Accept Refuse

EUR-Lex Access to European Union law

This document is an excerpt from the EUR-Lex website

Document 52016SC0163

РАБОТЕН ДОКУМЕНТ НА СЛУЖБИТЕ НА КОМИСИЯТА НАСОКИ ЗА ВЪВЕЖДАНЕТО/ПРИЛАГАНЕТО НА ДИРЕКТИВА 2005/29/EО ОТНОСНО НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ придружаващ СЪОБЩЕНИЕ НА КОМИСИЯТА ДО ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ, СЪВЕТА, ЕВРОПЕЙСКАТА ЦЕНТРАЛНА БАНКА, ЕВРОПЕЙСКИЯ ИКОНОМИЧЕСКИ И СОЦИАЛЕН КОМИТЕТ И КОМИТЕТА НА РЕГИОНИТЕ Всеобхватен подход за стимулиране на трансграничната електронна търговия в полза на европейските потребители и предприятия

SWD/2016/0163 final

Брюксел,25.5.2016

SWD(2016) 163 final

РАБОТЕН ДОКУМЕНТ НА СЛУЖБИТЕ НА КОМИСИЯТА

НАСОКИ ЗА ВЪВЕЖДАНЕТО/ПРИЛАГАНЕТО НА ДИРЕКТИВА 2005/29/EО ОТНОСНО НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ

придружаващ

СЪОБЩЕНИЕ НА КОМИСИЯТА ДО ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ, СЪВЕТА, ЕВРОПЕЙСКАТА ЦЕНТРАЛНА БАНКА, ЕВРОПЕЙСКИЯ ИКОНОМИЧЕСКИ И СОЦИАЛЕН КОМИТЕТ И КОМИТЕТА НА РЕГИОНИТЕ

Всеобхватен подход за стимулиране на трансграничната електронна търговия в полза на европейските потребители и предприятия

{COM(2016) 320 final}


Съдържание

ВЪВЕДЕНИЕ    

1.    Приложно поле на ДНТП    

1.1    Търговски практики, попадащи в приложното поле на ДНТП    

1.1.1    Практики за сервизно обслужване, включително дейности по събиране на вземания.    

1.1.2    Търговци, купуващи продукти от потребителите    

1.2    Търговски практики, попадащи извън приложното поле на ДНТП    

1.2.1    Търговски практики, които не засягат икономическите интереси на потребителя    

1.2.2    Търговски практики, които са свързани със сделки между предприятия (В2В) или които увреждат само икономическите интереси на конкурентите    

1.3    Пълно хармонизиране    

1.3.1    Търговски промоции и намаления на цените    

1.3.2    Изключения от пълното хармонизиране    

1.4    Взаимодействието между директивата и други законодателни актове на ЕС    

1.4.1    Връзка с други законодателни актове на ЕС    

1.4.2    Отражение върху правоприлагането    

1.4.3    Информация, която се определя като „съществена“ информация съгласно друго законодателство на ЕС    

1.4.4    Взаимодействие с Директивата за правата на потребителите    

1.4.5    Взаимодействие с Директивата за неравноправните договорни условия    

1.4.6    Взаимодействие с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама    

1.4.7    Взаимодействие с Директивата за услугите    

1.4.8    Взаимодействие с Директивата за електронната търговия    

1.4.9    Взаимодействие с Директивата за аудиовизуалните медийни услуги    

1.4.10    Взаимодействие с Директивата за защита на личните данни и Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации    

1.4.11    Взаимодействие с членове 101 и 102 от ДФЕС (правила относно конкуренцията)    

1.4.12    Взаимодействие с Хартата на основните права на ЕС    

1.4.13    Взаимодействие с членове 34—36 от ДФЕС    

1.5    Връзката между ДНТП и саморегулирането    

1.6    Прилагане на ДНТП по отношение на търговци, установени в трети държави    

2.    Общи понятия    

2.1    Понятието „търговец“    

2.2    Понятието „търговска практика“    

2.3    Понятието „решение за сделка“    

2.4    „Съществено изопачаване на икономическото поведение на потребители“    

2.5    Среден потребител“    

2.6    Уязвими потребители    

2.6.1    Критериите за уязвимост в член 5, параграф 3    

2.6.2    Изискване за „предвидимост“    

2.7    Оферта за продажба — понятието    

3.    Разпоредбите на ДНТП    

3.1    Функциониране на ДНТП — диаграма на ДНТП    

3.2    Обща разпоредба — изисквания за дължимата професионална грижа    

3.3    Заблуждаващи действия    

3.3.1    Обща заблуждаваща информация    

3.3.2    Объркващо предлагане    

3.3.3    Неспазване на кодекси за поведение    

3.4    Заблуждаващи бездействия    

3.4.1    Съществена информация    

3.4.2    Скрита реклама/пропуск да се определи търговска цел    

3.4.3    Съществена информация, предоставена по неясен начин    

3.4.4    Фактически контекст и ограничения на използваното средство за комуникация    

3.4.5    Съществена информация в офертите за продажба — член 7, параграф 4    

3.4.6    Безплатен пробен период и подмамващ абонамент    

3.4.7    Предоставяне на определена информация на друг език    

3.4.8    Планирано остаряване    

3.5    Агресивни търговски практики    

4.    Черен списък на търговските практики (Приложение I)    

4.1    Продукти, които не могат да се продават законно — забранена търговска практика № 9    

4.2    Пирамидални схеми — забранена търговска практика № 14    

4.3    Продукти, които лекуват болести, нарушени функции или вродени дефекти — забранена търговска практика № 17    

4.4    Използване на думата „безплатен“ — забранена търговска практика № 20    

4.5    Упорито рекламиране посредством дистанционен способ — забранена търговска практика № 26    

4.6    Директно увещаване на деца — забранена търговска практика № 28    

4.7    Награди — забранена търговска практика № 31    

5.    Прилагане на ДНТП по отношение на конкретни сектори    

5.1    Твърдения за екологосъобразност    

5.1.1    Взаимодействие с друго законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност    

5.1.2    Основни принципи: членове 6, 7 и 12 от ДНТП, приложени по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.3    Прилагане на член 6 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.4    Прилагане на член 7 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.5    Прилагане на член 12 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.6    Прилагане на приложение І по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.7    Сравняване на твърдения за екологосъобразност    

5.2    Онлайн сектор    

5.2.1    Онлайн платформи    

5.2.2    Приложимост на ДНТП към онлайн платформите    

5.2.3    Платформи за електронна търговия (електронни пазари)    

5.2.4    Онлайн магазини за приложения    

5.2.5    Икономика на споделянето    

5.2.6    Търсачки    

5.2.7    Инструменти за сравнение    

5.2.8    Инструменти за отзиви на ползватели    

5.2.9    Социални медии    

5.2.10    Платформи за колективно пазаруване    

5.2.11    Динамично ценообразуване    

5.2.12    Ценова дискриминация    

5.2.13    Персонализирано ценообразуване    

5.2.14    Използване на техники за геолокализация    

5.3    Сектор пътувания и транспорт    

5.3.1    Въпроси от хоризонтален характер    

5.3.2    Пакетни туристически пътувания    

5.3.3    Договори за разпределено във времето ползване на собственост    

5.3.4    Въпроси, свързани по-специално с въздушния транспорт    

5.3.5    Специфични проблеми при отдаването на автомобили под наем    

5.4    Финансови услуги и недвижими имоти    

5.4.1    Въпроси от хоризонтален характер    

5.4.2    Специфични проблеми при недвижимите имоти    

5.4.3    Специфични проблеми при финансовите услуги    

Приложение I: Съдебна практика на Съда на Европейския съюз относно ДНТП (подредена по години)    

Моля обърнете внимание, че този документ е първоначално изготвен на английски език. Ако имате съмнения относно превода, моля консултирайте се с английския текст: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf.

ВЪВЕДЕНИЕ

Целта на настоящите насоки е да улеснят правилното прилагане на Директива 2005/29/ЕО относно нелоялните търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар (по-нататък наричана „Директива за нелоялни търговски практики“ или „ДНТП“). В документа се предоставят насоки относно основните понятия и разпоредби на ДНТП и практически примери, взети от съдебната практика на Съда на Европейския съюз (по-нататък наричан „Съда“) и на националните съдилища и администрации относно начините на прилагането ѝ. Той надгражда версията на насоките от 2009 г. и я заменя 1 .

ДНТП представлява основният нормативен акт в законодателството на ЕС, уреждащ нелоялните търговски практики при сделките между търговци и потребители. Тя се прилага за всички търговски практики, до които се прибягва преди (т.е. по време на рекламата или продажбата), при сключването на сделка между търговци и потребители и след нея.

Съобщението от 2013 г. относно прилагането на Директивата за нелоялните търговски практики 2 и придружаващият го доклад 3 са показали, че е налице необходимост да се увеличат усилията за прилагане на разпоредбите на ДНТП. За да се улеснят дейностите по прилагане и да се гарантира правната сигурност, в настоящите насоки са откроени въпросите, общи за всички държави членки. Сред тях са теми като:

·взаимодействието между ДНТП и други законодателни актове на ЕС;

·нарастващата съдебна практика на Съда и на националните съдилища;

·въпроса как ДНТП се прилага за нови и нововъзникващи бизнес модели, особено в сектора на онлайн търговията.

Настоящите насоки са свързани със Съобщението на Комисията „Всеобхватен подход за стимулиране на трансграничната електронна търговия в полза на европейските потребители и предприятия“ (COM(2016)320), и по-специално с раздел 6 от него. Те са изготвени от службите на Комисията и не отразяват непременно становищата на Европейската комисия. Тяхната цел е да се улесни прилагането на Директива 2005/29/ЕО за нелоялните търговски практики. Сами по себе си те обаче нямат правно обвързващ характер. Всяко автентично тълкуване на закона следва да произтича единствено от самата Директива 2005/29/ЕО и други приложими правни актове или принципи. Единствено Съдът на Европейския съюз е компетентен да тълкува автентично правото на Съюза.

Оценката дали една търговска практика е нелоялна по смисъла на ДНТП трябва да се извърши въз основа на всеки отделен случай, с изключение на практиките, описани в приложение I към Директивата. Правомощието за извършването на тази оценка е от компетенциите на държавите членки.

1.Приложно поле на ДНТП

 

Член 3, параграф 1

Настоящата директива се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите, съгласно разпоредбата на член 5, преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока.

Директивата е хоризонтална по своя характер и защитава интересите на потребителите. Нейните разпоредби, основани на принципи, разглеждат широк спектър от практики и са достатъчно широки, за да обхванат бързо развиващите се продукти, услуги и методи на продажба.

1.1Търговски практики, попадащи в приложното поле на ДНТП

 

Член 2, буква г)

„търговски практики от търговците към потребителите“ (наричани по-долу за краткост „търговски практики“) са всяко действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан с производството, продажба или доставка на стока до потребители.

Член 2, буква в)

„продукт“ означава всички стоки или услуги, включително недвижимо имущество, права и задължения.

Този раздел е съсредоточен главно върху примерите за търговски практики, за които може да е необходимо да се поясни, че те действително попадат в приложното поле на ДНТП. Прилагането на ДНТП по отношение на моделите за онлайн бизнес е обсъдено в глава 5.2.

1.1.1Практики за сервизно обслужване, включително дейности по събиране на вземания.

Съгласно член 3, параграф 1 търговските практики, до които се прибягва не само по време на етапите на продажба и доставка, но също и след осъществяването на търговската сделка.

В съображение 13 от ДНТП се говори също за „нелоялните търговски практики, които възникват в извъндоговорно отношение между търговец и потребител, или които произтичат след сключване на договор, по време на неговото изпълнение“.

Пример:

· Търговец, който използва обременителни или прекомерни извъндоговорни пречки, за да попречи на потребителя да смени доставчиците на услуги: италианският орган за защита на конкуренцията (AGCM) е глобил телекомуникационно дружество за това, че бави и пречи на своите клиенти да се прехвърлят към друг доставчик на услуги 4 . 

Някои национални органи са посочили, че независимо от това дали търговецът е прехвърлил вземане на трето лице, дейностите по събиране на вземания трябва да се разглеждат като търговски практики за следпродажбено обслужване, тъй като събирането на вземания е пряко свързано с продажбата или доставката на продукти. Не съществуват обективни причини тази оценка да се диференцира въз основа на това дали даден търговец е възложил изпълнението ѝ на външни специализирани агенции, или не.

Това следва също така от текста на точка 25 от приложение I, в който практиката на „извършване на частни посещения в дома на потребителя, пренебрегвайки молбата на потребителя да напусне или да не се връща, освен при обстоятелства и в степен, предвидени от националното законодателство, с оглед изпълнение на договорно задължение се определя като нелоялна при всички обстоятелства.

Пример:

·Словашки съд е приел, че уведомяването на потребител, който не спазва финансовите си задължения, че името му ще бъде публикувано като неизправен платец в местните медии, е агресивна търговска практика 5 .

·Италианският орган за защита на конкуренцията (AGCM) е предприел действия срещу фирма за събиране на вземания, която използва лого, наименование и документи, които са подобни на използваните от официалните италиански агенции. Търговецът е оставял у потребителите заблуждаващото впечатление, че привежда в изпълнение официални съдебни разпореждания, за да принуди потребителите да платят задълженията си, когато в действителност тези правомощия са запазени за публичните органи 6 .

·Полският орган (UOKiK) счита събирането на вземания за следпродажбена търговска практика, попадаща в приложното поле на ДНТП, и налага глоба на агенция за събиране на вземания за подвеждане на потребителите длъжници относно степента и тежестта на нежеланите последици, с които те ще се сблъскат, ако не успеят да уредят своите задължения незабавно. Агенцията за събиране на вземания също така не е информирала коректно потребителите относно точното договорно основание за дълга и е упражнила върху тях неоправдан психологически натиск 7 .

1.1.2Търговци, купуващи продукти от потребителите

В хода на професионалната си дейност някои търговци могат да купуват продукти от потребителите. Примерите за това включват дистрибутори на автомобили, търговци на антики и търговци на дребно на стоки втора употреба.

Според определението, предвидено в ДНТП, търговски са само онези практики, които са „пряко свързани с производството, продажба или доставка на стока до потребители“. Обратната ситуация, при която търговците купуват продукти от потребителите, не попада в приложното поле на ДНТП. Въпреки това има случаи, когато може да се установи връзка между продажбата на даден продукт от потребител на търговец и промотирането, продажбата или доставката на (различен) продукт на потребителя.

Например споразуменията за изкупуване са широко разпространени при търговията с моторни превозни средства. Търговецът купува употребяван автомобил от потребителя, който на свой ред купува превозно средство от търговеца. В такива случаи покупката на търговеца може да се разглежда като част от възнаграждението, дадено от потребителя за онази част от сделката, която е от страна на търговци към потребители („B2C“). Споразуменията за изкупуване безспорно попадат в приложното поле на ДНТП.

Пример:

· Службата за лоялна търговия на Обединеното кралство (Office of Fair Trading) (понастоящем наричана „Службата за защита на конкуренцията и пазарите на Обединеното кралство“, UK Competition and Markets Authority — CMA) е разследвала практиката на дружества, специализирани в изкупуване на употребявани автомобили от потребители, считайки че тя попада в приложното поле на ДНТП. По-конкретно, органът на Обединеното кралство е предприел действия срещу дружество за изкупуване на употребявани автомобили с мотива, че неговите онлайн оценки биха могли да бъдат заблуждаващи 8 .

Изкупуването и препродажбата на злато в някои случаи може да попада в приложното поле на ДНТП. Така например, може да се счита, че търговец, който предлага на потребителите професионална оценка на тяхното злато, преди да го купи, предоставя услуга на потребителите. В такива случаи ДНТП ще се прилага и, следователно, търговецът не трябва да предоставя заблуждаваща информация относно реалната стойност на златото или относно цената на предлаганата услуга (например пропускането на „административните такси“).

Пример:

·„Търговец, който е експерт по китайска керамика, казва на потребителка, че вазата от династията Мин, която тя иска да му продаде, е фалшива. Ако това не е така, твърдението вероятно ще се квалифицира като заблуждаващо действие“.

1.2 Търговски практики, попадащи извън приложното поле на ДНТП

1.2.1Търговски практики, които не засягат икономическите интереси на потребителя

 

Член 1

Целта на настоящата директива е да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар и постигане на високо ниво на защита на потребителите чрез сближаване на законовите, подзаконови и административни разпоредби на държавите членки по отношение на нелоялните търговски практики, накърняващи икономическите интереси на потребителите.

ДНТП не обхваща националните правила, предназначени да защитават интереси, които не са с икономически характер.

Следователно ДНТП не засяга възможността държавите членки да определят правила, уреждащи търговски практики поради причини, свързани с опазване на здравето, безопасността и околната среда. Също така, в приложното поле на ДНТП не попадат съществуващите национални правила за маркетинг и реклама, основаващи се на „добрите нрави“. В съответствие със съображение 7 „Тази директива […] не урежда нормативни изисквания, свързани с добрите нрави, които варират значително в държавите членки. […] Държавите членки съответно трябва да са оправомощени да продължат да налагат забрана на търговски практики на тяхната територия, в съответствие със законодателството на Общността, поради причини, свързани с добрите нрави, дори и когато такива практики не ограничават потребителската свобода на избор. […].“

Следователно, в контекста на търговските практики, в приложното поле на ДНТП не попадат националните правила относно защитата на човешкото достойнство, предотвратяването на дискриминация въз основа на пол, раса, религия или вероизповедание или относно показването на голота, насилие и противообществено поведение.

Пример:

·Съдът е пояснил, че ДНТП не се прилага за национална разпоредба, забраняваща на търговците да отварят своите магазини седем дни в седмицата, като ги задължава да изберат седмичен почивен ден, тъй като тази конкретна разпоредба не преследва цели в областта на защитата на потребителите 9 .

От друга страна, националните правила, насочени към защитата на икономическите интереси на потребителите във връзка с други интереси, попадат в приложното ѝ поле.

Пример:

·Национални правила за забрана на продажбите с безплатна добавка: Съдът е пояснил, че ДНТП не допуска национална разпоредба, предвиждаща принципна забрана на продажбите с безплатна добавка, която е предназначена за защитата на потребителите и други цели (като например запазване на медийния плурализъм) 10 .

·Национални правила, които позволяват обявяването на ликвидационни разпродажби единствено с разрешение от компетентен административен орган в съответния окръг: Съдът отбеляза, че запитващата юрисдикция имплицитно е приела, че такава разпоредба, като разглежданата в този случай, цели защитата на потребителите, а не единствено защитата на конкурентите и на останалите участници на пазара. Поради това ДНТП е приложима 11 .

1.2.2Търговски практики, които са свързани със сделки между предприятия (В2В) или които увреждат само икономическите интереси на конкурентите

 

Съображение 6

Тази директива […] не засяга и не обхваща националните законодателства за нелоялни търговски практики, които увреждат само икономическите интереси на конкурентите, или които са свързани със сделките между търговци; отчитайки напълно принципа на субсидиарност, държавите членки ще продължат да регулират такива практики по свое усмотрение, в съответствие с правото на Общността. [...].

Търговските практики между предприятия („B2B“) не попадат в приложното поле на ДНТП. Те са частично уредени в Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама 12 . Държавите членки могат също така да разширят обхвата на защитата, предоставяна съгласно ДНТП, по силата на националните си законодателства, така че да включва и търговските практики между предприятия 13 .

Единствено мерките, които защитават изключително интересите на конкурентите, попадат извън приложното поле на ДНТП. Национални мерки, с които се регулира дадена практика с двойната цел да се защитят както потребителите, така и конкурентите, са обхванати от ДНТП.

Във връзка с разграничението между интересите на потребителите и на конкурентите Съдът счита, че:

39    […] Както следва от съображение 6 на [ДНТП], от приложното ѝ поле се изключват единствено националните законодателства за нелоялни търговски практики, които увреждат „само“ икономическите интереси на конкурентите, или които са свързани със сделките между търговци.

40    […] най-вероятно такъв не е случаят с националните разпоредби, [които] са насочени изрично към защитата на потребителите, а не само на конкурентите и на другите участници на пазара 14 .“

От компетентността на националните органи и съдилища е да преценяват дали дадена национална разпоредба има за цел да защитава интересите на потребителите.

Съдът отбелязва, че:

29    Ето защо запитващата юрисдикция, а не Съдът, следва да установи дали […] национални[те] разпоредби [във връзка с обявления за намаления на цени за потребителите] […] действително преследват цели, свързани със защитата на потребителите, за да провери дали тези разпоредби могат да попаднат в приложното поле на Директивата за нелоялни търговски практики […]“ 15 .

Съдът също така е постановил, че ДНТП не допуска национална правна разпоредба, предвиждаща забрана за продажба на стоки на загуба, доколкото тази разпоредба преследва цели, свързани със защитата на потребителите 16 .

Във връзка с националните правила, предвиждащи забрана за намаление на цените през периода, предхождащ този на разпродажбите, Съдът също така е пояснил, че такава забрана не е съвместима с ДНТП, доколкото преследва цели, свързани със защитата на икономическите интереси на потребителите 17 .

Той обаче е установил също така, че дадена национална разпоредба не попада в приложното поле на ДНТП, „ако единствената ѝ цел, както се твърди от запитващата юрисдикция, е да регулира конкурентните отношения между търговците и с нея не се преследват цели, свързани със защитата на потребителите“ 18 .

1.3Пълно хармонизиране 

ДНТП се основава на принципа на пълно хармонизиране. С цел отстраняване на пречките на вътрешния пазар и повишаване на правната сигурност както за потребителите, така и за търговците, бе установена еднаква нормативна уредба, хармонизираща националните правила, на равнище ЕС 19 .

Съдът е пояснил това допълнително. Той е определил, че „[…] Директивата пристъпва към пълна хармонизация на посочената нормативна уредба на общностно равнище. Ето защо, […], държавите членки не могат да приемат по-ограничителни мерки от определените от Директивата, дори с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите.“ 20 . 

Съответно е установено, че директивата не допуска национална разпоредба за обща забрана на свързаните оферти.

1.3.1Търговски промоции и намаления на цените

В приложното поле на ДНТП попадат търговски практики, като например комбинирани или обвързани оферти, отстъпки, намаления на цените, рекламни практики, търговски лотарии, състезателни игри и ваучери.

ДНТП съдържа няколко разпоредби относно рекламните практики (например член 6, буква г) относно съществуването на специфично ценово предимство, приложение I, точка 5 относно примамваща реклама, точка 7 относно специални оферти, точки 19 и 31 относно конкурс или промоционални награди и точка 20 относно безплатни оферти) 21 .

Съдът е пояснил, че правилата, изискващи намалението на цените да се отнася към референтна цена и към продължителността на промоцията, не са съвместими с ДНТП:

„61. Следователно подобна национална правна уредба, която забранява общо непосочените в приложение I от Директива 2005/29 практики, без да провежда конкретен анализ на техния „нелоялен“ характер в светлината на критериите по членове 5—9 от същата директива, противоречи на съдържанието на член 4 от нея и на преследваната от Директивата цел за пълна хармонизация дори когато тази правна уредба има за цел да осигури по-висока степен на защита на потребителите […]“.  22

Разпоредбите на ДНТП не изискват изрично от търговците да показват намаленията на цените по специфични начини или да излагат причините за намаляване на цените. Това дали даден търговец действа в нарушение на ДНТП следва да се оценява въз основа на всеки отделен случай.

Въпроси за ценовите промоции и принципа на ДНТП за пълно хармонизиране са повдигнати също и в контекста на Директивата относно обозначаването на цените. 23  

Целта на тази директива е да се изисква от търговците да посочват цената на дребно, единичната цена и цената за единица мярка от стоката, с цел да се улесни сравнението на цените от потребителите.

Твърди се във връзка с ценовите политики, свързани с рекламни кампании, че целите на директивата могат да бъдат постигнати само чрез въвеждане на по-строги изисквания за това как трябва да се обозначава цената, отколкото онези, които следват от ДНТП.

Съдът е установил, че:

„59. […] предметът на Директива 98/6 е защитата на потребителите не във връзка с обозначаването на цените като цяло или по отношение на истинността от икономическа гледна точка на обявленията за намаления, а във връзка с обозначаването на цените на стоките с оглед на различните мерни единици“. 24

Освен това Съдът е заключил, че поддържането на по-строги национални разпоредби относно намаленията на цените не може да бъде оправдано по силата на Директивата относно обозначаването на цените.

1.3.2Изключения от пълното хармонизиране

В член 3, параграфи 5 и 6 от ДНТП е предвидена временна дерогация от пълното хармонизиране за период от шест години, считано от 12 юни 2007 г. Това се отнася до националните разпоредби, които транспонират директиви и съдържат клаузи за минимум хармонизиране 25 . В доклада на Комисията за прилагането на ДНТП от 2013 г. се стига до заключението, че не е необходимо допълнително да се удължава периодът на тази дерогация 26 . Следователно, считано от 12 юни 2013 г., член 3, параграфи 5 и 6 от ДНТП вече не се прилагат.

В съображение 14 е пояснено, че цялостното хармонизиране не изключва възможността държавите членки да уредят в националното си законодателство основни характеристики на отделни стоки, неспоменаването на които би било съществен пропуск при отправяне на офертата за продажба. В него се пояснява също, че ДНТП не противоречи на разпоредбите на законодателството на ЕС, които изрично разрешават на държавите членки да избират между няколко регулаторни подхода за защита на потребителите в областта на търговските практики.

С член 3, параграф 9 се въвежда ограничение на пълната хармонизация, която се цели с ДНТП, като се казва, че „[п]о отношение на „финансови услуги“ […] и недвижими имоти държавите членки могат да налагат изисквания, които са по-ограничителни или по-строги от настоящата директива в областта, която тя урежда“. Следователно в тези сектори държавите членки могат да въвеждат изисквания, надхвърлящи изискванията на разпоредбите на ДНТП, при условие че те са съобразени с другите законодателни актове на ЕС. В глава 5.4 специално е разгледано как ДНТП се прилага по отношение на финансовите услуги и недвижимите имоти.

1.4Взаимодействието между директивата и други законодателни актове на ЕС

 

Член 3, параграф 4

В случай на противоречие между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на Общността, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти.

Съображение 10

Необходимо е да се гарантира приемственост между настоящата директива и съществуващото законодателството на Общността, особено там където подробни разпоредби за нелоялни търговски практики се прилагат спрямо определени отрасли. […] Настоящата директива съответно се прилага само дотолкова, доколкото няма специфични законодателни разпоредби в Общностното право, регулиращи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като например, информационни изисквания и правила за начина за предоставяне на информацията на потребителя. Тя осигурява защита за потребителите там, където няма специфично секторно законодателство на равнище Общността и забранява на търговците да създават невярна представа за естеството на стоките. Това е особено важно за сложните продукти с висок риск за потребителите, например някои финансови услуги. Настоящата директива допълва достиженията на правото на Общността, приложимо към търговски практики, увреждащи икономическите интереси на потребителите.

Благодарение на общия характер на нейното приложно поле, директивата се прилага за много търговски практики, които се регулират и от друго общо или специфично за отделните сектори законодателство на ЕС.

1.4.1Връзка с други законодателни актове на ЕС

Член 3, параграф 4 и съображение 10 са основни норми на ДНТП. В тях се разяснява, че ДНТП допълва други законодателни актове на ЕС („разпоредби на Общността“), които уреждат специфични аспекти на нелоялните търговски практики. Следователно ДНТП изпълнява ролята на „мрежа за сигурност“, гарантираща, че във всички сектори може да се поддържа високо общо ниво на защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики, включително чрез допълване и попълване на празноти в други законодателни актове на ЕС.

Когато вече съществува специфично секторно или друго законодателство на ЕС и неговите разпоредби се припокриват с разпоредбите на ДНТП, предимство имат съответните разпоредби на специалния закон.

В член 3, параграф 4 от Директивата се пояснява, че „в случай на противоречие между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на Общността, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти“.

Член 3, параграф 4, във връзка със съображение 10, предполага, че разпоредба на правото на ЕС ще има предимство пред ДНТП, ако едновременно са изпълнени следните три условия:

Øтя има статут на законодателен акт на ЕС,

Øтя регулира специфичен аспект на търговските практики и

Øмежду двете разпоредби има противоречие или съдържанието на друга разпоредба на законодателството на ЕС се припокрива със съдържанието на съответната разпоредба на ДНТП, например като регулира разглежданото поведение по по-подробен начин и/или като се прилага към конкретен сектор.

Пример:

·В член 12 от Директивата за ипотечните кредити 27 е предвидена принципна забрана на практиките на обвързване, при които договор за ипотечен кредит се продава заедно с друг финансов продукт и не се предлага отделно. Тази забрана per se е в противоречие с ДНТП, защото практиките на обвързване се определят като нелоялни и съответно забранени от ДНТП единствено след извършване на оценка на всеки отделен случай. Нейният член 12 има предимство пред общите правила на ДНТП. Следователно като такива практиките на обвързване по смисъла на член 12 от Директивата за ипотечните кредити са забранени.

Когато и трите условия, определени по-горе, са изпълнени, ДНТП няма да се прилага за специфични аспекти на търговските практики, които са уредени например чрез специфично секторно законодателство. Въпреки това ДНТП продължава да е от значение за оценката на други възможни аспекти на търговската практика, които не са обхванати от специфичните за дадения сектор разпоредби, като например агресивно поведение от търговец.

Пример:

·За да се прехвърли към друг доставчик на далекосъобщителни услуги настоящият доставчик изисква от потребителя да попълни формуляр. Формулярът обаче не е достъпен онлайн, а доставчикът не отговаря на електронните писма/позвъняванията на потребителя. Това поведение не е забранено от член 30 от Директивата за универсалната услуга 28 , който предвижда само, че при прехвърляне абонатите могат да запазят телефонния си номер, пренасянето на номера се извършва бързо и не е прекалено скъпо. То обаче може да бъде оценено съгласно член 8 и член 9, буква г) от ДНТП, където прекомерните извъндоговорни пречки за прехвърляне се определят като агресивна търговска практика 29 .

От гореизложеното следва, че по правило прилагането на ДНТП не се изключва само по себе си, само защото съществува друго законодателство на ЕС, което урежда специфични аспекти на нелоялните търговски практики.  

Пример:

·По съединени дела C544/13 и C545/13 Съдът е отбелязал 30 :

„(…) запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали ако лекарствени продукти за хуманна употреба […] попадат в приложното поле на Директива 2001/83, свързани с тези лекарствени продукти рекламни практики, […], могат също така да попаднат в приложното поле на Директива 2005/29.(…)

Впрочем Съдът посочва, че Директива 2005/29 се характеризира с особено широко материално приложно поле, обхващащо всички търговски практики, които имат пряка връзка с рекламата с цел продажба, с продажбата или доставянето на стока на потребителите (…).

„(…) трябва да се отговори, че дори ако лекарствени продукти за хуманна употреба, като разглежданите в главните производства, попадат в приложното поле на Директива 2001/83, свързани с тези лекарствени продукти рекламни практики, […], могат също така да попаднат в приложното поле на Директива 2005/29, доколкото условията за прилагане на тази директива са изпълнени.“ 

  

Следователно ДНТП обикновено може да се прилага заедно със специфичните секторни правила на ЕС по допълващ начин; така по-специфичните изисквания, установени по силата на други правила на ЕС, обичайно се добавят към заложените в ДНТП общи изисквания, обикновено с цел да се попречи на търговците да предоставят изискваната от специфичното секторно законодателство информация по заблуждаващ или агресивен начин, освен ако този аспект не е изрично регулиран от специфичните секторни правила.

 

Пример:

·Моторните превозни средства подлежат на напълно хармонизирани изисквания на ЕС, които определят граничните стойности на емисиите на замърсители и процедурите за проверка на емисиите на замърсители и на CO2, както и разхода на гориво (вж. Регламент 715/2007/ЕО) 31 . За да се помогне на потребителите да избират превозни средства с нисък разход на гориво, в Директива 1999/94/ЕО изрично се изисква информация относно официалния разход на гориво и емисиите на CO2 да се предоставя на потенциалните купувачи на нови леки автомобили, предлагани за продажба или на лизинг в ЕС 32 . Неизпълнението на това изискване, съчетано с агресивно пазарно поведение, като например продажбата под натиск, ще изложи съответния търговец на риска за него да се установи, че нарушава както Директива 1999/94/ЕО, така и ДНТП 33 .

1.4.2Отражение върху правоприлагането

 

Член 11

1. Държавите членки осигуряват достатъчни и резултатни средства за борба срещу нелоялни търговски практики, с оглед постигане на съответствие с разпоредбите на настоящата директива в интерес на потребителите.

Въз основа на член 11, с цел да се гарантира правилното правоприлагане на законодателството на ЕС в областта на защитата на потребителите, държавите членки следва да осигурят добросъвестна координация между различните компетентни правоприлагащи органи. В онези държави членки, в които за прилагането на ДНТП и специфичното секторно законодателство са отговорни различни органи, те трябва да си сътрудничат тясно, за да гарантират, че резултатите от техните съответни разследвания на един и същ търговец и/или една и съща търговска практика са съгласувани.

1.4.3Информация, която се определя като „съществена“ информация съгласно друго законодателство на ЕС 

 

Член 7, параграф 5

5. Изисквания за предоставяне на информация, установени в законодателството на Общността във връзка с търговски съобщения, включително реклама или продажби, неизчерпателен списък от които се съдържа в приложение II, се считат за съществени.

„Изисквания за предоставяне на информация, установени в законодателството на Общността във връзка с търговски съобщения“, се намират в редица специфични за отделните сектори законодателни актове на ЕС. Например:

Øоколна среда (например Директивата за обозначаване на енергийната ефективност 34 , Директивата относно екодизайна 35 , Директивата относно икономията на гориво 36 );

Øфинансови услуги (например Директивата за пазарите на финансови инструменти 37 , Директивата за платежните услуги 38 , Директивата за потребителските кредити 39 , Директивата за ипотечните кредити 40 , Директивата за разплащателните сметки 41 , Регламентът относно основните информационни документи за пакети с инвестиционни продукти на дребно и основаващи се на застраховане инвестиционни продукти (ПИПДОЗИП) 42 );

Øздравеопазване (например Директива 2001/83/ЕО 43 );

Øдалекосъобщенията (например Директивата за универсалната услуга 44 );

Øтранспорт (например Регламента за въздухоплавателни услуги 45 , Регламента за правата на пътниците 46 )

Такива изисквания за предоставяне на информация често са по-специфични от изискванията за предоставяне на информация на ДНТП.

В член 7, параграф 5 от ДНТП се пояснява, че такива изисквания за предоставяне на информация „се считат за съществени“. Понятието за съществена информация по смисъла на ДНТП е разгледано в раздел 3.4.1.

Пример:

·В член 23 от Регламента за въздухоплавателните услуги от въздушните превозвачи се изисква, когато предлагат билети за полети, техните представители и други продаващи билети лица да подразделят крайната цена по компоненти (например въздухоплавателни такси, данъци, летищни такси, други такси и тарифи, като например свързани със сигурността или горивото). Това представлява съществена информация по смисъла на член 7, параграф 5 от ДНТП.

 

В съображение 15 е предвидено, че държавите членки имат възможност да запазят или да добавят изисквания за информацията, свързани с облигационното право, когато това е разрешено съобразно клаузите за минимум хармонизиране в приложимите нормативни инструменти на ЕС.

Пример:

·Държавите членки могат да въведат допълнителни изисквания за предоставяне на преддоговорна информация за продажби на търговския обект, които са предмет на клаузата за минимално хармонизиране в член 5, параграф 4 от Директивата за правата на потребителите.

1.4.4Взаимодействие с Директивата за правата на потребителите

Директивата за правата на потребителите 47 влезе в сила на 13 юни 2014 г. Тя се прилага за всички договори между търговци и потребители, в това число договори, сключени извън търговския обект, договори от разстояние и такива, сключени в търговския обект. В нея също така се хармонизират напълно изискванията за предоставяне на преддоговорна информация за договори от разстояние и такива извън търговския обект, като същевременно на държавите членки се позволява да приемат или да запазват допълнителни изисквания за предоставяне на преддоговорна информация за договори, сключени в търговския обект (член 5, параграф 4).

Тази клауза за минимум хармонизиране има последици за търговските практики, попадащи в приложното поле на напълно хармонизираната ДНТП.

Всъщност съгласно член 5, параграф 4 от Директивата за правата на потребителите държавите членки могат да приемат или да запазват изисквания за предоставяне на преддоговорна информация, които надхвърлят изискванията на ДНТП, ако тези национални изисквания се прилагат само за продажби в търговския обект и се отнасят само до изисквания за преддоговорна информация, а не за реклама и маркетинг.

Пример:

·Национално изискване за търговците в магазините за тухли и хоросан при ценови промоции да посочват предишната цена до промоционалната би надхвърлило приложното поле на ДНТП. Въпреки това съгласно член 5, параграф 4 от Директивата за правата на потребителите това може да се разглежда като допустимо изискване за предоставяне на информация, доколкото то се прилага само до продажбите в търговския обект и на преддоговорния етап.



Също така, двете директиви взаимно се допълват.

Пример:

·Непоръчани доставки: В приложение I, точка 21 от ДНТП се съдържа забрана на практиката към маркетингов материал да се прилага фактура или друг подобен документ, който създава у потребителя впечатление за вече поръчан продукт, когато това не е така. Директивата за защита на правата на потребителите допълва ДНТП по отношение на последиците от такива практики. В нейния член 27 се пояснява, че в случай на непоръчана доставка „потребителят е освободен от задължението за насрещна престация“ и в такива случаи „липсата на отговор от страна на потребителя (…) не представлява израз на съгласие“.

Що се отнася до „оферта за продажба“, Директивата за правата на потребителите предвижда по-подробни изисквания за преддоговорна информация, отколкото изискванията за предоставяне на информация в член 7, параграф 4 от ДНТП.

Офертата за продажба по смисъла на ДНТП засяга информацията, предоставяна както на етап маркетинг (реклама), така и преди подписването на договора. Във втория случай съществува припокриване между изискванията за предоставяне на информация по член 7, параграф 4 от ДНТП и изискванията за предоставяне на преддоговорна информация съгласно Директивата за правата на потребителите. Разликата между преддоговорна информация и оферта за продажба е обяснена допълнително в раздел 2.7.

С оглед на по-изчерпателния характер на изискванията за предоставяне на информация в Директивата за правата на потребителите (ДПП), спазването, още на етапа на офертата за продажба, на заложените в ДПП изисквания за преддоговорния етап обикновено следва да гарантира и спазването на член 7, параграф 4 от ДНТП, що се отнася до съдържанието на информацията 48 . ДНТП остава приложима, когато се прави оценка на всички заблуждаващи или агресивни търговски практики на търговците по отношение на формата и начина на представяне на тази информация на потребителя.

1.4.5Взаимодействие с Директивата за неравноправните договорни условия

Директивата за неравноправните договорни условия 49 се прилага за всички договори от страна на търговци към потребители и засяга договорните условия, които не са били индивидуално договорени предварително (например клаузите на общите условия). За разлика от ДНТП, нарушенията на Директивата за неравноправните договорни условия имат последици, свързани с договорите: съгласно член 6, параграф 1 от тази директива включените неравноправни клаузи в договори с потребители „не трябва да са обвързващи за потребителя“.

Съдът е разяснил някои елементи на връзката между тези директиви в решението по делото Pereničová и Perenič case, 50 , което се отнася за договор за кредит, в който посоченият дължим годишен процент на разходите е бил по-нисък от действителния.

Съдът заключава, че такава невярна информация, предвидена в договорните клаузи, е „заблуждаваща“ по смисъла на Директивата за нелоялните търговски практики, ако тя подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Констатацията, че такава търговска практика е нелоялна, е един от факторите, които могат да бъдат посочени, когато се оценява неравноправността на договорните клаузи съгласно Директивата за неравноправните договорни условия. Тази констатация обаче няма непосредствено значение за отговора на въпроса дали договорът е действителен от гледна точка на член 6, параграф 1 от Директивата 51 .

В Обединеното кралство в решението по делото OFT/Ashbourne Management Services бе установено, че включването на неравноправна клауза в договор е в противоречие с ДНТП и също така е нелоялно да се търси прилагането на тази клауза, като се изисква плащането на суми, дължими съгласно тази клауза 52 .

Органите за защита на потребителите на едва неголям брой държави членки имат подобни правомощия за борба с нелоялните търговски практики и неравноправните договорни условия, с цел да забранят използването на неподлежащи на договаряне общи условия, за които те считат, че са неравноправни, без да се налага завеждането на дело срещу търговеца 53 .

1.4.6Взаимодействие с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама

Отношенията между предприятия (B2B) попадат в приложното поле на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама (ДЗСР) 54 .

Въпреки това нейните правила относно сравнителната реклама продължават да предоставят общ тест, въз основа на напълно хармонизирани критерии, за оценка на въпроса дали сравнителната реклама е законосъобразна също и при сделки от страна на търговци към потребители (B2C) 55 .

В член 6, параграф 2, буква a) от ДНТП като заблуждаваща се определя практика, която създава, включително чрез сравнителна реклама, объркване между продукти, търговски марки, търговски наименования или други отличителни знаци на конкурента. В същото време, съгласно член 4, буква а) от ДЗСР сравнителната реклама не се допуска, ако е заблуждаваща по смисъла на членове 6 и 7 от ДНТП.

Следователно във всяка от двете директиви се съдържат препратки към другата.

Тъй като са приложими по отношение както на сделките B2C, така и на сделките B2B, условията за оценка на законосъобразността на сравнителната реклама, предвидени в член 4 от ДЗСР, са с доста широк обхват и включва също някои аспекти на нелоялната конкуренция (например опетняване на търговски марки). Следователно в ДЗСР или се предвиждат условия за такава оценка съгласно ДНТП за сделки B2C, или се налагат допълнителни изисквания, които се отнасят за търговци, главно конкуренти, при сделки B2B.

За държавите членки, които са разширили приложното поле на всички (Австрия и Швеция) или на част от (Дания, Франция, Италия) съдържащите се в ДНТП разпоредби, за да включват сделки B2B, разпоредбите на ДНТП, транспонирани в националните законодателства, на практика ще заместят съответните разпоредби на ДЗСР във връзка с отношенията B2B. Трябва да се отбележи, че някои държави (Белгия) са приели също така специални правила за B2B.

1.4.7Взаимодействие с Директивата за услугите

За разлика от специфичното секторно законодателство, Директивата за услугите 56 има широко приложно поле. Тя се прилага за услуги като цяло, както са определени в Договора за функционирането на Европейския съюз, с някои изключения. Следователно тя не може да се разглежда като lex specialis към Директивата за нелоялните търговски практики по смисъла на член 3, параграф 4.

Съответно изискванията за предоставяне на информация в член 22 от Директивата за услугите се прилагат в допълнение към изискваната информация за офертите за продажба съгласно член 7, параграф 4 от ДНТП.

1.4.8Взаимодействие с Директивата за електронната търговия

Директивата за електронната търговия 57 се прилага за услуги на информационното общество, които могат да включват услугите, предоставяни от операторите на уебсайтове и онлайн платформи, които дават възможност на потребителите да купуват стоки или услуги.

В член 5 от Директивата за електронната търговия са установени общите изисквания за предоставяне на информация за доставчиците на услуги, докато в член 6 е определена информацията, която трябва да се предоставя в търговските съобщения. Списъците на елементите, посочени в тези два члена, са минимални списъци.

Член 6 по-специално изисква държавите членки да гарантират, че търговците ясно определят като такива рекламните оферти, като например отстъпки в цените, премии и подаръци, когато са разрешени в държавата членка, където е установен доставчикът на услуги, а също така и условията, които трябва да са изпълнени, за да могат да се ползват.

Взаимодействието между ДНТП и Директивата за електронната търговия е разгледано по-подробно в раздел 5.2.2 относно Приложимост на ДНТП за онлайн платформи“.

1.4.9Взаимодействие с Директивата за аудиовизуалните медийни услуги

Директивата за аудиовизуалните медийни продукти 58 се прилага за линейни и нелинейни аудиовизуални медийни услуги (т.е. телевизионно излъчване и медийни услуги по заявка), които могат да включват аудиовизуални търговски съобщения, предназначени да рекламират, пряко или непряко, стоки или услуги (например телевизионна реклама, спонсорство, телевизионно пазаруване и позициониране на продукти).

В член 5 от Директивата за аудиовизуалните медийни услуги са установени общите изисквания за предоставяне на информация за доставчиците на услуги, докато в член 9 са определени изискванията, на които трябва да отговарят всички аудиовизуални търговски съобщения. Членове 10 и 11 съответно определят условията, на които трябва да отговарят спонсорството и позиционирането на продукти в аудиовизуални медийни услуги.

Директивата за аудиовизуалните медийни услуги предвижда и други по-строги критерии, които се прилагат само за телевизионна реклама и телевизионно пазаруване (глава VII относно телевизионна реклама и телевизионно пазаруване).

ДНТП се прилага по отношение на нелоялните търговски практики, които се срещат при аудиовизуалните медийни услуги, като например заблуждаващи и агресивни практики, доколкото те не са обхванати от разпоредбите, споменати по-горе.

1.4.10Взаимодействие с Директивата за защита на личните данни и Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации

Защитата на личните данни е основно право по силата на член 8 от Хартата на основните права на ЕС.

В член 8, параграф 2 от Хартата се съдържат основни принципи за защита на личните данни (добросъвестно обработване, съгласие или предвидено от закона легитимно основание, предвидено от закона, право на достъп и поправяне). Според член 8, параграф 3 от Хартата спазването на правилата за защита на личните данни подлежи на контрол от независим орган 59 .

Директивата за защита на личните данни 60 регулира защитата на личните данни и свободното движение на тези данни. Правилата за защита на личните данни се прилагат от националните надзорни органи и националните съдилища.

Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации 61 допълва Директивата за защита на личните данни по отношение на обработката на лични данни в сектора на електронните комуникации, тъй като улеснява свободното движение на тези данни чрез електронни съобщителни услуги. По-специално, в Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации се изисква съгласието на потребителя, когато се използват „бисквитки“ или други форми на съхраняване на или получаване на достъп до информация, вече съхранявана в оборудването (например таблет или смартфон) на лицето 62 .

Директивата за защита на личните данни се прилага за обработването на „лични данни“.

„Лични данни“ означава всяка информация, свързана с идентифицирано или подлежащо на идентификация лице („съответно физическо лице“); за подлежащо на идентифициране лице се смята това лице, което може да бъде идентифицирано, пряко или непряко, по-специално чрез идентификационен номер или един или повече специфични признаци, отнасящи се до неговата физическа, физиологическа, психологическа, умствена, икономическа, културна или социална самоличност. Лице или организация, което/която определя целите на обработка на лични данни, е администратор на данни (член 2, буква а). Администраторът на данни трябва да спазва законовите задължения, установени в правилата за защита на личните данни.

Обработването, което включва събирането и съхраняването на лични данни, трябва да бъде почтено и законосъобразно. Един аспект от почтеното обработване на данни се състои в това, че на съответното физическо лице се предоставя целесъобразна информация, включително:

Øсамоличността на администратора на данни или на неговия представител, когато има такъв;

Øцелта на обработването;

Øвсякаква друга информация, например:

1. категориите на личните данни, които се обработват;

2. получателите или категориите получатели на данни;

3. наличието на право на достъп и на право на поправка на данните, които се отнасят до него;

4. дали личните данни ще се предоставят на трети страни; и

5. информация по въпроса дали отговорите на въпросите са задължителни или доброволни, както и евентуалните последици при липса на отговор, информация относно наличието на право на достъп и на право на поправка на данните, които се отнасят до него;

доколкото подобна допълнителна информация е необходима, като се отчитат конкретните обстоятелства, при които се събират данните, за гарантиране на справедливата им обработка по отношение на съответното физическо лице 63 .

Почтеното и законосъобразно обработване на лични данни изисква да се съблюдават принципите на защита на личните данни и за всяка дейност по обработване да е приложимо поне едно от шест основания за законосъобразно обработване. Един от критериите е съгласието на физическото лице.

Когато е необходимо, се прилагат други критерии, в зависимост от обстоятелствата и целите на обработването.

В съответствие с принципите на защита на личните данни се изисква личните данни:

Øда се събират за конкретни и законни цели и да не бъдат допълнително обработени по начин, който е несъвместим с тези цели;

Øда бъдат достатъчни, целесъобразни и да не бъдат прекомерни по отношение на тези цели;

Øда бъдат точни, а ако са неточни, да бъдат изтрити или поправени;

Øда се съхраняват за срок не по-дълъг от необходимия.

Стопанските организации, основани на данни, стават широко разпространени в света на интернет. По-конкретно онлайн платформите анализират, обработват и продават данни, свързани с предпочитанията на потребителите, и друго създадено от потребителите съдържание. Това, заедно с реклама, често представлява основният им източник на приходи.

Събирането и обработването на лични данни в тези видове ситуации трябва да бъде съобразено със законовите изисквания съгласно Директивата за защита на личните данни, споменати по-горе. Физическите лица трябва да могат да упражняват правата си по отношение на такава обработка. Те включват:

Øправото на достъп до собствените им лични данни;

Øправото да възразят срещу обработването (например директен маркетинг);

Øправото да изискат личните им данни да бъдат изтрити.

Например:

· Разработчик на приложения, който взема решения относно събирането и обработването на лични данни, е „администратор на данни“ по смисъла на Директивата за защита на личните данни. Ето защо разработчикът на приложения трябва да информира потребителите най-малко за това какъв вид лични данни се обработват, от кого и с каква цел. Разработчикът на приложения, който обработва лични данни за допълнителни цели, които са несъвместими с целите, съобщени на потребителя, нарушава Директивата за защита на личните данни. Разработчикът на приложения трябва също така да спазва задълженията си съгласно Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации и да се увери, че е било получено предварителното съгласие на потребителя, ако се използват „бисквитки“ или други форми на получаване на достъп до или съхраняване на информация в оборудването (например смартфон) на лицето.

Считано от 25 май 2018 г., Директива 95/46/ЕО ще бъде заменена от Общия регламент относно защитата на данните, приет през 2016 г. 64 .

Новите правила укрепват съществуващите права и предоставят на физическите лица по-голям контрол върху техните лични данни.

Правилата включват по-специално:

Øсъздаването на единно общоевропейско законодателство в областта на защитата на личните данни: съответните физически лица, публичните органи и предприятията ще трябва да боравят просто с един регламент на ЕС, вместо с 28 национални законодателства;

Øпо-лесен достъп до собствените лични данни: физическите лица ще имат повече информация, в допълнение към съществуващите изисквания, за това как се обработват личните им данни и тази информация трябва да бъде предоставяна по ясен и разбираем начин;

Øправото на лицето да бъде запознато, например когато лични данни са били предмет на хакерска атака: така например, дружествата и организациите трябва да уведомяват националния надзорен орган за защита на данните за сериозни нарушения на сигурността на личните данни възможно най-скоро, така че потребителите да могат да предприемат подходящи мерки.

Нарушението от страна на търговец на Директивата за защита на личните данни или на Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации само по себе си не винаги означава, че практиката е в нарушение и на ДНТП.

Въпреки това такива нарушения на защитата на личните данни следва да се вземат предвид при оценката на нелоялността като цяло на търговските практики съгласно ДНТП, особено в случаите, когато търговецът обработва лични данни на потребителите в нарушение на изискванията за защита на личните данни, т.е. за целите на директен маркетинг или други търговски цели, като например профилиране, формиране на индивидуална цена или приложения за големи информационни масиви („Big Data“).

От гледна точка на ДНТП първият въпрос, който трябва да се разгледа, се отнася до прозрачността на търговската практика.

По силата на членове 6 и 7 от ДНТП търговците не трябва да заблуждават потребителите относно аспекти, които е вероятно да окажат въздействие върху техните решения за сделка. По-специално, разпоредбите на член 7, параграф 2 и точка 22 от приложение I не позволяват на търговците да крият търговските намерения, стоящи зад търговската практика.

Изискването на потребителите за предоставяне на информация за защита на личните данни по отношение на обработката на лични данни, което не се ограничава само във връзка с търговски съобщения, може да се счита за съществено (член 7, параграф 5).

Личните данни, предпочитанията на потребителите и друго генерирано от потребителите съдържание имат реална икономическа стойност и се продават на трети лица.

Следователно съгласно член 7, параграф 2 и точка 22 от приложение I към ДНТП, ако търговецът не информира потребителя, че данните, които той се изисква да предостави на търговеца, за да получи достъп до услугата, ще се използват за търговски цели, това може да бъде счетено за заблуждаващо бездействие да се предостави съществена информация.

В зависимост от обстоятелствата това може да се счита също за нарушение на изискванията на ЕС за защита на личните данни, а именно на съответното лице да бъде предоставена необходимата информация във връзка с целите на обработването на личните му данни.

1.4.11Взаимодействие с членове 101 и 102 от ДФЕС (правила относно конкуренцията)

В Регламент 1/2003 65 е предвидена законодателната рамка за прилагане на правилата за защита на конкуренцията, установени в членове 101 и 102 от ДФЕС.

Член 101, параграф 1 от ДФЕС съдържа забрана, при определени обстоятелства, на споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, като например определянето на покупни или продажни цени или други условия на търговията, които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на ЕС. Неговата основна функция е да забрани и автоматично да направи нищожно всяко колективно поведение на две или повече предприятия, което има антиконкурентна цел или резултат.

В член 102 от ДФЕС се забранява, при определени обстоятелства, всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение. Неговата основна функция е да забрани злоупотреба дори от само едно предприятие с господстващо положение. Такава злоупотреба може например да се изразява в прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение, или в пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени.

Въпреки че тези практики са забранени, при определени обстоятелства, по силата на правилата за защита на конкуренцията, те не се считат автоматично за нелоялни съгласно ДНТП. Въпреки това нарушението на правилата за защита на конкуренцията следва да бъде взето под внимание при оценката на тяхната нелоялност съгласно ДНТП. В такива ситуации е приложима общата разпоредба на член 5, параграф 2 от ДНТП.

1.4.12Взаимодействие с Хартата на основните права на ЕС

В съответствие с член 51, параграф 1 от Хартата на основните права на ЕС, нейните разпоредби се отнасят за държавите членки, когато те прилагат правото на Съюза, съответно също и когато те прилагат разпоредбите на ДНТП. Хартата съдържа разпоредби, наред с друго, относно защитата на личните данни (член 8) 66 , правата на детето (член 24) 67 , защитата на потребителите (член 38) и правото на ефективни правни средства за защита и на справедлив съдебен процес (член 47).

Съдът е подчертал значението на член 47 от Хартата относно достъпа до правосъдие по отношение на правните средства за защита на разположение на потребителите във връзка с правата на потребителите, предоставени съгласно директивите на ЕС. Принципът на ефективност, както е посочено от Съда, означава, че националната процесуална разпоредба не може да прави прекомерно трудно или на практика невъзможно за потребителите да упражняват правата, предоставени от правото на ЕС 68 .

1.4.13Взаимодействие с членове 34—36 от ДФЕС

Национална мярка в област, предмет на изчерпателна хармонизация на равнище ЕС, трябва да бъде оценявана с оглед на разпоредбите на тази мярка за хармонизация, а не с оглед на тези на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) 69 . Следователно, когато национална мярка попада в приложното поле на ДНТП (както е разгледано в раздели 1.1 и 1.2 по-горе), тя следва да се оценява спрямо ДНТП, а не спрямо ДФЕС.

Националните мерки, които не са обхванати от ДНТП, нито от друг акт за хармонизиране на вторичното законодателство на ЕС, следва да бъдат оценявани в съответствие с членове 34—36 от ДФЕС. Забраната за мерки, имащи равностоен ефект на количествени ограничения, както е предвидено в член 34 от ДФЕС, обхваща всички приведени в действие от държавите членки правила за търговия, които са в състояние да възпрепятстват, пряко или непряко, действително или потенциално, търговията в рамките на Съюза 70 .

Въпросът кога национална правна уредба е в състояние да възпрепятства търговията в рамките на Съюза е разгледан пространно от Съда.

По-конкретно, в решението по делото Keck 71 Съдът е приел, че национални разпоредби, които ограничават или забраняват някои условия за продажба, не могат пряко или непряко, действително или потенциално, да възпрепятстват търговията между държавите членки, доколкото, на първо място, тези разпоредби се прилагат към всички заинтересовани търговци, които упражняват своята дейност на националната територия и, на второ място, засягат по един и същ начин от правна и фактическа гледна точка търгуването на националните продукти и на продуктите с произход от други държави членки 72 .

Съдът включва в списъка с условията за продажба мерките, отнасящи се до условията и методите на предлагане на пазара 73 , мерките, свързани с времето на продажба на стоките 74 , мерките, свързани с мястото на продажба на стоките или ограниченията по отношение на лицата, които могат да продават стоките 75 , и мерките, свързани с контрола върху цените 76 .

Някои от примерите на условията за продажба, посочени в съдебната практика на Съда, а именно националните разпоредби, които уреждат условията и методите на предлагане на пазара, биха попадали в приложното поле на ДНТП, ако отговарят на критериите за търговски практики от страна на търговци към потребители, предназначени да защитават икономическите интереси на потребителите.

Изглежда много търговски практики, които не попадат в приложното поле на ДНТП или друго вторично законодателство на ЕС, биха удовлетворявали критериите за условия за продажба съгласно Keck. Такива условия за продажба попадат в приложното поле на член 34 от ДФЕС, ако те въвеждат, от правна и фактическа гледна точка, дискриминация въз основа на произхода на продуктите. Правна дискриминация е налице, когато мерките са явно дискриминационни, докато дискриминацията от фактическа страна е по-сложна. Такива мерки следва да бъдат оценявани за всеки отделен случай.

Ако дадена мярка или национална практика е в нарушение на член 34 от ДФЕС, тя по принцип би могла да бъде обоснована съгласно член 36 от ДФЕС или въз основа на едно от императивните изисквания от общ интерес, признати от Съда. Националните органи трябва да докажат, че ограничаването на свободното движение на стоки е оправдано по една от тези причини 77 . Освен това държавата членка трябва да докаже, че правната ѝ уредба е необходима за ефикасната защита на изтъкнатите обществени интереси 78 .

За да бъдат допустими, такива разпоредби трябва да са пропорционални на преследваната цел и трябва да е невъзможно тази цел да се постигне с мерки, ограничаващи в по-малка степен търговията в рамките на ЕС 79 .

В по-новата си практика Съдът е приел, че „за да се провери пропорционалността на спорното ограничение, е важно също да се провери дали в този контекст приложените средства не надхвърлят това, което е необходимо за постигането на законната цел. С други думи, ще трябва да се прецени дали не съществуват алтернативни мерки, които могат също да доведат до постигането на тази цел, а имат по-малко ограничителни последици за търговията в Общността 80 .

По-нататък Съдът посочва: „Важно е освен това да се припомни, че в този контекст ограничителна мярка би могла да се счита за съвместима с изискванията на правото на Съюза само ако действително е проява на загриженост за постигане на желаната цел чрез последователни и систематични действия 81 .

1.5Връзката между ДНТП и саморегулирането

 

Член 2, буква е

„кодекс на поведение“ означава споразумение или набор от правила, незадължителни по силата на законов, подзаконов или административен акт на държава членка, които определят поведението на търговци, поели задължението да спазват този кодекс по отношение на една или повече търговски практики или стопански отрасли;

Член 10

Кодекси за поведение

Настоящата директива не изключва контрола, който държавите членки насърчават, върху нелоялни търговски практики от страна на обвързалите се с кодекси и сезирането на тези органи от лица или организации по член 11, ако производствата пред тези органи са в допълнение на съдебните или административни съдопроизводства, предвидени в настоящия член. Сезирането на такива контролни органи не се счита за отказ от съдебни или административни мерки за защита, предвидени в член 11.

В ДНТП се признава значението на механизмите за саморегулиране и се изяснява ролята, която обвързалите се с кодекси за поведение и органите за саморегулиране могат да играят за правоприлагането. Държавите членки могат да насърчават обвързалите се с кодекси за поведение, в допълнение към прилагането на ДНТП, да извършват проверки за нелоялни търговски практики.

Когато правилата в кодексите за саморегулиране са строги и стриктно прилагани от обвързалите се с кодекса, те наистина може да намалят необходимостта от правоприлагащи действия по административен или съдебен ред. Освен това, когато стандартите са високи и операторите в съответния отрасъл до голяма степен се съобразяват с тях, такива правила могат да бъдат полезен ориентир за националните органи и съдилищата при оценката дали една търговска практика е нелоялна.

В ДНТП се съдържат няколко разпоредби, които не допускат търговците да злоупотребяват с доверието, което потребителите могат да имат в кодексите за саморегулиране. Това е темата на раздел 3.3.3 относно неспазване на кодексите за поведение.

За да се подобри спазването на ДНТП, през 2012 г. Европейската комисия започна два процеса на многостранен диалог между заинтересованите страни, обединяващи представители на индустрията, неправителствени организации и национални органи. Многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност 82 и многостранната група на заинтересованите страни относно инструментите за сравнение 83 са осигурили полезен принос, разгледан по-подробно в раздел 5.1, Твърдения за екологосъобразност, и раздел 5.2.6, Инструменти за сравнение. В допълнение тези групи разработиха:

Ø„Критерии за съответствие относно твърдения за екологосъобразност“: съвети от множество заинтересовани страни, които да помогнат на търговците да прилагат ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност,

Øсписък на основните принципи за инструментите за сравнение.

Тези документи, които сами по себе си нямат правно обвързващ характер, са на разположение на адрес:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

Заинтересованите страни, участващи в тези многостранни групи на заинтересованите страни, са се ангажирали да разпространяват, насърчават и прилагат критериите/принципите и/или да подпомагат тяхното прилагане.

1.6Прилагане на ДНТП по отношение на търговци, установени в трети държави 

Приложимостта на ДНТП спрямо търговци извън ЕС е уредена в Регламент (ЕО) № 864/2007 относно приложимото право към извъндоговорни задължения (Рим II). Този регламент се прилага „за извъндоговорни задължения по граждански и търговски въпроси, във всеки случай на стълкновение на закони“. Рим II се прилага при гражданскоправни и търговскоправни спорове.

 

Член 6, параграф 1 от регламента Рим ІІ:

Правото, приложимо към извъндоговорни задължения, произтичащи от действие на нелоялна конкуренция, е правото на държавата, в която са засегнати или е вероятно да се засегнат конкурентни отношения или колективните интереси на потребители.

Когато условията на член 6, параграф 1 от регламента Рим II са изпълнени, например ако към потребителите в ЕС е насочена заблуждаваща реклама и това уврежда колективните интереси на потребителите в ЕС, се прилага ДНТП.



2.Общи понятия

2.1Понятието „търговец“

 

Член 2, буква б)

„търговец“ означава всяко физическо или юридическо лице което, по смисъла на търговските практики обхванати от тази директива, осъществява дейност с предмет свързан с неговото занятие, работа или професия или всяко лице, което действа от името и/или за сметка на търговеца.

Това определение обхваща не само търговци, които действат за своя сметка, но и лица, включително и потребители, които действат „от името“ или „за сметка на“ друг търговец.

Пример:

·Латвийски съд е приел, че дружество, публикувало реклами в медиите от името и в интерес на друго дружество, което е доставчикът на съответните услуги, се счита за търговец по смисъла на националните разпоредби, които транспонират ДНТП 84 .

·Националните органи за защита на потребителите са провели съвместно правоприлагащо действие във връзка с онлайн игрите, в които се предлагат „покупки в приложение“, в рамките на европейската Мрежа за сътрудничество в областта на защитата на потребителите. Те са пояснили, че макар и отговорността за съдържанието на дадено приложение да се носи основно от неговия разработчик, на доставчиците на онлайн магазин за приложения също може да бъде търсена отговорност за вземане на необходимите мерки да гарантират, че игрите на техните платформи не съдържат директно увещаване на деца 85 .

Следователно, по силата на член 2, буква б) във връзка с разпоредбите на съответното национално законодателство за отговорност и санкции, търговецът може да бъде солидарно отговорен с друг търговец за нарушения на ДНТП, извършени от последния от негово име.

Може да има ситуации, в които физически лица, изглеждащи като потребители, които продават продукти на други потребители, могат всъщност да бъдат търговци или да действат от името на търговци („скрити продажби от страна на търговци към потребители“).

Въпросът дали един продавач се определя като „търговец“, или като потребител, трябва да се оценява за всеки отделен случай. Различни критерии биха могли да бъдат от значение, като например:

Øтова дали продавачът има мотиви за търсене на печалба, включително и фактът, че той/тя може да е получил/а възнаграждение или друга компенсация, защото действа от името на даден търговец;

Øброят, стойността и честотата на сделките;

Øоборотът от продажби на продавача;

Øтова дали търговецът купува продукти с цел да ги препродаде.

В обхвата на определението за търговец може да попадат например лица, чиято основна дейност е продажбата на продукти по интернет с голяма честота, които купуват продукти с цел препродажбата им на по-висока цена.

Организации с благотворителни или етични цели може да се определят като търговци по смисъла на ДНТП, когато те упражняват стопанска дейност (например продажбата на продукти, отговарящи на определени етични стандарти) спрямо потребителите. Всеки път, когато действат като търговци, те трябва да спазват ДНТП, що се отнася до тяхната стопанска дейност. Така например, информацията за произхода на продукта или неговите етични аспекти не трябва да бъде заблуждаваща.

Фактът, че една организация е структурирана като организация „с нестопанска цел“, не е от значение за оценката на това дали тя се определя като търговец.

Същото е валидно за публичните органи, които в зависимост от обстоятелствата могат да се определят като търговец, когато упражняват стопанска дейност.

Пример:

·Община, която предлага намалени цени на билетите за организирана от нея изложба, може да попада в обхвата на определението за търговец съгласно ДНТП.

В решението по делото BKK Mobil Oil Съдът е потвърдил, че публичноправен субект, натоварен с изпълнението на задача в общ интерес, каквато е управлението на предвидена със закон схема за здравно осигуряване, може да удовлетворява критериите за „търговец“, тъй като:

[...] законодателят на Съюза утвърждава особено широко разбиране за понятието „търговец“, което обхваща „всяко физическо или юридическо лице“, доколкото то упражнява платена дейност, като от приложното поле на това понятие не се изключват нито субектите, преследващи изпълнението на определена задача в общ интерес, нито публичноправните субекти. 86 .

Съдът също така е заключил, че:

„[...] [Н]алице [е] опасност присъединените към BKK здравноосигурени лица, които очевидно трябва да се считат за потребители по смисъла на Директивата за нелоялните търговски практики, да бъдат подведени от разпространената от това лице заблуждаваща информация, която да им попречи да направят информиран избор [...] и по този начин, както предвижда член 6, параграф 1 от същата директива, да ги подтикне да вземат решение, което не биха взели при липсата на тази информация. В този контекст обстоятелството дали разглежданият субект е частноправен или публичноправен не е от значение, както и каква е преследваната от него специфична задача.“ 87 .

По-специално, в приложение I към ДНТП („черния списък“), точка 22, е предвидена забрана на следната практика:

 

Точка 22 от приложение I

Отправяне на невярно твърдение или създаване на впечатление, че търговецът не действа за цели касаещи неговото занятие, работа, занаят или професия, или невярно представяне на себе си като потребител.

Пример:

·Уебсайт на хотел, където са публикувани положителни отзиви от потребители, които всъщност са писани от собственика на хотела.

2.2Понятието „търговска практика“

 

Член 2, буква г)

търговски практики от търговците към потребителите са всяко действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан с производството, продажба или доставка на стока до потребители.

Съдът е приел, че единственият критерий в член 2, буква г) от ДНТП е това, че практиката на търговеца трябва да е пряко свързана с производството, продажбата или доставката на стока или услуга до потребител 88 .

Търговска практика може да бъде пряко свързана с промотирането на даден продукт например чрез предоставяне на „информация относно наличността на даден продукт на промоционална цена през определен период’“. 89 . Въз основа на съдебната практика на разположение в момента е трудно да се определи границата кога една търговска практика вече няма да бъде пряко свързана с промотирането на даден продукт. Въпреки това, когато например един търговец продава пътна карта, не съдържаща рекламни съобщения, и след това потребителят използва тази пътна карта, за да намери пътя до даден магазин, би било необосновано продажбата на пътната карта да се определи като търговска практика, пряко свързана с промотирането на продукт във въпросния магазин.

Съдът е посочил, че в приложното поле на ДНТП попадат дейностите на търговеца вследствие на търговска сделка, отнасяща се до всякакви стоки или услуги, и вследствие на сключването на договор или по време на неговото изпълнение 90 .

На тази основа Съдът заключава, че:

„[…] обстоятелството, че поведението на съответния търговец се е проявило еднократно и е засегнало само един потребител, не е от значение в този контекст.

Действително, нито определенията, съдържащи се в член 2, букви в) и г), член 3, параграф 1, както и член 6, параграф 1 от Директивата за нелоялни търговски практики, нито същата, разглеждана в нейната цялост, съдържат указание за това, че изхождащото от търговеца действие или бездействие трябва да бъде повтарящо се или да засяга повече от един потребител.“

„[…] съобщаване от търговец на потребител, като разглежданото в главното производство, на погрешна информация трябва да се квалифицира като „заблуждаваща търговска практика“ по смисъла на тази директива, макар че това съобщаване е засегнало един-единствен потребител.“ 91

2.3Понятието „решение за сделка“

 

Член 2, буква к)

„решение за сделка“ означава всяко решение, взето от потребител относно това как и при какви условия да купи, да заплати изцяло или частично, да задържи или да се разпореди със стоката, или да упражни договорно право, свързано със стоката, независимо дали потребителят решава да действа, или се въздържа от действие.

В общите разпоредби на ДНТП (членове 5—9) са обхванати нелоялни, заблуждаващи и агресивни търговски практики, които са в състояние да изменят икономическото поведение на потребителите, с което ги подтикват или е възможно да ги подтикнат да вземат решение за сделка, което в противен случай не биха взели.

Формулировката, използвана в член 2, буква к) показва, че определението следва да се тълкува в широк смисъл и че понятието за решение за сделка следва да обхваща широк диапазон от решения, взети от потребителя по отношение на даден продукт.

Съдът е приел, че в приложното поле на решението за сделка попадат не само решението да бъде закупен или не даден продукт, но и пряко свързаните с него решения, по-специално решението да се влезе в магазина:

„Всъщност, доколкото в делото по главното производство търговската практика се отнася до информация относно наличността на даден продукт на промоционална цена през определен период, важно е да се определи дали действия, които подготвят евентуалното закупуване на продукт, като например придвижването на потребителя до магазина или факта, че е влязъл в този магазин, могат да се считат за решения за сделка по смисъла на тази директива.

[…] решение за сделка означава „всяко решение, взето от потребител относно това как и при какви условия да купи“. Това понятие следователно включва не само решението да се придобие или не даден продукт, но и пряко свързаните с него решения, по-специално решението да се влезе в магазина.

[…] Член 2, буква к) от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че понятието „решение за сделка“ обхваща всяко решение, което е пряко свързано с решението да се придобие или не даден продукт.“ 92 .

В този смисъл понятието „решение за сделка“ включва също и решенията, предхождащи и следващи покупката.

Съществува широк спектър от решения за сделка, които потребителят може да вземе във връзка с продукт или услуга, освен решението дали да направи покупка.

Тези решения за сделка могат да доведат до действия, които не пораждат правни последици съгласно националното договорно право и могат да се вземат по всяко време от момента, в който потребителят е първоначално изложени на реклама, до края на полезния живот на даден продукт или до последното използване на дадена услуга.

Много решения, предхождащи покупката, могат да се разглеждат като решения за покупка.

Пример:

·Решението да се пътува до търговски обект или магазин в резултат на търговска оферта.

·Решението да се даде съгласие за изнасяне на търговско представяне от търговец.

·Решението за влизане в уебсайт в резултат на търговска оферта.



Много решения, следващи покупката, които са взети след закупуването на продукт или абонирането за услуга, могат да се определят като решения за покупка.

Пример:

·Решение за отказване от или прекратяване на договор за услуги.

·Решение за прехвърляне към друг доставчик на услуги.

По отношение на заблуждаващи практики, осъществявани от трети страни, в член 14 от Директивата за електронната търговия е определено при какви условия някои онлайн платформи, когато действат като посредник, предоставящ услуги по „съхраняване на информация“ по смисъла на тази разпоредба, не носят отговорност за съхранявана на платформата незаконна информация на тези трети страни.

От гледна точка на ДНТП това, което е от решаващо значение, е въпросът дали съответният онлайн посредник се определя като търговец и дали осъществява, или не, търговска практика от страна на търговци към потребители, пряко свързана с производството, продажбата или доставката на стока до потребители. Може да се счита, че онлайн посредникът нарушава ДНТП, единствено в случай че той се определя като търговец и се занимава с такива търговски практики и прави това по начин, който е забранен съгласно ДНТП. В това отношение посредникът не може да се позове на освобождаването от отговорност съгласно член 14 от Директивата за електронната търговия, когато тези практики се отнасят до собствената дейност на посредника, а не до съхраняваната информацията, нито когато посредникът има познания за или контрол върху тази информация 93 .

Много потребители първо търсят продукти с помощта на търсачки или инструменти за сравнение, или като проучват онлайн отзиви на ползватели и впоследствие отиват на сайтовете на търговците, които предоставят най-добрите оферти, за да осъществят действителната покупка.

 

Пример:

·Ако търговец, предоставящ онлайн инструмент за сравнение, не информира потребителите по подходящ начин за „платеното поставяне“, това може да бъде нелоялна търговска практика, независимо от това дали продуктите, сравнявани от потребителите чрез инструмента за сравнение, се предлагат за продажба директно от доставчика на инструмента за сравнение, или от продавачи трети страни. В този случай непрозрачната търговска практика от страна на доставчика на инструмента за сравнение може да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел в противен случай.

 

Освен това нелоялна търговска практика, насочена към един потребител, може да доведе до решение за сделка от друг потребител, което последният не би взел в противен случай.

Пример:

·Търговски практики от страна на търговец, предлагащ онлайн отзиви на ползватели, при които търговецът филтрира отрицателните отзиви, могат да бъдат заблуждаващо действие или бездействие, въпреки че съответното решение за сделка е свързано с решение от потребител, различен от онзи, върху когото е оказан натиск да премахне или да не публикува отрицателен отзив. В тази ситуация създаването от страна на търговеца на невярно или заблуждаващо цялостно впечатление за същността на сайта за отзиви, или за това как той функционира, може да подтикне средния потребител, който чете онлайн отзивите, да вземе решение да се свърже (и впоследствие действително да се свърже) с посочен търговец, което той не би взел, ако знаеше, че отрицателните отзиви са били филтрирани.  

Търговските практики, свързани с търсачки, инструменти за сравнение и отзиви на ползватели, са разгледани по-подробно в глава 5.2 „Онлайн сектор“.

2.4„Съществено изопачаване на икономическото поведение на потребители“

Общите разпоредби на ДНТП (членове 5—9) обхващат нелоялни, заблуждаващи и агресивни търговски практики, които са в състояние да изопачат икономическото поведение на потребителите. В тези разпоредби е използвана малко по-различна формулировка за изразяване на тези изисквания.

Съгласно член 5, параграф 2 от ДНТП една търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа и „съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено“ икономическото поведение на средния потребител. В членове 6, 7 и 8 обаче е предвидена забрана за заблуждаващи или агресивни търговски практики, ако те подтикват или е възможно да подтикнат средния потребител да „вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.

В член 5, параграф 2 изискването една търговска практика да е в състояние да изопачи икономическото поведение на потребителя, за да бъде нелоялна, е формулирано по различен начин от формулировките на членове 6, 7 и 8. На пръв поглед това явно противоречие би могло да създаде проблеми при тълкуването. Член 5, параграф 2 обаче следва да се чете във връзка с член 2, буква д), който гласи:

 

Член 2, буква д)

„[„С]ъществено изопачаване на икономическото поведение на потребители“ означава използване на търговска практика, която значително накърнява способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост, принуждаващо потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел при други обстоятелства“.

Следователно въз основа на член 5, параграф 2 това, което определя дали дадена търговска практика „съществено изопачава или е вероятно да изопачи“ икономическото поведение на потребителя, е това дали търговската практика подтиква или може да подтикне потребителя „да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.

Тази оценка е същата като оценката, която следва да се извърши въз основа на членове 6, 7 и 8. От това следва, че въпреки че текстът на член 5, параграф 2 е различен от текста на последните членове, изискването във връзка със същественото изопачаване на поведението на потребителя е същото.

Широкото понятие за решение за сделка, разработено от Съда (вж. раздел 2.3), позволява ДНТП да се прилага за различни случаи, в които нелоялното поведение на търговеца не подтиква потребителя да сключи сделка или договор за услуги.

Една търговска практика може да се счита за нелоялна, не само ако е възможно да подтикне средния потребител да купи или не даден продукт, но също така и ако е възможно да подтикне потребителя например:

Øда влезе в магазин;

Øда прекара повече време в интернет, ангажиран в процес на правене на резервация;

Øда реши да не се прехвърли към друг доставчик на услуги или продукт.

В ДНТП този тест за съществено изменение на поведението не е ограничен до оценка на това дали икономическото поведение на потребителя (т.е. неговото решение за сделка) действително е било изменено. В нея се изисква също оценка на това дали търговската практика е „вероятно“ (т.е. в състояние) да има такова въздействие върху средния потребител. Следователно националните правоприлагащи органи следва да проучат фактите и обстоятелствата на отделния случай (т.е. in concreto), но също така да оценят и „вероятността“ на въздействието на тази практика върху решението за сделка на средния потребител (т.е. in abstracto).

Пример:

·В едно търговско съобщение се твърди, че един нов модел автомобил е „най-безопасната кола в света“. При извършването на оценка дали твърдението е оказало въздействие върху потребителите по отношение на вземането на добре обосновано решение за сделка, шведски съд 94 е установил, че за да се определи като решение за сделка, е достатъчно да е съществувала вероятност рекламата да повиши интереса сред средните потребители и да даде тласък на решението на потребителя да предприеме по-нататъшни действия (например да посети магазин или уебсайт, за да получи допълнителна информация относно продукта).

2.5Среден потребител“

 

Съображение 18.

Целесъобразно е да се защитят всички потребители от нелоялни търговски практики; въпреки това след влизането в сила на Директива 84/450/ЕИО Съдът на Европейските общности намира за необходимо при вземане на решения по дела за реклама да проучва въздействието върху типичния национален потребител. Съобразно принципа на пропорционалност и с оглед ефективното прилагане на защитните мерки, съдържащи се в нея, настоящата директива приема като база за сравнение средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като отчита обществените, културни и лингвистични фактори, както се тълкуват от Съда на Европейските общности, но също така съдържа разпоредби, които имат за цел да предотвратят злоупотребата с потребители, чиито качества ги правят особено уязвими към нелоялни търговски практики. Когато една търговска практика е насочена към точно определена група потребители, например деца, е желателно влиянието на търговската практика да се оцени с оглед на средния представител на тази група. […] Тестът за средния потребител не е статистически тест. Националните съдилища и органи ще трябва да прилагат собствена способност за преценка, отчитайки съдебната практика на Съда на Европейските общности, за да определят типичната реакция на средностатистическия потребител в дадения случай.

Както е посочено в съображение 18 и допълнително уточнено в членове 5 — 9, базата за сравнение на ДНТП за оценка на въздействието на една търговска практика е понятието „среден потребител“, както по-рано е разработено от Съда: „…с цел да се определи дали дадено описание, търговска марка или промоционално описание или твърдение е заблуждаващо, е необходимо да се вземат предвид предполагаемите очаквания на средния потребител, който е относително осведомен и наблюдателен и съобразителен в разумни граници.“ 95 .

Действително това понятие е било разработено от Съда преди приемането на ДНТП. След това то е било кодифицирано от ДНТП, за да се предоставят на националните органи и съдилища общи критерии с цел повишаване на правната сигурност и намаляване на възможността за различаващи се оценки. Съгласно практиката на Съда средният потребител е критична личност с обмислено и предпазливо пазарно поведение.

Пример:

·„Средно съобразителният потребител“ няма да повярва, че обозначението на промоционалния размер на опаковката съответства на промоционалното увеличение на размера на съответния продукт 96 . Обикновено средният потребител не би приписал на стоки, носещи обозначението „дерматологично изпитани“, лечебни свойства, които тези стоки не притежават 97 . 

Средният потребител по смисъла на ДНТП във всеки случай не е някой, който се нуждае единствено от ниско равнище на защита, тъй като той/тя винаги е в състояние да се сдобие с информацията на разположение и да действа разумно въз основа на нея. Напротив, както е подчертано в съображение 18, тестът се основава на принципа на пропорционалност. В ДНТП е възприето това разбиране, за да се намери точният баланс между необходимостта да бъдат защитени потребителите и насърчаването на свободната търговия на един открито конкурентен пазар.

Ето защо понятието за среден потребител по смисъла на ДНТП винаги трябва да се тълкува, като се има предвид член 114 от Договора, където е предвидено високо равнище на защита на потребителите. В същото време ДНТП се основава на идеята, че например национална мярка за забрана на твърдения, които могат да заблудят само много лековерен, наивен или несериозен потребител (например превъзнасяне („puffery“) 98 ), би била непропорционална и би създала неоправдани пречки пред търговията 99 .

Както изрично е посочено в съображение 18, тестът за средния потребител не е статистически тест. Това означава, че националните органи и съдилища следва да могат да определят дали една практика е в състояние да заблуди средния потребител, прилагайки своята собствена преценка, като вземат предвид типичната реакция на средния потребител, без да е необходимо да поръчват експертна оценка или анкета сред потребителите 100 .

Пример:

·В решение на Върховният съд на Обединеното кралство се постановява, че понятието „среден потребител“ се отнася до „потребители, които полагат разумни грижи за себе си, а не до невежи, небрежни или твърде прибързани потребители“. Върховният съд също така е стигнал до заключението, че не може да се приеме, че средният потребител ще чете дребния шрифт на рекламни документи 101 .

·В Германия Oberlandesgericht Karlsruhe е определил, че хората с нарушено зрение могат да се разглеждат като средни потребители и отпечатването на информация с много дребен шрифт може да се счита за заблуждаваща търговска практика 102 . Подобно решение е взето от словашката Търговска инспекция 103 .

·В Унгария столичният Върховен апелативен съд е констатирал, че разумният потребител не е подозрителен и е склонен да се доверява, че получената информация е действителна и точна. Разумният потребител не е длъжен да издирва допълнително цялото точно съдържание на предаденото му съобщение, освен ако подателят на съобщението не насочва категорично вниманието му или не прави ясна препратка към такова задължение в текста на съобщението 104 .

В член 5, параграф 2, буква б) от ДНТП допълнително се прецизира тестът за средния потребител, когато става въпрос за интересите на определени групи потребители. Когато практиката е ориентирана към определена група потребители, нейното въздействие следва да се оценява с оглед на средния представител на съответната група.

 

Член 5, параграф 2

2. Една търговска практика е нелоялна, ако:

(…).

б) съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители.

Пример:

·По дело, свързано със заблуждаваща реклама на детски пелени, по-конкретно загатваща връзка между алергиите и пелените на търговеца, шведският търговски съд (Marknadsdomstolen) е определил средния потребител като родител с малки деца, който няма специални познания относно алергиите 105 .

Резултати от проучването на Европейската комисия относно уязвимостта на потребителите на основните пазари 106  

В едно скорошно проучване относно уязвимостта на потребителите са разгледани понятията за „среден“ и „уязвим“ потребител, както са разработени от Съда, с особен акцент върху ДНТП. Проучването разглежда как тези правни понятия са били разбрани в различните държави членки и установява, че макар и те да са използвани в редица случаи, съществуват известни различия в тълкуването им.

По-нататък в проучването понятието за средния потребител се изследва по два начина — във връзка с показателите, разработени от проучването, за да се концептуализира уязвимостта на потребителите, и във връзка с определението за средния потребител в ДНТП, т.е. като средният потребител се посочва като сравнително „добре информиран“, „наблюдателен“ и „предпазлив“.

По въпроса дали е „добре информиран“ в проучването се констатира, че средният потребител, както проличава от средностатистическите отговори на потребителите за всеки показател, се чувства доста добре информиран за цените, обявява, че той/тя чете съобщения от доставчиците на интернет, банкови услуги и електроенергия (но признава, че само бегло ги преглежда или прочита), и посочва, че той/тя не разчита на информация само от реклами. По отношение на разбирането, че потребителят е „наблюдателен“ и „предпазлив“, проучването установява, че средностатистическият потребител възприема себе си като доста внимателен в работата с хора и при вземането на решения, като не особено склонен да поема рискове и като несъгласен с разбирането, че в рекламните се съобщават обективни факти. Средностатистическият потребител също така е в състояние да разбира правилно смисъла на понятия като KWh, мегабайти в секунда и лихвен процент и да отговори правилно на въпроси, измерващи основните изчислителни способности 107 и доверчивостта 108 . Повечето от горепосочените показатели отразяват средната самооценка — а не обективни измервания — за понятията „добре информиран“, „наблюдателен“ и „предпазлив“ и следователно трябва да се тълкуват внимателно, тъй като има вероятност да са повлияни, поне отчасти, от предубеждения в поведението, като например прекалена самоувереност на потребителите 109 .

Това се подкрепя от факта, че когато в рамките на поведенчески експерименти 110 са му били представени сложни оферти, средностатистическият потребител на практика не е успял да изберете най-добрата сделка при експериментите, отразяващи текущите пазарни практики в сектора на енергетиката (комплексно ценообразуване), в онлайн сектора (пакетни оферти) и в няколко различни сектора („примамващи“ цени — начални цени под пазарните, които ще бъдат в сила само за кратък период, след което цената постепенно ще се увеличава). Освен това средностатистическият потребител съобщава, че той/тя никога не сравнява сделки от страна на банките и доставчиците на енергия, както и че той/тя среща проблеми при сравняването на сделки от тези доставчици. Средностатистическият потребител се чувства уязвим до известна степен също и поради личностни характеристики, като например здравословни проблеми, възраст, принадлежност към малцинствена група и т.н.

Като цяло при по-голямата част от показателите се наблюдава последователен образ на средния потребител във всички 28 държави — членки на ЕС, но са установени някои различия между държавите 111 . Например 69 % от потребителите в България се затрудняват „много“ или „умерено“ да сравняват енергийни сделки, докато в Германия същото посочват 35 % от потребителите. В Дания 63 % от потребителите се затрудняват „много“ или „умерено“ да сравняват услугите, предлагани от банките, докато в Обединеното кралство това е така за 33 % от потребителите. Тези данни сочат, че характеристиките на средния потребител зависят както от положението, в което се намира той/тя, така и от това как се измерват тези характеристики. Следователно резултатите от това проучване могат да дадат насоки за разбирането на средния потребител, а специфичните за отделните държави констатации могат да бъдат намерени в окончателния доклад.

Понякога и с оглед на специфичния характер на разглежданите продукти на търговците може да се наложи при съставянето на техните търговски съобщения да вземат предвид определени социални, езикови и културни особености, типични за средния потребител, за когото са предназначени продуктите. Поради това в някои случаи такива социални, езикови и културни особености, които могат също така да бъдат специфични за дадена държава членка, може да бъдат основание за различно тълкуване от компетентния правоприлагащ орган или съд на посланието, съобщено в търговската практика. По дело, свързано със заблуждаваща реклама на козметика, Съдът е приел, че:

[з]а да се приложи този тест към настоящия случай, трябва да се вземат предвид няколко съображения. По-специално, трябва да се определи дали социални, културни или езикови фактори могат да оправдаят използването във връзка със стягащ крем на понятието „лифтинг“, което означава нещо различно за [средния] немски потребител от това, което означава за потребителите в други държави членки, или дали инструкциите за употреба на продукта сами по себе си са достатъчни, за да стане напълно ясно, че ефектите от него са краткотрайни, като по този начин се обезсили всяко заключение за противното, което може да бъде изведено от думата „лифтинг“. 112 .

Освен това Съдът е посочил, че:

„забраната за продажба поради заблуждаващия характер на марката по принцип не се възпрепятства от факта, че същата марка не се счита за заблуждаваща в други държави членки. […] Възможно е поради езикови, културни и социални различия между държавите членки дадена марка, която не може да заблуди потребителя в една държава членка, да е в състояние да направи това в друга.“.  113

Поради това, въз основа на теста за средния потребител и въпреки принципа на ДНТП за пълно хармонизиране, теоретично погледнато може да е обосновано от чуждестранен търговец да се изисква да предостави допълнителна информация по социални, културни или езикови причини. С други думи пропускането на тази информация може да заблуди потребителите в държавата на местоназначение, за разлика от онези в държавата на произход.

2.6Уязвими потребители

 

Член 5, параграф 3 — Забрана за нелоялни търговски практики

3. Търговски практики, които е възможно да изопачат съществено икономическото поведение само на ясно установима група потребители, които са особено уязвими към практиката или към основния продукт поради своята физическа или умствена недоразвитост, възраст или лекомислие по начин, предвидим за търговеца, се оценяват от гледна точка на средния представител на тази група. Това не засяга обичайната и законосъобразна рекламна практика на преувеличени изявления или изявления, които не трябва да се приемат буквално.

Съображение 19.

Когато някои характеристики като например възраст, физическа или умствена слабост или лекомислие правят потребителите особено податливи към дадена търговска практика или към представения продукт, и икономическото поведение само на такива потребители е възможно да бъде изопачено от практиката по начин, който търговецът може да предвиди в разумни граници, то тогава е целесъобразно да се гарантира, че те са подходящо защитени с оценка на практиката, от гледна точка на средния представител на тази група.

В основата на ДНТП стои идеята, че макар и да е уместно от нелоялни търговски практики да бъдат защитавани всички видове потребители, на потребителите, които се определят като членове на една от групите, изброени в член 5, параграф 3, следва да се гарантира по-високо равнище на защита, отколкото на „средния потребител“, посочен в член 5, параграф 2.

В съображение 19 от преамбюла допълнително се уточнява тълкуването на член 5, параграф 3: докато в член 5, параграф 3 изглежда потребителите се определят като уязвими изключително поради тяхната „физическа или умствена недоразвитост, възраст или лекомислие“, в съображение 19 е предвиден неизчерпателен списък с характеристики, които правят един потребител „особено податлив“. 

Пример:

·По случай, свързан с пропускането на съществена информация от кредитна институция, унгарският орган за защита на конкуренцията се е произнесъл, че потребителите, на които кредитните институции са наложили забрана поради слаба платежоспособност, са особено податливи на конкретна оферта 114 .

Резултати от проучването на Европейската комисия относно уязвимостта на потребителите на основните пазари 115 :

Като прави обстоен преглед на съществуващите различни дефиниции и разбирания за понятието „уязвимост на потребителите“, проучването формулира широко определение, според което повишената податливост към търговските практики се изразява в едно от петте „измерения“ на уязвимостта на потребителите. В проучването понятието „уязвим потребител“ е определено като:

„потребител, който поради социално-демографски характеристики, поведенчески характеристики, лично положение или пазарна среда:

oе изложен на по-висок риск да претърпи отрицателни резултати на пазара;

oима ограничена способност да постигне максимално благосъстояние;

oсреща трудности при получаването или асимилирането на информация;

oима намалена способност да купува, избира или получава достъп до подходящи продукти; или

oе по-податлив на определени маркетингови практики“.

От гледна точка на ДНТП последното от тези „измерения“ е с най-голямо значение, тъй като в член 5, параграф 3 уязвимите потребители са определени като потребители, които са „особено уязвими към практиката или към основния продукт поради своята физическа или умствена недоразвитост, възраст или лекомислие по начин, предвидим за търговеца (…)“.

Повечето потребители показват признаци на уязвимост в най-малко едно измерение, а една трета от потребителите показват признаци на уязвимост в множество измерения. По-малко от една пета от интервюираните потребители не показват никакви признаци на уязвимост.

Както уязвимостта на потребителите има много измерения, така и отражението на личностните характеристики върху вероятността даден потребител да бъде уязвим също е многоизмерно. Характеристики като пол и възраст например могат да увеличат уязвимостта в някои измерения, а в други — не.

2.6.1Критериите за уязвимост в член 5, параграф 3

Понятието недоразвитост (физическа или умствена) включва сетивни увреждания, ограничена подвижност и други увреждания.

Пример:

·Италианският орган за защита на конкуренцията AGCM е определил като особено тежко нарушение реклама, която по заблуждаващ начин създава впечатление, че продукти са в състояние да лекуват тежко заболяване, защото тя може да подтикне уязвими потребители, като например хора, страдащи от тежко заболяване, да вземат решение за сделка, което в противен случай не биха взели 116 .

В тази връзка трябва да се отбележи, че ЕС ратифицира през 2010 г. Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания 117 . В първите заключителни наблюдения на Комитета на ООН от октомври 2015 г. бе отправена препоръка към ЕС да „предприеме подходящи мерки, за да гарантира, че всички лица с увреждания, които са били лишени от своята дееспособност, могат да упражняват всички права, залегнали в Договорите на ЕС и в законодателството на ЕС, като например (....) правата на потребителите (...).“ 118 .

По отношение на възрастта може да е подходящо една търговска практика да бъде анализирана от гледна точка на потребителите от различни възрасти.

В проучването на Комисията относно уязвимостта на потребителите 119 е установено, че в някои случаи възрастта може да бъде фактор за уязвимост на потребителите. Така например, в сравнение с потребителите на средна възраст (34—44 години) за младите потребители (16—24 години):

·е по-малко вероятно да предприемат действия, когато изпитват проблем;

·е по-вероятно да плащат в повече за услуги, тъй като не могат да използват определени методи на плащане.

От друга страна, в проучването е установено, че за възрастните потребители (на 65—74 и 75+ години) е по-трудно в сравнение с потребителите на средна възраст (33—44 години) да сравняват оферти и да избират сделки на основните пазари.

Възрастните хора могат да бъдат по-уязвими по отношение на определени практики заради своята възраст. Агресивните методи на продажба „от врата на врата“ може да не засягат средния потребител, но има вероятност да оказват принуда върху определена група потребители, по-специално възрастните хора, които могат да бъдат по-уязвими по отношение на продажбата под натиск.

Резултати от проучването на Европейската комисия относно продажбите по интернет на деца 120

·Децата срещат явни трудности да разпознават онлайн рекламата и съзнателно да се предпазват от убеждаването с търговска цел и са засегнати в своите решения и поведение от такива практики.

·Въздействието на рекламите, вградени в игри, върху действителното поведение могат да бъдат ясно документирани. Поведенчески експеримент, при който се изследва въздействието на рекламите, вградени в игри (в този случай advergame), установява, че играенето на игра, в която се популяризира храна с високо енергийно съдържание, е довело до увеличен прием на закуски с високо енергийно съдържание сред децата в сравнение с деца, които играят игри с вградени реклами на нехранителни продукти.

·Поведенчески експеримент, при който се изследва въздействието на подкани в игрите за извършване на покупки в приложение установява, че тези подкани влияят на потребителското поведение на децата, а няколко деца съобщават, че са закупили допълнителни функции, без напълно да осъзнават, че това ще струва пари. Много деца се затрудняват да вземат решение, когато получават подкана да направят покупки в приложение.

·Уязвимостта на децата зависи от няколко фактора, включително и от средството за комуникация, в което се изпраща рекламата. По-вероятно е децата да разберат търговската цел на реклама по телевизията, отколкото на реклами в онлайн игри. Също така, по-малко вероятно е децата да забележат и разберат търговската цел на „вградените реклами“ в сравнение с по-директните реклами.

В допълнение към член 5, параграф 3 от ДНТП, децата се ползват от специална защита чрез забраната за директно увещаване, предвидена в точка 28 от приложение I към ДНТП. Тази забрана, която включва оказване на натиск върху децата да закупят даден продукт директно или чрез убеждаване на възрастните да закупят изделия за тях („силата на досаждането“), е разгледана в раздел 4.6.

Както е посочено в раздел 2.5 относно средния потребител, възможностите на децата да разбират онлайн и офлайн реклама се различават значително при различните деца и в зависимост от възрастта и зрелостта им. До известна степен е възможно това да се вземе предвид съгласно ДНТП, тъй като член 5, параграф 3 позволява оценката на дадена търговска практика от гледна точка на средния представител на определена възрастова група.

Юношите представляват друга категория потребители, към която често се насочват недобросъвестни търговци. Рекламирането на продукти, които са особено привлекателни за юноши, може да използва тяхната липса на внимание или разсъдливост, както и тяхното рисково поведение, дължащо се на незрялост и лековерие.

Пример:

·Реклама за мобилни телефонни услуги, носеща посланието, че чрез абонамента за конкретен план за клиентска лоялност лесно можете да създадете и поддържате приятелски връзки, е вероятно да бъде възприета по-буквално от юношите. В зависимост от обстоятелствата това може да бъде взето предвид съгласно член 5, параграф 3 от ДНТП.

Понятието „лекомислие“ обхваща групи от потребители, които могат по-лесно да повярват определени твърдения. Терминът е неутрален и косвен, така че ефектът е защита на членовете на дадена група, които по някаква причина са особено отворени към влиянието на определена търговска практика. Всеки потребител може да бъде определен като член на тази група.

Проучването относно уязвимостта 121 на потребителите е установило, че хората, които не издържат теста за лековерие, е по-вероятно да имат проблеми при избора на сделки от останалите. Освен това хората, които считат себе си за лековерни, са по-малко склонни да се оплакват, когато срещат проблеми, и са по-склонни да се чувстват уязвими като потребители.

Пример:

·Търговец рекламира продажбата на пликове с бонбони, като твърди, че за всеки продаден плик ще засади по едно дърво. Търговецът обаче вече се е съгласил да засади определен брой дървета, независимо от броя на продадените пликове с бонбони. Финландският търговски съд (Markkinaoikeus) е уважил искане от страна на омбудсмана на потребителите, според което това твърдение се възползва от лековерието на потребителите, които са загрижени за околната среда 122 .

2.6.2Изискване за „предвидимост“

Критериите за уязвим потребител“ се прилагат, ако дадена търговска практика нарушава икономическото поведение на група потребители, които са особено уязвими „по начин, предвидим за търговеца.

Пример:

·Онлайн игри или приложения, които могат да се отнасят до деца или юноши, като уязвима група, обикновено не са насочени единствено към децата. В действителност игрите могат да бъдат много популярни и сред възрастните, въпреки че при тях често се използват анимация или други характеристики, от които обикновено са привлечени децата или юношите. Критериите за „предвидимост“ са от значение всеки път, когато някой трябва да установи дали даден търговец може разумно да очаква въпросната практика да е привлекателна по-специално за уязвимите групи 123 .

Този критерий добавя елемент на пропорционалност към оценката на дадена търговска практика по отношение на уязвимите потребители.

Той има за цел да вмени отговорност на търговците, само ако отрицателното въздействие на дадена търговска практика върху категория уязвими потребители би могло разумно да се счита за предвидимо от търговеца.

Това означава, че от търговците не се изисква да направят повече, отколкото е разумно, както когато оценяват дали тази практика ще въздейства по нелоялен начин върху коя да е ясно установима група потребители, така и когато предприемат стъпки за ограничаване на такива въздействия.

В резултат на това е малко вероятно една търговска практика да бъде счетена за заблуждаваща, ако някои потребители, поради своята изключителна наивност или невежество, са били подведени или по друг начин са действали нерационално в отговор дори и на най-честната търговска практика.

Пример:

·Може да има няколко потребители, които да вярват, че „Спагети Болонезе“ в действителност се произвеждат в Болоня или „Йоркширският пудинг“ — в Йоркшир. Търговците обаче няма да бъдат подведени под отговорност за всяка възможна интерпретация или действие, предприето в отговор на тяхната търговска практика от някои потребители.

2.7Оферта за продажба — понятието

 

Член 2, буква и)

„оферта за продажба“ означава търговско съобщение, което посочва характеристиките на стоката и цената по начин, съответстващ на използваните средства за търговски съобщения и следователно позволява на потребителя да направи покупка;

Във връзка с „офертите за продажба“ в член 7, параграф 4 от ДНТП определена информация се счита за съществена. Това означава, че търговците трябва да предоставят тази информация на потребителите, ако тя не става ясна по друг начин от контекста.

Характеристиките на стоката“ присъстват неизменно, винаги щом има словесна или визуална препратка към стоката. Различно тълкуване би могло да стимулира търговците да предоставят неясни описания на продуктите или да изпуснат информация в търговските си оферти с цел заобикаляне на изискванията за предоставяне на информация, предвидени в член 7, параграф 4 от ДНТП.

В последната част на определението в член 2, буква и) („и следователно позволява на потребителя да направи покупка“) не се изисква търговското съобщение да предоставя на потребителя способ за реално извършване на покупка (например телефонен номер или купон). Това означава, че информацията, дадена в рекламата на продукта, трябва да бъде достатъчна, за да позволи на потребителя да вземе решение за това дали да закупи определен продукт на конкретна цена.

В решението по делото Ving Sverige Съдът е приел: 124  

„От посоченото следва, че не е необходимо търговското съобщение да предлага реална възможност да се закупи продуктът или да е налице достъп до подобна възможност, за да може то да се квалифицира като оферта за продажба.“

Понятието оферта за продажба е по-тясно от реклама и не всички търговски съобщения отговарят на критериите за оферта за продажба по смисъла на член 2, буква и). 

Понятието оферта за продажба обаче е по-широко от понятието преддоговорна информация. Докато изисквания за преддоговорна информация се отнасят до информация, която трябва да бъде предоставена преди потребителят да сключи договор, оферта за продажба не означава непременно, че следващата стъпка на потребителя е да сключи договор с търговец.

Пример:

·Радио реклама, която включва характеристиките и цената на продукта, е оферта за продажба, но обикновено не се определя като преддоговорна информация.

Това разграничение е особено важно във връзка с взаимодействието между ДНТП и Директивата за правата на потребителите. Множество търговски съобщения обикновено могат да се определят като оферти за продажба.

Пример 125 :

·На уебсайта на една авиокомпанията са показани оферти за полети и техните цени;

·реклама за продажба по пощата 126 ;

·листовка от супермаркет, в която се рекламират преференциални цени за определени продукти.

ДНТП предоставя на търговците право на избор дали да включат цената в търговските си съобщения. Търговско съобщение или реклама, които включват изчерпателно описание на продукта или на естеството, характеристиките и преимуществата на услугата, но не цената им, не може да се разглежда като „оферта за продажба“ по смисъла на член 2, буква и) от ДНТП. Пример за търговски съобщения, които не са оферти за продажба, са реклами, популяризиращи търговската марка на търговеца, а не конкретен продукт (т.е. реклама на марката).

Пример:

·Белгийски съд е постановил, че реклама, приканваща потребителите да посетят уебсайт, за да получат оферта за застраховка, не представлява оферта за продажба.  127

Изискванията за предоставяне на информация, посочени в член 7, параграф 4, са разгледани в раздел 3.4.5, който се занимава със съществената информация в офертите за продажба.



3.Разпоредбите на ДНТП 

3.1Функциониране на ДНТП — диаграма на ДНТП

На тази диаграма е илюстрирана връзката между „черния списък“ на търговските практики в приложението и общите разпоредби на ДНТП, по-конкретно съответно членове 6—9 и член 5. За да бъде определена като нелоялна и съответно да бъде предмет на забрана съгласно ДНТП, е достатъчно търговската практика да преминава само една от тези проверки.

Практиката е забранена

3.2Обща разпоредба — изисквания за дължимата професионална грижа

 

Член 5 — Забрана на нелоялни търговски практики 128

1. Забраняват се нелоялните търговски практики.

2. Една търговска практика е нелоялна, ако:

а) противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа, и

б) съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители.

Член 2, буква з)

„дължима професионална грижа“ е норма на специални умения и грижи, очакващи се от търговеца да извърши спрямо потребителите в разумни граници, които умения съответстващи на честната пазарна практика и/или на общия принцип на добросъвестност в сферата на дейност на търговеца;

Член 5, параграф 2 предвижда обща разпоредба с два кумулативни критерия за установяване на това дали търговските практики следва да се считат за нелоялни. Той служи като „мрежа за сигурност“, която да гарантира, че всяка нелоялна практика, която не е обхваната от другите разпоредби на ДНТП (т.е. която не е заблуждаваща, агресивна или посочена в приложение I) също ще бъде санкционирана. Разпоредбата също позволява преодоляване на нововъзникващи нелоялни практики в бъдеще.

В член 5, параграф 2 се забраняват търговски практики, които противоречат на изискванията за дължима професионална грижа, ако е възможно да изопачат съществено икономическото поведение на средния потребител. Това е самостоятелен критерий, а не допълнителен кумулативен тест, който следва да бъде изпълнен по отношение на дадена практика, за да се приеме, че тя е в нарушение на някоя от специфичните категории на нелоялни практики по смисъла на членове 6—9 или приложение I от ДНТП. Това е илюстрирано от диаграмата на ДНТП.

Съдът е потвърдил следното:

„45   […] с оглед на текста и структурата на член 5 и на член 6, параграф 1 от споменатата директива, както и на общата система на последната дадена търговска практика трябва да се счита за „заблуждаваща“ по смисъла на втората от посочените разпоредби, ако изброените в същата разпоредба критерии са изпълнени, без при това да е необходимо да се проверява дали условието за противоречие на тази търговска практика с изискванията за дължима професионална грижа по член 5, параграф 2, буква a) от същата директива също е изпълнено.

46   Единствено такова тълкуване може да запази полезното действие на специалните разпоредби, предвидени в членове 6 — 9 от Директивата за нелоялни търговски практики. Всъщност, ако условията за прилагането им са идентични на тези по член 5, параграф 2 от същата директивата, посочените членове на практика биха били лишени от съдържание, макар и с тях да се цели закрила на потребителите от най-често срещаните нелоялни търговски практики […]“ 129 .

Понятието „дължима професионална грижа“ обхваща принципи, които вече са трайно установени в законодателствата на държавите членки преди приемането на ДНТП, като например „честна пазарна практика“, „добросъвестност“ и „добра пазарна практика“. Тези принципи подчертават нормативни ценности, които са приложими в специфичната област на стопанска дейност.

Пример:

·Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите предприема действия срещу търговец, който предоставял сателитни телевизионни услуги, на основание, че не е показал дължима професионална грижа. Въпреки че договорите са били срочни, ако потребителят не вземел мерки, за да предотврати подновяването му към момента на изтичане на срока, търговецът автоматично приемал договора за подновен 130 .

От член 5, параграф 2, буква б) следва, че за да се намира в противоречие с изискванията за дължима професионална грижа, за търговската практика трябва да се счита също, че тя вероятно „изопачава съществено икономическото поведение“ на потребителите. Тази концепция е разгледана в раздел 2.4 по-горе.

Пример:

·През април 2015 г. италианският орган за защита на конкуренцията AGCM предприема действия срещу фирма за събиране на вземания. Органът установява, че търговецът е прилагал неправомерен натиск и повтарящи се агресивни практики срещу потребители. AGCM заключава, че такова поведение е в противоречие с изискванията за дължима професионална грижа и в нарушение на свободата на избор на средния потребител, като по този начин го подтиква да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел 131 .

За специфични въпроси относно изискването за дължима професионална грижа на онлайн платформите вж. раздел 5.2 „Онлайн сектор“.

3.3Заблуждаващи действия

 

Член 6Заблуждаващи действия

1. Заблуждаваща е тази търговска практика, която съдържа невярна информация и следователно е невярна, или по някакъв начин, включително когато посредством цялостното представяне заблуждава или е възможно да заблуди средният потребител, дори и ако съдържащата се в нея информацията е фактически точна, по отношение на един или повече от посочените по-долу елементи, и във всички случаи подтиква или е възможно да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел:

а) съществуването или естеството на продукта;

б) основните характеристики на продукта, като неговата наличност, преимущества, рискове, изпълнение, състав, принадлежности, сервизно обслужване на клиента и разглеждане на жалби, метод и дата на производство или предоставяне, доставка, срок на годност, употреба, количество, спецификация, географски или търговски произход, или резултатите, които могат да се очакват при неговата употреба, или резултатите и съществените характеристики от изпитания или проверки, извършени върху продукта;

в) обхват на задълженията на търговеца, мотивите за търговската практика и характеристика на продажбения процес, всяко изявление или символ относно пряко или косвено спонсорство, или преценка/одобрение на търговеца или продукта;

г) цената или начина, по който е формирана цената, или съществуването на специфично ценово предимство;

д) потребността от сервизно обслужване, резервна част, подмяна или ремонт;

е) характера, качествата и правата на търговеца или неговия агент, като неговата самоличност и имущество, неговата квалификация, статус, одобрение, съдружие или обвързаност и права върху индустриална, търговска или интелектуална собственост, или негови награди и отличия;

ж) правата на потребителя, включително правото на замяна или възстановяване на цената съгласно Директива 1999/44/EО на Европейския парламент и на Съвета от 25 май 1999 г. относно някои елементи на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции [1], или рисковете, с които може да се сблъска.

2. Търговска практика също се счита за заблуждаваща, ако в нейния фактически контекст, отчитайки всичките ѝ характеристики и обстоятелства, тя подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел, и ако тя включва:

а) всякакво предлагане на продукт, включително сравнителна реклама, което създава объркване с други продукти, търговски марки, търговски наименования или други отличителни знаци на конкурент;

б) неспазване на задълженията, поети от търговеца, съдържащи се в кодекса за поведение, с които търговецът се е обвързал, когато:

i) задължението не е само пожелателно, а е категорично и проверимо,

и

ii) търговецът указва в търговската практика, че е обвързан със задължение да спазва кодекса.

Разпоредбата на член 6, заедно с член 7 относно заблуждаващи бездействия, е определено най-често използваната за целите на националното правоприлагане.

Теории на поведенческата икономика сочат, че не само съдържанието на предоставената информация, но също така и начинът, по който тя е представена, може да окажат значително въздействие върху начина, по който потребителите се отнасят към нея.

Поради тази причина член 6 изрично урежда случаи, в които търговските практики могат да заблудят потребителите по някакъв начин, включително“ „цялостно представяне“, „дори ако предоставената информация е фактически точна“.

В правомощията на националните съдилища и административните органи е да извършат оценка на заблуждаващия характер на търговските практики, отчитайки най-новите констатации на поведенческата икономика.

Така например, използването на настройки по подразбиране (default settings — избори, които се предполага, че потребителите обичайно правят, освен ако те изрично не са посочили други) или предоставянето на ненужно сложна информация, може да се считат за заблуждаващи.

3.3.1Обща заблуждаваща информация

Член 6, параграф 1, букви а) — ж) забранява заблуждаващи действия, които могат да заблудят средния потребител по отношение на широк спектър от елементи, включително:

Øсъществуването на продукта;

Øнеговите основни характеристики (например неговия състав, метод на производство, географски или търговски произход, очаквани рискове и резултати при използването му);

Øцената или начина, по който е формирана цената, или съществуването на специфично ценово предимство;

Øхарактера, качествата и правата на търговеца.

В текста на член 6 ясно е обхваната всяка търговска практика, която „съдържа невярна информация и следователно е невярна“.

Пример:

·Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите предприела действия срещу търговец, който отправял невярно твърдение, че неговите заеми за потребителите са с най-ниски лихвени проценти на пазара. В допълнение търговецът включва неточна информация в рекламите, като посочва, че на потребителите ще бъдат отпуснати заеми, независимо от тяхната кредитна история 132 .



За продукти на информационните технологии като външни твърди дискове, USB флаш устройства, мобилни телефони и таблети, капацитетът за съхранение или паметта, посочени от търговеца, не винаги отговарят на действителността.

В Директивата за правата на потребителите 133 се постановява, че потребителят трябва да предостави ясна и изчерпателна информация за такива основни характеристики преди покупката, от друга страна, член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП забранява предоставянето на невярна информация за основните характеристики на продукта, ако тя е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Пример:

·Италианският орган за защита на конкуренцията (AGCM) е предприел действия срещу търговец, който рекламира капацитет за съхранение на ИТ продукти, който съществено се различава от действителния капацитет за съхранение на продуктите 134 . Отново в Италия, асоциацията на потребителите (Altroconsumo) предявява колективен иск на основание на разследванията на различни марки на ИТ устройства, при които са установени разлики от средно една трета между рекламираната и действителната памет 135 .

Информацията, предоставена на потребителите, също така не трябва да заблуждава или да е възможно да заблуди потребителя по какъвто и да е начин, включително в цялостното представяне, дори когато информацията е фактически точна.

Пример:

·Финансова институция рекламира инвестиционен продукт като ниско рисков петгодишен влог с привилегирована лихва и гарантирана възвращаемост на инвестицията в деня на падежа. В действителност инвеститорите губят лихвата върху влога и значителна част от първоначално внесената сума. Омбудсманът за потребителите в Гърция е приел тази търговска практика за заблуждаваща, тъй като вложителите са получили невярна и заблуждаваща информация относно предлагания финансов продукт 136 .

·Съдът за искове на потребители (CCT) в Малта е счел за заблуждаващо рекламирането чрез мобилен телефонен оператор, тъй като търговецът предлагал с 30% по-ниски цени за мобилни услуги от конкурентите си, но пропуснал да посочи по недвусмислен начин, че първата минута на телефонния разговор не е на секундова база. Съдът е постановил, че поради двусмисленото представяне на офертата потребителят не е бил в състояние да вземе информирано решение 137 .

Въпреки че ДНТП не предвижда някакво формално изискване за посочване на географски (или търговски) произход на продукта или неговия състав 138 , заблуждаването на потребителя относно тези елементи може да попадне под забраната, предвидена в член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП, ако има вероятност такава невярна или заблуждаваща информация да подтикне потребителя да вземе решение за покупка, което в противен случай не би взел.

Пример:

·Германски съдилища постановяват в два случая 139 , че рекламирането на мебели, за чиято изработка не е употребена кожа, с твърдения, че части от мебелите са направени от „текстилна кожа“, е заблуждаваща практика. Съдилищата подчертават, че средният потребител би предположил наличие на кожа в такива мебели.  

Някои решения на националните съдилища изрично се позовават на приложението на ДНТП по отношение на заблуждаващи твърдения за произход.

Пример:

·Предприятие от Доминиканска република предлага на пазара в Съюза своята стока ром, като споменава неколкократно Куба върху бутилките и в търговските материали. Апелативният съд на Париж постановява, че споменаването на известно географско местоположение върху продукт, при условие че продуктът не произхожда от това местоположение, представлява заблуждаваща търговска практика 140 .

Стоки от една и съща марка и с една и съща или подобна опаковка могат да се различават по отношение на своя състав в зависимост от мястото на производство и пазара, за който са предназначени, т.е. те могат да се различават в различните държави членки.

Съгласно ДНТП търговски практики на пласиране на стоки с различен състав не се считат за нелоялни по същество. ДНТП обаче следва да се вземе предвид в случаите, когато търговци рекламират даден продукт като притежаващ същите качество и състав като продукта от съответната марка, разпространяван в други държави членки. Ако тези търговски твърдения са неточни или заблуждаващи, те могат да бъдат считани за заблуждаващи по смисъла на член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП, ако е възможно да подтикнат средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Съгласно член 6, параграф 1, буква г) информацията за цените не трябва да бъде заблуждаваща 141 .

Препоръчителни цени на дребно и препратки към предишни цени могат да бъдат в противоречие с член 6, параграф 1, буква г) от ДНТП. Това може да се случи, ако търговец използва необосновано висока или по друг начин заблуждаваща препоръчителна цена на дребно или референтна цена за целите на сравняване на цени, създавайки впечатление у потребителите, че на тях им е предложено по-значително намаление от действителното.

Пример:

·Търговец рекламира спортно оборудване, като сравнява цената му с малко по-високата препоръчителна цена на дребно на вносителя, въпреки че вносителят не е продавал пряко такъв продукт на потребителите. Търговският съд на Финландия е приел практиката за заблуждаваща и забранява на търговеца да сравнява своята цена с препоръчаната цена на дребно, освен ако тази цена отговаря на цената, която фактически обикновено се определя от другите търговци на дребно за същата стока 142 .

Съгласно член 6, параграф 1, буква ж) търговците не трябва да заблуждават потребителите относно техните права на потребители.

Пример:

·Градският съд на Прага се е произнесъл против обжалването от търговец, който е санкциониран с глоба от Чешката търговска инспекция за заблуждаване на потребителите относно тяхното право на отказ от договор. Вместо изрично да посочи факта, че потребителите имат 14 дни да се откажат от договора, в договорите са включени само препратки към съответните разпоредби на Гражданския кодекс на Чехия с неясен и заблуждаващ език 143 .

· Търговец рекламира на видно място едногодишна безплатна търговска гаранция, за да насърчи платено удължаване на тази търговска гаранция до три или пет години. Предприятието не е информирало по подходящ начин потребителите относно съществуването на законова гаранция за изпълнение в срок до две години от доставката на продукта, на която те имат право съгласно Директивата за търговските продажби и гаранции. 144 . Италианският орган за защита на конкуренцията (AGCM) е определил тази търговска практика за заблуждаваща, по-специално на основание член 6, параграф 1, буква ж) от ДНТП 145 . Това решение е потвърдено от Върховния административен апелативен съд на Италия на 22 септември 2015 г. 146 .

Търговска практика, често определяна като твърдения „максимално до“ („up to claims“), се отнася до търговци, които изтъкват като аргумент в рекламата максималната изгода, която потребителите могат да очакват от използването на продукта.

Пример:

·Реклама за доставчик на интернет услуги, в която се твърди „максимална скорост до 100 мегабита в секунда“,

·Рекламиране на промоция с думите „до 70% отстъпка“ с „до“ в много дребен шрифт, когато повечето от продуктите са намалени с по-нисък процент;

·Твърдение, че енергоспестяващи гуми ще позволят на потребителите да спестят „до 80 литра бензин“.

Твърденията „максимално до“ могат да се окажат заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7, ако те не отразяват реалността на предложението, направено от търговеца, и ако е възможно да подтикнат потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел в противен случай 147 .

Твърденията „максимално до“ могат да бъдат заблуждаващи, ако търговците не са в състояние да докажат, че е възможно да постигнат обещаните максимални резултати при нормални обстоятелства.

Пример:

·Съгласно приложение 1 към Насоките относно най-добрите практики в далекосъобщителната промишленост от датския омбудсман за потребителите: „Когато скоростта на широколентовите връзки чрез стационарен широколентов достъп (като DSL и коаксиални и оптични линии) не може да бъде гарантирана, скоростта може вместо това да се определи като „максимално до“. Този показател обаче може да се използва само когато повечето (т.е. 80%) от потребителите, към които е насочена рекламата, могат да получат посочената скорост или скорост, която не се различава съществено от тази скорост.“ 148

Оценката дали твърдението „максимално до“ е заблуждаващо следва да се извършва за всеки отделен случай. Различни критерии биха могли да бъдат от значение, като например:

ØДали ясно се оповестяват резултатите и ползите, които средният потребител обосновано очаква да постигне, включително всички приложими условия или ограничения. Бездействието може да се определи като заблуждаващо по отношение на „основните характеристики" на продукта:

-като се пропусне съществена информация по смисъла на член 7, параграф 4, буква a) (в случай на оферта за продажба);

-като заблуждаващо действие по смисъла на член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП;

ØДали търговецът има на разположение съответните доказателства, с които да обоснове твърдението си по смисъла на член 12 от ДНТП.

Полезно определение на етични твърдения се съдържа в Насоките на датския омбудсман за потребителите относно използването на твърдения за екологосъобразност и етични твърдения в рекламата 149 :

„Етични твърдения“ означава в частност използването на изявления и т.н., които създават впечатлението, че произвеждането на продукт или планирането на дейност от търговеца се извършват в съответствие с общопризнатите и приети стандарти, например по отношение на полагане на детски труд и други общи условия на труд, опазване на природата, инициативи на корпоративна социална отговорност (КСО) и благотворителни дарения. Подобни твърдения обикновено се основават на желанието на търговеца да се пригоди към общи или специфични прояви и тенденции, които могат да бъдат изведени от поведението на потребителите.

Корпоративна социална отговорност означава поемането на отговорност от предприятията за тяхното въздействие върху обществото чрез разработване на процес за интегриране на социални, екологични, етични и потребителски аспекти в икономическите им дейности и основната стратегия.

Тя е превърната в маркетингов инструмент, използван в отговор на нарастващата загриженост на потребителите по отношение на изпълнението на етичните стандарти от търговците. Предприятията използват този подход, за да покажат, че отчитат важността на етичните права и правата на човека. Това може да окаже влияние при вземане на решение за сделка от страна на потребител, който трябва да направи избор между два конкуриращи се продукта, близки по качество и цена.

По тази причина в повечето случаи подобни инициативи се оказват „пряко свързани с рекламата, продажбата или доставката на продукта“ и, следователно, се определят като търговска практика по смисъла на ДНТП.

Поради това, че често съществуват значителни прилики между твърденията за етична/корпоративна социална отговорност и твърденията за екологосъобразност, основните принципи, които се прилагат по отношение на твърденията за екологосъобразност, следва да се прилагат и по отношение на твърденията за етична и корпоративна социална отговорност. Тези основни принципи се разглеждат по-нататък в раздел 5.1 относно твърденията за екологосъобразност.

Пример:

·В Насоките на датския омбудсман за потребителите относно използването на твърдения за екологосъобразност и етични твърдения в рекламата се отбелязва, че етичните твърдения „следва да бъдат използвани само до степен, до която това ползване не е заблуждаващо по отношение на други общоприети етични стандарти, например отнасящи се до условията на труд. Пример: „През последните десет години ние построихме училища за деца на територията на пет производствени обекта в Индия“ (но предприятието пропуска да спомене, че децата работят по осем часа на ден в тези фабрики)“ 150 .

3.3.2Объркващо предлагане

В член 6, параграф 2, буква a) от ДНТП се разглежда объркващото предлагане.

 

Член 6, параграф 2, буква а):

Търговска практика също се счита за заблуждаваща, ако в нейния фактически контекст, отчитайки всичките ѝ характеристики и обстоятелства, тя подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел, и ако тя включва:

а) всякакво предлагане на продукт, включително сравнителна реклама, което създава объркване с други продукти, търговски марки, търговски наименования или други отличителни знаци на конкурент;

Пример:

·Шведският търговски съд (Marknadsdomstolen) приема, че изпращането на фактури, които имитират друга търговска марка (нейното наименование, отличителни знаци и оформление на фактурата) и създават впечатлението, че услугите са извършени от този друг търговец, е нелоялна търговска практика. Това противоречи и на точка 21 от приложение I към ДНТП (прилагане на фактура към маркетингов материал или на друг подобен документ за дължима престация, който създава у потребителя впечатление за вече поръчан продукт, когато това не е така) 151 .

·Шведският търговски съд е приел също, че използването на знаците „Тaxi“ и „Taxi Gothenburg“, и двата в жълт дизайн, на таксиметрово превозно средство, съставлява сравнителна реклама и създава объркване с отличителните знаци на конкурента. Това е така, защото друг търговец предлага таксиметрови услуги в района на Гьотенбург от 1922 г., като използва текста „Taxi Gothenburg“ и жълтия цвят за своя търговска марка 152 .

Практика, която повдига въпроси относно съвместимост с тази разпоредба, се нарича „опаковки имитации“. Тя се отнася до практика на изготвяне на такава опаковка за продукта (или „търговско оформление“ или „представяне“), чрез която да му се придаде общото „усещане за формата“ на конкурентна, добре известна марка.

Опаковките имитации се различават от фалшифицираните по това, че обикновено не копират търговски марки. Рискът, породен от опаковките имитации е, че създава объркване у потребителите и следователно води до нарушаване на тяхното търговско поведение.  

Потребителските измами, причинени от опаковките имитации, могат да се изразяват в няколко форми:

ØПълно объркване — потребителят купува продукта имитация, като погрешно го приема за оригиналния марков продукт;

ØИзмама относно произхода — потребителят разпознава продукта имитация като различен, но вярва, че поради подобната опаковка той е произведен от същия производител;

ØИзмама относно качеството или естество — отново, потребителите разпознават продукта имитация като различен, но вярват, че поради подобната опаковка качеството е същото или близко до това на имитирания продукт.

Подобната опаковка внушава на потребителите, че качеството или естеството на продукта имитация са подобни на качеството и естеството на въпросния оригинален марков продукт или поне че са по-подобни, отколкото може да се предполага в други случаи. Сама по себе си, подобната опаковка създава впечатление у потребителите, че цената е единствената разлика между продуктите (а не съчетанието на цена и качество).

Съществуват няколко проучвания относно значението на опаковките имитации 153 .

Пример:

·Търговец дава наименование или използва марка на своите нови слънчеви очила така, че много да наподобяват наименованието или марката на очилата на конкурента. Възможно е практиката да е в нарушение на член 6, параграф 2 от ДНТП, когато сходството е достатъчно голямо, за да обърка средния потребител, като направи в по-голяма степен възможно той да избере новите слънчеви очила, което не би направил, ако липсва объркването.

В приложение I от ДНТП се забраняват при всички обстоятелства някои специфични търговски практики, които включват объркващо рекламиране по отношение на търговски марки, знаци и други сродни характеристики:

 

Точка 3 от приложение I

Представяне на знак за доверие, знак за качество или техен еквивалент, без да е получено необходимото разрешение.

Точка 4 от приложение I

Твърдение, че търговци (включително техните търговски практики) или продукти са одобрени, утвърдени или разрешени от обществен или друг орган, което е неистинско или предявяване на такова твърдение, без да отговаря на условията за одобрение, утвърждаване или разрешение.

Точка 13 от приложение I

Рекламиране на продукт, сходен с продукт, произведен от конкретен производител по начин, по който умишлено въвежда в заблуждение потребителя, като го подтиква да вярва, че продуктът е произведен от същия производител, когато това не е така.

3.3.3Неспазване на кодекси за поведение

 

Член 6, параграф 2, буква б):

2. Търговска практика също се счита за заблуждаваща, ако в нейния фактически контекст, отчитайки всичките ѝ характеристики и обстоятелства, тя подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел, и ако тя включва:

(…).

б) неспазване на задълженията, поети от търговеца, съдържащи се в кодекса за поведение, с които търговецът се е обвързал, когато:

i) задължението не е само пожелателно, а е категорично и проверимо,

и

ii) търговецът указва в търговската практика, че е обвързан със задължение да спазва кодекса.

В ДНТП се съдържат няколко разпоредби, които не позволяват на търговците неправомерно да използват доверието, което потребителите имат в приети от тях системи от правила за саморегулиране. Тя не предвижда специфични правила по отношение на валидността на системата от правила за поведение, а разчита на предположението, че заблуждаващи твърдения относно присъединяване на търговеца към или относно утвърждаването му от орган за саморегулиране може да изопачат икономическото поведение на потребителите и да подкопаят доверието, което потребителите имат в системи от правила за саморегулиране. На първо място, съгласно член 6, параграф 2, буква б) търговците се задължават да спазват кодекса за поведение, с който са се обвързали в търговски съобщения.

Пример:

·Нидерландският орган за защита на потребителите е предприел действия на основание на тази разпоредба срещу доставчик на услуги за енергийни доставки. Доставчикът, който е член на сдружение, което представлява енергийни компании, твърди, че е обвързан с кодекс за поведение, приет от асоциацията. Съгласно кодекса за поведение на потребителите не следва да се предлагат продукти или да се правят предложения за услуги, когато те изискват само информация. В посочения случай обаче потребителите или не са получили информацията, която са поискали, или са се оказали обвързани с договор, за който те не са дали своето съгласие. Също така, съгласно кодекса за поведение асоциираният търговец не следва да се възползва от неопитността или уязвимостта (възрастта) на потребителя. Въпросният доставчик на енергия обаче се е възползвал от няколко възрастни хора, с които се е свързал 154 .

На второ място, в приложение I към ДНТП при всякакви обстоятелства се забраняват някои практики с цел отговорното прилагане от търговците на кодекса за поведение в рекламната дейност (приложение I, точки 1 и 3 относно кодекси за поведение, точка 2 относно знаци за доверие и точка 4 относно утвърждаване от обществен или частен орган). В раздел 5.1.6 са дадени някои примери (прилагане на приложение I по отношение на твърденията за екологосъобразност).

3.4Заблуждаващи бездействия

 

Член 7 — Заблуждаващи бездействия

1. Заблуждаваща е тази търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички характеристики и обстоятелства и ограниченията на средството за комуникация, пропуска съществена информация, необходима на средния потребител съгласно контекста, за да вземе решение за сделка на база осведоменост и следователно подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

2. Заблуждаващо бездействие е също и търговска практика при която отчитайки характеристиките, описани в параграф 1, търговецът укрива или предоставя по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин такава съществена информация по смисъла на тази алинея, или когато пропуска да определи целта на търговската практика, ако вече не е ясна от контекста, и когато, и в двата случая това подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

3. Когато средствата за комуникация при осъществяване на търговска практика налагат ограничения в пространството или времето, тези ограничения и всякакви мерки, предприети от търговеца за предоставяне на информация на потребителите чрез други средства, ще бъдат взети предвид при вземане на решението дали има пропусната информация.

4. В случай на оферта за покупка, информацията по-долу ще се счита за съществена, ако вече не е очевидна от контекста:

a) основните характеристики на стоката, до степен, отговаряща на средството за комуникация и стоката;

б) седалище и адрес на управление, географски адрес и самоличност на търговеца, като неговото търговско наименование и, когато е приложимо, седалище и адрес на управление и идентичността на търговеца, от чиято сметка действа;

в) цената, с включени данъци, или когато естеството на стоката е такова, че цената не може да бъде изчислена предварително, начинът, по който цената се изчислява, а също когато е необходимо, всички допълнителни разходи за транспорт, доставка или пощенски такси или, когато тези не могат да бъдат изчислени в разумни граници предварително, факта че такива допълнителни такси може да бъдат дължими от потребителя;

г) уговорките за плащане, доставка, изпълнение и политика за разглеждане на жалби, ако те се отклоняват от изискванията за дължимата професионална грижа;

д) за стоки и сделки, включващи право на отказ или прекратяване, наличието на такова право.

5. Изисквания за предоставяне на информация, установени в законодателството на Общността във връзка с търговски съобщения, включително реклама или продажби, неизчерпателен списък от които се съдържа в приложение II, се считат за съществени.

3.4.1Съществена информация

Член 7, параграфи 1 и 2 установяват в най-общ смисъл положително задължение за търговците да предоставят цялата информация, от която средният потребител се нуждае, за да може да вземе информирано решение за сделка. Това е т.нар. „съществена информация“ съгласно член 7.

В ДНТП не се дава определение на понятието „съществена информация“ освен в конкретния случай на „оферта за продажба“, който се разглежда в член 7, параграф 4. Съществена информация за оферта за продажба се разглежда в раздел 3.4.5. В допълнение, както се посочва в раздел 1.4.3, в член 7, параграф 5 от ДНТП се изяснява, че „изискванията за информация, установени от законодателството на ЕС относно търговски съобщения, включително реклама“, се считат за съществени.

За да преценят във всеки отделен случай дали са пропуснати ключови елементи от информация, националните органи и съдилища следва да отчитат всички характеристики и обстоятелства на дадена търговска практика, включително ограниченията на средствата за комуникация, които са използвани за предаването ѝ.

Пример:

·Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите е предприела действия срещу търговец, който предлага продукти на застраховка живот, без да включва съществена информация в рекламите. Търговецът твърдял, че роднините на застрахованото лице получават всички застрахователни обезщетения в случай на смърт на лицето. Търговецът обаче пропуснал да информира потребителите, че в случай на смърт на лицето през първите 24 месеца след сключване на договора поради причини, различни от злополука, роднините получават само ограничени застрахователни обезщетения 155 .

Както е отбелязано в раздел 1.4.9 относно взаимодействието с правилата на ЕС за защита на личните данни, налице е нарастващо осъзнаване на икономическата значимост на информацията, отнасяща се до предпочитанията на потребителите, личните данни и друго създадено от потребителите съдържание. Когато търговецът пропусне да информира потребителя за ползването на такава информация за търговски цели, надхвърлящи конкретната сделка, е възможно това да се окачестви като заблуждаващо бездействие по отношение на съществена информация.

3.4.2Скрита реклама/пропуск да се определи търговска цел

Съгласно член 7, параграф 2 „пропускът да се определи целта на търговската практика се счита за заблуждаващо бездействие“, когато това нарушение е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

По подобен начин, в Директивата относно електронната търговия 156 , Директивата относно упражняване на телевизионна дейност 157 и Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации 158 са установени някои изисквания относно търговски съобщения и изпращане на електронна поща за целите на директен маркетинг.

 

Член 6, буква а) от Директивата за електронната търговия:

„държавите членки гарантират, че търговските съобщения, които са част от, или съставляват услуга на информационното общество, отговарят най-малко на следните условия:

а) търговското съобщение трябва ясно да бъде определяемо като такова;“.

Член 9, параграф 1, букви a) и б) от Директивата за аудиовизуалните медийни услуги:

„Държавите членки гарантират, че аудио-визуалните търговски съобщения, предоставяни от доставчици под тяхна юрисдикция, отговарят на следните изисквания:

а) аудиовизуалните търговски съобщения трябва лесно да се разпознават като такива. Скритите аудио-визуални търговски съобщения са забранени;

б) аудиовизуалните търговски съобщения не трябва да използват техники, действащи на подсъзнанието;“

Член 19, параграф 1 от Директивата за аудиовизуалните медийни услуги:

„Телевизионната реклама и телевизионното пазаруване са лесно разпознаваеми и се различават от редакционното съдържание. Без да се засяга използването на нови рекламни техники, телевизионната реклама и телевизионното пазаруване са ясно отделени от другите части на предаването чрез визуални и/или звукови и/или пространствени средства.“

Член 13, параграф 4 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации

„Във всеки случай трябва да бъде забранена практиката да се изпраща електронна поща за целите на директна търговия, прикриваща или скриваща идентичността на подателя, от чието име се прави комуникацията, или без валиден адрес, на който получателят да може да изпрати искане да се спрат такива съобщения.“

В член 8, параграф 5 от Директива относно правата на потребителите се урежда специфичен аспект на скритото рекламиране 159 .

 

Член 8, параграф 5 от Директивата относно правата на потребителите:

„(...) ако търговецът използва телефонно обаждане до потребителя с цел сключване на договор от разстояние, в началото на разговора с потребителя той разкрива своята самоличност и, където е приложимо, самоличността на лицето, от чието име се обажда, както и търговската цел на обаждането“.

Докато тези разпоредби са насочени към специфични търговски практики или сектори, в член 7, параграф 2 се урежда общ и по-широк обхват и се адресира всяка търговска практика.

Пример:

·Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите предприема действия срещу търговец, който кани потребителите на срещи, като им предлага безплатни здравни прегледи като част от програма „Аз се грижа за здравето си“. Търговецът пропуснал да разкрие факта, че основната цел на срещите е представянето на продукти за продажба на потребителите 160 .

В допълнение на член 7, параграф 2, от ДНТП се забранява при всички обстоятелства определени специфични практики, които включват пропуск да се разкрие търговско намерение.

В точка 11 от приложение I се забранява използването на редакционен материал в медиите за рекламиране на продукт, за чиято реклама търговецът е платил, без да поясни това в съдържанието, или чрез образи или звуци, ясно разпознаваеми от потребителя (позоваваща се)“.

Например:

·Един от най-големите вестници в Швеция започнал да партнира с телекомуникационен оператор, който финансирал определен раздел на вестника под заглавие „Електронен живот“. Разделът и всички негови материали, включително реклами на продукти, чиито продажби телекомуникационният оператор се готвел да стартира, излезли от печат като редакционно съдържание на вестника; единственото послание към обществеността относно рекламната същност на представения материал се съдържало в дискретното появяване на текста „в сътрудничество с“, последвано от търговския знак на телекомуникационния оператор. Шведската агенция за потребителите е преценила, че практиката е в нарушение на точка 11 от приложение I към ДНТП 161 .

Съгласно точка 22 от приложение I, се забранява „отправяне на невярно твърдение или създаване на впечатление, че търговецът не действа за цели, свързани с неговото занятие, работа, занаят или професия, или невярно представяне на себе си като потребител.

Член 7, параграф 2, съвместно с точки 11 и 22 от приложение I, имат особено значение по отношение на онлайн търговците. По-нататъшните разяснения се намират в глава 5.2 — Онлайн сектор.

Например:

·В своите Насоки относно деца, млади хора и реклама омбудсманът за потребителите в Дания отбелязва, че „инсталирана игра на уебстраниците на предприятие, с която очевидно се извършва рекламиране на продуктите на предприятието, може да бъде в съответствие със законодателството. Това е така, защото за детето става ясно, че влиза в света на рекламата, както и това кои продукти се рекламират в играта. Следователно един производител на играчки може да представи игра на своите уебстраници, в която децата играят с продуктите на предприятието. От друга страна, налице е нарушение на законодателството, ако играта съдържа реклама на продукти, които не са част от рекламния свят на играта. Така например, интернет игра на уебстраниците на производител на детски играчки, в която кукла пие определена марка безалкохолна напитка или купува дрехи от конкретно предприятие. 162

3.4.3Съществена информация, предоставена по неясен начин

Съгласно член 7, параграф 2 предоставянето на съществена информация „по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин“ е заблуждаваща практика, ако е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Например:

·Унгарски съд постановява, че търговецът е нарушил член 7 от ДНТП, като е информирал потребителите относно правата им по неясен, двусмислен и неразбираем начин.

Търговецът е уведомил потребителите относно правото им на отказ от договор, като предоставил пълния текст на правителствено постановление.

Съдът установява, че текстът посочва многобройни разпоредби, неприложими за разглежданите договори, и че предлагането на пълния текст на правителственото постановление не може да се окачестви като информация, която дава възможност на потребителите ясно и конкретно да разберат условията относно правото им на отказ от договор. 163

·Телефонен оператор рекламира по телевизията абонамент за мобилен телефон, подчертавайки специфични ценови предимства, докато ограниченията и условията на офертата са посочени в дребен шрифт, който се задържа на екрана за много кратко време. Върховният съд на Финландия приема, че въпреки съществуващите ограничения в пространството и времето на използваното средство (телевизия), нищо не е попречило на търговеца да посочи по-ясно съществените обстоятелства и факти. Следователно рекламата се приема за заблуждаваща до степента, до която е била пропусната съществена информация 164 .

 

3.4.4Фактически контекст и ограничения на използваното средство за комуникация

В член 7, параграф 1 се подчертава, че за да се прецени дали дадена търговска практика е заблуждаваща, тя трябва да се разглежда „във фактически контекст, отчитайки всички характеристики и обстоятелства и ограниченията на средството за комуникация.

Член 7, параграф 3 следва да се разглежда във връзка с член 7, параграф 1. Съгласно член 7, параграф 3, за установяване дали има пропусната информация, трябва да се вземат предвид:

Øограниченията в пространството или времето на използваното средство за комуникация;

Øвсякакви мерки, предприети от търговеца за предоставяне на информацията на потребителите чрез други средства.

Горните разпоредби се прилагат за всички части на член 7. В допълнение, съгласно уводната част на член 7, параграф 4 не е нужно търговците да предоставят информация в офертите за покупка, която е вече очевидна от контекста.

Съгласно член 7, параграф 2 предоставянето на съществена информация „по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин“ е заблуждаваща практика, ако е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Например:

Телефонен оператор рекламира по телевизията абонамент за мобилен телефон, подчертавайки специфични ценови предимства, докато ограниченията и условията на офертата са посочени в дребен шрифт, който се задържа на екрана за много кратко време. Върховният съд на Финландия приема, че въпреки съществуващите ограничения в пространството и времето на използваното средство (телевизия), нищо не е попречило на търговеца да посочи по-ясно съществените обстоятелства и факти. Следователно рекламата се приема за заблуждаваща до степента, до която е била пропусната съществена информация 165 .

 

В член 7, параграф 4, буква a) също се посочва, че  в офертите за покупка следва да се вземе предвид „средството за комуникация и стоката“ за изясняване дали основните характеристики на стоката е един от елементите, който следва да се счита за съществена информация.

Например:

·В дело Konsumentombudsmannen срещу Ving Sverige AB 166 Съдът постановява, че „може да е достатъчно да се посочат само някои от основните характеристики на продукта, ако в допълнение търговецът препраща към своя уебсайт, при условие, че на този сайт има съществена информация за основните характеристики на продукта, цената и другите условия в съответствие с изискванията на член 7 от тази директива.“

Предвид важността на информацията относно пълната цена и основните характеристики на продукта за потребителя при вземане на решение за покупка, тя следва да бъде изложена на видно място.

Например:

·Съд в Испания приема като заблуждаващо твърдението в брошура, че могат да бъдат направени 3% спестявания на покупки от потребители, ползващи рекламираната кредитна карта. Съдът счита, че съдържащото се в брошурата общо твърдение е създало у потребителите представата, че спестяванията, направени в резултат на използване на кредитната карта, се отнасят до всички видове покупки, докато в действителност били наложени значителни ограничения. Тези ограничения били конкретизирани само в условията на договора: това не се счита за достатъчно, тъй като е пропусната съществена информация относно характеристиките на рекламирания продукт 167 .

Цялостният обхват на изискваната информация относно основните характеристики на продукта следва да се преценява въз основа на контекста на офертата за покупка, типологията на продукта и използваните средства за комуникация.

3.4.5Съществена информация в офертите за продажба — член 7, параграф 4

В член 7, параграф 4 са посочени редица изисквания за предоставяне на информация, считани за съществени. Цели се обезпечаване в максимална степен на правната сигурност на потребителите по този важен въпрос 168 . Налице е заблуждаващо бездействие, когато, в случай на оферта за продажба, на потребителите не е предоставена информацията, изискуема съгласно член 7, параграф 4, ако този пропуск е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел. 

Целта на разпоредбата на член 7, параграф 4 е да се гарантира, че едновременно с търговските оферти, които правят, търговците предоставят по разбираем и недвусмислен начин достатъчно информация, за да може потребителят да вземе информирано решение за покупка и не заблуждават потребителя, като пропускат важна информация.

Изискванията на член 7, параграф 4 обаче не са фиксирани, а допускат предоставяне на различна информация в зависимост от ситуацията, за да се избегне претоварване на търговците с ненужна и прекомерна информация. По-специално, това следва от разясненията, направени в член 7,параграфи 1, 3 и 4, а именно, че фактическият контекст и ограниченията на използваното средство за комуникация следва да се вземат предвид, както е отбелязано в предишния раздел.

В член 7, параграф 4, буква a) изрично се посочва, че при преценка на пропуск на съществена информация, която се отнася до основните характеристики на продукта, следва да се преценят „средството за комуникация и стоката“.

Основните характеристики на продукта съгласно член 7, параграф, 4, буква a) могат да бъдат различни. На първо място, те могат да зависят от съответния продукт.

Пример:

·Нужна е повече информация за продукта компютър, отколкото за продукта чаша за пиене.

На второ място, обемът и видът на информацията относно основните характеристики на продукта могат да се променят в зависимост от това, дали са „подходящи“ предвид използваното от търговеца „средство“ при осъществяването на търговски преговори.

По принцип някои рестриктивни условия, които ограничават офертата, следва да се считат за част от основните характеристики на продукта.

Пример:

·Много ограничен период от време, в който се предоставя услугата.

Предупреждения за безопасност, чието налагане подлежи на преценка във всеки отделен случай, могат да са част от основните характеристики на продукт по смисъла на член 7, параграф 4. Понастоящем, съгласно специфицираното за сектора законодателство на ЕС относно безопасността на продукти, се изисква търговците да предоставят информация по въпроси на безопасността върху самия продукт и/или върху неговата опаковка. Следователно в случаите на онлайн продажби е възможно потребителите да се затруднят при вземането на действително информирано решение за сделка, когато съответната онлайн страница не предлага ясно видима снимка на продукта/етикета върху опаковката. Важно изключение от този подход се съдържа в член 11, параграф 2 от Директивата относно безопасността на детските играчки 2009/48/ЕО 169 , в която изрично се посочва изискването предупрежденията по отношение на детски играчки, като тези, уточняващи минималната и максималната възраст на потребителите, да бъдат ясно видими преди покупката, включително когато покупката се извършва онлайн. За повечето други продукти ДНТП може да служи като правно основание да се изисква от търговците, особено когато рекламират продукти онлайн, да информират потребителите относно тези аспекти на безопасност, които предвид естеството на продукта следва да се считат за основни характеристики по смисъла на член 7, параграф 4.

Съгласно член 7, параграф 4, буква б) непредоставянето на информация на потребителя относно географския адрес и самоличността на търговеца може да представлява заблуждаващо бездействие.

Пример:

·По дело относно услуги за онлайн запознанства шведският търговски съд разпоредил на търговеца да осигури директен и постоянен достъп до информация за своето име, адрес, регистрационен номер и адреса на електронната му поща, когато рекламира услугите, които предлага по интернет. Съдът постановил, че необявяването от търговеца на точния адрес или на адреса на електронната поща на неговия уебсайт представлява заблуждаващо бездействие, което е възможно да накара потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел в противен случай 170 .

От друга страна, пропуснатата информация относно самоличността на търговеца понякога следва да се счете за „очевидна от контекста“ по смисъла на член 7, параграф 4.

Пример:

·Адресът на магазин или ресторант, когато потребителят вече се намира в него.

·Съгласно член 5 на Директивата за електронна търговия се изисква търговците на онлайн магазини да осигурят лесен, директен и постоянен достъп до тяхното име, адрес и друга информация, включително адреса на тяхната електронна поща. Освен това, съгласно член 10 от Директивата за електронна търговия определена информация (като например поредица от необходими технически стъпки, предшестващи формалното сключване на договора) също следва да бъде предоставена преди изпращането на поръчката.

Въз основа на оценка на всеки отделен случай, обявяването на търговското наименование на търговец може да бъде достатъчно, за да се изпълни изискването на член 7, параграф 4, буква б) относно самоличността на търговеца. Юридическото наименование следва да се отбележи в предлаганите условия на продажба, но без непременно да се счита за съществена информация по смисъла на член 7, параграф 4.

Пример:

·Не се изисква в рекламните материали на предприятие за бързо хранене да се конкретизира правният му статут като ООД, АД, ЕООД, ЕТ.

В допълнение към изискването на член 7, параграф 4, буква б), Директивата относно правата на потребителите въвежда допълнителни изисквания за информация относно координати за връзка с търговеца, специално посочени в:

Øчлен 5, параграф 1 (продажби в търговския обект) и член 6, параграф 1 (продажби извън търговски обекти или от разстояние) от Директивата относно правата на потребителите 171 .

Съгласно член 5, параграф 1, буква в) от Директивата за електронната търговия се изисква, доставчиците на онлайн услуги да предоставят достъпна за получателите на техните услуги и компетентните органи информация относно „данни за доставчика на услуги, включително адреса на електронната му поща, които позволяват бързо да се влезе в контакт с него и да се разменят съобщения по пряк и ефективен начин“.

Следователно адресите на електронната поща на електронните търговци могат да представляват съществена информация по смисъла на член 7, параграф 5 от Директивата за нелоялни търговски практики. Тази информация следва да бъде лесно откриваема (т.е. да не е само в общите условия) и с пряк и постоянен достъп.

Също така, съгласно Директива 95/46/EС за защита на личните данни (и бъдещия Общ регламент относно защитата на данните) администраторът на данни е длъжен да предостави на субекта на данни определена задължителна информация, която включва, inter alia, данните, които идентифицират администратора (и координатите за връзка с него) и, когато е приложимо, тези на представителя на администратора, (освен в случаите, когато субектът на данни вече има тази информация) (вж. за подробности раздел 1.4.10).

Съгласно член 7, параграф 4, буква в) се изисква търговците да обявят общата (или крайната) цена в офертата за продажба. Всички приложими такси и данъци (например ДДС) трябва да са включени. Крайната цена трябва да включва приложимите такси и данъци, които не могат да бъдат избегнати и могат да бъдат предвидени при оповестяването на офертата. Когато, поради естеството на стоката, цена не може да бъде изчислена предварително в разумни граници, потребителите трябва да бъдат информирани за начина, по който цената трябва да се изчисли, както и, когато е приложимо, за всички допълнителни разходи за транспорт, доставка или пощенски такси, или когато тези разходи не могат да бъдат изчислени предварително в разумни граници, обстоятелството, че такива допълнителни разходи могат да бъдат дължими (вж. също член 5, параграф 1 и член 6, параграф 1 на Директивата за правата на потребителите).

Опитът показва, че тези изисквания невинаги се изпълняват.

При „капковото ценообразуване“ търговците добавят разходи в процеса на покупката, като например първо посочват цената без данъци, такси и разходи или като включват неизбежни разходи, които първоначално представят като „избираеми“. Това може да доведе потребителите до вземане на решение за сделка, което не биха взели, ако крайната цена е била посочена първоначално в „офертата за продажба“. Следователно такава практика може да прерасне в заблуждаващо действие или бездействие в нарушение на ДНТП.

Пример:

·Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите предприема действия срещу телекомуникационен оператор, който не информира потребителите, че те трябва да платят такса за активиране, за да използват предоставените услуги. Потребителите били информирани за тази такса, едва след като договорът бил подписан 172 .

·Малтийският орган за защита на конкуренцията и потребителите наложил административни глоби на телекомуникационен оператор, който включил такси, за които потребителите не били информирани, за услуги, които операторът не можел да предостави/достави 173 .

· Испански съд се произнесъл в полза на решение на Общината на Мадрид за налагане на глоба на интернет доставчик, който пропуснал да посочи пълната цена на услугите си в своите търговски оферти, по-точно като пропуснал да включи такси за мрежата и данъци 174 .  

 

Въпросът относно капковото ценообразуване се разглежда по-нататък в раздел 5.3 относно пътуванията и транспорта.

Съгласно член 7, параграф 4, буква в) от ДНТП използването на „начални цени“, т.е. посочването на конкретна минимална стойност като „започващи от“, е разрешено, когато окончателната цена не може да бъде „предварително разумно изчислена“ поради естеството на продукта.

Минималната цена обаче следва да бъде реална цена, приложима за определени продукти, в съответствие с рекламата.

Пример:

·Предприятие рекламира продажба на апартаменти, използвайки твърдения като „По-евтино, отколкото можете да си представите. Цените започват от 2,150 евро за квадратен метър“. Оказва се обаче, че нямало на разположение апартаменти на посочената цена. Нещо повече, посочената цена не включва ДДС. Тази търговска практика е приета за заблуждаваща от Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите 176 .

Търговски практики, при които търговци рекламират цени, които не съществуват, също могат да са в нарушение на точки 5 и 6 от приложение I към ДНТП, тъй като могат да се разгледат като случаи на примамване (точка 5) или примамване и подмяна (точка 6).

Съгласно член 7, параграф 4, буква г), търговците са длъжни да предоставят информация относно организацията на плащане, доставка, изпълнение и политиката за разглеждане на жалби, в случай на отклонения от изискванията за дължима професионална грижа. Това означава, че такава информацията трябва да се предостави само ако разпоредбите са неизгодни за потребителя при съпоставяне с нормата на специални умения и грижи, които се очаква търговецът да положи спрямо потребителите в разумни граници.

Съгласно член 7, параграф 4, буква д) наличието на право на отказ или прекратяване трябва да бъде посочено в офертите за продажба, когато е приложимо. Съгласно това изискване от търговците се изисква само да информират потребителите за наличието на такива права, без подробно описание на условията и процедурите за упражняването им.

С Директивата относно правата на потребителите се въвеждат повече правила относно преддоговорната информация, която се предоставя на потребителя преди подписването на договора, например на уебсайтовете за електронна търговия, по време на посещение на продавача в дома или при продажба по телефона 177 .

Например в директивата се изисква търговецът да предостави информация относно „общата цена“ преди потребителят да бъде обвързан с договора 178 . В допълнение, потребителят има право на възстановяване на всяко допълнително плащане, когато не е дал изричното си съгласие за такова плащане, а търговецът е заключил, че такова е налице, тъй като е използвал възможности по подразбиране, например „предварително отметнати клетки“ 179 .

За договори от разстояние или сключени извън търговския обект търговецът трябва да предостави информация относно условията, сроковете и процедурите за упражняване на право на отказ. Той също така трябва да предостави образец на формуляр за отказ, посочен в приложение I(Б) към Директивата за правата на потребителите 180 .

3.4.6Безплатен пробен период и подмамващ абонамент

Безплатен пробен период е пазарен инструмент, който дава възможност на потребителите да поръчат продукт или да се абонират за услуга без плащания или срещу минимална сума (т.е. пощенски разходи за мострата).

Данни от проучване на Европейската комисия относно заблуждаващите „безплатни“ пробни периоди и подмамващи абонаменти в ЕС 181 .

Във финансирано от Европейската комисия проучване се установява, че 66% от интервюираните потребители са поръчали безплатен пробен период онлайн. От тези потребители 21% са се натъкнали на един или повече проблеми. В изследването се установява, че 34% от потребителите, които изпитали проблеми, имали трудности по отписването от абонамента, за 22% се оказало невъзможно да върнат мострите и 18% дори не разбрали, че са се включили в абонамент.

Сред потребителите, изпитали проблеми, 43% били в сферата на козметичните продукти и продуктите за опазване на здравето, 32% в сферата на храните и лечебните хранителни добавки, 25% в сферата на услугите за запознанства, 24% в сферата на музиката и филмите и 21% в сферата на услугите за съхраняване на данни на облачни сървъри.

Според проучването основната причина, поради която потребителите срещнали трудности при отписването си от абонамента, е че те не могли да установят координатите за връзка с търговеца. Друга причина е в „бързото появяване (и често бързото изчезване)“ на предложенията за безплатен пробен период: в рамките на период от осем седмици 25% от уебсайтовете, разгледани в проучването, вече не били достъпни.

В 60% от проучените оферти един или повече от координатите за връзка с търговеца не могли да бъдат намерени или били неверни, или неясни. В момента на заявяване на поръчката само за 7% от тайните клиенти не било ясно кой прави предложението за безплатен пробен период, но при опит да се свържат с търговците, за да отменят регистрацията, 27% не намерили координати за връзка и 54% от потребителите, които се опитали да се свържат с търговеца, не успели.

Установени били други значителни проблеми, като например:

·Понякога потребителите не осъзнават, че се включват в абонамент, когато се регистрират за безплатен пробен период.

·Понякога търговците пропускат или предоставят по неясен начин информация относно действителните цени на предложенията за безплатен пробен период.

·Пробни периоди и абонаменти понякога се представят като безплатни, въпреки че включват разходи.

Търговецът е в нарушение на член 7, параграф 4, буква б) от ДНТП, когато пропусне да посочи своето седалище, адрес на управление и идентичност в офертата за продажба. В допълнение, съгласно член 6, параграф 1 от Директивата за правата на потребителите и член 5, параграф 1, буква в) от Директивата за електронната търговия се изисква онлайн търговците да предоставят достъпна информация, която дава възможност на потребителите да се свързват с тях. Изискванията на тези директиви се окачествяват като съществена информация по смисъла на член 7, параграф 5 от ДНТП.

Когато търговецът не разяснява на потребителите, че е възможно с регистрирането си за безплатен пробен период фактически да правят абонамент, той е в нарушение на член 7, параграфи 1, 2 и член 7, параграф 4, буква а) (в случай на оферта за продажба) от ДНТП, тъй като пропуска да предостави съществена информация. В зависимост от обстоятелствата може да е налице и нарушение на член 6, параграф 1, буква a) от ДНТП.

Непредоставянето или предоставянето по неясен начин на информация относно действителните цени на предлагани безплатни пробни периоди е в нарушение на член 6, параграф 1, буква г) и/или член 7, параграфи 1 и 2 и член 7, параграф 4, буква в) от ДНТП.

Пример:

·Далекосъобщителен оператор в Полша рекламирал върху билбордове, че за 1 полска злота клиентите могат да получат или два таблета, или един мобилен телефон и един таблет. Търговецът обаче не информирал ясно потребителите, че за да се възползват от тази оферта, те трябва да подпишат както абонаментен договор за 24 месеца, така и договор за покупка на продуктите с 36 месечни вноски. Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите определя тази реклама като заблуждаваща по смисъла на член 6, параграф 1, буква г) от ДНТП 182 .

Нещо повече, в член 8, параграф 2 на Директивата относно правата на потребителите е посочено специфично изискване за обезпечаване на прозрачността на поръчките за абонамент по интернет. Съгласно това правило, по отношение на договорите от разстояние, информацията, отнасяща се до основните характеристики на услугата, цената с включени всички данъци, срока на договора и задълженията на потребителите, трябва да бъде предоставена по ясен и разбираем начин и непосредствено преди потребителят да направи своята поръчка. В допълнение, на потребителя трябва да бъде предоставена възможността изрично да потвърди, че поръчката включва задължение за плащане, например като активира изрично обозначен бутон за поръчка.

В допълнение, описанието на продукта като „подарък“, „безплатен“, „без такси“ или др.п., ако се изисква потребителят да плати каквото и да било друго, освен задължителна цена за участието си в търговската практика и за получаването или доставката на стоката“ представлява търговска практика, която при всички обстоятелства се счита за нелоялна и поради това забранена съгласно ДНТП. Това следва от точка 20 от приложение I към Директивата и е разгледано по-нататък в раздел 4.4.

Продажба по инерция (изискване да се платят или върнат, или съхраняват продукти, непоръчани от потребителя) е също търговска практика, която е забранена при всички обстоятелства съгласно ДНТП. Това следва от точка 29 от приложение I към Директивата.

3.4.7Предоставяне на определена информация на друг език

Съгласно член 7, параграф 2 от ДНТП търговецът следва да предостави съществена информация по ясен, разбираем и недвусмислен начин. Това изискване се прилага, когато част от съществената информация се показва на уебсайт с използването на определен език, с цел да достигне до потребители на определена страна, след прилагане на подхода за преценка на всеки конкретен случай, докато други части на съществената информация остават достъпни само на друг език при стандартни условия.

Директивата за правата на потребителите разрешава на държавите членки да изискват договорната информация да се предоставя на техния национален език. 183 В член 7, параграф 5 от ДНТП се потвърждава, че изискванията за предоставяне на информация относно търговски съобщения в други актове на законодателството на Общността „се считат за съществени“. Следователно в държави, които са приели тази възможност, търговецът е възможно да се окаже в нарушение както на Директивата за правата на потребителите, така и на ДНТП, ако пропусне да предостави на потребителя например потвърждение на договора на националния език на страната на потребителя. При това положение Директивата за правата на потребителите има предимство като специфично за сектора законодателство по отношение на предоставянето на информация на съответния език в преддоговорния етап на сделката, докато ДНТП следва да се прилага на етапа на рекламата.

В раздел 1.4.3 се съдържа допълнителен анализ на други изисквания на ЕС по отношение на информация, която се счита за „съществена информация“ на основание член 7, параграф 5.

3.4.8Планирано остаряване

Планирано остаряване или вградено в индустриалния дизайн остаряване представлява търговска политика, която включва съзнателното планиране или проектиране на продукт с ограничен живот на употреба, така че той да стане старомоден или нефункционален след известен период от време.

От гледна точка на ДНТП планираното остаряване не е по същество нелоялно. Съгласно член 7 обаче би могло да се приеме, в зависимост от специфичните обстоятелства на конкретния случай, че търговец, който е пропуснал да информира потребителя, че даден продукт е бил конструиран с краен срок на годност/ограничен живот на употреба, не е предоставил съществена информация.

Например:

·Пропускане на информация за:

- перални машини, които са проектирани със слабо окачване на барабана, което да „осигури“ счупването им след известен брой цикли на пране, или че

-продължителността на годност на хладилник е планирана да бъде значително по-кратка от тази на други подобни продукти



е възможно да е в нарушение на член 7 от ДНТП.

Съществуващото законодателство на ЕС предоставя средства за борба срещу планираното остаряване.

В Директивата за екодизайн 184 се дава възможност на Комисията да установи задължителни минимални изисквания за поправка, продължителността на живот на продукти, както и изисквания за информация относно прогнозирания срок на употреба и продължителност на живот.

Съществуват изисквания за екодизайн за дълготрайност на ограничен брой категории продукти, като например компонентите на прахосмукачки 185 и осветителни крушки 186 . Нещо повече, предложението на Комисията за ревизирана рамка за енергийните етикети 187 дава възможност за включване в бъдеще на информация относно трайността на продуктите в енергийния етикет на ЕС.

В Плана за действие на ЕС за кръговата икономика, приет през декември 2015 г. 188 , се подчертава, че Комисията ще насърчава възможностите за поправка, осъвременяване, по-дълготрайно използване и рециклиране на продуктите, като изготвя свързани с кръговата икономика изисквания относно продуктите в хода на бъдещата си работа по Директивата за екопроектирането, когато това е целесъобразно и като взема предвид особеностите на различните продуктови групи.

Когато липсва съответствие с договора, т.е. дефектът бъде установен до две години след доставката на стоката, потребителят може да потърси правна защита, като се позове на Директивата относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции 189 . Това се отнася и за случаите, когато дефектът е причинен като последица от практики на планирано остаряване, ако планираното остаряване не е в съответствие с договора. Съгласно тази директива в рамките на първите шест месеца след доставката продавачът трябва да докаже, че към момента на доставката не е имало липса на съответствие.

3.5Агресивни търговски практики

 

Член 8 — Агресивни търговски практики

Агресивна е търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства, чрез тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Член 9 — Използване на тормоз, принуда и злоупотреба с влияние

При определяне дали търговска практика използва тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, се вземат предвид:

а) изборът на време, мястото и степента на настойчивост;

б) използването на заплахи или обидни думи или поведение;

в) злоупотребата от страна на търговеца с всяко специфично нещастие или обстоятелство, от такава важност, че да накърни преценката на потребителя, което търговецът ясно съзнава, и да повлияе при решението му за продукта;

г) всички обременителни или прекомерни недоговорни пречки, създадени от търговеца когато потребителят желае да упражни правата си по договора, включително правото да прекрати договора или да промени стоката или търговеца;

д) всяка заплаха за предприемане на противозаконни действия.

В ДНТП се съдържа единствено определение на агресивни търговски практики, които са приложими в ЕС. Посредством Директивата за търговците се предотвратява възможността да прилагат техники за продажби, които ограничават свободата на избор на потребителите или поведението им по отношение на продукта, като по този начин изопачават тяхното икономическо поведение.

Пример:

·В решение на латвийската служба за защита на потребителите 190 , потвърдено от латвийските съдилища 191 , използването от страна на авиокомпания на предварително отметнати полета се счита за нелоялно, на основание, че е агресивно и не е в съответствие с изискването за дължимата професионална грижа 192 . Това решение било прието преди да влезе в сила Директивата относно правата на потребителите, със своята специална разпоредба относно употребата на предварително отбелязани полета в член 22.

Агресивни търговски практики са онези, които използват тормоз, принуда, физическа сила или злоупотреба с влияние. Сред тях се причислява поведение на етапа на маркетинг, но също и практики, които възникват по време на или след осъществяване на сделката.

Пример:

·Съгласно Държавния съвет на Италия, за да се квалифицира като агресивна или нелоялна, търговската практика не следва само да въздейства върху решението за сделка на потребителя, но също следва да бъде осъществена чрез използване на специфични методи. Това означава, че агресивната практика включва активно поведение от страна на търговеца („тормоз, принуда, физическа сила или злоупотреба с влияние“), което ограничава свободата на избор на потребителя 193 .

Агресивните практики могат да включват поведение, което вече е уредено от други национални законодателства, включително облигационно и наказателно право. С ДНТП се осигурява допълнително ниво на защита, което може да бъде задействано чрез средствата на обществения натиск, без да е задължително започване на наказателно или гражданско производство.

В член 9, буква в) се забраняват практики, които оказват неправомерно влияние върху потребителите, като например злоупотребата от страна на търговеца с всяко специфично нещастие или обстоятелство, за което търговецът ясно съзнава, че може да повлияе на решението на потребителя относно продукта.

Член 9, буква г) не позволява на търговците да налагат прекомерни недоговорни пречки в ущърб на потребителите, които желаят да упражнят правата си по договора, включително правото да прекратят договора си или да преминат към друг продукт или друг търговец. Тази разпоредба е от значение по-специално за предотвратяване на създаването на недоговорни пречки при договорите за смяна на операторите в областта на далекосъобщенията и енергетиката.

Пример:

·Върховният съд на България приел, че практика, при която търговецът създал особени затруднения на своите потребители за прекратяване на договорите си за услуга до такава степен, че те често се оказвали попаднали в капана на фактически (de facto) автоматични подновявания, е достигнала до степен на агресивна търговска практика 194 .

Член 9, буква д) се отнася до всяка заплаха за предприемане на противозаконни действия. Агресивните практики се прилагат предимно при продажби по домовете или при други продажби извън търговския обект на потребителски стоки и в сектора за временно ползване. Агресивни практики могат също да се прилагат при възстановяване на дългове, когато трети страни са задължени да съберат дълговете. Обременителни или прекомерни пречки за промяна в договора също следва да се считат за агресивни практики.

Пример:

·Италианският орган за защита на конкуренцията и потребителите постановява, че изпращането на съобщение до потребител да се яви пред съдия, който няма не е компетентен по делото и който не е получил никаква жалба от търговеца, представлява агресивна практика. Целта на тази практика е да се сплаши потребителя чрез злоупотреба с влияние 195 .

Общите правила на членове 8 и 9 относно агресивните търговски практики се допълват от осем специфични агресивни практики, описани в „черния списък“, които са забранени при всички обстоятелства. Някои от тези практики са разяснени по-нататък в раздел 4 относно „черния списък на търговските практики“. Определени практики по отношение на възрастни хора, като агресивните продажби по домовете, се разглеждат в раздел 2.6 относно уязвими потребители.



4.Черен списък на търговските практики (Приложение I)

 

Член 5, параграф 5

Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави-членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива.

Съображение 17

Желателно е тези търговски практики, които са нелоялни във всички случаи, да бъдат определени, за да се осигури по-висока правна сигурност. Приложение I съдържа пълния списък на всички такива практики. Това са единствените търговски практики, които може да се считат за нелоялни, без оценка на индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5 — 9. Списъкът може да бъде променян само чрез изменение на Директивата.

Списъкът в приложение I е изготвен, за да се даде възможност на правоприлагащите органи, търговците, маркетинг специалистите и потребителите да разпознават определени практики и да отговарят с незабавни законови мерки. Следователно така се постига по-голяма правна сигурност. Ако може да се докаже, че търговецът е използвал търговска практика, посочена в черния списък, националните правоприлагащи органи могат да предприемат действия по санкционирането на търговеца, без да е необходимо да прилагат тест за всеки отделен случай (т.е да анализират въздействието на практиката върху икономическото поведение на средния потребител).

В допълнение на установените в черния списък търговски практики, описани по-долу, в раздел 5.1.6 са описани някои други практики, включени в приложение I от ДНТП, които са специално свързани с твърдения за екологосъобразност.

4.1Продукти, които не могат да се продават законно — забранена търговска практика № 9

 

Точка № 9 от приложение I

„Заявяване или създаване на впечатление по друг начин, че един продукт може да се продава законно, когато това не е така.“

Тази практика е забранена, за да се предотвратят случаите, когато търговецът рекламира продукт или услуга, но пропуска да информира потребителя за съществуването на законови правила, които биха могли да ограничат продажбата, притежаването или ползването на даден продукт. Тя включва продукти и услуги, чиято продажба е забранена или незаконна при всички обстоятелства, като например продажбата на наркотици. Тъй като такива практики често включват престъпни дейности и/или нечестни оператори, те могат лесно да бъдат разпознати.

Често такива практики обикновено сериозно нарушават други закони, които са по-специфични и които имат предимство пред ДНТП.

Пример:

·Търговецът предлага стоки за продажба, които потребителят не може законно да притежава, например поради това, че стоките са били откраднати.

Втора категория практики се отнася до продукти или услуги, които не са незаконни, но които могат законно да бъдат рекламирани и продавани само при определени условия и/или при спазване на определени ограничения.

Пример:

·Пакетни туристически пътувания, които могат да бъдат рекламирани само от търговци, които са внесли гаранционен депозит съгласно изискванията на Директивата за пакетните туристически пътувания 196 . Шведският търговски съд е установил, че туристическа агенция, която рекламира такива пакетни туристически пътувания, въпреки че е пропуснала да внесе гарантиран депозит в шведските правни, финансови и предоставящи административни услуги агенции, е в нарушение на точка 9 от приложение I, тъй като потребителите остават с погрешното впечатление, че офертата е законна 197 .

4.2Пирамидални схеми — забранена търговска практика № 14

 

Точка № 14 от приложение I

„Създаване, използване или реклама на пирамидална схема, в която вниманието на потребителя е насочено върху възможността да получи плащане, което ще дойде от привличането на други потребители в схемата, вместо от продажбата или употребата на продукти.“

Тази практика е забранена с цел търговците да бъдат възпрепятствани да въвличат потребителите в схеми, като им обещават плащане, когато на практика потребителят е компенсиран преди всичко за набиране на нови членове в схемата, а не за продажбата или потреблението на продуктите. Пирамидалната структура на схемата по принцип е създадена по такъв начин, че да облагодетелства организаторите на върха, докато за набраните потребители обикновено не съществува шанс да възвърнат инвестициите си. Съдът е разяснил условията, при които една система на търговски промоции може да се счита за „пирамидална промоционална схема“ по смисъла на точка 14 от приложение I. Съдът отбелязва, че:

„забраната на промоционалните пирамидални схеми се основава (…) на три общи условия. Най-напред, подобна реклама трябва да се основава на обещанието потребителят да получи възможност за икономическа изгода. По-нататък, осъществяването на това обещание зависи от включването в схемата на други потребители. Накрая, повечето от приходите, които позволяват да се финансира обещаната на потребителите насрещна престация, зависи главно от внесените от други присъединяващи се лица суми“ 198 .

Съдът е пояснил по същото дело, че:

„дадена промоционална пирамидална схема представлява нелоялна търговска практика във всички случаи само когато изисква от потребителя заплащането на сума, независимо от нейния размер, срещу възможността той да получи насрещна престация, която произтича главно от присъединяването към схемата на други потребители, вместо от продажбата или употребата на продукти.“ 199 .

В разглеждания случай предприятие рекламира премия за новите потребители, дължима за всеки друг потребител, привлечен от тях. Всеки привлечен нов потребител следва да плати регистрационна такса. Съдът е изразил съмнение относно възможността поученото от потребителя възнаграждение да произтича предимно от включването на другите потребители в схемата, отбелязвайки, че премиите, изплатени на съществуващите членове, са финансирани само до малка степен от финансовото постъпление, което се изисквало от новите членове. Освен това Съдът напомня, че ако дадена практика не е забранена съгласно разпоредбите на приложение I, тя въпреки това може да бъде счетена за нелоялна по смисъла на общите разпоредби на Директивата (членове 5—9)“.

Пример:

·Италианският орган за защита на конкуренцията и потребителите е предприел действия в три случая, свързани с пирамидални схеми:

- единият от случаите се отнася до схема за продажби, при която системата на заплащане не зависи от обема на продажбите, а от броя нови търговски агенти, които всеки от търговските посредници успява да привлече в системата 200 .

- Друг случай се отнася до схема за продажби, при която структурата за определяне на възнагражденията се основава и е насочена основно към привличане на нови потребители и възстановяване на регистрационните такси от новопостъпилите агенти.  201  

- В трети случай на потребителите се предлага да закупят продукти посредством механизми, целящи набиране на други търговски агенти, от които се изисква първоначална сума или абонамент към програма за персонални покупки.  202

Органът е взел предвид също начина на действие на схемите на практика. Той се съсредоточава върху броя на агентите, които действително реализират продажби, в сравнение с общия брой на привлечените потребители и с различните приходи/придобивки от агентите или от продажбите на външни лица.

Изследванията показват, че механизмите са такива, че потребителят не може да прави вноски в замяна на възможността да получи плащане, което е резултат предимно от привличането на други потребители в схемата, вместо от продажбата или употребата на продукти.

Йерархически структури като пирамидалните схеми са сложни и може да се окаже трудно количественото оценяване на ползата от привличането на нови членове за компанията. Възможно е да съществуват различни методи за изчисляване на получените възнаграждения от налични членове.

Пример:

·Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите предприема действия срещу пирамидална схема, в която организаторът предлага на участниците възможности да получават възнаграждения в брой в замяна на включване на нови участници в схемата 203 . За да получат такива финансови придобивки, участниците трябва да платят регистрационна такса, да направят дарение в брой на друг участник и да платят комисионна на организатора на системата. Възможността за получаване на сума в брой от нов участник се появява само когато е налице „Син кръг“, съставен от участници, представени от хора, които преди това са били привлечени от нов участник.

Налага се да се направи разграничение между забранена търговска практика № 14, при която участниците правят пари преди всичко и единствено от привличането на нови участници в програмата, и многостепенна търговия, където продажбеното звено получава компенсация преди всичко от продажби, които лично са осъществени, както и от продажби на други, привлечени от тях продавачи.

Трудно е също така да се направи разграничение между потребители и търговци: след влизането на потребителя в схема, той би могъл, от момента, в който е започнал да рекламира, да се счита за търговец и става обект на забрана по ДНТП по отношение на професионалното му поведение в рамките на схемата 204 .

4.3Продукти, които лекуват болести, нарушени функции или вродени дефекти — забранена търговска практика № 17

 

Точка № 17 от приложение I

„Невярно твърдение, че един продукт може да лекува болести, нарушени функции или вродени дефекти.“

Тази забрана обхваща случаи, когато търговецът твърди, че неговият продукт или услуга могат да подобрят или излекуват някои физически или психологически заболявания.

Пример:

·Полската служба за защита на конкуренцията и потребителите е постановила, че твърденията, че масажно кресло има оздравително въздействие върху здравето на човек (включително лекува на болести на гръбнака и болести на кръвообращението), попада под забраната, постановена в точка 17 от приложение I 205 .

Такива твърдения са вече частично уредени от специфичното законодателство на ЕС. В ДНТП не се засягат правилата на ЕС относно лечебните свойства на продуктите. Следователно точка 17 се прилага само в допълнение на съществуващите правила на ЕС относно твърдения за здраве и благосъстояние. Всички заблуждаващи практики по отношение на продукти за подобряване на здравето и общото състояние обаче могат да бъдат преценявани и в светлината на член 6 от ДНТП (например когато цялостното представяне е подвеждащо).

Забраната се отнася преди всичко до твърдения относно физическите състояния, класифицирани от медицинската наука като патологии, нарушени функции или вродени дефекти. Тъй като обаче подобни твърдения се регулират и от специфичното за сектора законодателство на ЕС, практическото приложение на точка 17 по отношение на тези практики остава ограничено.

В действителност, съгласно член 7, параграф 3 от Регламента за предоставяне на информация за храните на потребителите 206 , информация относно храна, предоставена от търговец на потребител, „не може да приписва на никоя храна свойства да предотвратява или лекува заболявания у хората, нито да се отнася към такива свойства“. Общата разпоредба се прилага спрямо стопанските субекти в хранителната промишленост на всички етапи от хранителната верига, когато техните дейности се отнасят до предоставянето на потребителите на информация за храните.

Терминът „информация за храните“ означава информация относно храна, предоставена посредством етикет, друг съпровождащ материал или каквито и да са други средства, включително модерни технологични средства или съобщение в устна форма.

В допълнение, в Регламента на ЕС относно хранителните и здравните претенции са установени подробни правила относно използването на хранителни и здравни претенции за храните в търговски съобщения като рекламиране 207 . Съгласно регламента претенции, които внушават, че всяка храна има определени благоприятни хранителни качества („хранителни претенции“) или че съществува връзка между здравето и дадена категория храна, отделна храна или една от нейните съставки („здравни претенции“), не могат да бъдат предявявани без предварително разрешение на ЕС. В регламента също специално са забранени следните претенции 208 :

Øпретенции, които навеждат на мисълта, че неконсумирането на съответната храна, обект на претенцията, може да засегне здравето;

Øпретенции, които се позовават на степента или килограмите, които ще бъдат намалени;

Øпретенции, които се позовават на препоръки на отделни лекари или здравни специалисти и други асоциации.

Претенции, свързани със здравето, също така са уредени от законодателството на ЕС в областта на здравеопазването и лекарствените продукти. В член 6, параграф 1 на Директива 2001/83/EО относно лекарствени продукти 209 се посочва, че ако не се издаде разрешение за търговия, нито един лекарствен продукт не може да бъде пуснат на пазара на държава членка. В директивата също така се постановява в специфични разпоредби, че цялата реклама на лекарствени продукти сред населението трябва да 210 :

Øсе изгражда по такъв начин, че да е ясно, че съобщението е рекламно и че продуктът се идентифицира като лекарствен;

Øвключва най-малко следната информация:

oнаименованието на лекарствения продукт, както и обичайното наименование, ако продуктът съдържа само едно активно вещество,

oинформацията, необходима за правилната употреба на лекарствения продукт,

oизрична, ясна покана за внимателно четене на инструкциите в листовката на опаковката или на външната опаковка, в зависимост от случая.

Освен това, в член 90, букви a) — к) от Директива 2001/83/EО са забранени някои специфични техники на рекламиране. Например рекламата на лекарствени продукт сред населението не следва да съдържа какъвто и да е материал, който:

а)    оставя впечатлението, че медицинската консултация или хирургическа операция не е необходима, в частност чрез предлагане на диагноза или препоръчване на лечение по пощата;

б)    внушава, че ефектите при приемането на лекарството са гарантирани, че не са придружени от странични реакции или са по-добри от или еквивалентни на тези от друго лечение или друг лекарствен продукт;

в)    внушава, че здравето на потребителя може да бъде подобрено с вземане на лекарството.

Също така съществуват специфични ограничения (т.е. забрани) относно рекламиране на лекарствени продукти и медицински процедури. Те се отнасят преди всичко до отношенията между професионалисти, например търговци и лекари. Изборът на лекарство/лечение зависи от лекаря или специалиста, който го предписва. Всяка заблуждаваща реклама в тази област (независимо дали се отнася до оправомощен търговец, или не) ще задейства съответните правила на ниво ЕС или на национално ниво и ще се прилагат съответните системи на правоприлагане и санкциониране. Те се прилагат с предимство пред ДНТП.

Забранена търговска практика № 17 се прилага също за продукти и услуги като козметика, естетически процедури, уелнес продукти и други подобни. В зависимост от начина им на рекламиране, такива продукти и услуги са предназначени да доведат до определени подобрения във физическото състояние на телата на хората или животните, но тяхното рекламиране не винаги е уредено от специализираното по сектори законодателство на ЕС.

По отношение на козметичните продукти в член 20, параграф 1 от Регламент 1223/2009 относно козметичните продукти 211 се изисква държавите членки да забранят при етикетирането, предоставянето на пазара и рекламата на козметичните продукти да се използват текст, наименования, търговски марки, изображения, картини, фигури или други знаци, сочещи характеристики, каквито въпросните продукти нямат.

Пропускът от страна на търговеца да представи подходящи и относими доказателства за физическите резултати, които потребителят може да очаква след употребата на продукта, попада в категорията на забранена търговска практика по точка 17 на основание на направено невярно твърдение, освен ако то не е уредено от специализираното по сектори законодателство на ЕС.

За да се избегне забраната, търговците трябва да са способни да обосноват всички фактически твърдения от този вид с научни доказателства. 

Обстоятелството, че тежестта на доказване лежи върху търговеца, отразява принцип, който по-широко е формулиран в член 12 от ДНТП, който гласи „Държавите членки предоставят на съдилищата или административните органи правомощия, за граждански или административни производства“[...]: a) да изискат от търговеца да представи доказателства относно точността на фактически твърдения свързани с търговска практика ако, отчитайки законния интерес на търговеца и всяка друга страна по производството, такова изискване е уместно на база обстоятелствата по конкретния случай“.

Пример:

·Онлайн търговец рекламира на своя уебсайт редица стоки, включително дрехи и козметика, като притежаващи разнообразно положително въздействие върху здравето (например намаляване на болка, подобряване на съня и намаляване на бръчки). Той обаче не може да обоснове твърденията си с подходящи доказателства. Литовската служба за защита на конкуренцията (Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba) счита, че това е пример на заблуждаваща търговска практика, забранена съгласно приложение I към ДНТП 212 .

4.4Използване на думата „безплатен“ — забранена търговска практика № 20

 

Точка № 20 от приложение I

„Описване на продукт като „даром“, „безплатен“, „без наложен платеж“ или подобни, ако потребителят трябва да плати допълнително освен неизбежната цена за участие в търговската практика (обичайната цена за закупуването) и за получаването или доставянето на изделието.“

Тази забрана се основава на идеята, че потребителите очакват едно „безплатно“ предложение да бъде точно такова, което означава да получат нещо, без да дават пари в замяна. Това означава, че дадена оферта може да бъде описана като безплатна, само ако потребителите заплащат най-много:

а)    минималната, неизбежна цена за участие в търговската практика (например валидните в момента обществени пощенски такси, разходите за телефонни разговори до размера на и включително стандартната национална ставка или минималните, неизбежни разходи за изпращане на текстово съобщение);

б)    действителните/реалните разходи за транспорт или доставка;

в)    разходите, включително непредвидените, за всяко съответно пътуване, ако потребителят взема доставката.

Следователно търговците не трябва да налагат такси за опаковка, обработка или приемане на даден продукт, който се предлага на пазара като „безплатен“. Когато търговците отправят „безплатни“ оферти, те трябва също така ясно да посочват във всички материали каква е отговорността на потребителя за всички неизбежни разходи, описани по-горе.

По-трудно е да се определи дали търговската практика е нелоялна, когато думата „безплатно“ се използва в свързани оферти, които са търговски оферти, включващи повече от един продукт или услуга. Свързаните оферти обикновено са промоции в зависимост от покупка или пакетни оферти.

Следват няколко принципа, които националните органи могат да вземат предвид, когато оценяват свързани оферти. Те вече са широко отразени в някои кодекси за регулиране в областта на рекламата:

ØТърговците не трябва да се опитват да покрият разходите си чрез влошаване на качеството или състава или чрез завишаване на цената на всеки продукт, който трябва да се купи като предварително условие за получаване на отделно безплатно изделие.

ØТърговците не трябва да описват отделен елемент от пакета като „безплатен“, ако цената за този елемент е включена в пакетната цена.

Пример:

· В свързана оферта за мобилен телефон с абонаментен план шведски телекомуникационен оператор рекламира цената като „0 kr“. След като потребителите приемат офертата обаче месечните абонаментни вноски се увеличават. Съд е изразил съгласие с омбудсмана на потребителите, че този случай попада в приложното поле на точка 20 от приложение I към ДНТП 213 .

·В случай на оферта за „безплатен кредит“ унгарският орган за защита на конкуренцията е констатирал, че тя попада в приложното поле на точка 20 от приложение I към ДНТП, ако от потребителя може да се изисква да подпише договор за застраховане по кредит, носещо допълнителни разходи, за да му бъде отпуснат заемът.

Забраната не възпрепятства търговците да използват думата „безплатен“ при промоции в зависимост от покупка, когато от потребителите се иска да закупят други изделия (т.е. оферти от типа „купете един и получете втори безплатно“), при условие че:

I.на потребителите ясно е указано, че те трябва да платят всички разходи;

II.качеството или съставът на изделията, за които се плаща, не са влошени; и

III.цената на изделията, за които се плаща, не е завишена, за да покрие разходите за предоставяне на безплатното изделие.

Пример:

·Търговец стартира промоционална кампания в интернет и във вестниците, като предлага две безплатни автомобилни гуми при закупуване на две нови такива. В действителност цената за двете гуми, посочена в кампанията, е два пъти по-висока от прилаганата по-рано цена на дребно. Съветът за защита на конкуренцията на Република Литва е постановил, че тази промоция в зависимост от покупка е предмет на забрана съгласно точка № 20 от приложение I 214 .

Основният отличителен белег на промоцията в зависимост от покупка е това, че изделието, описано като „безплатно“, трябва да бъде действително отделно от и в допълнение към изделието(ята), за което(ито) потребителят трябва да заплати.

Съответно при такава промоция в зависимост от покупка търговците трябва да са в състояние да покажат:

I.че безплатното изделие действително е в допълнение към изделието(ята), което(ито) обикновено се продава(т) за тази цена, или че това безплатно изделие действително е отделно от изделието(ята), за което(ито) се заплаща;

II.че те доставят безплатното изделие само заедно с платеното изделие, ако потребителят изпълнява условията на промоцията; и

III.че потребителите са информирани за самостоятелната цена на изделието(ята), за което(ито) те плащат, и че тази цена остава една и съща с или без безплатното изделие.

Пример:

·Твърдението „безплатна стенна диаграма при закупуване на броя на вестника, излизащ в четвъртък“, е законосъобразно, ако вестникът се продава без стенна диаграма през другите дни на същата цена;

·твърдението „безплатна туристическа застраховка за клиенти, които резервират почивката си онлайн“, е законосъобразно, ако на клиентите, които резервират същото пътуване по телефона, се предлага същата цена, но не се предлага безплатна застраховка.

Точка 20 от приложение I предвижда забрана на използването на думата „безплатен“, за да се опише отделен елемент на една пакетна оферта, ако стойността на този елемент е включена в пакетната цена. В този случай „пакетна оферта“ означава предварително установена комбинация от функции, предлагани срещу една обща цена, при която клиентите не могат да упражнят истински избор относно това колко елемента от пакета ще получат за тази цена.

Пример:

·Ако един автомобил се рекламира с кожени седалки, климатик и CD плейър за стандартна цена от 10 000 евро, тази комбинация от функции представлява пакет. Потребителят плаща една пакетна цена за автомобила така, както е рекламиран. Ако някоя от рекламираните функции отсъства, качеството и съставът на автомобила, за които клиентът плаща 10 000 евро, ще бъдат влошени. За да може да твърди, че CD плейърът е безплатен и че цената от 10 000 евро се отнася до другите елементи, търговецът трябва да докаже или а) че изискванията за промоция в зависимост от покупка са изпълнени, или б) че CD плейърът е нова допълнителна функция и че цената на автомобила не се е увеличила (вж. по-долу).

Все пак търговците понякога добавят нови елементи към съществуващи пакети, без да се увеличава общата цена на пакета или да се влошават качеството или съставът на включените елементи.

При тези обстоятелства потребителите вероятно ще разглеждат елемента, който е бил добавен към пакета, като допълнителен спрямо установения пакет за известен период след въвеждането му. Ако цената на пакета обаче бъде увеличена или неговото качество или състав се влошат след добавянето на нов елемент, новият елемент не може да бъде описан като „безплатен“.

Направените еднократни първоначални разходи например за закупуване или инсталиране на оборудване не обезсилват твърденията, че продукти или услуги, доставени без абонамент, са „безплатни“ по смисъла на точка № 20 от приложение I.

Например безплатни цифрови ефирни телевизионни канали са достъпни само за онези потребители, които имат необходимите цифрови приемателни устройства; по същия начин пакети за телефонни разговори са достъпни само за онези потребители, които имат телефонна линия.

По същия начин таксите за присъединяване, платими на трети страни за активиране на интернет услуга, не обезсилват твърденията, че интернет услугата е безплатна, при условие че таксата за присъединяване не е завишена, за да покрие разходите за предоставяне на безплатната интернет услуга. Търговците трябва винаги да информират по подходящ начин потребителите за изискването за всяко от тези първоначални плащания. Продукти, представяни като „безплатни“, са особено често срещани в онлайн сектора. Въпреки това много от тези услуги са достъпни за потребителите само при условие, че те предоставят лични данни, като например тяхната самоличност и адрес на електронна поща. Това е област, в която има взаимодействие между европейското законодателство в областта на защитата на личните данни и ДНТП.

Както е отбелязано в раздел 1.4.9 относно взаимодействието с правилата на ЕС за защита на личните данни, налице е нарастващо осъзнаване на икономическата значимост на информацията, отнасяща се до предпочитанията на потребителите, личните данни и друго създадено от потребителите съдържание. Рекламирането на такива продукти като „безплатни“, без да се съобщи на потребителите как техните предпочитания, лични данни и създадено от потребителите съдържание ще бъдат използвани, при някои обстоятелства може да се счита за заблуждаваща практика.

Пример:

·На доставчик на интернет услуги в Италия не било позволено да твърди в реклама, че предлаганите от него услуги са „безплатни“, тъй като в замяна на тези услуги потребителите трябвало да се съгласят на няколко обременителни условия, които включвали проследяване и получаване на търговски съобщения. Италианските органи заключили, че информацията относно всички условия на услугата е съществена и установили, че договорните клаузи за членство, които налагали обременителни условия при възползване от офертата, били от решаващо значение за получателите при вземането на решение дали рекламираните услуги са действително изгодни, или не. Обстоятелството, че такива условия не били споменати в рекламата, можело да подтикне потребителите към грешка и да въздейства неблагоприятно на икономическото им поведение 215 .

·Федерацията на германските организации на потребителите (VZBV),на основание точка 20 от приложение I към ДНТП, е предявила иск за забрана на интернет доставчик заради твърдение, че неговите услуги са „безплатни“ или „без такса“, тъй като доставчикът получава приходите си от анализиране на личните данни на ползвателите и продажба на информацията на търговци — трети страни, под формата на място за реклама 216 .

Прилагането на ДНТП относно игри, рекламирани като „безплатни“, но също така предлагащи покупки в приложение, подробно е разгледано в раздел 5.2.4 относно онлайн магазините за приложения.

4.5Упорито рекламиране посредством дистанционен способ — забранена търговска практика № 26

 

Точка № 26 от приложение I

„Извършване на упорито и нежелано увещаване по телефон, факс, електронна поща или други дистанционни медии, освен при обстоятелства и в степен, предвидени от националното законодателство, с оглед изпълнение на договорно задължение. Това е без да се засягат разпоредбите на член 10 от Директива 97/7/EО и Директиви 95/46/EО и 2002/58/EО.“

Целта на тази забрана е да защити потребителите от тормоз чрез способи за дистанционна търговия. Съгласно точка 26 от приложение I не се забранява по същество дистанционната търговия, а по-скоро упоритото и нежелано увещаване.

Пример:

·Застрахователен консултант търсел в електронната и печатната преса доклади за злополуки и след това изпращал стандартни писма до пострадалите, като им предлагал съвети и подкрепа по въпроси, свързани с обезщетение. Австралийският Върховен съд постановил, че изпращането само на едно писмо до лице не представлява „упорито и нежелано увещаване“ по смисъла на точка 26 от приложение I 217 .

Специални правила относно непоискани съобщения при използване на електронни съобщителни мрежи (т.е. по телефон или електронна поща) са установени в член 13 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации 2002/58/EО. Автоматично повикващи машини, машини за факсимилета (факс) или електронна поща за целите на директен маркетинг могат да бъдат позволени само по отношение на абонати, които са дали предварително своето съгласие. Тези специфични за сектора разпоредби имат предимство пред ДНТП, което означава, че такова увещаване не трябва да бъде упорито и че държавите членки трябва да санкционират увещания при първото обаждане или изпращане на електронно съобщение.

Подобни специфични за сектора правила на ЕС не съществуват при рекламирането по поща или с други печатни реклами. Те са изчерпателно уредени от ДНТП и в частност от точка 26 от приложението. Следователно националните разпоредби, които забраняват всички видове неадресирани печатни реклами, остават извън обсега на изцяло хармонизираните разпоредби на ДНТП, освен ако потребителите не изберат да дадат предварително съгласие.

Такава забрана е възможно да бъде допусната само ако тя попада извън приложното поле на директивата, т.е. няма за цел да защити икономическите интереси на потребителите.

Някои държави членки са защитили подобни забрани на различни основания, например защита на околната среда (намаляване на разхищението на хартия за рекламни материали).

Когато за рекламни цели регулаторът използва лични данни (например името и/или адреса на получателя или други данни, свързани с определено конкретно лице), това представлява обработка на лични данни съгласно законодателството на ЕС в областта на защитата на личните данни.

Гаранциите и задълженията съгласно Директивата за защита на личните данни (95/46/EО) трябва да бъдат спазвани, включително уведомяването на лицата, че личните им данните ще бъдат обработвани, преди извършването на всяка търговска дейност, като лицата получат възможност да възразят на обработване на личните им данни за тази цел 218 .

4.6Директно увещаване на деца — забранена търговска практика № 28

 

Точка № 28 от приложение I

„Включване в реклама на директно увещаване на деца да закупят рекламираните продукти или убеждаване на техните родители или други възрастни да закупят рекламираните продукти за тях. Тази разпоредба не противоречи на член 16 от Директива 89/552/ЕИО за разпространение на телевизионни предавания.“

Тази забрана включва оказване на натиск върху децата да закупят даден продукт директно или чрез убеждаване на възрастните да закупят изделия за тях („силата на досаждането“). Възражение, което многократно е предявявано от много търговци спрямо тази забрана, е това, че може да бъде трудно да се направи разграничение между маркетинг, насочен към деца, от маркетинг, насочени към други потребители. По подобен начин, понякога може да не е ясно дали дадена търговска практика включва директно увещаване на деца.

Независимо от това проверката за определяне на това дали дадена търговска практика попада в приложното поле на точка 28 от приложение I трябва да се извършва за всеки отделен случай. Националните правоприлагащи органи или съдилища не са обвързани от определението, дадено от търговеца на целевата група на въпросната търговска практика, въпреки че това определение може да бъде взето предвид.

Пример:

·Онлайн търговска практика, свързана с игрална общност, в която децата обличат виртуални кукли, приканва децата да „купят повече“, „купят тук“, „актуализират сега“ и „актуализират до суперзвезда“. Шведският търговски съд е постановил забрана на подобни практики на основание, че твърденията представляват директно увещаване на деца по смисъла на точка 28 от приложение I 219 .

·Организатор на концерти рекламира билети за концерт на Джъстин Бийбър на своята страница във Facebook, използвайки фрази като: „Beliebers — все още има карти RIMI на разположение в много магазини. Тичайте, метнете се на велосипеда си или намерете някой да ви закара.“ и „Не забравяйте да си купите и билети за Bieberexpress, когато си купувате концертни билети в RIMI днес“. Норвежкият съвет по въпросите на пазара е установил, че това е в нарушение на точка № 28 от приложение I, като е взел предвид посоченото по-горе решение на шведския търговски съд по делото „Stardoll“.

 

·Органът за стандарти в рекламата (Advertising Standards Authority — ASA) на Обединеното кралство се произнася против две онлайн игри, които предоставят покупки в приложение, съдържащи директно увещаване на деца. Самото участие в играта е безплатно. Въпреки това някои дейности изискват участие в система за платено членство, която дава право на членовете на допълнителни предимства. Органът установява, че няколко твърдения за насърчаване на членството или покупката на виртуална валута са формулирани като команди към играчите. Това са твърдения като „ПРИСЪЕДИНИ СЕ СЕГА“ 220 , „Super Moshis се нуждае от теб“ и „Членовете ще бъдат супер популярни“, за които органът счита, че оказват натиск върху децата да направят покупка 221 .

·Финландският омбудсман на потребителите е установил, че когато една банка адресира писмо с цел директен маркетинг до деца, навършващи 10 години, това представлява агресивна практика. В писмото децата биват поканени да посетят клон на банката, за да получат лична карта Visa Electron по случай десетия си рожден ден.

Някои национални органи са разработили критерии, които да направляват оценките дали търговски практики включват директно увещаване на деца за всеки отделен случай.

Например „Principles for online and app-based games“ (Принципи за онлайн игрите и игрите, базирани на приложения), публикация на Службата за лоялна търговия на Обединеното кралство от януари 2014 г. 222 , съдържа следния пример за търговски практики, които „е малко вероятно да са в съответствие или със сигурност не са в съответствие“ със забраната за директно увещаване на деца:

„Игра, която е възможно да привлича децата, изисква потребителят да харчи виртуална валута, която може да бъде спечелена чрез игра или да бъде закупена за истински пари. Когато потребителят изчерпи тази виртуална валута, му се напомня — или бива насърчаван или подтикван чрез твърдения или изображения по време на игра — например да „купи повече“, да посети магазина, за да „получи повече“ или да „стане член“.

Тези принципи на Обединеното кралство включват следните критерии за определяне на това дали игрите е възможно да привличат децата:

„Може основателно да се очаква, че една игра може да привлича децата поради нейните съдържание, стил и/или оформление. Преди да се съставят търговски съобщения, които ще се отправят към потребителите, трябва да се обърне внимание на вероятната аудитория и да се прецени дали да бъде включено директно увещаване. Важен определящ фактор е това дали е известно, че играта се играе от деца или дали играта се предлага на пазара за деца. В този примерен и неизчерпателен списък обаче са изложени други фактори или качества, които могат да означават, че една игра е възможно да привлича децата:

включването на герои, които са популярни сред децата или вероятно ще се харесат на децата;

графики, наподобяващи анимационни филми;

ярки цветове;

опростен начин на игра и/или език;

играта се отнася до дейност, която е възможно да привлича децата или е популярна сред тях;

играта е на разположение за изтегляне, регистрация или закупуване от всеки и няма възрастово ограничение;

играта е включена в детския раздел на онлайн магазин за приложения.“

Според Скандинавските омбудсмани на потребителите 223 :

„Търговците не трябва да увещават директно или да приканват деца да закупят или убеждават родителите си или други възрастни да закупят продуктите на търговците. Това дали съобщението за маркетинг увещава или приканва децата да купят трябва да се оценява във всеки отделен случай. Тази оценка трябва да се направи от гледна точка на отделното дете, като се вземат под внимание неговата възраст, развитие и други фактори, които правят децата особено уязвими. Значение ще се отдава, наред с друго, на това:

колко ясно е формулирано увещаването да се купи, включително и на създаденото впечатление. Съобщения за маркетинг, съдържащи например текста: „купи книгата“ или „поискай от мама да вземе продукта от най-близкия магазин“ представляват директно увещаване да се купи;

как маркетингът е насочен към деца. Например, съобщението за маркетинг изпраща ли се чрез средство за комуникация, насочено директно и индивидуално към деца?

Колко лесно е да се закупи рекламираният продукт. Възможно ли е например да се щракне върху връзка и по този начин да се направи покупка? Съобщение за маркетинг, указващо „купете тук“ и препращащо към страница, на която може да се направи покупка, ще представлява директно увещаване да се купи.“

През 2013 и 2014 г. Европейските национални органи за защита на потребителите, действащи чрез мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (Consumer Protection Cooperation — CPC), осъществиха съвместно правоприлагащо действие по отношение на онлайн игрите, които предлагат възможности да се правят покупки по време на игра (покупки в приложение) и които е възможно да привличат децата или да се играят от деца 224 .

В своята обща позиция от юли 2014 г. органите в рамките на CPC посочват, че член 5, параграфи 3 и 5 и точка № 28 от приложение I към ДНТП се прилагат за игри, които е възможно да привличат децата, а не само за онези, насочени единствено и специално към децата. Игра или приложение, както и увещанието, съдържащо се в тях, могат да се разглеждат като насочени към деца по смисъла на точка № 28 от приложение I, ако търговецът основателно може да предвиди, че те е възможно да привличат децата.

4.7Награди — забранена търговска практика № 31

 

Точка № 31 от приложение I

„Създаване на невярно впечатление, че потребителят вече е спечелил, ще спечели, или при извършване на конкретно действие ще спечели награда или друга еквивалентна облага, когато всъщност:

— няма награда или друга еквивалентна облага,

или

— извършването на каквото и да е действие във връзка с предявяване на претенция за наградата или друга еквивалентна облага, е повод за заплащане на пари от потребителя.“

Оценката на първата категория ситуации (т.е. без награда) е сравнително лесна. За да не се наруши забраната, търговците трябва винаги да са в състояние да докажат, че са присъдили наградата(ите) или еквивалентната облага(и) при точните условия, посочени в съобщението им до потребителя. Ако това не е така, практиката ще попада в обхвата на забраната.

Пример:

·В Чешката република търговец създава невярното впечатление, че потребителите могат да спечелят награда, като посочва, че всички, които участват в конкретна лотария, ще имат шанса да спечелят преносим компютър. В действителност такъв компютър не може да бъде спечелен 225 .

·В Испания търговец създава невярното впечатление, че потребител е спечелил награда, като заявява недвусмислено в писмо до потребителя, че той е спечелил награда от 18 000 евро, когато в действителност не е имало такава награда. Испански съд е изяснил, че тази търговска практика е в противоречие с националното законодателство за транспониране на точка № 31 от приложение I към ДНТП 226 .

Втората част от текста на точка № 31 (т.е. наградата или облагата е повод за заплащане на пари или поемане на разходи от потребителя) обхваща непочтени практики, при които например на потребителите се съобщава, че са спечелили награда, но трябва да се обадят на телефонен номер с добавена стойност, за да я поискат, или при които на потребителите първоначално се съобщава, че са спечелили награда, но после те научат, че трябва да поръчат друга стока или услуга, за да получат обявената награда или еквивалентната облага.

Съдът е изяснил, че дори когато наложеният на потребителя разход във връзка с предявяване на претенция за наградата (т.е. за искане на сведения относно естеството на тази награда или за получаването на същата) е минимален, както в случая на пощенска марка в сравнение със стойността на наградата, и независимо от това дали плащането на този разход осигурява някаква печалба за търговеца, тези практики са забранени от точка № 31 от приложение I 227 .

Пример:

·Дружество за продажби по пощата изпраща реклама по пощата, в която се твърди, че на потребителя се дава 100-процентова гаранция, че той/тя е един от хората, избрани да получат електронен продукт. Този продукт е безплатен!“ Всъщност потребителите трябва да отговорят в рамките на два дни и да платят 19,99 евро за покриване на „разходи за приемане и транспорт“. Нидерландската служба за защита на потребителите и пазарите установява, че създаването у потребителите на погрешно впечатление, че те вече са спечелили награда, когато от тях се изисква да заплатят такса в рамките на два дни от получаването на съобщението за промоцията, попада в приложното поле на точка № 31 от приложение I (също и на други действия, включени в черния списък, като точка № 20, поради употребата на думата „безплатен“) 228 .


5.Прилагане на ДНТП по отношение на конкретни сектори

5.1Твърдения за екологосъобразност

Изразите „твърдение за екологосъобразност“ и „декларации за безвредност за околната среда“ се отнасят до практиката на внушаване или създаване по друг начин на впечатлението (в търговските съобщения, маркетинга или рекламата), че дадена стока или услуга има положително въздействие или няма въздействие върху околната среда или нанася по-малко щети на околната среда, отколкото конкурентни стоки или услуги.

Това може да се дължи на нейния състав, начина на изработване или производство, начина, по който може да бъде обезвредена, както и икономията на енергията или намаляването на замърсяването, които се очакват от нейното използване.

Когато подобни твърдения не са верни или не могат да бъдат проверени, тази практика често се описва като „екологично промиване на мозъци“.

„Екологичното промиване на мозъци“ може да се отнася до всички форми на практики от страна на търговци към потребители, засягащи екологичните характеристики на стоки или услуги. В зависимост от обстоятелствата това може да включва всички видове твърдения, информация, символи, знаци, изображения и имена на марки и тяхното взаимодействие с цветове върху опаковката, етикетирането, рекламата, във всички медии (включително уебсайтове) и които са отправени от всяка организация, ако тя може да се определи като „търговец“ и се занимава с търговски практики, насочени към потребителите.

В ДНТП не са предвидени специални правила относно твърденията за екологосъобразност. Тя обаче предвижда правно основание, с цел да се гарантира, че търговците не отправят твърдения за екологосъобразност по нелоялни за потребителите начини. Тя не възпира използването на „твърдения за екологосъобразност“.

Напротив, ДНТП може да помогне на търговците, инвестиращи в екологосъобразните характеристики на своите продукти, като им позволява да съобщават тези усилия на потребителите по прозрачен начин и като не позволява на конкурентите да отправят заблуждаващи твърдения за екологосъобразност.

5.1.1Взаимодействие с друго законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност

Както се посочва в раздел 1.4, член 3, параграф 4 и съображение 10 са основни норми от ДНТП.

Те определят принципа, че ДНТП е предназначена да допълни другото законодателство на ЕС като „мрежа за сигурност“, гарантираща, че във всички сектори се поддържа високо общо равнище на защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики.

Примери на специално законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност са:

·Директива 2012/27/ЕС относно енергийната ефективност 229 ;

·Директива 2010/31/ЕС относно енергийните характеристики на сградите 230 ;

·Регламент (ЕО) № 1222/2009 относно етикетирането на гуми по отношение на горивната ефективност и други съществени параметри 231 ;

·Директива 2009/72/ЕО относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия 232 ;

·Директива 2009/125/ЕО за създаване на рамка за определяне на изискванията за екодизайн към продукти, свързани с енергопотреблението 233 ;

·Регламент (ЕО) № 834/2007 относно биологичното производство и етикетирането на биологични продукти 234 .

Ето няколко примера на взаимодействието между ДНТП и специалното законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност:

Пример:

·В рамката, установена от Директива 2010/30/ЕС относно енергийното етикетиране 235 , са въведени изисквания, наред с другото, за енергийното етикетиране на домашни хладилни уреди 236 .

Директивата забранява допълнителни етикети и символи, които сами по себе си могат да заблуждават потребителите по отношение на консумацията на енергия 237 . В нея обаче не са включени специални правила относно това какво се счита за заблуждаващо. По този въпрос може да се прилага ДНТП. Германски съд е счел използването на лозунга „много енергоспестяващ“ за хладилник/фризер от клас на енергийна ефективност „А“ за заблуждаваща търговска практика съгласно ДНТП. Към онзи момент на германския пазар 308 от 543 уреда са спадали към клас „А+“, а 17% от всички налични уреди дори са спадали към клас на енергийна ефективност „А++“ 238 .

·Nokian Tyres са използвали собствения етикет за гуми на дружеството, за да предлагат гуми на пазара. Етикетът е предвиден да изобразява възможностите на гумите за шофиране при зимни условия. Собственият етикет на дружеството е много подобен на официалния етикет на ЕС за гуми 239 , който е бил задължителен от ноември 2012 г. Nokian Tyres са предлагали на пазара своите гуми, като са използвали собствения си етикет, което може да е създавало у потребителите заблуждаващото впечатление, че гумите са отговаряли на изискванията за изпитвания и класификация, налагани от етикета на ЕС за гуми. Освен това етикетът за гуми на Nokian Tyres не е давал надеждна представа за качествата на гумите в сравнение с гумите на други производители, които са носели етикета на ЕС. Търговският съд на Финландия забранява на Nokian Tyres да използва собствения си етикет за гуми на дружеството при предлагането на пазара, насочено към потребителите, освен ако дружеството не разграничи ясно този етикет от етикета на ЕС за гуми 240 .

·През 2011 г. Румънският национален орган за защита на потребителите извършва правоприлагащи действия във връзка с твърденията за екологосъобразност, използвани в областта на услугите за почистване на дрехи, килими и автомобили. Първоначално той обмисля да ползва като основание на своите действия изискванията на Регламента относно екомаркировката 241 . Тъй като към този момент обаче не са били разработени критерии, свързани с екомаркировката на ЕС за услугите за почистване 242 , националният орган разглежда въпроса като заблуждаваща търговска практика и вместо това прилага ДНТП.

5.1.2Основни принципи: членове 6, 7 и 12 от ДНТП, приложени по отношение на твърденията за екологосъобразност

Прилагането на ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност може да се обобщи в два основни принципа:

I.На основание общите клаузи на ДНТП, по-специално членове 6 и 7, търговците трябва да представят своите твърдения за екологосъобразност по ясен, конкретен, точен и недвусмислен начин, за да гарантират, че потребителите не са заблуждавани.

II.На основание член 12 от ДНТП търговците трябва да притежават доказателства в подкрепа на своите твърдения и да имат готовност да ги предоставят на компетентните правоприлагащи органи по разбираем начин, ако твърдението бъде оспорено.

Тези принципи намират отражение и в редица национални документи с насоки относно твърденията за екологосъобразност, по-специално датските насоки относно използването на твърдения за екологосъобразност и други твърдения при предлагането на пазара 243 , насоките относно твърденията за екологосъобразност на Обединеното кралство 244  и френското практическо ръководство по отношение на твърденията за екологосъобразност за търговци и потребители 245 .

Критерии за съответствие относно твърденията за екологосъобразност — съвети на многостранната група на заинтересованите страни в подкрепа на прилагането на Директивата относно нелоялните търговски практики

Многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност 246 , координирана от Европейската комисия 247 и съставена от представители на националните органи, европейските предприемачески организации, сдружения на потребителите и НПО в областта на екологията, установиха различни предизвикателства в тази област, отправиха препоръки и дадоха принос към проучване на потребителския пазар относно твърденията за екологосъобразност за нехранителни продукти за целия ЕС 248 . Освен това, след констатациите на това проучване многостранната група на заинтересованите страни разработи съвети на многостранната група на заинтересовани страни — критерии за съответствие относно твърденията за екологосъобразност, които отразяват нейното общо разбиране по отношение на прилагането на Директивата относно нелоялните търговски практики в тази област. Предназначението им е да подпомогнат търговците и правоприлагащите органи, когато прилагат ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност. Тези съвети не са правно обвързващи, но са включени в прегледа на настоящия актуализиран документ с насоки като полезни съвети към заинтересованите страни 249 .

Други полезни критерии и примери могат да бъдат намерени в насоките на Комисията, публикувани през 2000 г., за отправяне и оценка на твърдения за екологосъобразност 250 . В насоките, които са съгласувани с международен стандарт ISO 14021-1999, се съдържат препратки към твърдения за екологосъобразност, които следва да се считат за заблуждаващи.

5.1.3Прилагане на член 6 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност

Член 6 от ДНТП предполага, че потребителите трябва да могат да се доверяват на твърденията за екологосъобразност, отправяни от търговците. Следователно, за да не бъдат заблуждаващи, твърденията за екологосъобразност следва да бъдат представени по ясен, конкретен, недвусмислен и точен начин.

Твърдение за екологосъобразност може да бъде заблуждаващо, ако „съдържа невярна информация и следователно е невярно“ по отношение на някой от елементите, посочени в член 6, параграф 1, букви а) — ж).

Пример:

·използване на термина „биологично разградим“ за продукт, който в действителност не е такъв или за който не са проведени изпитвания;

·представяне на малки електроуреди като ютии, прахосмукачки, кафе машини, като екологосъобразни („еко“), въпреки че изпитванията показват, че често те нямат по-добри показатели от сходни продукти 251 ;

·представяне на автомобилни гуми като „еко“ гуми и рекламиране на техните екологосъобразни характеристики и въздействието върху разхода на гориво, въпреки че изпитванията показват нееднозначни резултати 252 .

·представяне на продукт като изработен от екокожа, когато в действителност той не е изработен от животински първичен материал, а по-скоро от други сходни материали, за които не са били проведени изпитвания, доказващи техните екологосъобразни характеристики.

Твърдение за екологосъобразност може също така да бъде заблуждаващо, ако „заблуждава или е възможно да заблуди средния потребител, дори и ако съдържащата се в него информацията е фактически точна“ по отношение на някой от посочените елементи в член 6, параграф 1, букви a) — ж).

Пример:

·Съгласно критерии за съответствие, разработени от многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност, формулировката, изображенията и цялостното представяне на продукта (т.е. форма, избор на цветове, изображения, рисунки, звук, символи или етикети) следва да бъдат вярно и точно представяне на мащаба на ползата за околната среда и не следва да преувеличават постигнатата полза 253 . 

 

Твърденията за екологосъобразност могат да бъдат заблуждаващи, ако се основават на неопределени и общи заявления за ползи за околната среда като „екологосъобразен“, „зелен“, „приятел на природата“, „екологичен“, „устойчив“, „съобразен в екологично отношение“, „благоприятен за климата“ или „щадящ околната среда“.

Подобни твърдения биха могли да попадат в приложното поле на член 6, параграф 1, букви а) и б) от ДНТП, ако е вероятно да заблуждават средния потребител и да го подтикват да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Неопределените и общи твърдения е трудно, ако не и невъзможно, да бъдат доказани. Същевременно, те биха могли да създават впечатление у потребителите, че продуктът или дейността на търговеца няма отрицателно въздействие или има само положително въздействие върху околната среда. На национално равнище са предприети действия срещу недоказани неопределени и общи твърдения за екологосъобразност.

Пример:

·В реклама се заявява: „Бамбук или органичен памук. 100% екологосъобразен. Открийте защо той е по-добър от памук и е добър за вас.“ Жалбоподател заявява, че твърденията, че продуктите са изработени от бамбук и са 100% екологосъобразни, са заблуждаващи, и поставя под въпрос възможността да бъдат доказани. Жалбата е подкрепена от Органа за стандарти в рекламата (Advertising Standards Authority — ASA) на Обединеното кралство, който отбелязва, че търговецът е предоставил копия от две научни статии, които според него доказват твърденията. ASA отбелязва, че в статиите се описва производството на бамбук от сурово състояние до използването му за производство на облекло, но не се представят достатъчно данни, че производството на дрехи от бамбук има малко въздействие върху околната среда или няма такова въздействие или че продаденото от търговеца облекло действително е произведено от бамбук 254 .

·За твърдения, че електромобилите са „екологични“, е установено от френски орган за саморегулиране, че са заблуждаващи. Става дума за заблуждаваща реклама относно екологосъобразността на електромобили под наем, при която не се предоставя информация, поставяща твърдението в по-широк контекст. Тъй като не е било възможно да се установи, че електричеството, необходимо за презареждане на автомобилите, произхожда изцяло от възобновяеми енергийни източници, органът за саморегулиране констатира, че използването на услугата ще има отрицателно въздействие върху околната среда 255 .

Когато се оценява твърдение за екологосъобразност, от практическо значение са основните въздействия на продукта върху околната среда в рамките на неговия жизнен цикъл, включително веригата на доставки. Твърденията за екологосъобразност следва да бъдат свързани с аспекти, които са значими от гледна точка на въздействието на продукта върху околната среда 256 .

Нещо повече, твърденията следва да бъдат ясни и недвусмислени по отношение на това за кой аспект от продукта или неговия жизнен цикъл се отнасят 257 . Ако търговец отправи твърдение за екологосъобразност, като изтъква само едно от няколко въздействия на продукта върху околната среда, твърдението би могло да бъде заблуждаващо по смисъла на член 6 от ДНТП.

Пример:

·Съгласно критериите за съответствие, разработени от многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност, твърдяната полза не следва да води до неоправдано пренасяне на въздействия, т.е. следва да се избягва създаването или увеличаването на други отрицателни въздействия върху околната среда на други етапи от жизнения цикъл на продукта, освен ако общата нетна полза за околната среда не се увеличава значително например съгласно оценка на база жизнения цикъл.

·Производител твърди, че неговият продукт има ниско потребление на вода. В същото време обаче продуктът има по-голяма консумация на енергия в сравнение с продукт от същата категория, което увеличава значително общото въздействие върху околната среда. При подобни обстоятелства твърдението би могло да е заблуждаващо по отношение или на естеството на продукта (член 6, параграф 1, буква а), или на неговите основни характеристики (член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП).

 

Кодексите за поведение могат да включват ангажименти във връзка с опазването на околната среда или „зелено“ поведение. Ако търговец, който е приел да бъде обвързан с такъв кодекс, го наруши, той може да извършва заблуждаващо действие. Тази ситуация е обхваната от член 6, параграф 2, буква б).

Пример:

·Търговец е приел обвързващ кодекс от практики, които насърчават устойчивото използване на дървесина, и показва знака на кодекса на уебсайта си. Кодексът от практики съдържа задължение за обвързалите се с него да не използват твърда дървесина от неустойчиво управлявани гори. Оказва се обаче, че продуктите, рекламирани на уебсайта, съдържат дървесина от точно такава гора 258 .

Средният потребител би очаквал подписалите кодекса да продават продукти, които отговарят на този кодекс. Националните правоприлагащи органи могат тогава да оценят дали средният потребител е възможно да вземе своето решение за покупка на това основание.

Някои заблуждаващи търговски практики във връзка с кодекси за поведение се считат за нелоялни сами по себе си в приложение І към ДНТП. Тези практики се разглеждат в раздел 5.1.6 „Прилагане на приложение I по отношение на твърденията за екологосъобразност“.

В своите критерии за съответствие многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност счита, че:

„Ако търговец или сектор изберат да използват собствени системи за етикетиране, символи или сертификати за маркетингови цели, тези етикети трябва да се прилагат само за продукти/услуги или търговци, които отговарят на определените критериите за тяхното използване. Критериите следва да доказват ясни ползи за околната среда в сравнение с конкурентни продукти или търговци и следва да бъдат лесно достъпни за широката общественост. Иначе етикетирането е възможно да бъде заблуждаващо. Нещо повече, търговците следва да обмислят възможността за проверка от трета страна, за да се гарантират доверието и съответствието на етикета. Значението или важността на етикета също трябва да бъдат изяснени на потребителя. Накрая, подобни етикети не трябва да могат да се объркват с други етикети, включително например етикети на публично управлявани схеми за етикетиране или схеми на конкуренти.“

5.1.4Прилагане на член 7 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност

В член 7 от ДНТП се изброяват конкретни елементи, които са целесъобразни, когато се оценява дали дадена търговска практика включва заблуждаващо бездействие.

Твърденията за екологосъобразност могат да бъдат заблуждаващи, ако се основават на неопределени и общи заявления за ползи за околната среда. Подобни твърдения е по-малко вероятно да бъдат заблуждаващи съгласно член 7, ако са допълнени от изрични спецификации или пояснителни заявления относно въздействието на продуктите върху околната среда, например като твърденията се ограничават до конкретни ползи за околната среда.

Ако търговци предоставят подобна допълнителна информация, те следва да гарантират, че не действат в нарушение на член 7, параграф 4, буква а) (в случай на оферта за продажба), като укриват или предоставят съществена информация, свързана с „основните характеристики на продукта“, по „неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин“.

Пример:

·Твърдение в реклама, като например „Екологосъобразно: произведено от рециклирани материали“, е по-малко вероятно да бъде заблуждаващо, ако например:    
(1) заявлението „произведено от рециклирани материали“ е ясно и изрично;    
(2) търговецът може да докаже, че целият продукт, с изключение на дребни, несъществени компоненти, е направен от рециклирани материали;    
(3) направата на продукта с рециклирани материали го прави по-екологосъобразен като цяло;    
(4) контекстът на рекламата не включва други заблуждаващи твърдения.

В своите критерии за съответствие многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност отбелязва, че:

„Някои продукти може да подлежат на подробни и амбициозни правила и да постигат толкова отлични показатели за екологосъобразност, че използването на общо твърдение за полза за околната среда (представено без допълнително окачествяване) може да е оправдано.

oТова може да е така, ако даден продукт е обхванат от лиценз за използване на екомаркировка от публично управлявана схема (като „Нордически лебед“ (Nordic Ecolabel the Swan), германския „Син ангел“ (Blue Angel) или екомаркировката на Европейския съюз „Цветето“ (the Flower) или други надеждни схеми за етикетиране с утвърдена репутация, подлежащи на проверка от трета страна. 259

oТова би могло да е така, ако проучванията за оценка на жизнения цикъл на продукта са доказали отлични показатели за екологосъобразност. Тези проучвания следва да бъдат направени съгласно признати или общоприети методи, приложими за съответния вид продукт, и следва да бъдат проверени от трета страна 260 . Ако все още не са разработени подобни методи в съответната област, търговците следва да се въздържат от използване на общи твърдения за полза за околната среда (...).

За такива продукти търговците следва обаче да осигуряват прозрачност относно съответните аспекти, свързани с околната среда, и да гарантират, че тази информация е лесно достъпна за потребителите, включително чрез показване на съответния знак.“

По подобен начин твърдение за екологосъобразност би могло да е заблуждаващо съгласно член 7, параграф 2, ако е представено по неясен, неразбираем или двусмислен начин. Въз основа на оценка за всеки отделен случай това би могло да е случаят, ако обхватът и границите на твърдението не са изяснени.

Пример:

·Не е ясно дали твърдението обхваща целия продукт или само един от неговите компоненти, цялостните показатели за екологосъобразността на дружеството или само някои от неговите дейности, кое въздействие върху околната среда или свързан с нея процес засяга твърдението.

Когато се отправя твърдение за екологосъобразност, от значение са основните въздействия върху околната среда на продукта. В насоките относно твърденията за екологосъобразност 261 на Министерството на околната среда, храните и въпросите на селските райони на Обединеното кралство са предоставени следните примери:

5.1.5Прилагане на член 12 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност

 

Член 12:

„Държавите членки предоставят на съдилищата или административните органи правомощия, за граждански или административни производства, предвидени в член 11:

а) да изискат от търговеца да представи доказателства относно точността на фактически твърдения свързани с търговска практика, ако, отчитайки законния интерес на търговеца и всяка друга страна по производството, такова изискване е уместно на база обстоятелствата по конкретния случай; и

б) да считат фактическите твърдения за погрешни, ако не са представени доказателствата, изискани по точка a), или са счетени за недостатъчни от съда или от административния орган.“

Член 12 от ДНТП пояснява, че всяко твърдение (включително твърденията за екологосъобразност) следва да бъде основано на доказателства, които могат да бъдат проверени от съответните компетентни органи.

Търговците трябва да са в състояние да обосноват твърденията за екологосъобразност с подходящи доказателства. Следователно твърденията следва да се основават на надеждни, независими, проверими и общопризнати доказателства, които вземат предвид актуалните научни данни и методи.

Фактът, че тежестта на доказване пада върху търговеца, отразява принципа, залегнал в член 12, буква a) от ДНТП, че правоприлагащите органи следва да имат правомощието „да изискат от търговеца да представи доказателства относно точността на фактически твърдения, свързани с търговска практика“.

Пример:

·Дружество за бутилирана минерална вода представя своите продукти с твърдението за „Нулево въздействие“, като заявява, че производството и продажбата на вода нямат никакво въздействие върху околната среда. Дружеството обаче не може да докаже, че извършва конкретни действия за намаляване на въздействието върху околната среда на своите продукти, различни от участието в проект за компенсиране на екологични щети. Въз основа на това Италианският орган за защита на конкуренцията AGCM заключава, че кампанията „Нулево въздействие“ представлява нелоялна търговска практика, която може да повлияе върху вземането на решения от потребителите 262 .

·В реклама се заявява: „Това е революционен нов продукт за отстраняване на боя, който е по-безопасен за ползвателя и околната среда.“ Търговецът счита, че изключително ниското равнище на съдържание на летливи органични вещества в неговия продукт означава, че той е безопасен за околната среда. Органът за стандарти в рекламата на Обединеното кралство (ASA) обаче счита, че твърдението трябва да бъде подкрепено от доказателства на високо ниво. Тъй като ASA не вижда подобни доказателства, органът заключава, че твърдението е заблуждаващо 263 .

За да се гарантира, че твърденията за екологосъобразност са доказани, търговците следва или да имат необходимите доказателствени факти в подкрепа на своите твърдения от момента, в който твърденията се използват, или да са сигурни, че могат да ги получат и представят при поискване.

Меморандум на датския омбудсман на потребителите, утвърждаващ изискванията за документация, приложими към член 3, параграф 3 от датския Закон за маркетинговите практики, гласи:

„Търговецът трябва да може да докаже документално фактическите заявления, направени в маркетинговите комуникации. При все това обаче моментът, в който документацията трябва да бъде предоставена, не следва изрично от разпоредбата.

(…).

Изискването на член 3, параграф 3 от Закона за маркетинговите практики е: „трябва да може да бъде доказано документално“. Тази формулировка не определя изрично кога трябва да бъде предоставена документацията, доказваща фактическите заявления. Това не става изрично ясно и от подготвителните документи за Закона за маркетинговите практики или от директивите относно заблуждаващата и сравнителната реклама или относно нелоялните търговски практики, на които се позовават подготвителните документи за Закона за маркетинговите практики. Омбудсманът на потребителите не е запознат и със съдебна практика, в която се установява дали документацията трябва да бъде налична към момента на предлагане на пазара. Въпреки това според омбудсмана на потребителите формулировката предполага изискване за сигурност, че твърденията, направени в маркетинговата комуникация, могат да бъдат доказани документално.

Нещо повече, разпоредбата трябва да бъде тълкувана в светлината на член 12 от Директивата за нелоялните търговски практики. Според омбудсмана на потребителите целта на изискването за документация трябва да бъде търговецът да бъде сигурен, че фактическите заявления са верни към момента на предлагане на пазара, за да не заблуждава потребителите. Това означава, че търговецът или трябва да има подготвената документация, когато се публикува маркетинговото съобщение, или да е сигурен, че тя може да бъде представена при поискване. В противен случай е налице значителен риск търговецът да предлага на пазара своя продукт посредством неверни твърдения.

С оглед на това и както е отразено в член 8 от Консолидирания кодекс за практиките в рекламата и маркетинговата комуникация (2011 г.) на Международната търговска камара (ICC), трябва да се счита за добра маркетингова практика, ако търговецът притежава документацията към момента на предлагане на пазара или е сигурен, че може да я получи и представи.“

Въпреки че твърдението може да е вярно и от значение за продукта, когато се отправя за първи път, неговото значение би могло да намалее с времето. За да се гарантира, че са в състояние да предоставят необходимата документация на националните органи в съответствие с член 12 от директивата, търговците следва да предприемат мерки документацията за твърденията да бъде актуална за периода, през който твърденията продължават да се използват при предлагането на пазара.

В своите критерии за съответствие многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност отбелязва, че:

„Ако търговец използва заявления за екологосъобразност в името на своето дружество, наименованието на продукт и т.н., и името се използва за маркетингови цели, това предлагане на пазара подлежи на същите изисквания за документация, като изискванията, приложими към твърденията за екологосъобразност в маркетинговите комуникации, освен ако дружеството може да докаже, че това име няма допълнително екологично значение или е съществувало преди проблемите, свързани с околната среда, да станат част от политическия/стопанския дневен ред. При все това, за да бъде в противоречие с ДНТП, името, използвано при предлагането на пазара, ще трябва да заблуждава средния потребител и да е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.“

Пример:

·Шведският търговски съд разглежда предлагане на петролен продукт, наречен Hydro Miljö Plus („Хидро Екологичен Плюс“). Търговският съд постановява, че думата „екологичен“, употребена заедно с думата „плюс“ в наименованието на продукта, създава впечатлението, че продуктът има определени екологични предимства, въпреки че мазутът винаги причинява вреди на околната среда. В това отношение шведският търговски съд отсъжда, че думата „екологичен“ не може да се използва в наименованието на продукт. 264 .

В своите критерии за съответствие многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност отбелязва, че:

„Доказателствата следва да бъдат ясни и надеждни, а твърденията следва да бъдат преценявани, като се използват най-подходящите методи. На компетентните органи следва да бъде предоставено изпитване от независима трета страна, ако твърдението бъде оспорено. Ако експертните проучвания пораждат значителни несъгласия или съмнения относно въздействията върху околната среда, търговецът следва да се въздържа напълно от маркетинговото използване на посланието.

Съдържанието и обхватът на документацията зависят от конкретното съдържание на заявлението. В това отношение от значение е сложността на продукта или на дейността.

Твърденията следва да бъдат проверявани и актуализирани редовно, за да се гарантира, че остават целесъобразни. Твърденията следва да бъдат подложени на нова оценка и да бъдат актуализирани при необходимост с оглед на технологичното развитие и появата на сравними продукти или други обстоятелства, които могат да засегнат точността или валидността на твърдението.“

„Твърденията за екологосъобразност не следва да се отнасят до подобрение в сравнение с продукт от същия търговец или конкурент, който вече не се предлага на пазара, или търговецът вече не извършва продажби на потребителите, освен ако подобрението е значително и скорошно.“

5.1.6Прилагане на приложение І по отношение на твърденията за екологосъобразност

Следните практики, изброени в приложение І, са от особено значение за твърденията за екологосъобразност:

 

Точка № 1 от приложение I

Твърдение за присъединяване като страна по кодекс за поведение, когато търговецът не е такава.“

Пример:

·Търговец неправилно представя на своя уебсайт, че се е присъединил като страна по кодекс за поведение по отношение на показателите за екологосъобразността на продукта.

 

Точка № 2 от приложение I

„Представяне на знак за доверие, знак за качество или техен еквивалент, без да е получено необходимото разрешение.“

Пример:

·Използване на маркировка на ЕС или национален етикет (например екомаркировката на ЕС, етикета „Нордически лебед“, „Син ангел“ или знак) без разрешение.

 

 

Точка № 3 от приложение I

„Твърдение, че кодексът за поведение е утвърден от обществен или друг орган, което е неистинско.“

Пример:

·Търговец неправилно твърди, че кодексът за поведение на неговото дружество за автомобилостроене е одобрен от националната агенция по околна среда, министерство или организация на потребителите.

 

Точка № 4 от приложение I

„Твърдение, че търговец (включително неговите търговски практики) или продукт е одобрен, утвърден или разрешен от обществен или друг орган, което е неистинско, или предявяване на такова твърдение, без да отговаря на условията за одобрение, утвърждаване или разрешение.“

Пример:

·Невярно твърдение, че продуктът е одобрен от агенция за околна среда, НПО или орган по стандартизацията.

 

Точка № 10 от приложение I

„Представяне на права, произтичащи за потребителите от закона, като отличителна черта на предложението на търговеца.“

Тази разпоредба пояснява, че търговците не следва да заблуждават потребителите чрез неоправдано подчертаване на свойства, които произтичат от регулаторни изисквания.

Пример:

·Търговците не следва да твърдят, че в даден продукт не присъстват определени вещества, ако тези вещества вече са забранени от закона.

5.1.7Сравняване на твърдения за екологосъобразност 

Твърденията за екологосъобразност може да внушават, че даден продукт има по-положително въздействие или нанася по-малко вреди на околната среда от конкурентни продукти или услуги. Продуктите, които носят подобни сравнения, следва да бъдат оценени спрямо сходни продукти.

Националните органи за правоприлагане и саморегулиране обикновено тълкуват този принцип в смисъл, че сравненията следва да се отнасят до продукти от същата продуктова категория.

При все това изглежда еднакво важно да се използва същият метод за получаване на информацията, той да се прилага последователно (т.е. прилагат се същите методически решения и правила, резултатите са възпроизводими) и приложеният метод да позволява сравнения, иначе сравнението не е толкова показателно 265 .

В Директива 2006/114/EО относно заблуждаващата и сравнителната реклама се определят условията, при които е разрешена сравнителната реклама. Сравнението на ползите за околната среда от продуктите следва, наред с другото:

1.да не е заблуждаващо по смисъла на членове 6 и 7 от ДНТП;

2.да сравнява стоки или услуги, предназначени за задоволяване на едни и същи нужди или предвидени за една и съща цел;

3.да сравнява обективно една или повече основни, меродавни, проверими и представителни характеристики на съответните стоки и услуги.

Пример:

·В Обединеното кралство печатна реклама на газово дружество е озаглавена „Стъпка напред към по-екологосъобразен живот“. В нея се заявява: „Като инсталирате високоефективен газов кондензен бойлер, вие намалявате въглеродния отпечатък в сравнение с използването на петрол или електричество.“ В подзаглавието се заявява: „Фактите показват кое гориво е по-екологосъобразно“, като следват данни, които съпоставят количеството въглероден диоксид, което търговецът твърди, че е необходимо за производство на kWh енергия от различни горива.

Жалба относно рекламата е подкрепена от Органа за стандарти в рекламата (ASA) на Обединеното кралство. ASA счита, че тъй като твърдението не се е основавало на най-целесъобразните данни за сравнение, рекламата е била заблуждаваща 266 .

·Испански съд счита за заблуждаваща реклама, в която се твърди, че филтрираната вода е по-екологосъобразна от бутилираната минерална вода, като създава впечатлението у потребителите, че консумацията на филтрирана вода вместо минерална може да допринесе за опазване на околната среда. По-специално позоваването на по-голямо опазване на околната среда е счетено за заблуждаващо, тъй като сравнението не се е основавало на никакво обективно основание, като проучване на въздействието 267 .  

5.2Онлайн сектор

Както се посочва в раздел 1, директивата има много широко поле на приложение, тъй като обхваща всички сделки между търговци и потребители, били те офлайн или онлайн.

Тя е технологично неутрална и се прилага независимо от канала, средството или устройството, използвани за осъществяване на търговска практика от страна на търговци към потребители.

5.2.1Онлайн платформи 

Терминът „платформа“ не е определен в ДНТП и използването му няма отражение върху прилагането на директивата. Терминът обаче може да е полезен, за да се опишат някои от бизнес моделите, които възникват в рамките на цифровата икономика.

Платформите обикновено предоставят инфраструктура и създават възможност за взаимодействия между доставчици и ползватели за онлайн доставката на стоки и предоставянето на услуги, цифрово съдържание и информация.

Онлайн платформите работят по различни бизнес модели: техните операции варират от създаване на възможност на ползвателите просто да разгледат информация, предоставена от трети страни, с цел улесняване, често срещу заплащане, на сключването на сделка между търговци — трети страни, и ползвателите, или рекламиране и продажба от свое име на различни видове продукти и услуги, включително цифрово съдържание. В карето са представени някои примери на бизнес модели, често наричани „платформи“.

·Търсачки (например Google, Yahoo!)

·Социални медии (например Facebook, Twitter)

·Инструменти за отзиви на ползватели (например Tripadvisor)

·Инструменти за сравнение (например Trivago.com, Rentalcars.com, Kayak.com, Booking.com)

·Платформи, свързани с икономиката на споделянето (например Airbnb, Uber, BlaBlaCar)

·Платформи за електронна търговия (пазари) (например Zalando, Amazon, Alibaba, Ebay)

·Магазини за приложения (например Apple App Store, Google Play, Amazon App Store)

·Уебсайтове за колективно пазаруване (например Groupon)

5.2.2Приложимост на ДНТП към онлайн платформите 

Предвид факта, че ДНТП се прилага само в ситуации на сделки между търговци и потребители, първата стъпка при оценката на евентуалната приложимост на директивата по отношение на даден доставчик на онлайн платформа следва да бъде да се оцени дали той се определя катотърговец“ по смисъла на член 2, буква б) от ДНТП.

Съгласно оценката за всеки отделен случай доставчик на платформа може да действа за цели, свързани с неговата стопанска дейност, винаги когато например начислява комисиона върху сделките между доставчици и ползватели, предоставя допълнителни услуги срещу заплащане или получава приходи от насочена реклама.

Пример:

·В решение от 19 декември 2014 г. Италианският орган за защита на потребителите и на конкуренцията решава, че онлайн посредник за пътувания е „търговец“, във връзка с някои твърдения, отправени на неговия италиански уебсайт. Ролята на дружеството не се е ограничавала до съхраняване на информация на неговата платформа, а то е участвало в дейност по класифициране и систематизиране на информация, свързана с хотелски обекти, ресторанти и туристически атракции. По-специално дружеството е предоставяло сравнение на услугите на туристически обекти 268 .

Втората стъпка при преценката относно приложимостта на ДНТП следва да бъде да се оцени дали доставчикът на платформата извършва „търговски практики от страна на търговци към потребители“ по смисъла на член 2, буква г) към ползватели (доставчици и получатели), които се определят като „потребители по смисъла на член 2, буква a) от ДНТП.

Платформа, която отговаря на условията и се определя като „търговец“, трябва винаги да спазва правото на ЕС в областта на потребителите и предлагането на пазара, доколкото се засягат нейните собствени търговски практики. По-специално търговците подлежат на изискванията за прозрачност по членове 6 и 7 от ДНТП, съгласно които от тях се изисква да се въздържат от заблуждаващи действия и бездействия винаги, когато извършват производството, продажба или доставка на стока до потребители.

Освен това съгласно член 5, параграф 2 от ДНТП доставчик на платформа, който отговаря на условията и се определя като „търговец“, не следва да действа в противоречие с изискванията за дължима професионална грижа в своите търговски практики, насочени към потребителите. Съгласно член 2, буква з) от ДНТП „дължима професионална грижа“ е норма на специални умения и грижи, които се очаква от търговеца да извърши спрямо потребителите в разумни граници, които умения съответстват на честната пазарна практика и/или на общия принцип на добросъвестност в сферата на дейност на търговеца.

Задълженията за дължима професионална грижа на тези търговци спрямо потребителите съгласно ДНТП са различни — макар и допълващи режима на освобождаване от отговорност, установен съгласно член 14 от Директивата за електронната търговия — за незаконна информация, съхранявана от доставчици на услуги по искане на трети страни.

По-специално, член 14, параграф 1 често се използва от някои платформи, които твърдят, че действат просто като посредници, като предоставят услуги, които се състоят в съхраняване на информация съгласно определеното в тази разпоредба, и че поради това не носят отговорност за съхраняваната информация.

Член 14, параграф 1 от Директива 2000/31/ЕО (Директива за електронната търговия)

 

Хостване

1. Когато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна на получателя на услугата, държавите-членки гарантират, че доставчикът на услуги не носи отговорност за информацията, съхранена по молба на получателя на услугата, при условие че:

а) доставчикът няма действителни сведения за незаконна дейност или информация, и във връзка с искове за обезщетение за вреди не е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация; или

б) доставчикът, при получаването на такива сведения или запознаването с такива факти, действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до информацията.

Освен това член 15, параграф 1 от Директивата за електронната търговия не позволява на държавите членки да налагат на такива „доставчици на услуги, които се състоят в съхраняване на информация,“ общо задължение да контролират съхраняваната информация или активно да се ангажират с установяването на факти.

Член 15, параграф 1 от Директива 2000/31/ЕО (Директива за електронната търговия)

 

Липса на общо задължение за контрол

1. Държавите членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите по членове 12, 13 и 14 да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност.

Горните разпоредби от Директивата за електронната търговия имат широко приложно поле и са от значение за различни видове незаконна информация, съхранявана от платформи, включително информация в нарушение на правото за защита на потребителите, информация, нарушаваща правилата за авторско право, език на омразата, престъпно съдържание (тероризъм, сексуално малтретиране на деца), клеветнически заявления и т.н., както и информация относно незаконна дейност.

Настоящият документ с насоки не е предназначен да предоставя разяснение на съответните разпоредби на Директивата за електронната търговия. Ролята на платформите по принцип е оценена в рамките на всеобхватния анализ на ролята на посредниците 269 .

Настоящите насоки се отнасят само за разпоредбите на Директивата за електронната търговия във връзка с тяхното взаимодействие с ДНТП. Тяхната единствена цел е да се поясни и улесни правоприлагането на ДНТП по отношение на онлайн платформите с оглед на факта, че те често твърдят, че могат да се позоват по-специално на член 14 от Директивата за електронната търговия.

Съдът е разтълкувал член 14, параграф 1 от Директивата за електронната търговия по отношение на отговорността на доставчиците на услуги, които се състоят в съхраняване на информация, в няколко дела, по-специално съединени дела C-236/08 до C-238/08, Louis Vuitton, (точки 113 — 119) и дело C-324/09, L'Oreal (точки 123 — 124, добавено подчертаване), къде заключава, че тази разпоредба:

трябва да се тълкува, в смисъл че се прилага по отношение на оператор на електронен пазар, когато той не е имал активна роля, която да му позволи да се запознае или да контролира съхраняваните данни. Посоченият оператор има такава роля, когато оказва съдействие, изразяващо се по-специално в оптимизиране на представянето на съответните предложения за продажба или в рекламирането им.

Когато операторът на електронен пазар не е имал активна роля като посочената в предходната точка и когато поради това доставената от него услуга попада в приложното поле на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, той все пак не може да се ползва от предвиденото в тази разпоредба освобождаване от отговорност по дело, което може да приключи с осъдително решение за заплащане на вреди и пропуснати ползи, ако е бил запознат с факти или обстоятелства, въз основа на които полагащият дължимата грижа икономически оператор би трябвало да установи наличието на незаконността на съответните предложения за продажба и в случай на такова запознаване не е действал експедитивно в съответствие с параграф 1, буква б) от посочения член 14.“

От друга страна, „само в резултат на факта, че оператор на електронен пазар съхранява на сървъра си предложения за продажба, определя условията за доставка на услугите си, получава заплащане за тях и дава обща информация на клиентите си,“ не може да го лиши от възможността да се ползва от освобождаването от отговорност (вж. точка 115 от решението по делото L'Oreal).

От друга страна, доставчикът на услуга, която се състои в съхраняване на информация, има активна роля, което не му позволява да може да се позове на това освобождаване, наред с друго, когато „оказва съдействие, което се изразява в оптимизиране на представянето на разглежданите предложения за продажба или в рекламиране“ на тези предложения (вж. точка 116 от решението).

Подобни заключения са направени в съединени дела C-236/08 до C-238/08, Louis Vuitton, относно продажбата от страна на Google на ключови думи, съдържащи търговски марки („adwords“) 270 .

Дали доставчик на услуга, която се състои в съхраняване на информация, има активна или пасивна роля, както се пояснява от Съда, трябва да се прецени във всеки отделен случай. И макар че в крайна сметка само Съдът може да се произнася по тълкуването на тази разпоредба на правото на Съюза, може да се отбележи, че съществува значителна съдебна практика на националните съдилища по този въпрос, но тя често е разнопосочна 271 .

В съответствие със съдебната практика на Съда 272 ключовият елемент в тези решения се отнася до възможността на доставчика на платформата да се запознае с или да контролира съхраняваните данни.

Пример:

·По дело относно уебсайт за сравняване на цени, който предлага да класира на първите места продуктите на търговци, които са платили допълнителна такса, Френският върховен съд отхвърля доводите, че този сайт за сравнение се определя като нещо повече от доставчик на услуга, състояща се в съхраняване на информация. Вместо това съдът констатира, че като класира на първите места продукти от търговци — трети страни, срещу възнаграждение, платформата непряко рекламира тези продукти и по този начин действа като активен доставчик на търговска услуга за тези търговци 273 . 

·В решение от 19 март 2015 г. Германският федерален съд постановява решение, че сайт за отзиви за хотели не е отговорен за отзив, публикуван от ползвател, който заявява, че: „За 37,50 евро на човек за нощувка имаше дървеници“ в конкретен хотел. Собственикът на хотела завежда иск срещу сайта за отзиви за хотели, като твърди, че е понесъл щети. При все това съдът констатира, че сайтът за отзиви не рекламира, нито разпространява активно отзива на ползвателя, а по-скоро има неутрална роля по отношение на него. Предвид тази ситуация съдът заключава, че сайтът за отзиви би носил отговорност за съдържанието на отзива на ползвателя само ако е нарушил конкретни задължения за извършване на проверка 274 .  

В допълнение, в член 1, параграф 3 от Директивата за електронната търговия също се пояснява, че Директивата за електронната търговия „допълва правото на Общността, което е приложимо към услугите на информационното общество, без да се засяга степента на защита, и по-специално на общественото здраве и интересите на потребителите, както е установено от актовете на Общността и националното законодателство, доколкото това не ограничава свободата за предоставяне на услуги на информационното общество“. Това означава, че Директивата за електронната търговия и съответните достижения на правото на ЕС в областта на защитата на потребителите по принцип се прилагат допълвайки се.

От гледна точка на ДНТП, независимо от това дали онлайн платформа може да се счита за „търговец“ по смисъла на ДНТП (член 2, буква б) от ДНТП), от нея се изисква да действа със степен на дължима професионална грижа (член 5, параграф 2 от ДНТП), съответстваща на нейната конкретна сфера на дейност (член 2, буква з) от ДНТП) и да не заблуждава своите ползватели/потребители с действие или бездействие (особено по отношение на член 6, параграф 1, буква е) и член 7, параграфи 1 и 2 от ДНТП).

Платформите, които се считат за „търговци“, следва да вземат подходящи мерки, които — без да стигат до общо задължение за контрол или установяване на факти (вж. член 15, параграф 1 от Директивата за електронната търговия) — позволяват на търговци — трети страни, да спазват изискванията на правото на ЕС в областта на защитата на потребителите и продажбите на пазара и ползвателите ясно да разбират с кого евентуално сключват договори. Например подобни мерки биха могли да включват:

·създаване на възможност за съответните търговци — трети страни, ясно да посочват, че действат като търговци по отношение на ползвателите на платформата;

·ясно указване на всички ползватели на платформата, че те ще се възползват от закрилата съгласно правото на ЕС в областта на защитата на потребителите и продажбите на пазара само в своите отношения с онези доставчици, които са търговци;

·разработване на техните уебструктури по начин, който позволява на търговци — трети страни, да представят информация на ползвателите на платформата в съответствие с правото на ЕС в областта на продажбите на пазара и защитата на потребителите — по-специално информацията, изисквана в член 7, параграф 4 от ДНТП в случай на оферти за покупка.

Ако онлайн посредници, попадащи в приложното поле на ДНТП, не спазват изискванията за дължима професионална грижа или по друг начин рекламират, продават или доставят продукт на ползвателите по нелоялен начин, за тях може да бъде установено, че са в нарушение на правото на ЕС за защита на потребителите и предлагането на пазара, и не могат да се позовават на освобождаването от отговорност като посредник съгласно Директивата за електронната търговия по отношение на тяхното собствено неизпълнение на изискванията, като се има предвид, че това освобождаване се отнася единствено до незаконна информация, съхранявана по искане на трети страни.

Следващите раздели са посветени на допълнителни проблеми, свързани със спазването на изискванията на ДНТП, които вземат под внимание специфичните бизнес модели, развити от различен вид онлайн платформи, които са се появили до момента.

5.2.3Платформи за електронна търговия (електронни пазари)

Платформите за електронна търговия, наричани също така електронни пазари, позволяват на потребителите да купуват продукти, предлагани пряко онлайн от търговци — трети страни, в някои случаи в допълнение към техните собствени продукти (например Amazon, Pixmania). Някои електронни пазари имат само оферти от продавачи по занятие — трети страни, други имат комбинация от оферти от частни лица и продавачи по занятие (например Ebay).

Специфичен проблем за електронните пазари е дали те носят отговорност в случаи на липса на съответствие на стоките, доставяни от продавачи — трети страни, включително неизвършване на доставка. Липсата на съответствие попада в приложното поле на Директивата относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции 275 . Съгласно членове 3 и 5 от тази директива „продавачът отговаря пред потребителя за всяка липса на съответствие, която съществува в момента на доставка на стоките“ и която „бъде установена до две години след доставката“, т.е. в рамките на двугодишния законен гаранционен срок. Отговорността за липса на съответствие с договора е вменена на „продавача“. Съгласно член 1, параграф 2, буква в) от Директивата относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции „търговец“ означава „всяко физическо или юридическо лице, което по договор продава потребителски стоки като част от неговата професионална или търговска дейност“.

Следователно страната, която трябва да отстрани липсата на съответствие (ремонт, замяна, намаление на цената или анулиране на договора), е лицето, с което потребителят сключва договор за продажба на електронния пазар. Кое е това лице зависи от конкретните обстоятелства на индивидуалния договор.

Независимо от това, както е описано в предходния раздел, съгласно изискванията за полагане на дължимата професионална грижа и за прозрачност, установени в член 5, параграф 2, член 2, буква з), член 6 и член 7 от ДНТП, всяка платформа за електронна търговия, доколкото може да се счита за „търговец“, следва да предприеме подходящи мерки, които позволяват, наред с друго, на нейните ползватели ясно да разберат коя е тяхната договаряща страна — и факта, че те само имат полза от закрилата на правото на ЕС в областта на защитата на потребителите и продажбите на пазара в своите отношения с тези доставчици, които са търговци.

Дело, което в момента е висящо пред Съда, ще определи дали посредник, който в разглеждания случай е офлайн посредник, може да бъде счетен за отговорен за липсата на съответствие на стоката и за възможните щети, понесени от потребителя, ако с действие или бездействие е заблудил потребителя да вярва, че договорът е бил сключен със самия него, а не с продавач — трета страна.

Решаващ момент в този случай е дали професионален посредник може сам по себе си да бъде считан за страна по договор за продажба между двама потребители съгласно Директива 1999/44/ЕО относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции, ако не информира по подходящ начин потребителя — купувач, за самоличността и статута на действителния потребител — продавач 276 .

Пример:

Потребител купува нов лаптоп от електронен пазар. Както в офертата за покупка, така и в преддоговорната информация се заявява ясно, че продавачът не е самият електронен пазар, а търговец — трета страна. В последващия договор ясно се посочват като страни потребителят и търговецът — трета страна. Ако впоследствие потребителят установи липса на съответствие с договора на доставения продукт, искът следва да бъде насочен към търговеца — трета страна, а не към електронния пазар.

·В решение от 18 ноември 2015 г. Датският върховен съд счита онлайн пътническа агенция, която е действала като посредник между потребител, закупил самолетен билет, и авиокомпания, като продавач на билетите и отговорна за компенсиране на потребителя за неизвършването на полета от страна на авиокомпанията. Съдът установява, че потребителят е имал основание да предполага, че е закупил билета директно от пътническата агенция предвид факта, че същата е била единствената точка за контакт по време на покупката, получила е плащането и е предоставила билетите. Общото впечатление, създавано от уебстраницата на пътническата агенция, също прави основателно предположението на потребителя, че купува билетите директно от нея. Това решение се основава на датското договорно право 277 .     

Друга практика, която може да заблуди потребителите, е продажбата от страна на пазари за електронна търговия на имена на марки като ключови думи в случаите, когато това може да бъде измамно по отношение на самоличността на търговеца, който действително предлага продукта. .

Пример:

·По делото eBay/L'Oréal 278 Съдът констатира, че макар практиката на онлайн електронните магазини да позволяват на рекламиращите да закупуват ключови думи, съответстващи на търговската марка на техните конкуренти, да не нарушава правото относно търговските марки, дружествата, които използват ключови думи с името на търговски марки с цел увеличаване на продажбите, съгласно член 6 от Директивата за електронната търговия трябва да осигурят прозрачност относно това кой е продавачът, за да могат ползвателите в интернет лесно да установят предприятието, от което произхождат стоките или услугите, обхванати от въпросната рекламата.

ДНТП, и по-специално член 6, параграф 1, буква а) и член 6, параграф 2, буква а), се прилагат, ако показаните резултати е възможно да заблудят потребителите относно естеството на продукта или да създадат объркване между търговските имена или други отличителни знаци на конкурентите.

Дружествата, които използват ключови думи с името на търговски марки, за да продават фалшифицирани продукти, биха могли евентуално да бъдат определени като нарушаващи точка № 9 от приложение I към ДНТП, в която се забранява „заявяване или създаване на впечатление по друг начин, че един продукт може да се продава законно, когато това не е така“.

5.2.4Онлайн магазини за приложения

Онлайн магазин за приложения (app store) е портал за доставката на софтуерни програми, наричани приложения (apps), за малки устройства (например смартфони и таблети). Софтуерните програми могат да бъдат игри или други продукти като цифрови вестници.

Онлайн магазините за приложения обикновено разпространяват приложения, разработени или от доставчика на магазина за приложения, или от разработчици на приложения — трети страни.

„Покупки в приложение“ (In-app) са покупки, които могат да се направят от приложения. При извършване на покупки в приложение потребителите обикновено могат да закупят специално съдържание или характеристики, които могат да обогатят преживяването от игрите, или друго цифрово съдържание, което може да е за свободно изтегляне.

Пример:

·В играта X’s Village целта е играчът да изгради виртуално селище за X от гола поляна. Играта е за свободно изтегляне и играене, но предлага на играча възможността да закупи допълнително съдържание, по-специално различни суми виртуална валута Х, които играчът може да използва за по-бързо развитие в играта.

През 2013 и 2014 г. Европейските национални органи за защита на потребителите, действащи чрез мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC), осъществиха съвместно правоприлагащо действие по отношение на онлайн игрите (приложенията), които предлагат покупки в приложение и които е възможно да привличат децата или да се играят от деца 279 . В това съвместно действие националните правоприлагащи органи (органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите — CPC) приложиха ДНТП и друго съответно право на ЕС към цифровите игри, предлагащи покупка в приложение. Действието беше подтикнато от национални разследвания, при които се установиха следните пораждащи загриженост факти по отношение на такива игри:

Øзаблуждаващо представяне на игри като „безплатни“;

Øдиректно увещаване на деца;

Øлипса на информация относно настройките за плащане и недостатъчно съгласие от страна на потребителите за извършване на покупките;

Øлипса на информация относно имейл адресите на търговеца.

През декември 2013 г. няколко органа в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) постигнаха съгласие по обща позиция по тези правни въпроси 280 . Оценката, направена в тази обща позиция, се отнася за онлайн магазините за приложения и за платформите съгласно разгледаното като цяло в раздел 5.2.2, както и за отделни разработчици на приложения.

По отношение на заблуждаващото представяне на игри като безплатни органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) установиха точка № 20 от приложение I и член 7, параграф 4, буква в) от ДНТП в допълнение към член 6, параграф 1, буква д) от Директивата относно правата на потребителите като основното правно основание за оценка на спазването от страна на търговците на правото на ЕС в областта на защитата на потребителите и продажбите на пазара.

Въз основа на тези разпоредби органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) поясниха, че само игрите, при които покупката в приложение не е задължителна, могат да бъдат представяни като „безплатни“, без да бъдат заблуждавани потребителите. Според общата позиция онлайн игра не може да се предлага на пазара като „безплатна“, ако потребителят не може да играе играта по начин, по който той основателно би очаквал, без да извършва покупки в приложение. Това трябва да бъде преценено във всеки отделен случай за всяко приложение, което включва покупки в приложение.

Органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) подчертават също така, че за игра, за която бъде установено, че е в съответствие с точка № 20 от приложение I, що се отнася до използването на думата „безплатна“, все пак може да се направи преценка съгласно други разпоредби на ДНТП, като членове 6 — 9, за да е сигурно, че други елементи, като начина на показване на информацията за цената, не са заблуждаващи или агресивни.

По отношение на директното увещаване на деца, органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) определиха точка № 28 от приложение I и член 5, параграф 3 от ДНТП като основно правно основание за оценка на спазването от страна на търговците на правото на ЕС в областта на защитата на потребителите и продажбите на пазара.

Органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) поясняват, че игрите, които са насочени към деца или които търговците основателно могат да предвидят, че е възможно да привличат деца, не трябва да съдържат директно увещаване на децата да закупят допълнителни елементи в играта (in-game). Това включва оказване на натиск върху дете да закупи директно елемент или да убеди възрастен да му го купи. Вж. раздел 4.6 за примери на търговски практики, които националните органи са счели, че включват директно увещаване на деца.

По отношение на информацията относно настройките за плащане и съгласието на потребителите за извършване на покупки органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) поясняват, че съгласно член 7, параграф 2 и член 7, параграф 4, буква г) от ДНТП и член 6, параграф 1, буква ж) от Директивата относно правата на потребителите трябва да бъдат ясно информирани относно уговорките за плащане преди всяка покупка.

Съгласно Директивата относно правата на потребителите за всяка покупка се изисква изричното съгласие на потребителя и търговецът трябва да предостави на потребителя необходимата информация.

Прави се препратка и към член 54 от Директивата относно платежните услуги, в която се изисква съгласието на платеца, за да се изпълни платежна операция, и се заявява, че при липса на такова съгласие платежната операция се счита за неразрешена 281 .

Органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) отбелязват, че по подразбиране настройките за плащане не следва да позволяват извършването на покупки без изричното съгласие на потребителя (например посредством парола). Когато системата предвижда времеви интервали за валидността на съгласието (например интервал от 15 минути), търговците следва да поискат изричното съгласие на потребителя по отношение на приложимото времетраене.

Органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) подчертават, че информацията за самоличността на търговеца следва да бъде лесна за намиране, ясна, подробна и предоставена своевременно, преди потребителят да вземе решение да играе, изтегли или извърши покупка.

По отношение на информацията за имейл адресите на търговците органите в мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (CPC) прилагат член 5, параграф 1, буква в) от Директивата за електронната търговия, съгласно която и във връзка с член 7, параграф 5 от ДНТП тази информация се определя като съществена по смисъла на ДНТП.

След влизането в сила на приложението на Директивата относно правата на потребителите през юни 2014 г. от търговците се изисква също да предоставят своите имейл адреси на основание на член 6, параграф 1, буква в) от нея.

5.2.5Икономика на споделянето 282

Онлайн платформите също така действат като основни елементи в икономиката на споделянето, като свързват доставчици и ползватели на различни услуги, като например транспорт и настаняване. Като посредник, онлайн платформата дава възможност на доставчиците да правят достояние на ползвателите своите оферти и могат да действат като посредници от тяхно име при подаването и изпълнението на поръчки. Що се отнася до ползвателите, то такива посредници им дават възможност да се възползват от офертите, предоставени от доставчиците. Съществуват няколко вида платформи за споделяне, включително напълно частни инициативи без стопанска цел.

През юни 2016 г. Комисията ще приеме съобщение относно икономиката на споделянето с насоки за прилагане на правото на ЕС по отношение на бизнес моделите на икономиката на споделянето. Като цяло, когато платформа от икономиката на споделянето се определя като „търговец“ и извършва търговска дейност по отношение на потребители, тя трябва да спазва изискванията за дължима професионална грижа и прозрачност, предвидени в директивата, както е описано в раздел 5.2.2.

По-специално, с оглед да се предотврати пропускането на съществена информация, съгласно член 6, параграф 1, буква е) и член 7, параграфи 1 и 2 от ДНТП платформата в рамките на икономиката на споделянето следва да създаде възможност на съответните търговци — трети страни, да посочат на ползвателите, че са търговци, а платформата следва да информира потребителите дали и ако да, какви критерии прилага за избор на доставчиците, които осъществяват дейност чрез нея, и дали и ако да, какви проверки извършва по отношение на тяхната надеждност.

„Икономика на споделянето“ често, но не изключително се отнася до сделки между потребители — доставчици и ползватели, чието намерение е да споделят имущество, ресурси, време и умения (например пътувания с автомобил чрез поделяне на разходите). Въпреки това в зависимост от обстоятелствата около доставчиците и свързаните дейности, те биха могли също така да бъдат определени като търговци за целите на ДНТП. Когато доставчикът е „търговец“, а ползвателят — „потребител“, по отношение на търговските практики на доставчика на платформата се прилага пряко ДНТП.

Съгласно ДНТП доставчик се определя като „търговец“, ако осъществява дейност с предмет, свързан с неговото занятие, работа или професия (член 2, буква б). Съгласно това определение самият факт, че дадено лице се занимава с дейност в икономиката на споделянето не означава, че то автоматично се определя като „търговец“: съгласно ДНТП определението дали дадено лице е търговец, или не, е резултат от преценка във всеки отделен случай, която трябва да вземе под внимание всички фактически аспекти, като това дали основна част от дохода на това лице произхожда от дадена дейност в рамките на икономиката на споделянето. 

5.2.6Търсачки

Търсачките дават възможност за търсене на информация в интернет съгласно определен алгоритъм. Потребителите очакват от търсачките да покажат „реални“ или „цялостни“ резултати, от значение за тяхната заявка за търсене и основани на достатъчно безпристрастни критерии. Въпреки това данните сочат, че търсачките могат например да включват списъци от резултати от търсене, основани на критерии за целесъобразност, които са свързани с нивото на плащане, което получават от търговци — трети страни. Типични примери са „платеното поставяне“ и „платеното включване“, които са форми на реклама по смисъла на ДНТП.

При „платеното поставяне“ отделните търговци (уебсайтове или URL адреси) плащат за по-високо място в списъка на резултатите, така че не само критериите за целесъобразност определят тяхното място.

При „платеното включване“ търговците — трети страни, плащат, за да бъдат включени в списък на резултатите от търсене в ситуации, в които те иначе може да не бъдат включени или да не бъдат включени в определен момент, ако целесъобразността на заявката за търсене е единственият критерий за подреждане на резултатите от търсенето.

Въпреки че начините, по които търсачките извикват и представят резултатите, и устройствата, на които потребителите виждат тези резултати, непрекъснато се развиват, основните принципи на ДНТП остават същите: освен ако потребителите са информирани за друго, те обичайно очакват да бъдат включени реални резултати, подредени въз основа на целесъобразността на техните критерии за търсене, а не въз основа на плащане от търговци — трети страни.

ДНТП не забранява бизнес практики, при които включването или подреждането изцяло или частично се основава на плащане от друг търговец, но изисква от доставчика на търсачка в степента, в която той се определя като „търговец съгласно ДНТП“, да разграничи ясно такива резултати от търсене от реалните такива. Предназначението на това оповестяване е потребителите да бъдат информирани, когато резултатите са поискани, за разлика от случая, когато са безпристрастно изпълнени.

Член 6, параграф 1, буква в) не позволява на търговците да заблуждават потребителите относно мотивите за търговската практика и характеристика на продажбения процес, всяко изявление или символ относно пряко или косвено спонсорство, или преценка на търговеца или продукта. В допълнение член 7, параграф 2 не позволява на търговците да укриват целта на дадена търговска практика.

Следователно всички резултати от търсене, показващи уебсайта или URL адреса на търговци, които са платили, за да бъдат включени или подредени на по-предно място, отколкото биха били по целесъобразност или други обективни критерии, следва ясно и видимо да бъдат етикетирани, за да се покаже, че за подреждането или включването е платено. Такива етикети трябва да съобщават, че изброените сайтове са подредени на по-предно място, или представени по-видимо по друг начин, тъй като са платили за място или позиция.

През последните години характеристиките, въведени от някои по-широко използвани търсачки, за да отличават рекламните от реалните резултати, станаха по-трудно забележими за потребителите. Това се отнася в особена степен за реклама, поставена непосредствено над реалните резултати (топ реклама — top ads). Неотдавнашни данни подсказват, че търсещите често не разпознават топ рекламите като различни от реалните резултати, особено когато контрастът и фоновият оттенък, използвани за отличаване на рекламите, са слаби 283 .

Много търсачки предлагат специализирани услуги или услуги за вертикално търсене в допълнение към своята обща услуга за търсене. Това позволява на потребителите да стеснят своето търсене до определени категории информация като новини, изображения, местни предприятия или потребителски стоки. В някои ситуации резултатите от специализираното търсене се основават най-малкото отчасти на плащания от трета страна. Това следва да бъде указано на потребителите.

5.2.7Инструменти за сравнение

Многостранна група на заинтересованите страни относно инструментите за сравнение, обединяваща представители на промишлеността, оператори на инструменти за сравнение, неправителствени организации и национални органи, беше сформирана от Европейската комисия 284 , за да разработи принципи, специално насочени към подпомагане на спазването на ДНТП от страна на операторите на инструменти за сравнение. Тази група е съгласувала списък с „Основни принципи за инструментите за сравнение“, който е в съответствие с настоящия раздел. Сами по себе си принципите 285 нямат правно обвързващ характер.

Като част от тези основни принципи, многостранната група на заинтересованите страни е съгласувала и следното определение на понятието „инструменти за сравнение“:

„За целите на настоящия документ следва да се разбира, че терминът „инструмент за сравнение“ включва всяко цифрово съдържание и всички приложения, разработени, за да се използват от потребителите преди всичко за сравняване на продукти и услуги онлайн, независимо от използваното устройство (например лаптоп, смартфон, таблет), или на параметрите, на които се основава сравнението (например цена, качество, отзиви на ползватели). Доколкото такива оператори на търсачки, сайтове за туризъм или резервация на билети, платформи за електронна търговия, изпълняващи ролята на пазар за няколко търговци, разработват функции или приложения с предназначение сравняване на продукти и услуги, тези функции или приложения също са обхванати от термина „инструмент за сравнение“.

В едно скорошно проучване на Европейската комисия 286 бе установено, че най-популярните видове онлайн платформи обикновено предлагат някакви услуги за сравнение, дори и в много случаи тяхната функция за сравнение да не обхваща толкова голямо разнообразие от продукти или услуги, колкото при специално разработените уебсайтове за сравнение. Те включват сайтове за туристически резервации като Expedia, Tripadvisor, Booking.com и Opodo, търсачки като Google и Yahoo. Платформите за електронна търговия с много търговци като Amazon и eBay също предлагат ограничена функция за сравнение за офертите, описани на техните сайтове.

ДНТП се прилага за инструмента за сравнение само ако той се определя като „търговец“ по смисъла на член 2, буква б), т.е. Директивата не се прилага по отношение на инструменти за сравнение, които се поддържат на непрофесионални начала.

Пример:

· Услуга за сравнение на цените на хранителни стоки („quiestlemoinscher.com“, създадена от голямо френско дружество с верига супермаркети) се определя от френските съдилища като уебсайт на търговец и като инструмент за сравнителна реклама 287 .

·Потребителска организация, поддържаща инструмент за сравнение, която предлага на потребителите информация срещу заплащане на абонамент, по принцип трябва да спазва изискванията на ДНТП. Всъщност тази услуга може да бъде част от стратегията на организацията за придобиване на търговска печалба от нейните услуги за потребителите, което я прави „търговец“ по смисъла на член 2, буква б от Директивата.

Въпросът дали доставчиците на инструменти за сравнение, които се определят като търговци, изпълняват своите задължения за прозрачност съгласно членове 6 и 7 от ДНТП трябва да се оценява въз основа на всеки отделен случай.

При тази оценка могат да са от значение различни критерии, например това дали те предоставят информация за:

·обхвата на сравнението (например сектори и брой търговци);

·прилаганите критерии за сравняване и класиране на продуктите (например дали резултатите от сравнението включват платени или спонсорирани продукти, дали при представянето на резултатите от сравнението ясно са разграничени продуктите, които са включени или класирани въз основа на плащане, и другите продукти, дали са включени други допълнителни услуги);

·честотата на актуализиране на информацията (по-специално цената и наличността на продуктите).

Такава информация може да даде възможност на потребителите да разберат, че класирането на продукти или търговци може да не е изчерпателно и че те могат да намерят други оферти, като използват различен информационен канал. Тя също така ще помогне да се избегне рискът потребителите да бъдат заблудени от обяви, обозначени като „най-добрата оферта“ или „препоръчван избор“.

В своите „Основни принципи за инструментите за сравнение“ многостранната група на заинтересованите страни относно инструментите за сравнение отбелязва, че:

„Критериите, използвани за класирането, трябва да бъдат ясно и видимо посочени, както и общата информация за всяка конкретна използвана методология (…), когато това е необходимо, за да се гарантира, че потребителите не са заблуждавани. Инструментите за сравнение трябва да дават ясни указания за пълнотата и обхвата на сравнението“.

При някои инструменти за сравнение се използват твърдения като „най-добрите оферти“, за да бъдат идентифицирани не непременно най-евтините оферти, а по-скоро онези, които предлагат най-доброто съотношение качество/цена. Пропускането на информация относно критериите, по които се определя „най-добрата оферта“, може да бъде заблуждаващо по смисъла на член 7 от ДНТП.

Съгласно член 6, параграф 2 от ДНТП доставчици на инструменти за сравнение, които се определят като търговци съгласно ДНТП и се занимават с търговски съобщения, пряко свързани с производството, продажбата или доставката на стока до потребители, трябва да гарантират, че информацията, която се предоставя от самата платформа, не създава объркване с други продукти, търговски марки, търговски наименования или други отличителни знаци на конкурент. 

По силата на член 6, параграф 1, буква г) и член 7, параграф 4, буква в) от ДНТП общата цена или начинът по който цената се изчислява трябва ясно да се посочи, включително, „когато е необходимо, разходи по транспорт, доставка или пощенски такси“. Следователно ако самият сайт на инструмента за сравнение не продава директно и съответно не се занимава с такива разходи за доставка, той не е необходимо да ги публикува.

Когато сравняваните стоки или услуги не са идентични, различията в техните основни характеристики трябва да бъдат ясно посочени.

В своите „Основни принципи за инструментите за сравнение“ многостранната група на заинтересованите страни относно инструментите за сравнение отбелязва, че:

„Инструментите за сравнение следва да гарантират, че цялата информация, която предоставят, е точна и по-специално, че информацията относно цените и наличността съответства точно на офертата, която е предоставена от продавача на продукта или услугата. В никакъв случай информацията относно наличността не трябва да създава погрешно впечатление за недостиг“.

Инструментите за сравнение понякога показват цени, които не могат да бъдат открити, когато потребителите посещават уеб страницата на търговеца, предоставящ действителния продукт 288 . Ако инструмент за сравнение показва цени или продукти, които всъщност не са на разположение, това може да е в нарушение на членове 6 и 7 от ДНТП и, в зависимост от обстоятелствата, на няколко разпоредби от черния списък в приложение I към ДНТП, които предвиждат забрана при всички случаи на примамваща реклама (точка № 5), примамване и подмяна (точка № 6) и подаване на съществено неточна информация относно пазарни условия с цел да бъде склонен потребителят да придобие продукта при по-малко благоприятни условия от нормалните за пазара (точка № 18). Тази оценка не засяга членове 14 и 15 от Директивата за електронната търговия.

Заблуждаващи твърдения относно ограничена наличност на даден продукт могат да бъдат в нарушение на член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП.

Пример:

·Голяма платформа за резервиране на настаняване е била глобена от Търговския съд на Париж за показване на заблуждаваща информация относно наличността на места за настаняване и наличието на ценови промоции 289 .

·През април 2014 г. Комитетът за Кодекса за рекламната дейност на Нидерландия е определя, че рекламите на голяма платформа за резервиране на настаняване са заблуждаващи. Твърденията са били следните: „Останала ни е само 1 стая!“ и „Остава само 1 стая“ на специална цена. Органът констатира, че за средния потребител не е ясно, че тези твърдения се отнасят само за стаите, предлагани от хотела чрез тази платформа. Пропускът на платформата да информира потребителите, че тези твърдения се отнасят само за въпросните стаи, означава, че потребителите е можело да бъдат подведени да вярват, че хотелите са резервирани изцяло, докато всъщност същите хотели може да имат стаи, достъпни чрез други канали за резервации. През юли 2014 г. това решение е било потвърдено от Апелативния съвет 290

·Инструмент за сравнение може да използва различни техники, за да подскаже на потребителите, че даден продукт не е наличен. Например с помощта на техниката на „затъмняване“ инструмент за сравнение скрива снимките, свързани с офертата на един конкретен доставчик, а запазва снимките на други доставчици. В резултат на това потребителите може да щракват много по-рядко върху офертата без снимки. Ако такова представяне е възможно да заблуди потребителите, то може да бъде в противоречие с член 6, параграф 1, буква б) като заблуждаващо по отношение на наличността на даден продукт и с член 7, параграф 2 от ДНТП като информация, предоставена по неясен начин.

Наличните данни показват 291 , че естеството на взаимоотношенията между операторите на инструменти за сравнение и продавачите на продукти и услуги, поместени на техните платформи, често е неясно за потребителите.

Както беше обсъдено в раздел 5.2.6 относно търсачките, ДНТП предвижда изискване всички търговци да правят ясно разграничение между реалните резултати от търсенето и рекламата. Това важи и за операторите на инструменти за сравнение. Съответните разпоредби в тази връзка са член 6, параграф 1, букви в) и е) и член 7, параграф 2 от ДНТП.

В своите „Основни принципи за инструментите за сравнение“ многостранната група на заинтересованите страни относно инструментите за сравнение отбелязва, че:

„Потребителите трябва да бъдат ясно информирани, когато договорно или друг вид взаимоотношение между оператора на инструмента за сравнение и търговеца се отразява на безпристрастността на показаните резултати. Когато класирането по подразбиране е повлияно от договорно или друг вид взаимоотношение между оператора на инструмент за сравнение и производител/продавач/доставчик/всяка друга организация, то трябва да бъде ясно обозначено и на потребителите трябва също така да бъде дадена възможност да класират офертите по безпристрастен начин (например по възходяща цена)“.

В „Основните принципи за инструментите за сравнение“ се посочва също, че:

„Инструментите за сравнение трябва да бъдат прозрачни по отношение на техните бизнес модели и модели на финансиране, включително собствениците, акционерите, материалните отношения с производители, продавачи или доставчици на поместените стоки и услуги. Всяко материално отношение с търговци, чиито продукти/услуги се сравняват в инструментите за сравнение, трябва да бъде адекватно оповестено“.

Пример:

·Банер на страницата с резултати от търсенето, който ясно идентифицира рекламите.

·Използването на специфичен цвят, шрифт или оформление за идентифициране на рекламите, включително чрез специални икони.

Някои случаи, при които инструменти за сравнение не разкриват по подходящ начин платеното включване или поставяне, са били счетени за заблуждаващи от националните органи.

Пример:

·Уебсайт за сравнение на цени предлага да класира на първите места продуктите на търговците, които плащат допълнителна такса. Върховният съд на Франция е постановил, че решенията за сделка на потребителите могат да бъдат повлияни от сравнително представяне, за което те могат да вярват, че няма търговско намерение или цел. На тази основа търговската практика на уебсайта за сравнение се определя като заблуждаваща. Съдът е установил, че това, че инструментът за сравнение не идентифицира ясно това класиране на първите места като платено, е възможно да измени съществено икономическото поведение на потребителите 292 .

·Голяма услуга за сравнение и резервация дава възможност на хотелите да манипулират класирането, като плащат по-високи комисиони. Това е определено като заблуждаващо от Окръжния съд на Берлин 293 .

Инструменти за сравнение, които класират продукти, като използват резултати, изчислени на базата на отзиви на ползватели, също трябва да съблюдават принципите, разгледани в раздел 5.2.8 относно инструментите за отзиви на ползватели.

5.2.8Инструменти за отзиви на ползватели

Много онлайн платформи предлагат на потребителите възможността да информират другите потребители за техния опит с даден продукт или доставчик на услуги. Това включва платформи за електронна търговия, търсачки, специализирани сайтове за отзиви от пътешествия, инструменти за сравнение и социални мрежи.

Пример:

·На 19 юни 2015 г. Службата за защита на конкуренцията и пазарите на Обединеното кралство публикува доклад относно онлайн отзивите и одобренията в Обединеното кралство след отправяне на покана за предоставяне на информация до бранша и потребителите 294 . Някои от констатациите в този доклад са следните: „Потребителите, които използват онлайн отзиви, ги считат за полезни. По наши изчисления повече от половината възрастни граждани на Обединеното кралство ги използват. Според нашите оценки в шестте широки отрасъла, които разгледахме, 23 милиарда британски лири на година разходи на потребителите от Обединеното кралство потенциално са повлияни от онлайн отзиви. Потребителите, които използват онлайн отзиви, изглежда им се доверяват и те изглежда са важен източник на информация за решенията за покупка на потребителите. Нещо повече, повечето потребители посочват, че продуктът или услугата, закупени след прочитането на отзиви, отговарят на техните очаквания.“

ДНТП се прилага за всяко физическо или юридическо лице, което се определя като „търговец“ в съответствие с член 2, буква б) от ДНТП. Що се отнася до отзивите на потребители, директивата не се прилага по отношение на потребителите, които предоставят информация за своя опит с продукти или услуги, освен ако те не действат от името на търговец. Тя обаче се прилага за практиките на много онлайн платформи, които представят отзиви на потребители, доколкото тези платформи се определят като търговци. Понятието за „търговец“ по смисъла на ДНТП е разгледано в раздел 2.1.

При публикуването на отзиви на ползватели операторът на платформа е длъжен да предостави достоверна информация за основните характеристики на услугите си в съответствие с член 6, параграф 1, буква б) и член 7, параграф 4, буква а) от ДНТП. По-специално, платформата не трябва да заблуждава ползвателите си относно произхода на отзивите: тя трябва да избягва създаването на впечатление, че публикуваните чрез нея отзиви произхождат от реални ползватели, когато тя не може да гарантира това в достатъчна степен. В такива случаи операторът на платформата трябва ясно да информира потребителите за този факт. Ако, от друга страна, доставчик на инструмент за отзиви на ползватели изрично твърди, че неговите отзиви са подадени от ползватели, той следва да предприеме разумни и пропорционални мерки, които — без да стигат до общо задължение за контрол или установяване на факти (вж. член 15, параграф 1 от Директивата за електронната търговия) — увеличават вероятността такива отзиви да отразяват опита на реални ползватели.

Такива мерки могат да включват например:

Øвъвеждане на технически средства за проверка на надеждността на лицето, публикуващо отзива, например чрез изискване към него/нея да се регистрира;

Øпроверка на IP адреса, използван за подаване на отзива;

Øизискване на информация, чрез която лицето потвърждава, че действително е използвало обекта на отзива (например номер на резервация). 

В своите „Основни принципи за инструментите за сравнение“ многостранната група на заинтересованите страни относно инструментите за сравнение отбелязва, че:

„Инструментите за сравнение трябва да вземат мерки, за да се гарантира надеждността на отзивите и оценките на ползватели, както и да предоставят преглед на използваната методология, доколкото това е необходимо, за да се гарантира, че потребителите не са заблуждавани.“

Ако търговец — трета страна, публикува фалшиви отзиви от името на потребители (или ангажира агенции за репутация в интернет да правят това), той действа в противоречие с точка № 22 от приложение I към директивата, която забранява „невярно представяне на себе си като потребител“. Следователно всеки отзив, представен от търговец като информация, предоставена от потребител, трябва действително да отразява мнения, констатации, убеждения или опит на реални потребители.

Пример:

·Търговец е публикувал „харесвания“ за своите дентални продукти на своя собствен уебсайт, като ги обявява за „гарантирани отзиви на реални потребители“ и след това свързва „харесванията“ към сайт за отзиви, на който положителните отзиви на потребители получават предпочитание пред неутрални или отрицателни отзиви. Германски апелативен съд определя, че от страна на търговеца е заблуждаваща практика да обявява „гарантирани отзиви на реални потребители“, когато връзката не отчита обективно отзивите на потребители 295 .  

·През октомври 2015 г. най-голямата телекомуникационна компания в Канада се съгласява да плати глоба в размер на 1 250 000 канадски долара за насърчаване на своите служители да публикуват положителни отзиви и оценки на продуктите на компанията, без да разкриват, че те работят за компанията. Канадското бюро за защита на конкуренцията е установило, че тези отзиви и оценки създават общото впечатление, че са направени от независими и безпристрастни потребители и временно са повлияли на цялостния звезден рейтинг на въпросните продукти 296 .

Проблематична практика, която е била докладвана от правоприлагащите органи, е прикриването на отрицателни отзиви на реални потребители от сайтовете за отзиви, без на потребителите да се пояснява, че им се представя само подбор на отзивите 297 .

Това може да представлява заблуждаващо действие в нарушение на член 6 от ДНТП или заблуждаващо бездействие в нарушение на член 7 от ДНТП. По-конкретно, активното създаване от сайта за отзиви на невярно или заблуждаващо цялостно впечатление за същността му или за това как той функционира и пропускането на съществена информация (т.е. това, че потребителите не биват информирани, че не се публикуват всички отзиви на истински потребители) може да подтикнат средния потребител, който чете онлайн отзивите, да продължи да използва онлайн платформата или да вземе решение да се свърже с търговец, което той не би взел, ако знаеше, че отрицателните отзиви са били филтрирани. В зависимост от обстоятелствата, пропускането на истински отзиви само по себе си може да представлява заблуждаващо бездействие.

Тази практика може също така да бъде в противоречие с изискванията за дължимата професионална грижа, предвидени в член 5, параграф 2 от ДНТП. Непубликуването от страна на сайт за отзиви на всички истински отзиви, без да запознае потребителите с този факт по ясен начин, може да бъде в противоречие с нормата на специални умения и грижи, които онлайн платформа, предоставяща отзиви на ползватели, може да се очаква да прилага спрямо потребителите. Следователно, за да се гарантира, че спазват ДНТП, търговците трябва или да публикуват както положителни, така и отрицателни отзиви, или ясно да информират потребителите, че не са публикувани всички съответни отзиви.

Друга търговска практика е прикриването на истински отрицателни отзиви в резултат на принуждаването от страна на търговците на потребителите и сайтовете за отзиви да не допускат публикуването на отрицателни отзиви за тях 298 .

Такива практики могат да отговарят на определението за „заблуждаващ“, предвидено в членове 6 и 7 от ДНТП, ако например търговецът забранява отрицателни онлайн отзиви, за да управлява репутацията си, така че отрицателните отзиви за него не бъдат показвани. При такава ситуация цялостното представяне на характера на търговеца и характеристиките на продуктите може да бъде заблуждаващо, дори ако останалите положителни отзиви са верни. Тази заблуда вероятно би могла да подтикне средния потребител (който все още не контактувал с този търговец) да изберете този търговец, вместо негов конкурент, който не е прилагал такива нелоялни търговски практики. Тази практика може да бъде оценена и като противоречаща на изискването за дължимата професионална грижа, предвидено в член 5, параграф 2 от ДНТП.

Например:

· Във висящо дело Федералната търговска комисия на САЩ оспорва използваните от търговец правила и условия, според които потребителите, когато купуват даден продукт, трябва да дадат съгласие да не публикуват отрицателни отзиви, ако не са доволни от продукта. Освен това, ако потребителят публикува отрицателни отзиви, търговецът ще оттегли отстъпка, която е била предоставена на потребителя при закупуване на продукта, с което значително ще се увеличи цената, която потребителят трябва да плати. За да приведе в изпълнение тези правила и условия, търговецът дори е завел съдебни дела срещу потребители, които са публикували отрицателни отзиви. Федералната търговска комисия твърди, че такива търговски практики изкривяват информационната среда, като не позволяват на потенциалните нови купувачи на продукта да се осведомят за отрицателния опит на предишни купувачи и по този начин нови купувачи потенциално може да бъдат подтикнати да вземат решение за сделка, което в противен случай не биха взели 299 .

Връзката между доставчика на инструмент за отзиви на ползватели, който представя отзиви на ползватели относно продукт, и търговеца, който доставя продукта, трябва да бъде разкрита напълно, ако тази връзка може съществено да повлияе на тежестта или надеждността на отзива, доколкото средният потребител не може основателно да очаква такава връзка. Това трябва да даде възможност на потребителите да разберат, че е възможно такива отзиви да не са толкова безпристрастни, колкото незаплатените отзиви относно качеството на продукта.

Разпоредбите от значение в тази ситуация са:

-член 6, параграф 1, буква в) от ДНТП, който предвижда забрана за търговците да заблуждават потребителите относно мотивите за търговската практика и характеристиката на продажбения процес; и

-член 7, параграф 2 и точка № 22 от приложение I, които не позволяват на търговците да укриват търговските намерения, стоящи зад търговската практика.

5.2.9Социални медии

Социални медии като Facebook, Twitter, YouTube, WhatsApp, Instagram и блогове дават възможност на ползвателите да създават профили и да общуват помежду си, включително като обменят информация и съдържание, като например текст, изображения и звукови файлове. Социалната медия може да бъде стая за чат, блог или социална мрежа 300 .

Някои социални медии са се превърнали в платформи за реклама, позициониране на продукти и отзиви на потребители. Поради това те могат да представляват повишен риск от скрита и заблуждаваща реклама с оглед на това, че търговските елементи често се смесват със социалното и културното съдържание, създадено от потребителите. Освен това потребителите могат да възприемат социалните медии просто като услуги за обмен на информация между потребителите и може да не си дават сметка, че търговците използват социалните медии за маркетингови цели. Поради тази причина забраните в член 7, параграф 2 и точка № 22 от приложение I към ДНТП срещу скрит маркетинг са от особено значение. Подобно изискване произтича от член 6, буква а) от Директивата за електронната търговия.

От една страна, платформите на социалните медии могат да се определят като „търговци“ съгласно ДНТП сами по себе си. От друга страна, социалните медии често се използват от търговците — трети страни, за пряко осъществяване на нелоялни търговски практики спрямо потребителите.

Действително в социалните медии се осъществява голямо разнообразие от търговски практики.

Пример:

·Търговец насърчава потребителите да споделят маркетингови материали с други потребители, като предлага намаляване на цените на своите продавани продукти като награда.

·На блогър е предоставена безплатна почивка от туроператор в замяна на публикуването на положителни отзиви за почивката и туроператора.

·На знаменитост (в областта на музиката, спорта) се предоставя сделка за регистриране на одобрения в замяна на публикуването на снимки на закупени продукти, като например маратонки.

Националните правоприлагащи органи са установили редица проблеми във връзка със социалните медии и правото на ЕС в областта на потребителите и предлагането на пазара, като например:

Øтърговски практики, въведени от платформи на социалните медии, включително улесняване и продажба на платени „харесвания“ и спонсорирани отзиви, блогове и профили на търговци — трети страни;

Øобщи договорни условия, които може да са неравноправни, използвани от платформи на социалните медии;

Øуслуги на социалните медии, които се представят на потребителите като „безплатни“, когато те изискват лични данни в замяна на достъп;

Øтърговски практики, въведени от търговци — трети страни, чрез платформи на социалните медии, включително и скрит маркетинг, фалшиви или заблуждаващи отзиви на ползватели, директно увещаване на деца, спам и подмамващ абонамент.

Разликата между търговците — трети страни, и другите ползватели на социалните медии понякога може да е неясна.

Пример:

· Ръководството за обозначаване на маркетинг в социалните медии от норвежкия омбудсман на потребителите 301 предвижда: „Можете да давате мнение за продукти, които сте си купили или сте получили като подаръци например от вашите приятели или вашия приятел, без да обозначите информацията като маркетинг, при условие че не свържете продукта към рекламна мрежа. Само в случаите, когато и вие, и рекламодателят получавате облаги от вашите мнения, трябва да ги обозначите като маркетинг, например ако сте получили яке безплатно и след това сте публикували мнение за якето в блога си.“

Член 6 от ДНТП не позволява на търговците да заблуждават потребителите във връзка с търговските практики, включващи използването на системи, като например „харесвания“. Като представя фалшиви „харесвания“ на потребителите, търговецът може да заблуди потребителите относно своята собствена репутация или репутацията на своите продукти или услуги и е възможно да подтикне потребителите да вземат решение за сделка, което в противен случай не биха взели.

Ако търговец — трета страна, публикува фалшиви отзиви от името на потребители (или ангажира агенции за репутация в интернет да правят това), той ще действа в противоречие с точка № 22 от приложение I към директивата, която забранява „невярно представяне на себе си като потребител“.

Много ползватели на социалните медии са деца и млади хора.

Следователно член 5, параграф 3 от директивата може да бъде подходящ като правно основание за закрила на „ясно установима група потребители, които са особено уязвими.

Това затвърждава общото изискване на ДНТП да се посочват ясно маркетинговите цели. В допълнение точка № 28 от приложение I, която забранява директното увещаване на деца, също може да бъде подходяша като правно основание.

Въпроси, свързани с предлагането на пазара на продукти като „безплатни“ или подобни, са разгледани в раздел 4.4 в контекста на точка № 20 от приложение I и в раздел 3.4.1 по отношение на пропускането на съществена информация. Ако платформа на социална медия не информира потребителите, че техните лични данни ще бъдат обработвани за търговски цели, може да се твърди, че тя пропуска съществена информация, необходима на потребителя, за да вземе решение за сделка на база осведоменост. За да бъде нелоялно съгласно член 7 от ДНТП, ще трябва да се докаже, че такова пропускане е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

5.2.10Платформи за колективно пазаруване

Тази форма на електронна търговия на споделянето позволява на потребителите да купуват продукти заедно, за да получат по-изгодна цена.

Ако платформа за групово пазаруване се управлява от „търговец“, който я използва за цели, свързани с търговската си дейност, и осъществява търговски практики спрямо потребителите, тя ще попада в приложното поле на ДНТП и ще трябва да съответства на изискванията на директивата.

Въз основа на член 6, параграф 1 и член 7 от ДНТП за такива платформи за колективно пазаруване трябва да се прилагат следните принципи:

Øинформацията, която те предоставят на потребителите, трябва да бъде ясна и точна по отношение на обхвата на офертата;

Øинформацията, която те предоставят за качеството на продукта/услугата, получена след групова покупка, не трябва да бъде заблуждаваща. По-специално, качеството не трябва да бъде по-ниско отколкото при оферта на нормална цена, освен ако потребителите не бъдат ясно информирани, че това е така.

Онлайн платформите, предлагащи услуги за групово пазаруване, трябва да предоставят ясна и точна информация за съдържанието на офертата и цените и за доставчика на продукта/услугата. Условията, при които потребителите могат да се възползват от продукта (например минимален брой купувачи, срок на валидност на офертата), следва да бъдат ясно формулирани. В допълнение потребителите не трябва да бъдат заблуждавани относно специфичното предимство, предлагано от платформата; с други думи предлаганите продукт или услуга трябва да бъдат със същото качество като продукт или услуга, закупени при нормални условия.

Пример:

·Оферта за специална процедура в център за здраве и благосъстояние се рекламира с 50% намаление, ако се купи от платформа за групово пазаруване. Такава оферта вероятно ще попада в приложното поле на член 6, параграф 1, букви б) и г) (като заблуждаващо указание за ценово предимство), ако предлаганата процедура трае само 30 минути, докато при пълната, обичайна цена тя трае 60 минути, освен ако потребителите не са били ясно информирани по друг начин.

Пример:

·На 1 юли 2013 г. Центърът за защита на правата на потребителите в Латвия публикува документ с насоки относно лоялни търговски практики за групово пазаруване 302 , където се пояснява:

- във връзка с данните за контакт:

„[…] авторът на търговската практика трябва да предостави, в съответствие с приложимото законодателство, изчерпателна и вярна информация за себе си в качеството си на продавач на талоните и, предвид специалното естество на порталите за групово пазаруване, за продавачите и доставчиците на предлаганите продукти и услуги.“

- във връзка с цената:

„В случай на пакетни оферти, т.е. комбинация от няколко продукта или услуги, когато цената може да варира в зависимост от броя/обема на придобитите продукти или услуги, общата пакетна цена трябва да бъде указана, за да се избегне впечатлението, че по-голям брой продукти или услуги могат да бъдат придобити на по-ниска цена, когато това не е така.“

5.2.11Динамично ценообразуване

Динамично ценообразуване (наричано също така ценообразуване в реално време) означава промяна на цената на даден продукт по много гъвкав и бърз начин в отговор на търсенето на пазара. Във Франция например националният надзорен орган за защита на личните данни 303 и правоприлагащият орган по въпросите на потребителите 304 наскоро са извършили проверка на френски уебсайтове за пътувания 305 и са открили данни за практики на динамично ценообразуване, по-специално цени за самолетни и железопътни билети, които се различават значително в зависимост от времето от деня, когато потребителят прави резервация.

Съгласно ДНТП търговците могат свободно да определят цените за своите продукти, при условие че информират по подходящ начин потребителите относно всички разходи и начина на изчисляването им (член 6, параграф 1, буква г) и член 7, параграф 4, буква в) от ДНТП). Въпреки това, при определени обстоятелства практиките на динамично ценообразуване може да съответстват на определението „нелоялни“ съгласно ДНТП.

Пример:

·Практика на динамично ценообразуване, при която един търговец вдига цената на даден продукт, след като даден потребител го е включил в цифровата си пазарска количка, може да се счита за заблуждаващо действие по смисъла на член 6, параграф 1, буква г) от ДНТП.

5.2.12Ценова дискриминация

Ценова дискриминация е налице когато търговецът прилага различни цени за различни групи потребители за едни и същи стоки или услуги.

Както и при динамичното ценообразуване, съгласно ДНТП търговците са свободни да определят цените си, ако информират потребителите по подходящ начин относно тези цени и как те се изчисляват.

Директивата за услугите 306 обаче съдържа обща забрана за ценова дискриминация въз основа на националност или местожителство.

Член 20 от Директивата за услугите:

„общите условия за достъп до дадена услуга, представени пред широката общественост от доставчика,“ не могат да „съдържат дискриминационни разпоредби, свързани с националност или местожителство на получателя (...)“.

Въпреки това член 20 от Директивата за услугите не изключва „възможността да се предвиждат разлики в условията на достъп, когато тези разлики са пряко оправдани от обективни критерии“. В допълнение, пряка или непряка ценова дискриминация въз основа на националността на крайния потребител или неговото местожителство или на мястото на установяване на превозвачите или продавачите на билети в рамките на Съюза е изрично забранена от няколко специфични за сектора нормативни инструмента на ЕС. Това е приложимо за въздушния транспорт 307 , морския транспорт 308 и автобусния транспорт 309 .

В „Проверка за пригодност на вътрешния пазар в областта на въздухоплаването“, приета от Европейската комисия на 6 юни 2013 г. 310 , беше констатирано, че 26% от въздушните превозвачи практикуват ценова дискриминация за въздухоплавателните услуги въз основа на местожителството на потребителите. Други въздушни превозвачи обикновено прилагат такси за услуги само за продажбите в определени държави членки или дават възможност на жителите на определени държави членки да избягват плащането на такси.    

5.2.13Персонализирано ценообразуване

Възможността за проследяване и профилиране на поведението на потребителите 311 позволява на търговците да персонализират и насочат реклама и оферти към конкретни потребители под формата на „персонализирано ценообразуване“.

Пример:

·Онлайн търговец съставя „профили на пазаруване“ въз основа на покупателната способност на своите клиенти онлайн, които дават възможност на търговеца да адаптира своите цени. Клиенти, попадащи в категорията „с по-висока покупателна способност“, могат да бъдат разпознати чрез IP адреса на компютъра или с други средства, като например бисквитка, когато потребителят посещава уебсайта на търговеца от домашния си компютър. Цените, предлагани на такива клиенти, могат да бъдат например средно с 10% по-високи, отколкото за нов клиент или клиент, попадащ в категорията „с по-ниска покупателна способност“.

Както при динамичното ценообразуване и ценовата дискриминация, съгласно ДНТП търговците са свободни да определят цените си, ако те надлежно информират потребителите относно цените и как те се изчисляват.

Търговци, които проследяват и събират потребителски предпочитания, като използват онлайн лични данни, се определят като „администратори на лични данни“ по смисъла на Директивата за защита на личните данни и трябва да спазват правилата на ЕС за защита на личните данни. Това включва изискването администраторът на лични данни да спре изпращането на директен маркетинг, ако физическото лице, което го получава, възрази срещу обработването на личните данни, отнасящи се до него, за тази цел (член 14, буква б). В допълнение, член 15 от Директивата за защита на личните данни предоставя на всяко лице правото по принцип да не бъде обект на решение, което има правни последици за него или го засяга съществено, и което се основава единствено на автоматизираната обработка на данни, имаща за цел да се оценяват някои лични аспекти, свързани с него, като резултатите от работата му, кредитоспособност, надеждност, поведение, и т.н.

Считано от датата на прилагане на новите норми на Общия регламент относно защитата на данните, предвиден за 2018 г., който ще замени Директива 95/46/ЕО, те ще се прилагат за обработването, също и от администратор или обработващ данните, който не е установен в Съюза, на личните данни на лицата, които са в рамките на Съюза, когато i) дейностите по обработването са свързани с предлагането на стоки или услуги на такива субекти, независимо дали от субекта на данни се изисква плащане, и ii) дейностите по обработването се отнасят до наблюдението на тяхното поведение, доколкото това поведение се проявява в рамките на Съюза.

В допълнение, Общият регламент относно защитата на данните определя понятието „профилиране“ като „всяка форма на автоматизирано обработване на лични данни, изразяващо се в използването на лични данни за оценяване на определени лични аспекти, свързани с физическо лице, и по-конкретно за анализиране или прогнозиране на аспекти, отнасящи се до изпълнението на професионалните задължения на това физическо лице, неговото икономическо състояние, здраве, лични предпочитания, интереси, надеждност, поведение, местоположение или движение“. Следователно обхватът на правото на индивида да не бъде обект на автоматизирано вземане на решения, засягащи го лично, ще се разшири до такова профилиране.

При изпращането на съобщения за директен маркетинг и търговски съобщения до потребители чрез мрежите за електронни комуникации търговците трябва да спазват също членове 6, 9 и 13 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации