото нечестният търговец успява да спечели за клиенти предприятия в ущърб на честните конкуренти, или защото засегнатите предприятия са принудени да заплащат за безполезни услуги без никаква стойност. Освен това заблуждаващите търговски практики се отразяват и върху потребителите, тъй като те трябва да плащат повече за продуктите и услугите.

Ето защо в настоящото съобщение се прави преглед на начина, по който Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама се изпълнява в момента в държавите членки, набелязват се проблеми в начина, по който се прилага, и се очертават планове за преразглеждането ѝ в бъдеще.

2.           Директивата и прилагането ѝ в държавите членки

2.1.        Развитие и обхват на правилата на ЕС относно рекламата в бизнес отношенията

Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама е хоризонтален инструмент, който се прилага за всяка рекламна дейност между предприятията. В Директивата рекламата се определя много широко като всяко съобщение или представяне с цел промотиране на стоки и услуги, без да се уточнява формата му. Това включва както класическата реклама, така и други видове търговски практики. В Директивата се определят минимални правни стандарти за защита, приложими по отношение на заблуждаващата реклама във всяка трансакция между предприятия в ЕС, като същевременно на държавите членки се предоставя гъвкавост да определят по-висока степен на защита.

С Директивата се определят и единни правила относно сравнителната реклама[6] и се посочват условията за оценка на обстоятелствата, при които тази реклама е разрешена[7]. Целта е да се гарантира, че сравнителната реклама сравнява продукти, които са сходни, че е обективна, че не води до омаловажаване или опетняване на търговски марки на други предприятия и че не създава объркване между търговците.

Действията на ЕС в тази област датират от 1984 г., когато бе приета първата директива относно заблуждаващата реклама[8], за да се защитят потребителите и предприятията. От много по-широкото поле на законодателството за нелоялната конкуренция и нелоялните търговски практики директивата беше първоначално ограничена до важната област на рекламата. Много държави членки обаче вече разполагаха с разпоредби срещу заблуждаващата реклама и промените, въведени с директивата в правните им системи, бяха ограничени. Правилата бяха изменени през 1997 г., като бяха включени изцяло хармонизирани разпоредби относно сравнителната реклама[9], предвид на факта, че разпоредбите на държавите членки относно сравнителната реклама се различаваха значително[10], като по този начин се възпрепятстваше свободното движение на стоки и услуги и се нарушаваше конкуренцията.

През 2005 г. с Директивата за нелоялните търговски практики[11] бе създадена отделна цялостна правна рамка за защита на потребителите срещу всички форми на нелоялни търговски практики преди търговска сделка, по време на търговска сделка и след нея, като рамката се прилагаше и за всички рекламни практики, които увреждат икономическите интереси на потребителите, независимо от това дали засягат интересите на определен конкурент. С Директивата за нелоялните търговски практики приложното поле на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама се ограничи до ситуации, в които рекламата е насочена единствено към предприятията. Разпоредбите относно сравнителната реклама обаче продължиха да важат за трансакциите между предприятия и потребители, тъй като предоставят общ тест за оценка на това дали е законна сравнителната реклама.

Първоначалната Директива относно заблуждаващата и сравнителната реклама и нейните последващи изменения бяха консолидирани в нова директива през 2006 г[12].

2.2.        Преглед на начина, по който Директивата се прилага в държавите членки

Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама бе транспонирана в държавите членки чрез различни законодателни инструменти, като например търговски кодекси, общо законодателство в областта на защитата на потребителите и търговски закони. Въпреки че напълно хармонизираните правила относно сравнителната реклама бяха транспонирани по еднакъв начин, според събраната от Комисията информация относно всички правни системи на държавите членки съществува голямо разнообразие от правила, които надхвърлят прилаганата в целия ЕС минимална защита срещу заблуждаващата реклама.

Някои държави членки решиха да надхвърлят минималните правни стандарти, заложени в Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама, и разшириха частично или изцяло равнището на защита, предоставено от Директивата за нелоялните търговски практики, така че да обхване отношенията между предприятията. По-специално, в Австрия, Дания, Германия, Франция, Италия и Швеция националното законодателство за защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики се прилага частично или изцяло и за пазарните практики, оказващи влияние върху предприятията. Други държави членки подчертават вместо това свободата на договаряне и по-голямата изрядност, която се очаква от трансакциите между предприятия, и не смятат за уместно предприятията и потребителите да трябва да бъдат еднакво защитени. Например в Чешката република, Полша и Обединеното кралство със съответното законодателство относно рекламата между предприятия се предоставя само минималната защита, заложена в правилата на ЕС. Като цяло държавите членки избират много различни модели, за да транспонират Директивата[13].

Вследствие на това степента на защита на европейските предприятия продължава да бъде различна, като на предприятията липсва сигурност за правата и задълженията им в трансгранични ситуации. Разликите между режимите за защита на потребителите и на предприятията допълнително усложняват положението.

По отношение на режимите за правоприлагане задълженията, въведени с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама, са по-скоро ограничени. В общ план държавите членки трябва да осигурят адекватни и ефективни средства за борба със заблуждаващата реклама и да налагат спазването на разпоредбите относно сравнителната реклама. Това включва задължението да се въведе възможност за правни действия срещу незаконната реклама, да се предоставят на съдилищата правомощия да разпореждат прекратяване или забрана на такава реклама и да им се предостави възможност да задължават рекламодателя да представи доказателства относно точността на твърденията в рекламата[14]. Държавите членки понастоящем прилагат тази директива въз основа на различни национални режими. Основната разлика се отнася до възможността за правоприлагане от страна на публичните органи. В някои държави членки органите могат да предприемат действия срещу нелоялните търговци, докато в други държави членки само жертвите разполагат със средства за правна защита. Особено при трансграничната реклама тези различия съществено променят ефективното равнище на защита.

В някои страни, като България, Франция, Италия, Латвия, Литва, Румъния и Обединеното кралство[15], е възможно правоприлагане от страна на публичните органи срещу търговец, използвал заблуждаващи търговски практики.

В други държави членки само засегнатите предприятия или конкретни асоциации могат да сезират съда. Например Австрия и Германия разполагат със система на частни асоциации за саморегулиране, които могат да завеждат дела срещу търговци в съда. Принудителното изпълнение се основава на гражданскоправни искове и санкциите могат да включват разпореждане за оттегляне на рекламата, иск за преустановяване на нарушение или обезщетение за щети. В Полша, Чешката република и Ирландия самото засегнато предприятие трябва да търси правни средства за защита в съда, а публичните органи се намесват само в случаите, когато нелоялните практики представляват правонарушение по смисъла на наказателното право[16].

Освен това съществува значителна съдебна практика на Съда на Европейския съюз в областта на заблуждаващата и сравнителната реклама[17]. От 1984 г. насам, когато беше приета първата директива относно заблуждаващата реклама, решенията на Съда представиха няколко важни уточнения. Важно е да се отбележи, че Съдът започна да разработва понятието за „средния потребител“. Този термин бе кодифициран по-късно през 2005 г. чрез Директивата за нелоялните търговски практики, с която вече се урежда рекламата в отношенията между предприятията и потребителите.

Освен това условията, при които се допуска сравнителна реклама, бяха проверени няколко пъти от Съда. Това се дължи на факта, че сравнителната реклама представляваше нова форма на маркетинг в много държави членки и нейните граници трябваше да бъдат очертани. Например Съдът очерта условието за сравняване на общото равнище на цените[18] и даде тълкуване на разпоредбите относно сравняването на продуктите с наименование за произход[19].

3.           Обществената консултация и набелязаните проблеми

За да събере по-конкретна информация относно заблуждаващите търговски практики, Комисията обяви обществена консултация и поиска подробна информация от държавите членки под формата на въпросник[20].

Като част от този преглед Комисията не само събра данни относно цялостната ефективност и съществуващите проблеми при прилагането на Директивата, но и информация за по-общи въпроси, свързани с маркетинговите практики. Оценката обхвана различни видове търговски съобщения в отношенията между предприятията, които имат за цел промотиране на стоки и услуги[21].

В настоящото съобщение ударението се поставя върху заблуждаващите търговски практики, които включват и заблуждаващата реклама и маркетинговите техники, които според сегашното определение не могат да бъдат ясно класифицирани като реклама. Например то засяга ситуации, при които търговските намерения или идентичност на даден търговец са скрити и съобщението се представя като обикновена актуализация на информация или съобщение от органите.

Обществената консултация беше осъществена между 21 октомври 2011 г. и 16 декември 2011 г., като привлече голямо внимание и бяха получени общо 280 отговора. Бе постигнат добър баланс както по отношение на географския обхват[22] така и по отношение на вида на отговорилите (16 европейски асоциации, 10 национални органа, 41 бизнес организации, 142 предприятия, включително 126 МСП и 38 граждани)[23].

3.1.        Най-често срещани заблуждаващи търговски практики

По-голямата част от заинтересованите страни изразиха загриженост относно редица заблуждаващи търговски практики, които много често се осъществяват трансгранично (наричани понякога измами от тип масов маркетинг)[24].

Освен най-значителните схеми на заблуждаващата реклама от издателства на фирмени указатели[25] бяха съобщени следните общи практики:

· Заблуждаващи формуляри за плащания, представени като фактура за услуги, които търговецът твърди, че вече е поръчал, докато в действителност това не е така, или искания за плащане, представени за идващи от публични органи, напр. официалния търговски регистър.

· Оферти за разширяване на имена на интернет домейни (напр. за да обхванат домейни на други държави), при които даден търговец чрез техники на масов маркетинг предоставя невярна информация и упражнява психологически натиск, за да сключи договор. Търговецът твърди, че предоставя отделна услуга, но в действителност иска нереално високи цени за обикновена регистрация на домейн, която може да бъде лесно получена от официални доставчици на много по-ниски цени.

· Оферти за разширяване на защитата за търговски марки в други страни, предлагани от търговци, които използват заблуждаваща реклама и предоставят неистинна информация относно естеството на услугата. В действителност тази защита на търговските марки може да се предоставя само от официалните органи, а търговецът предлага само регистрация във фирмени указатели.

· Правни съвети чрез интернет платформа, основани на маркетингова схема, при която предлаганата услуга е изцяло базирана на публично достъпни безплатни правни бази данни и търговецът предоставя заблуждаваща информация относно характеристиките на услугата. Следователно търговецът не предлага добавена стойност, въпреки че начислената цена е висока.

· Заблуждаващ маркетинг относно реклама в социалните мрежи, основан на практика, свързана с нереално високи цени (напр. много скъпа цена за „pay per click“), докато всъщност тази услуга се предлага от самите социални мрежи на много по-ниски цени.

В някои държави членки съществува проблем с търговци, които изпращат фактури за услуги, за които твърдят, че са поръчани по телефона, когато в действителност договор не е бил сключен.

В отговор на консултацията на Комисията ограничен брой предприятия се оплакаха и от подвеждащи твърдения за екологосъобразност[26], от нелоялни практики на сравнителна реклама и в по-общ план — от липсата на достатъчно информация на преддоговорния етап в отношенията между предприятията, когато едното от тях упражнява значителна пазарна мощ.

Освен това заинтересованите страни считат, че заблуждаващите търговски практики в онлайн контекста са съществен проблем и че е налице увеличаване на заблуждаващата трансгранична реклама, която засяга предприятията. Бе отбелязана нова тенденция на нарастване на броя на онлайн схемите, които засягат предприятията в целия свят.

3.2.        Заблуждаваща реклама от издателства на фирмени указатели

3.2.1.     История на проблема

Сред заблуждаващите търговски практики, които причиняват най-много проблеми за предприятията в Европа, от особено значение изглежда въпросът за заблуждаващата реклама от издателства на фирмени указатели. Използвани в голям мащаб и причиняващи значителни икономически щети, тези схеми не са нови[27]. Само че през последните години интернет, новите инструменти на масовия маркетинг[28] и ниските разходи за публикуване промениха мащаба на проблема. Твърди се, че най-известните оператори на този вид техники на масовия маркетинг могат да изпратят до 6 милиона формуляра годишно.

Този въпрос е в основата на две резолюции на Европейския парламент, приети на 16 декември 2008 г.[29] и на 9 юни 2011 г.[30], в които се призовава настоятелно за подобряване на сътрудничеството между държавите членки, за преразглеждане на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама и за по-добра защита на предприятията.

Схемите могат да приемат различни форми. Най-често срещаната практика е издателствата на фирмени указатели, използващи заблуждаваща реклама, да изпращат формуляри, в които искат от предприятията, на пръв поглед безплатно, да актуализират данни в указателите им. Ако съответните търговци подпишат формуляра, им се съобщава, че се подписали договор и трябва да заплащат годишна сума. Опитите за оттегляне от договора обикновено се отказват и предприятията често се преследват за сумата, която се твърди, че дължат, чрез агенции за събиране на вземания.

Специфичният въпрос за заблуждаващата реклама от издателства на фирмени указатели е добър пример за по-големия проблем на различните схеми на заблуда, насочени към търговците, и по-специално към малките предприятия и независимите специалисти, като лекари или водопроводчици.

3.2.2.     Данни за мащаба на проблема

В проучване за доклад, поръчан от Европейския парламент през 2008 г., се описват над 13 000 жалби от 16 държави членки и се изказва предположение, че тези данни са само „върхът на айсберга“[31].

Няколко държави членки явно считат за сериозен проблема със заблуждаващата реклама от издателства на фирмени указатели[32]. Само няколко държави членки обаче разполагат с надеждни данни за реалните му размери. В Белгия органите получиха 460 жалби през 2008 г., 1 165 през 2009 г. и 1 258 през 2010 г. В Обединеното кралство бяха подадени 1 318 жалби през периода 2008—2010 г. Чешките органи предоставиха данни от националната асоциация за защита на бизнеса, която изчислява, че около 2 000 души са пострадали от различни измами от този вид между 2007 г. и 2010 г. Съвсем наскоро в Унгария мащабна измама с издателства на фирмени указатели привлече силен интерес в медиите. В същото време в някои държави членки, като например България, Кипър, Латвия и Румъния, проблемът изглежда не съществува или не е съобщен.

Предприятията също смятат проблема за значителен: почти половината от отговорите на обществената консултация бяха от предприятия, пряко засегнати от схеми със заблуждаваща реклама от издателства на фирмени указатели. МСП и независимите специалисти са най-уязвими, но и други видове предприятия и организации са също засегнати. Много е трудно да се направи оценка на финансовите щети за отделните предприятия, но може да се предположи, че те варират между 1 000 и 5 000 EUR годишно за всяко предприятие.

Много малки предприятия съобщават също, че са понесли постоянен психически тормоз. Те са изправени в продължение на години пред заплаха от съдебни действия в чуждестранна юрисдикция с нарастващи „административни разходи“ и постоянни телефонни обаждания от агенции по събиране на дългове, които според жертвите силно наподобяват заплахи. Някои от отговорилите предоставиха също конкретни данни, които показват мащаба на проблема[33].

3.2.3.     Законодателни действия и действия по правоприлагане срещу заблуждаващата реклама от издателства на фирмени указатели

Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама обхваща схемите за заблуждаваща реклама от издателства на фирмени указатели, но някои правоприлагащи органи се съмняват, че тези практики са реклама, тъй като в действителност не се промотират стоки или услуги и само изглежда, че съществуват търговски отношения. Поради това прилагането на Директивата и нейната ефективност продължават да представляват проблем. Срещу някои схеми бяха заведени дела в съда, но това изглежда доведе до различни резултати. В Дания и Австрия благодарение на ефективното сътрудничество между бизнес организациите и полицията, както и последователната съдебна практика на съдилищата, тези схеми са почти ликвидирани на национално равнище, но трансграничните практики продължават да бъдат проблем. Органите в Белгия, Франция и Испания също предприеха действия, за да наложат прилагането на правилата, но и в този случай действията бяха предимно на национално равнище.

Австрия[34] през 2000 г. и Белгия[35] през 2011 г. въведоха конкретни правни разпоредби в законодателствата си, насочени към практиките на заблуждаваща реклама от издателства на фирмени указатели. Австрия намали значително проблема на национално равнище, но австрийските предприятия продължават да бъдат обект на заблуждаващи търговски практики с произход от други държави членки. В Нидерландия бе създаден център за оказване на помощ срещу маркетингови измами и в него на жертвите се осигуряват правни консултации.

3.3.        Обща обратна връзка от консултацията

Законодателните действия се подкрепят широко от заинтересованите страни. По време на обществената консултация бе отправен много силен призив за повишена защита на малките предприятия и независимите специалисти срещу заблуждаващите търговски практики[36]. Освен това на практика е налице консенсус, че за трансграничните случаи на заблуждаваща реклама трябва да бъде разработена процедура за сътрудничество, като мнозинството посочи, че съществуващите процедури за правоприлагане не са ефективни.

Това послание бе отправяно последователно както от малките предприятия, така и от търговските камари и от публичните органи[37]. Също така беше налице силна подкрепа за създаването на общоевропейски инструмент за защита на предприятията срещу най-вредните заблуждаващи търговски практики[38].

Консултацията също показва, че почти нито една държава членка не е предприела трансгранични действия по отношение на заблуждаващата реклама. Няколко държави членки считат, че това е в резултат на липсата на система за структурирано сътрудничество и на слабостите на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама, която съдържа само общи разпоредби за оценка на това дали дадено търговско съобщение е заблуждаващо[39].

4.           Оценка на комисията

Въз основа на обществената консултация, на информация, събрана от държавите членки, и на няколко жалби Комисията проучи задълбочено въпросите, свързани с търговските практики, и стигна до следните заключения:

· Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама[40] и съществуващите системи за саморегулиране, предвидени в член 6 от Директивата, изглежда предоставят доста солидна регулаторна рамка за значителна част от пазара на реклама между предприятията. В няколко държави членки предприятията създадоха доброволни кодекси за саморегулиране и стандарти за реклама, които допринасят за създаването на равни условия за честна конкуренция, за определянето на добри бизнес практики и за предлагането на алтернативни начини за решаване на спорове.

· Запазването на някои мащабни схеми за заблуждаваща реклама показва, че съществуващите общоевропейски правила, съчетани със саморегулиране, трябва да бъдат подсилени, за да се преодолеят някои ясно разграничими измами. Малките предприятия са най-засегнати от тези практики, като те са почти също толкова уязвими, колкото и потребителите. Същевременно при отношенията между предприятията от малките предприятия се очаква същата изрядност като от големите корпорации.

· Освен това специално внимание следва да се обърне на тълкуването на правилата за сравнителната реклама, в която област е разработена значителна съдебна практика от Съда на ЕС.

4.1.        Търговски практики, които изискват законодателни действия на равнище ЕС

Мащабът и устойчивостта на някои явно заблуждаващи търговски практики на транснационално и на национално равнище и финансовите щети от тези практики налагат предприемането на по-целенасочени и ефикасни мерки за борба с тях на равнище ЕС.

Най-вече, определението за реклама в сегашната директива не е достатъчно ясно, за да спре текущите заблуждаващи търговски практики и да отговори на бъдещите промени. В Директивата рекламата се определя в общи линии като съобщение под каквато и да е форма с цел насърчаване на реализацията на стоки или услуги, но това определение може да бъде неточно по отношение на търговски практики, прикрити под формата на фактура или задължително заплащане. Вследствие на това за засегнатите търговци, както и за националните правоприлагащи органи, понякога е трудно да разпознаят тези практики като „реклама“ по смисъла на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама и поради това не я използват като правно основание за действие.

Освен това тестът за определяне на това дали дадена практика е заблуждаваща не предоставя достатъчна правна сигурност за целите на справянето с тези явно заблуждаващи схеми[41], тъй като е широк, общ и подлежи на различни тълкувания и оценка за всеки отделен случай. Допълнителната специална забрана на вредни търговски практики, като например прикриването на търговски намерения на съобщение, под формата на „черен списък“ би засилила правната сигурност и равнището на защита, без да засяга ненужно свободата на договаряне в отношенията между предприятия.

В сегашната директива не се предвижда процедура за трансгранично сътрудничество[42] и следователно националните органи нямат официална база, за да поискат правоприлагащи действия от колегите си в други държави членки. Освен това не съществуват инструменти за споделяне на информация относно търговските практики, засягащи предприятията в Европа.

Освен това в някои държави членки[43] националните органи нямат правомощия по правоприлагане за преустановяване на подобни практики в отношенията между предприятията. Поради това в случаите на трансгранични заблуждаващи практики жертвите трябва да завеждат скъпо струващи граждански дела в чуждестранни юрисдикции. Дори заблуждаващите търговски практики да са мащабни и да водят до значителни общи финансови щети, единственият административен отговор е чрез наказателни разследвания за измами, които изглежда не носят достатъчно резултати. Често е трудно да се докаже, че заблуждаващите практики са измама от гледна точка на наказателното право, защото е възможно да изглежда, че в замяна е предоставена услуга.

Националните органи нямат система за взаимно сътрудничество и не са в състояние да поискат правоприлагащи действия от своите колеги в други държави членки, когато заблуждаващите търговски практики застрашават колективния икономически интерес на предприятията. Целта не е да се започват търговски спорове и да се налага спазването на правата на отделните предприятия, а да се предприемат действия в случаи на сериозна пазарна неефективност, когато широко разпространени практики причиняват вреда на европейските предприятия.

4.2.        Сравнителна реклама

Въпреки че на сравнителната реклама е присъщ риск от измама по отношение на сравняваните продукти и цените им, тя може също така да насърчи прозрачността на пазара и конкуренцията. След влизането в сила на Директивата относно сравнителната реклама бе разработена доста солидна съдебна практика относно обхвата на сравнителната реклама[44].

Въз основа на тази съдебна практика Комисията възнамерява да разгледа обхвата на определението за сравнителната реклама и нейната връзка с някои права на интелектуална собственост на конкурентите. Областите, за които може да са необходими допълнителни пояснения, са свързани с използването на конкурентна марка в сравнителната реклама, сравнението на продукти с наименование за произход с такива без наименование за произход, както и условията, при които реклама на даден търговец може законно да се основава на сравнение на цените единствено за някои групи продукти.

5.           Следващи стъпки

Оценката на Комисията на проблемите, свързани с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама, показва, че са необходими законодателни действия, тъй като сегашната законодателна рамка съдържа няколко недостатъка по отношение на материалноправните норми и на правоприлагането (процедурни правила). Поради това Комисията възнамерява да представи предложение за засилване на защитата на предприятията срещу трансгранични заблуждаващи търговски практики. Това предложение за изменение на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама ще бъде допълнено от предстояща инициатива за борба с нелоялните търговски практики между предприятията по веригата за продажби на дребно.

Това преразглеждане на Директивата ще бъде насочено към конкретни области, които будят загриженост. Ще бъде изяснено взаимодействието на Директивата с Директивата за нелоялните търговски практики. Ще се акцентира и върху подобряването на ефективността на трансграничното правоприлагане, включително сътрудничеството между компетентните органи на държавите членки, и укрепването на основните материалноправни разпоредби. По този начин ще се отговори на нуждите на предприятията, като същевременно няма да се създава излишна административна тежест[45]. Комисията ще засили и правоприлагането и ще създаде незабавно работна група ad hoc от национални правоприлагащи органи.

5.1.        Незабавни действия по засилване на прилагането на съществуващите правила

Независимо от ограниченията на сегашната законодателна рамка относно заблуждаващите търговски практики между предприятията Комисията ще настоява за по-добро правоприлагане въз основа на съществуващите разпоредби.

Като първа стъпка и успоредно със своята законодателна дейност Комисията ще засили прилагането на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама. За тази цел тя ще проучи съвместно с държавите членки какви мерки могат да се предприемат в рамките на съществуващите разпоредби, за да се подобри положението на предприятията, преди да влезе в сила ново предложение.

С цел да улесни сътрудничеството на държавите членки, Комисията ще създаде през следващите месеци работна група ad-hoc от национални правоприлагащи органи и ключови органи, за да обменят информация относно широкомащабни заблуждаващи търговски практики и допълнително да координират дейностите по правоприлагане.

Европейската комисия: - Ще създаде незабавно мрежа ad hoc от органи, за да се подобрят прилагането на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама и обменът на информация.

5.2.        Представяне на законодателно предложение

5.2.1.     Нови материалноправни норми относно заблуждаващите търговски практики

Освен по-доброто правоприлагане и сътрудничество, предприятията явно се нуждаят и от допълнителни материалноправни норми, поясняващи правното положение и насочени към най-вредните заблуждаващи търговски практики, които ги засягат в Европа.

По-специално, приложното поле на Директивата следва да бъде пояснено, така че с обща клауза недвусмислено да се обхващат и да се забраняват всички различни видове заблуждаващи търговски практики.

Въвеждането на ново определение за заблуждаващите търговски практики ще изясни приложното поле на Директивата и ще служи по-добре на целта за защита на предприятията, тъй като по-добре ще обхваща ситуации, при които дадена търговска практика не се разпознава лесно като типична реклама. Това ще премахне неяснотата и ще създаде правна сигурност. Някои специфични рекламни практики, като например твърденията за екологосъобразност[46], може да изискват и допълнителни, ясни определения с оглед на съобщените заблуждаващи практики в тази област[47].

Освен това Комисията предвижда засилване на защитата, предоставена от общите клаузи в Директивата, чрез въвеждането на още едно равнище на защита, което ще доведе и до по-лесно и по-ясно правоприлагане, под формата на черен списък на забранените заблуждаващи търговски практики. В резултат на това бъдещите законодателни инструменти ще се основават на двустепенна система за забрана с обща клауза, обхващаща всички заблуждаващи търговски практики, и специален черен списък с най-вредните схеми в отношенията между предприятията.

По-специално, този черен списък ще наложи предварителна забрана на някои заблуждаващи търговски практики, като например прикриването на търговските намерения на съобщение или на самоличността на търговеца или укриването на съществена информация относно последиците от отговор на съобщение. Освен това представянето на търговско съобщение като фактура или като задължително плащане следва да бъде изрично забранено. Комисията ще проучи и решения на национално равнище, като например в Австрия и Белгия, където съществуват специални разпоредби, забраняващи известен брой заблуждаващи търговски практики или само практиките на заблуждаваща реклама от издателства на фирмени указатели.

Комисията възнамерява да разгледа възможността за засилване на санкциите за нарушаване на националните разпоредби, прилагани съгласно Директивата. С това ново предложение от държавите членки ще се изисква да гарантират, че санкциите за заблуждаващи търговски практики в отношенията между предприятия са ефективни, пропорционални и възпиращи[48].

Комисията предвижда също да поясни още повече правилата за сравнителната реклама, по-специално по отношение на сравнението на цените и на връзката между сравнителната реклама и правата на интелектуална собственост.

Европейската комисия възнамерява да преразгледа Директивата с цел: - Да уточни приложното ѝ поле чрез въвеждане на по-ясно определение за заблуждаващи търговски практики; - Да въведе черен списък с най-вредните заблуждаващи търговски практики; - Да въведе ефективни, пропорционални и възпиращи санкции за нарушаване на националните разпоредби, приети в изпълнение на Директивата; - Да изясни някои аспекти на сравнителната реклама въз основа на съдебната практика на Съда на Европейския съюз.

5.2.2.     Нова процедура за сътрудничество в правоприлагането

За да се отстранят различията между националните режими за правоприлагане и при положение че в съществуващата директива липсва основа за ефективно трансгранично сътрудничество, Комисията възнамерява да създаде процедура за сътрудничество в правоприлагането в тази област. Като доведе до минимални допълнителни разходи, тази процедура трябва да позволи на правоприлагащите органи ефективно да реагират, когато трансграничните проблеми станат системни, засегнат колективните интереси на предприятията в Европа и очевидно нарушават правилата на лоялната търговия и добрите търговски практики.

Поради това Комисията смята да предложи процедура за сътрудничество в правоприлагането, която ще обслужва целта на защита на предприятията срещу заблуждаващите търговски практики.

За да се създаде ясна основа за трансгранични правоприлагащи действия, в законодателното предложение ще бъде въведено изрично задължение за взаимопомощ. Освен това чрез специални разпоредби от държавите членки ще се изисква да определят органи със служебни изпълнителни правомощия за правилното и ефективно прилагане на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама. Това означава, че държавата членка би могла също да разшири правомощията на съществуващи органи в областта на защитата на потребителите или конкуренцията[49], а не непременно да въведе нови административни органи. Чрез онлайн заявление за обмен на искания ще се осигури бързо, сигурно и ефективно от гледна точка на разходите сътрудничество без много допълнителна тежест и разходи за държавите членки. За тази цел може да се използва съществуващата Информационна система за вътрешния пазар (IMI).

Накрая, Комисията ще стреми да развива сътрудничество и на международно равнище, за да гарантира, че европейските предприятия не са обект на заблуждаващи търговски практики с произход от страни извън Европа[50].

В контекста на законодателното преразглеждане Европейската комисия възнамерява: - Да създаде процедура за сътрудничество в правоприлагането (мрежа за правоприлагане), чрез която националните правоприлагащи органи, отговарящи за законодателството за защита на предприятията, да си сътрудничат в случаи на трансгранични заблуждаващи търговски практики; - Да въведе задължения за взаимна помощ за държавите членки, свързани с изричната възможност да се поискат изпълнителни мерки в трансгранични ситуации; - Да въведе разпоредби, чрез които от държавите членки ще се изисква да определят правоприлагащ орган в областта на маркетинга между предприятията.

6.           Заключения

Малките и средните предприятия създадоха 85 % от нетните нови работни места в ЕС между 2002 г. и 2010 г.[51] Те притежават потенциала да растат и да създават нови работни места — точно това, от което се нуждае Европа във време на икономическа несигурност. За да просперират и да се разрастват на единния пазар, всички предприятия се нуждаят от благоприятна регулаторна среда, която не само ще осигури икономическата им свобода, но и ще гарантира сигурността им при трансакции с други търговци. Особено малките предприятия се нуждаят и от основна сигурност срещу заблуждаващите търговски практики.

Ето защо Комисията възнамерява да предложи конкретни промени в Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама, за да се премахнат вредните заблуждаващи търговски практики в отношенията между предприятията, като схемите на заблуждаваща реклама от издателства на фирмени указатели. За тази цел Комисията ще представи целево законодателно предложение и ще засили действията си, за да гарантира стриктното прилагане на съществуващите правила.

[1]               Европа 2020 — стратегия за интелигентен, устойчив и приобщават растеж, COM(2010) 2020.

[2]               9 от всеки 10 малки и средни предприятия (МСП) са микропредприятия с по-малко от 10 служители.

[3]               Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 г. относно заблуждаващата и сравнителната реклама (наричана по-долу в настоящото съобщение „Директивата“); OВ L 376, 27.12.2006 г., стр. 21.

[4]               Вж. точка 3.2. Използващите заблуждаваща реклама издателства на фирмени указатели са търговци, които изпращат формуляри, в които искат от предприятията, на пръв поглед безплатно, да актуализират данни в указателите им. Ако обаче съответното предприятие подпише формуляра, му се съобщава, че е подписало договор и трябва да заплаща годишна сума.

[5]               Преглед на Small Business Act за Европа, COM (2011) 78.

[6]               Всяка реклама, която пряко или косвено посочва конкурента или предлагани от него стоки или услуги.

[7]               Съгласно член 1 с Директивата се защитават единствено предприятията срещу заблуждаващата реклама, но се определят условия за сравнителната реклама, предназначена както за потребителите, така и за предприятията.

[8]               Директива 84/450/ЕИО на Съвета от 10 септември 1984 г. за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки, свързани със заблуждаваща реклама; ОВ L 250, 19.9.1984 г., стр. 17.

[9]               Директива 97/55/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 октомври 1997 г. за изменение на Директива 84/450/ЕИО.

[10]             Докато в Дания, Швеция и Обединеното кралство сравнителната реклама беше относително широко използвана, а във Франция, Германия и Италия тя беше изрично разрешена, макар и по рестриктивен начин, от националната съдебна практика, в Люксембург тя се считаше за акт на нелоялна конкуренция, а в Португалия беше предмет на разрешителен режим ad hoc.

[11]             Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“), ОВ L 149, 11.6.2005 г., стр. 22.

[12]             Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 г. относно заблуждаващата и сравнителната реклама; OВ L 376, 27.12.2006 г., стр. 21.

[13]             В България разпоредбите относно заблуждаващата и сравнителната реклама са включени в Закона за защита на конкуренцията. В Кипър има отделен закон относно контрола върху заблуждаващата и сравнителната реклама. В Унгария при ситуациите, свързани с отношения между предприятията, се прави разграничение между заблуждаващата реклама, уредена от Закона за основните изисквания и някои ограничения на търговската реклама, и другите нелоялни практики, уредени от Закона за забрана на нелоялните търговски практики и на нелоялната конкуренция. Латвия, Литва и Словакия имат отделни закони за рекламата.

[14]             Член 5, параграфи 1 и 3 и член 7 от Директива 2006/114/ЕО.

[15]             Във Франция органът за защита на потребителите може да извършва разследвания срещу нелоялни търговци и някои правонарушения могат да включват наказателни санкции. Италианският антитръстов орган има правомощия да разследва случаи на заблуждаваща реклама, засягаща предприятията, както и да налага глоби. В Литва Съветът по въпросите на конкуренцията може да налага административни наказания. По същия начин в съответствие с режима за правоприлагане в Румъния Генералната дирекция за държавна помощ, нелоялни търговски практики и регулирани цени може да налага глоби на търговци. В Обединеното кралство службата за конкуренцията (Office of Fair Trading) може да започне съдебно производство с цел да постигне гражданскоправно съдебно нареждане, но подвеждащата реклама е също престъпление, което може да доведе до две години лишаване от свобода.

[16]             Някои случаи на широкомащабни очевидно заблуждаващи рекламни практики бяха третирани в рамките на националните наказателни законодателства срещу измамите.

[17]             Вж. по-специално дела C-362/88, GB-INNO-BM; C-373/90 Наказателно производство срещу X; C-126/91, Schutzverband gegen unwesen in der Wirtschaft; C-210/96 Gut Springenheide и Tusky; C-220/98 Estee Lauder; C-112/99 Toshiba Europe; C-44/01 Pippig Augenotopic; C-71/02, Herbert Karner Industrie-Auktionen; C-228/03 Gillette; C-59/05 Siemens; C 533/06 O2 Holdings; C-487/07 L 'Oréal; C-414/06 Lidl Belgium; C-159/09 Lidl.

[18]             C-356/04 Lidl Belgium.

[19]             C-381/05 De Landtsheer Emmanuel SA.

[20]             21 държави членки отговориха на въпросника.

[21]             Това включваше онлайн рекламата, твърденията за екологосъобразност, сравнителната реклама и др. В съобщението не се разглеждат някои практики на договаряне между предприятията, предимно в сектора на търговията на дребно, които могат да се считат за нелоялни поради небалансираните отношения, произтичащи от силните позиции за преговаряне на някои участници на пазара. Тези въпроси ще бъдат разгледани в рамките на предстоящата инициатива за нелоялните търговски практики между предприятията по веригата за продажби на дребно.

[22]             Комисията получи отговори на заинтересовани страни от всички държави членки с изключение на Латвия, Литва и Малта.

[23]             Резултатите от обществената консултация: http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?userstate=DisplayPublishedResults&form=MisleadingAd

[24]             Финландската федерация на предприятията отбелязва, че според проучване 60 % от търговците, които са самостоятелно заети лица, са получили смущаваща реклама през 2010 г. Германската асоциация срещу икономическите престъпления (DSW) изчислява потенциалните годишни загуби на предприятията, произтичащи от тези практики, в Германия на около 340 млн. EUR.

[25]             Вж. точка 3.2.

[26]             Практика, при която търговците лъжливо твърдят, че техните продукти имат положително въздействие върху околната среда, напр. във връзка с енергийната ефективност.

[27]             Европейската асоциация на издателите на указатели и бази данни (EADP), която представлява сектора на издателите на указатели, отбелязва, че за този вид нелоялни практики е съобщено дори преди 40 години и една от причините за създаването на тяхната асоциация е именно да се прави разлика между законните и нелоялните търговци.

[28]             Като директно изпращаните електронни съобщения, рекламата в уебсайтовете или в социалните медии, текстовите съобщения.

[29]             Резолюция на Европейския парламент от 16 декември 2008 г. относно заблуждаващата реклама от издателства на фирмени указатели 2008/2126 (INI) A6-0446/2008.

[30]             Резолюция на Европейския парламент от 9 юни 2011 г. относно заблуждаващата реклама от издателства на фирмени указатели 2011/0269 B7-0342/2011.

[31]             „Заблуждаващи практики на издателствата на фирмени указатели в контекста на сегашното и бъдещото законодателство в областта на вътрешния пазар, насочено към защитата на потребителите и МСП“, IP/A/IMCO/FWC/2006-058/LOT4/C1/С6.

[32]             По-специално Австрия, Белгия, Чешката република, Германия, Франция, Люксембург, Полша, Португалия, Швеция, Словакия и Обединеното кралство.

[33]             Например Датската федерация на предприятията е получавала в определен момент 200 обаждания на месец по този проблем. Испански орган за саморегулиране в рекламния сектор е получил 902 жалби през последните 5 години. Белгийските органи съобщават, че над 9 % от всички жалби (от потребители и предприятия) се отнасят до заблуждаваща реклама от издателства на фирмени указатели.

[34]             UWG (Закон за нелоялната конкуренция), раздел 28а.

[35]             Членове 95—99 от белгийския Закон от 23 юни 2011 г. относно търговските практики и защитата на потребителите. Глава 4, раздел 2: Нелоялни пазарни практики по отношение на лица, различни от потребители.

[36]             79 % от отговорилите са в полза на засилването на защитата на малките предприятия, особено при трансграничните трансакции.

[37]             85 % от отговорилите подкрепиха създаването на процедура за сътрудничество при трансгранични случаи.

[38]             84 % от анкетираните подкрепят установяването на общоевропейско законодателство срещу най-вредните търговски практики, засягащи предприятията.

[39]             Слабостта на материалноправните разпоредби се отнася главно до критериите за оценяване на това дали една реклама е заблуждаваща, посочени в член 3 от Директивата.

[40]             Широкото определение на рекламата (член 2a) и на заблуждаващата реклама (член 2б) и основанията да се прецени дали една реклама е заблуждаваща (член 3).

[41]             Член 2 , буква б) и член 3 от Директива 2006/114/ЕО.

[42]             Например процедура, подобна на задълженията за взаимопомощ, предвидени в Регламент (ЕО) № 2006/2004 за сътрудничество в областта на защита на потребителите.

[43]             Напр. Чешката република, Ирландия, Нидерландия и Полша.

[44]             Дело C-112/99 Toshiba Europe, C-44/01 Pippig Augenoptik, C-356/04 Lidl Belgium, C-59/05 Siemens AG; C-381/05 De Landtsheer Emmanuel, C-533/06 O2 Holdings; C-487/07 L'Oréal SA и C-159/09 Lidl.

[45]             Предвидените действия ще подлежат на пълна оценка на въздействието и на правилата, определени във финансовата рамка, предложена от Комисията.

[46]             Рекламни твърдения, че продуктът е по-полезен или по-малко вреден за околната среда, отколкото продуктите, предлагани от конкурентите.

[47]             Успоредно с това Комисията възнамерява да препоръча най-добри практики, основани на подход, базиран на жизнения цикъл, и подходящи методологии, като например предстоящите европейски хармонизирани методологии за изчисляване на екологичния отпечатък на продуктите (PEF) и организациите (OEF)

[48]             Подобно на член 13 от Директива 2005/29/ЕО за нелоялните търговски практики.

[49]             Ще бъдат оценени осъществимостта на разширяването на обхвата на съществуващата процедура за сътрудничество, като например механизма, създаден с Регламент (ЕО) № 2006/2004 за сътрудничество в областта на защита на потребителите, така че да обхване някои практики между предприятията, и възможността за създаване на нова, специално предназначена за целта процедура за сътрудничество.

[50]             Например това сътрудничество може да бъде осъществено в рамките на Международната мрежа за защита на потребителите и за правоприлагане (ICPEN).

[51]             „МСП създават ли повече и по-добри работни места?“, проучване относно въздействието на МСП върху пазара на труда в ЕС, изготвено от EIM Business and Policy Research с финансовата подкрепа от Европейската комисия. Zoetemeer, ноември 2011 г.