(1)

На 30 януари 2017 г. DONG, Eneco и Nuon изпратиха на Комисията с писмо по електронната поща искане съгласно член 35 от Директива 2014/25/ЕС (наричано по-нататък „искането“).

(2)

Искането, представено от DONG, Eneco и Nuon, които се считат за възложители по смисъла на член 4 от Директива 2014/25/ЕС, се отнася, както е описано в искането, за „производството и продажбата на едро на електроенергия“.

(3)

Заявителите са „публични предприятия“ по смисъла на директивата, тъй като те в крайна сметка се контролират от държавни, регионални или местни органи:

(4)

Тъй като заявлението не е придружено от позиция, приета от независим национален орган по смисъла на член 35, параграф 2 от Директива 2014/25/ЕС, Комисията уведоми нидерландските власти за искането и също така поиска допълнителна информация с писмо по електронната поща от 24 март 2017 г. Отговорът на това искане за информация беше изпратен от нидерландските органи с електронна поща на 19 юни 2017 г. Отговорът беше счетен за непълен и накара Комисията да поиска допълнителни пояснения на 27 юли 2017 г., които нидерландските органи предоставиха на 25 септември 2017 г.

(5)

Предвид факта, че отговорите на искането за информация не бяха получени в рамките на определения от Комисията срок, срокът за вземане на решение беше прекратен в периода между изтичането на крайния срок, посочен в искането за информация (17 април 2017 г.), и получаването на пълна информация (25 септември 2017 г.), поради което новият срок за приемане на решение на Комисията стана 12 декември 2017 г.

(6)

Директива 2014/25/ЕС се прилага за възлагането на обществени поръчки за извършване на дейности, свързани с производството и продажбата на едро на електроенергия, освен ако тази дейност е освободена съгласно член 34 от тази Директива.

(7)

В член 34 от Директива 2014/25/ЕС се предвижда, че по отношение на поръчките, предназначени да създадат условия за осъществяването на една от дейностите, за които се прилага Директивата, не подлежат разпоредбите на Директивата, ако в държавата членка, в която тя се осъществява, дейността е изложена пряко на конкуренцията на пазари, достъпът до които не е ограничен. Прякото излагане на конкуренция се оценява въз основа на обективни критерии, като се отчитат специфичните характеристики на съответния сектор.

(8)

Достъпът се счита за неограничен, ако държавата членка е въвела и прилага съответното законодателство на Съюза, с което се отваря даден сектор или част от него. Това законодателство е посочено в приложение III към Директива 2014/25/ЕС. За електроенергийния сектор то е свързано с Директива 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (4).

(9)

Нидерландия е транспонирала Директива 2009/72/ЕО в националното законодателство чрез Нидерландския закон за електроенергия от 1998 г. (5) (Elektriciteitswet). Вследствие на това и в съответствие с член 34, параграф 1, достъпът до пазара следва да се счита за неограничен на цялата територия на Нидерландия.

(10)

Прякото излагане на конкуренция следва да се оценява въз основа на различни показатели, като никой от тях не е сам по себе си решаващ. По отношение на пазарите, обхванати от настоящото решение, пазарният дял на основните участници на даден пазар представлява един критерий, който следва да се вземе предвид. Предвид характеристиките на съответните пазари следва да бъдат взети предвид и други критерии.

(11)

Настоящото решение не засяга прилагането на правилата за конкуренция и други области на правото на Съюза По-специално критериите и методиката, използвани за оценка на прякото излагане на конкуренция по член 34 от Директива 2014/25/ЕС, не са непременно еднакви с използваните за извършване на оценката по член 101 или член 102 от Договора или по Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета (6). Тази точка е потвърдена и от Общия съд в неотдавнашно решение (7).

(12)

Следва да се отчете фактът, че целта на настоящото решение е да се установи дали услугите, посочени в искането, са изложени на такова равнище на конкуренция (на пазари, достъпът до които не е ограничен по смисъла на член 34 от Директива 2014/25/ЕС), което ще гарантира, че дори при липса на дисциплината, наложена от подробните правила за възлагане на обществени поръчки, определени в Директива 2014/25/ЕС, възлагането на поръчки за изпълнение на посочените дейности ще се извършва по прозрачен недискриминационен начин въз основа на критерии, които позволяват на купувачите да намерят решението, което е икономически най-изгодното като цяло. В този контекст е важно да се има предвид, че на съответния пазар не всички участници на пазара подлежат на правилата за обществените поръчки (8). Поради това при осъществяване на дейност на тези пазари дружествата, които не са обект на тези правила, имат възможност да окажат конкурентен натиск върху останалите участници на пазара, които подлежат на правилата за обществените поръчки.

(13)

Съгласно прецедентното дело на Комисията COMP M.4110 E.ON — ENDESA от 25 април 2006 г. (9) в електроенергийния сектор могат да бъдат разграничени следните съответни продуктови пазари: i) производство и доставка на едро, ii) пренос, iii) разпределение и iv) доставка на дребно. Макар че някои от тези пазари могат да бъдат допълнително разделени, в досегашната практика на Комисията (10) е отхвърляно разграничението между пазар на производство на електроенергия и пазар на доставка на едро, тъй като производството е само първата стъпка от веригата на стойността, а произведените обеми електроенергия се предлагат на пазара чрез пазара на едро.

(14)

Искането на DONG, Eneco и Nuon се отнася до производството и продажбата на едро на електроенергия.

(15)

Нидерландският орган за потребителите и пазарите (Autoriteit Consument & Markt — ACM) счете, че пазарът за производството и продажбата на едро на електроенергия включва производството на електроенергия както от конвенционални, така и от възобновяеми енергийни източници (11). В този случай ACM отбеляза, че вятърната енергия е част от пазара за търговия на едро и производство на електроенергия (12). Той добави, че електроенергията, произведена от вятъра, се търгува на същите пазари като електроенергията, произведена от други източници (13). Поради това ACM реши да не прави отделна оценка на търговията на едро с вятърна енергия.

(16)

Заявителите считат, че положението с електроенергията от възобновяеми енергийни източници в Нидерландия се различава от положението съответно в Германия и Италия. Според заявителите електроенергията от възобновяеми енергийни източници в Нидерландия е подчинена на пазарните сили и следователно е взаимозаменяема с конвенционалната електроенергия. В тази връзка заявителите отбелязват, че всички енергийни дружества, осъществяващи дейност в Нидерландия, имат и търговско дружество. Търговските дейности в търговските дружества се използват за вземане на електроенергия от собствено производство и от пазара, за да се изпълнят задълженията към своите клиенти на пазарите на дребно. В рамките на този търговски портфейл електроенергията от възобновяеми енергийни източници е напълно взаимозаменяема с конвенционалната електроенергия. Ако търговските дружества вземат електроенергия от пазара, те закупуват електроенергията на енергийните борси, но също така и чрез двустранни споразумения като споразуменията за покупка на електроенергия (СПЕ). Търговските дружества сключват СПЕ с производители на конвенционална енергия, както и с производители на енергия от възобновяеми енергийни източници. Търговските дружества на енергийните дружества се конкурират за продажбата на СПЕ с производители на електроенергия от възобновяеми енергийни източници, които продават електроенергията си на участници на пазара. Операторът на преносни системи (ОПС) не осигурява никакво производство на енергия от възобновяеми енергийни източници. Следователно, според заявителите, производството на електроенергия от възобновяеми енергийни източници наистина е обект на пазарните сили, което означава, че не е необходимо да се следват европейските правила за обществените поръчки.

(17)

Заявителите добавят, че правната рамка за производителите на конвенционална и възобновяема електроенергия е сходна. Единствената значителна разлика в техните мнения е субсидията, получена от производителите на електроенергия, произведена от възобновяеми енергийни източници, която е предназначена да покрие разликата между разходите за електроенергия от възобновяеми енергийни източници и пазарната цена. Действащата схема за субсидиране в Нидерландия е известна като Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+).

(18)

През 2012 г. Комисията издаде решения за освобождаване, свързани с немския и италианския пазар на електроенергия (14). За Германия Комисията счете, че „производството и предлагането на пазара на електрическа енергия, която се регулира от EEG“ не е част от пазара „на производство и първа продажба на електрическа енергия, произведена от конвенционални източници“, тъй като „електрическата енергия по EEG обикновено не се продава направо на пазара на едро, а първо се купува от оператори на преносни мрежи срещу законоустановена цена“. Подобно на това, за Италия Комисията счете, че пазарът „за производството и продажбата на едро на електрическа енергия, произведена от конвенционални източници“, е отделен от „производството и търговията на едро с електрическа енергия, произведена от конвенционални източници“, тъй като „продажбата на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, които са обект на механизмите CIP 6 и FIT, се осъществява най-вече чрез Оператора за енергийните услуги“. Основните причини, поради които Комисията прави такова разграничение, са по същество продажбата на произведената енергия от производителите на електроенергия от възобновяеми източници на непазарен субект (оператор на преносна система — ОПС в Германия и Gestore dei Servizi Energetici — GSE в Италия). Допълнителните съображения, изложени в тези два прецедента, бяха: i) приоритетно включване на енергия от възобновяеми енергийни източници; ii) законоустановено ниво на възнаграждение. Комисията отбеляза, че поради това в Германия и Италия производството на енергия от възобновяеми енергийни източници не е било подчинено на пазарни сили.

(19)

В настоящия случай производителите на електроенергия от възобновяеми енергийни източници продават електроенергията си директно на пазара на едро в конкуренция с производителите на конвенционална електроенергия.

(20)

Освен това в Нидерландския закон за електроенергията не се дава приоритет на предлагането на енергия от възобновяеми енергийни източници. Приоритетният достъп за възобновяеми енергийни източници е предвиден в правилата за управление на свръхпроизводство и се прилага само в случай на свръхпроизводство в мрежата. Трябва обаче да се отбележи, че през последните години в Нидерландия не е имало проблеми, свързани с управление на свръхпроизводството.

(21)

Единственият общ елемент с немските и италианските прецеденти се отнася до законоустановеното равнище на възнаграждението. Следва обаче да се отбележи, че дори този елемент показва значителни разлики в тези два прецедента. В тази връзка Комисията отбелязва, че разпределението на субсидиите за SDE+ е изложено на конкуренция чрез процес на представяне на оферти, който дисциплинира поведението на производителите на електроенергия от възобновяеми енергийни източници по отношение на тяхната политика за възлагане на поръчки (15). Действително, в рамките на режима на субсидиране SDE+, проектите с различни технологии за енергия от възобновяеми енергийни източници трябва да се конкурират за предварително определена сума от налични средства. Тази конкуренция е неутрална в технологично отношение. Проектите и/или технологиите, които представят оферта с най-ниската цена, първи ще получат субсидия и така до момента, в който няма вече налични средства за субсидии. Поради това нидерландската система SDE+ насърчава конкурентните оферти, като конкурентите ще се опитват да сведат до минимум разходите си (следователно и големината на субсидията).

(22)

Следователно, с оглед на горепосочените съображения, производителите на електроенергия от възобновяеми източници в Нидерландия са обект на конкурентни ограничения.

(23)

Като взема предвид горните особености на нидерландския пазар на електроенергия, за целите на оценката на условията, определени в член 34, параграф 1 от Директива 2014/25/ЕС, и без да се засяга конкурентното право, съответният продуктов пазар следователно се определя като пазара за производство и търговия на едро на електроенергия, произведена както от конвенционални, така и от възобновяеми енергийни източници.

(24)

Съгласно заявлението искането се отнася до дейности на територията на Нидерландия.

(25)

В своето решение относно RWE/Essent (16) Комисията счете, че географският обхват на пазара се равнява или на този на Германия и Нидерландия (за невърховите часове) и на националния (за върховите часове) или на националния (за всички часове) — т.е. в зависимост от това дали е направено допълнително разграничение за върхови и невърхови часове (17).

(26)

ACM отбелязва в случая, свързан с Nuon-Reliant, че пазарът за производство и търговия на едро с електроенергия е най-малкото национален по обхват (18). ACM взе предвид конкурентния натиск от вноса. ACM отбеляза, че географският пазар за невърхови часове обхваща най-малкото Нидерландия и Германия (19). ACM обаче също така отбеляза, че при голямо търсене конкурентният натиск от вноса е бил ограничен поради ограничения капацитет за взаимно свързване. ACM отбеляза, че съществува ограничена зависимост между цените в Нидерландия и тези в Германия.

(27)

ACM също така се позова на индикации, че географският пазар може да бъде по-широк от националния и по време на върховите часове. ACM прогнозира, че това би било така, ако ефективно наличният капацитет за внос бъде разширен до най-малко 6 500 MW (20). Освен Нидерландия този пазар би включвал Германия или Белгия. В допълнение на това в случай че би имало пазар за „най-върховите часове“ (който в крайна сметка ACM остави отворен) (21), географският пазар би включвал най-малкото Нидерландия и Германия, ако ефективно наличният капацитет за внос бъде разширен до най-малко 8 250 MW (22).

(28)

След решението за Nuon/Essent бяха реализирани различни проекти, насочени към увеличаване на капацитета за междусистемно свързване към и от Нидерландия. Кабелът NorNed между Норвегия и Нидерландия е в експлоатация от 2008 г. с капацитет от 700 MW. Кабелът BritNed между Великобритания и Нидерландия е в експлоатация от 2011 г. с капацитет от 1 000 MW. Няколко други проекта са в ход:

(29)

Значителното увеличение на капацитета за взаимно свързване между Нидерландия и съседните държави вероятно е имало благоприятно въздействие върху конкуренцията на нидерландския пазар на производство на електроенергия.

(30)

Комисията отбелязва нарастващото значение на вноса на нидерландския пазар на производство и търговия на едро на електроенергия и счита, че за целите на оценката на условията, определени в член 34, параграф 1 от Директива 2014/25/ЕС, и без да се засяга конкурентното право, нидерландският пазар на производство и търговия на едро на електроенергия трябва да се разглежда като най-малкото национален по своя обхват.

(31)

В предишни решения (23) Комисията счете, че по отношение на производството и търговията на едро, кумулативният пазарен дял на трите най-големи предприятия е от значение. Въпреки това, предвид факта, че не всички участници на пазара подлежат на правилата за обществените поръчки, анализът се съсредоточава върху пазарната позиция и конкурентните ограничения върху отделните участници на пазара, които подлежат на правилата за обществените поръчки. Други мерки за концентрация също може да се считат за имащи значение.

(32)

Нидерландското централно бюро за статистика (Centraal Bureau voor de Statistiek, наричано по-нататък CBS), публикува през февруари 2015 г. доклад относно пазара на електроенергия в Нидерландия (24). Съгласно доклада инсталираният капацитет в Нидерландия е около 31,5 GW, от които 20,1 GW е централизиран инсталиран капацитет, а 11,5 GW беше децентрализиран инсталиран капацитет. Централното производство се определя като производство на електроенергия от термични или атомни електроцентрали, които доставят електроенергия директно в мрежата за високо напрежение. Цялото останало производство на електроенергия се нарича децентрализирано производство — чрез термични инсталации и инсталации за вятърна енергия, водна енергия и слънчева енергия.

Таблица 1

Инсталиран капацитет (MW и брой инсталации) през 2012, 2013 и 2014 г.

(33)

Заявителите също така предоставят свои собствени данни за производството, включително отделни данни за производството на електроенергия от конвенционални енергийни източници и за производството на електроенергия от възобновяеми енергийни източници. Таблицата показва, че общото производство бавно намалява, а дяловете на DONG и Eneco в общото производство бавно се увеличават. Цялостното производство на Nuon остава относително стабилно. Заявителите притежават комбиниран приблизителен дял, по-малък от 20 % от общото производство. Комбинираният им пазарен дял не се различава съществено между производството на електроенергия от конвенционални енергийни източници и от възобновяеми енергийни източници.

Таблица 2

Производство на електроенергия — от възобновяеми енергийни източници и от конвенционални енергийни източници (в милиони MWh), 2011—2015 г. (предварителни данни)  (25) , пазарните дялове са в скоби

(34)

Допълнителни данни бяха предоставени от нидерландските органи на 25 септември 2017 г. Те са обобщени в таблицата по-долу.

(35)

Данните, предоставени както от заявителите (26), така и от нидерландските органи, показват, че други производители на електроенергия, които заедно имат кумулативен пазарен дял, обхващащ приблизително между 70 и 80 %, не подлежат на разпоредбите на законодателството относно възлагането на поръчки.

(36)

Целта на настоящото Решение е да се установи дали дейностите по производството и продажбата на едро на електроенергия са изложени на такова равнище на конкуренция (на пазари, до които достъпът е свободен), което ще гарантира, че дори при липса на дисциплината, наложена от подробните правила за възлагане на поръчки, определени в Директива 2014/25/ЕС, възлагането на поръчки за изпълнение на засегнатите дейности ще се извършва по прозрачен и недискриминационен начин въз основа на критерии, които позволяват на възложителя да избере решението, което е икономически най-изгодното като цяло.

(37)

Що се отнася до производството и доставката на едро на електроенергия, горепосочените факти могат да се считат за показател за прякото излагане на конкуренция на участниците на пазара, които са обхванати от разпоредбите на законодателството за възлагането на поръчки.

(38)

Нивото на вноса в Нидерландия възлиза на 28 % от общото предлагане и потребление. Това например е по-високо от вноса на електроенергия в Италия (13,4 %), когато беше правена оценка на италианския пазар на производството на електроенергия (27). Комисията установи, че този внос има полезен за конкуренцията ефект, който може само да се увеличава, тъй като на разположение ще бъде предоставен допълнителен капацитет за взаимно свързване. Размерът на вноса на нидерландския пазар подсилва заключението, че възложителите, осъществяващи дейност на нидерландския пазар на електроенергия, са изложени на конкуренция.

(39)

Степента на ликвидност на пазара на едро, анализирана от националния орган за защита на конкуренцията ACM (28) и функционирането на нидерландския балансиращ пазар, не противоречи на заключението, че възложителите, осъществяващи дейност на нидерландския пазар на производството на електроенергия, са изложени на конкуренция.

(40)

С оглед на разгледаните по-горе фактори условието за пряко излагане на конкуренция, предвидено в член 34 от Директива 2014/25/ЕС, следва да се счита за изпълнено от гледна точка на възложителите по отношение на производството и доставката на едро на електроенергия в Нидерландия.

(41)

Освен това, тъй като условието за неограничен достъп до пазара се счита за изпълнено, Директива 2014/25/ЕС не следва да се прилага, когато възложителите възлагат поръчки, предназначени да позволят осъществяването на производство и доставка на едро на електроенергия в Нидерландия, нито се прилага, когато те организират конкурси за проектиране за извършването на такава дейност в този географски район.

(42)

Настоящото решение се основава на правното и фактическото положение от януари 2017 г. до ноември 2017 г., както се вижда от информацията, представена от заявителите и от нидерландските органи. То може да бъде преразгледано, ако условията за приложимостта на член 34 от Директива 2014/25/ЕС повече не са изпълнени вследствие на настъпването на значителни промени в правното или фактическото положение.

(43)

Припомня се, че в член 16 от Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (29) за възлагане на договори за концесия се предвижда освобождаване от прилагането на тази директива за концесии, предоставени от възложители, ако в държавата членка, в която ще се изпълняват тези концесии, е установено съгласно член 35 от Директива 2014/25/ЕС, че дейността е пряко изложена на конкуренция в съответствие с член 34 от същата директива. Тъй като беше заключено, че дейността по производство и търговия на едро на електроенергия е обект на конкуренция, договорите за концесия, предназначени да позволят извършването на тези дейности в Нидерландия, ще бъдат изключени от приложното поле на Директива 2014/23/ЕС.

(44)

Мерките, предвидени в настоящото решение, са в съответствие със становището на Консултативния комитет за обществени поръчки,