–

за Vodafone GmbH, от D. Herrmann, Rechtsanwältin,

–

за Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, от C. Mögelin и F. Still, в качеството на представители,

–

за германското правителство, от J. Möller и D. Klebs, в качеството на представители,

–

за нидерландското правителство, от M. K. Bulterman и J. M. Hoogveld, в качеството на представители,

–

за австрийското правителство, от A. Posch, в качеството на представител,

–

за Европейската комисия, от T. Scharf, G. Braun и L. Nicolae, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 6а и на член 6б, параграф 1, първа алинея от Регламент (ЕС) № 531/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юни 2012 година относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза (ОВ L 172, 2012 г., стр. 10), изменен с Регламент (ЕС) 2015/2120 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 г. (ОВ L 310, 2015 г., стр. 1, наричан по-нататък „Регламентът за роуминга“), както и на член 2, параграф 2 и член 4, параграф 2 от Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/2286 на Комисията от 15 декември 2016 година за определяне на подробни правила относно прилагането на политика за справедливо ползване и относно методиката за оценяване на устойчивостта на премахването на надценките на дребно за роуминг, както и относно заявлението, което се подава от доставчика на роуминг за целите на тази оценка (ОВ L 344, 2016 г., стр. 46, наричан по-нататък „Регламентът за изпълнение“).

2

Запитването е отправено в рамките на спор между Vodafone GmbH и Bundesrepublik Deutschland (Федерална република Германия), представлявана от Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Федерална агенция за мрежите за електричество, газ, телекомуникации, поща и железници, Германия) (наричана по-нататък „Bundesnetzagentur“) по повод на решение, с което последната е изискала от него да преустанови някои от своите услуги за достъп да интернет.

3

Съображения 6, 8 и 9 от Регламент 2015/2120 гласят:

[…]

4

Член 1 („Предмет и обхват“) от същия регламент предвижда в параграф 1:

„С настоящия регламент се установяват общи правила за гарантиране на еднаквото и недискриминационно третиране на трафика при предоставянето на услуги за достъп до интернет и на съответните права на крайните потребители“.

5

Член 3 („Гарантиране на достъп до отворен интернет“) от посочения регламент предвижда в параграфи 1—3:

„1.   Чрез своята услуга за достъп до интернет крайните потребители имат право на достъп до и разпространение на информация и съдържание, да използват и да предоставят приложения и услуги и да използват крайни устройства по свой избор, независимо от местоположението на крайния потребител или доставчика или от местоположението, източника или местоназначението на информацията, съдържанието, приложението или услугата.

[…]

2.   Споразуменията между доставчиците на услуги за достъп до интернет и крайните потребители относно търговските и техническите условия и характеристиките на услугите за достъп до интернет, като например цени, обеми от данни или скорост, и всички търговски практики, провеждани от доставчиците на услуги за достъп до интернет, не ограничават упражняването на правата на крайните потребители, установени в параграф 1.

3.   Доставчиците на услуги за достъп до интернет третират еднакво целия трафик при предоставянето на услуги за достъп до интернет, без дискриминация, ограничение или намеса, независимо от подателя и получателя, съдържанието, до което е получен достъп или което е разпространено, използваните или предоставените приложения или услуги и използваните крайни устройства.

Първа алинея не пречи на доставчиците на услуги за достъп до интернет да прилагат разумни мерки за управление на трафика. За да се считат за разумни, тези мерки трябва да бъдат прозрачни, недискриминационни и пропорционални и да не се основават на търговски съображения, а на обективно различни технически изисквания за качество на услугите на специфични категории трафик. В тези мерки не се вкл[ю]чва наблюдение специфичното съдържание и те не се прилагат за период, по-дълъг от необходимото.

Доставчиците на услуги за достъп до интернет не могат да предприемат мерки за управление на трафика, които надхвърлят мерките, посочени във втора алинея, и по-специално не могат да блокират, забавят, променят, ограничават, упражняват намеса, влошават качеството или да дискриминират специфично съдържание, приложения или услуги или специфични категории от тях, с изключение на случаите, когато това е необходимо, и докато трае необходимостта, с цел:

6

Vodafone е предприятие, което упражнява дейност в сектора на информационните и комуникационните технологии.

7

Това предприятие предлага на клиентите си, като допълнение към основния тарифен план, безплатни тарифни опции по т.нар. „нулева тарифа“ с наименованието „Vodafone Pass“ („Video Pass“, „Music Pass“, „Chat Pass“ и „Social Pass“). Тези тарифни опции позволяват ползването на услуги от предприятия — партньори на Vodafone, без обемът на данните, изразходван при ползването на тези услуги, да се приспада от обема на данните, включени в основния тарифен план. Въпреки това намаляването на скоростта на преноса, предвидено при изчерпване на обема на данните, включени в основния тарифен план, се прилага и за ползването на услугите на предприятията партньори. Първата избрана тарифна опция вече е включена в основния тарифен план и клиентите могат да се абонират за други тарифни опции срещу заплащане на допълнителна сума.

8

Общите договорни условия предвиждат, че тези тарифни опции са валидни само на територията на страната. В чужбина обемът на данните, изразходван за ползване на услугите на предприятия партньори, се приспада от обема на данните, включени в основния тарифен план. Vodafone си запазва правото да предлага за в бъдеще тарифни опции и в другите държави членки. В този случай трябва да се прилага „политика за справедливо ползване“, която предвижда максимално месечно ползване на 5 GB за тарифна опция в тези други държави.

9

С решение от 15 юни 2018 г. Bundesnetzagentur установява, от една страна, че приспадането от основния тарифен план на обема на мобилните данни, предвиден за ползването в чужбина на „Vodafone Pass“, противоречи на член 6а във връзка с член 2, параграф 2, буква с) от Регламента за роуминга. От друга страна, той констатира, че прагът на потребление от 5 GB в чужбина противоречи на член 6б, параграф 1 от този регламент във връзка с член 4, параграф 2 от Регламента за изпълнение. Поради това Bundesnetzagentur забранява на Vodafone да използва съответните тарифни опции, доколкото те противоречат на посочените разпоредби.

10

На 9 юли 2018 г. Vodafone подава жалба по административен ред срещу решението от 15 юни 2018 г., която е отхвърлена от Bundesnetzagentur с решение от 23 ноември 2018 г.

11

На 11 декември 2018 г. Vodafone подава жалба срещу последното решение пред запитващата юрисдикция. В подкрепа на жалбата си то изтъква по същество, че тарифните опции представляват самостоятелна услуга за пренос на данни и не са част от единична регулирана услуга за роуминг на данни по смисъла на член 6а от Регламента за роуминга. Освен това тези тарифни опции били допълнения и съответствали на отворен пакет за данни по смисъла на член 4, параграф 2, първа алинея от Регламента за изпълнение.

12

Запитващата юрисдикция иска да установи дали в този случай съответното предприятие нарушава членове 6а и 6б от Регламента за роуминга във връзка с член 2, параграф 2, буква м) от този регламент, както и член 4, параграф 2, първа алинея и член 2, параграф 2, буква в) от Регламента за изпълнение.

13

При тези обстоятелства, тъй като счита, че за решаването на спора в главното производство е необходимо тълкуване на правото на Съюза, Verwaltungsgericht Köln (Административен съд Кьолн, Германия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

14

С въпросите си, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали членове 6а и 6б от Регламента за роуминга във връзка с член 2, параграф 2, буква м) от този регламент, както и член 4, параграф 2, първа алинея и член 2, параграф 2, буква в) от Регламента за изпълнение трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат ограничаване на използването при роуминг поради активирането на тарифна опция по т.нар. „нулева тарифа“.

15

Най-напред следва да се уточни, че тарифна опция по т.нар. „нулева тарифа“ е търговска практика, с която доставчик на услуги за достъп до интернет прилага „нулева тарифа“ или по-изгодна тарифа за целия или част от трафика на данни, свързана с приложение или със специфична категория приложения, предлагани от партньори на посочения доставчик на услуги за достъп. Следователно тези данни не се приспадат от обема на закупените данни в рамките на основния тарифен план. По този начин подобна възможност, предложена в рамките на ограничени тарифни планове, позволява на доставчиците на услуги за достъп до интернет да направят своята оферта още по-привлекателна.

16

В този смисъл поставените на Съда въпроси, с които се цели да се даде възможност на запитващата юрисдикция да се произнесе по законосъобразността на условията за ползване, свързани с тарифна опция по т.нар. „нулева тарифа“, се основават на разбирането, че сама по себе си подобна тарифна опция е съвместима с правото на Съюза, и по-специално с член 3 от Регламент 2015/2120, с който законодателят е искал да закрепи принципите на отвореност и неутралност на интернет.

17

Член 3, параграф 1 от Регламент 2015/2120 във връзка със съображение 6 от този регламент прогласява правото на крайните потребители не само да имат достъп до информация и съдържание, да използват приложения и услуги, да разпространяват информация и съдържание, но също и да предоставят приложения и услуги.

18

Съгласно член 3, параграф 2 от Регламент 2015/2120, от една страна, споразуменията, сключени между доставчиците на услуги за достъп до интернет и крайните потребители, и от друга страна, прилаганите от тези доставчици търговски практики не трябва да ограничават упражняването на правата на крайните потребители, посочени в параграф 1 от този член.

19

Член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120 предвижда най-напред в първа алинея, че доставчиците на услуги за достъп до интернет третират еднакво целия трафик без дискриминация, ограничение или намеса, независимо по-специално от използваните приложения или услуги.

20

По-нататък, от член 3, параграф 3, втора алинея предвижда, че първа алинея от същия член не създава пречка доставчиците на услуги за достъп до интернет да прилагат разумни мерки за управление на трафика, като се уточнява, че за да се считат за разумни, тези мерки трябва, първо, да бъдат прозрачни, недискриминационни и пропорционални, второ, да се основават не на търговски съображения, а на обективни технически разлики между определени категории трафик, и трето, да не включват наблюдение на съдържанието и да не се прилагат за период, по-дълъг от необходимото.

21

Накрая, в член 3, параграф 3, трета алинея се предвижда, че доставчиците на услуги за достъп до интернет не трябва да прилагат мерки за управление на трафика, които надхвърлят мерките, посочени във втора алинея, и по-специално не трябва да блокират, забавят, променят, ограничават, упражняват намеса, влошават качеството или да дискриминират приложения или услуги или специфични категории от тях, с изключение на случаите, когато това е необходимо, за определен срок, с цел спазване на законодателните актове на Съюза или на национално законодателство, което е в съответствие с правото на Съюза, или на мерки за привеждане в действие на тези законодателни актове на Съюза или национално законодателство, или за да се запази целостта и сигурността на мрежата, на услугите, предоставяни по тази мрежа, и на крайните устройства на крайните потребители, или за да се предотврати претоварване на мрежата или за смекчаване на последствията от него.

22

Както следва от член 1 от Регламент 2015/2120, целта на тези различни разпоредби е да се гарантират еднаквото и недискриминационно третиране на трафика при предоставянето на услуги за достъп до интернет и съответните права на крайните потребители (вж. в този смисъл решение от 15 септември 2020 г., Telenor Magyarország, C‑807/18 и C‑39/19, EU:C:2020:708, т. 23—27).

23

На първо място, необходимо е да се припомни, че Съдът е имал повод да уточни, че когато поведението на доставчик на услуги за достъп до интернет е несъвместимо с член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120, е възможно да не определя дали това действие е несъвместимо с член 3, параграф 2 от посочения регламент (вж. в този смисъл решение от 15 септември 2020 г., Telenor Magyarország, C‑807/18 и C‑39/19, EU:C:2020:708, т. 28).

24

Следователно неизпълнение на задължението за еднакво третиране на целия трафик не може да бъде обосновано с признатия в член 3, параграф 2 от същия регламент принцип на свобода на договаряне.

25

На второ място, Съдът е подчертал също, че член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120 не допуска мярка, която влиза в противоречие със задължението за еднакво третиране на трафика, когато тази мярка се основава на търговски съображения.

26

Най-напред следва да се отбележи, че както следва от точка 19 от настоящото решение, член 3, параграф 3, първа алинея във връзка със съображение 8 от Регламент 2015/2120 налага на доставчиците на услуги за достъп до интернет общо задължение да третират еднакво трафика без дискриминация, ограничение или намеса, което в никакъв случай не може да се дерогира чрез прилаганите от тези доставчици търговски практики или сключените от тях споразумения с крайните потребители (решение от 15 септември 2020 г., Telenor Magyarország, C‑807/18 и C‑39/19, EU:C:2020:708, т. 47).

27

По-нататък, от член 3, параграф 3, втора алинея от Регламент 2015/2120 и от съображение 9 от този регламент, с оглед на което тази алинея трябва да се тълкува, следва, че едновременно с изискването да спазват това общо задължение, за доставчиците на услуги за достъп до интернет се запазва възможността да приемат разумни мерки за управление на трафика. Тази възможност обаче е поставена в зависимост по-специално от условието такива мерки да се основават на „обективно различни технически изисквания за качество на услугите на специфични категории трафик“, а не на „търговски съображения“. По-конкретно следва да се счита за основана на такива „търговски съображения“ всяка мярка, която доставчик на услуги за достъп до интернет прилага по отношение на краен потребител, която мярка, без да се основава на посочените обективни разлики, води до това да не се третират еднакво и без дискриминация съдържанието, приложенията или услугите, предлагани от различните доставчици на съдържание, приложения или услуги (решение от 15 септември 2020 г., Telenor Magyarország, C‑807/18 и C‑39/19, EU:C:2020:708, т. 48).

28

Въпреки това тарифна опция по т.нар. „нулева тарифа“ като разглежданата в главното производство прави разграничение в рамките на трафика по интернет въз основа на търговски съображения, като от основния тарифен план не се приспада трафикът, предназначен за приложения, предлагани от партньори. Следователно такава търговска практика не отговаря на предвиденото в член 3, параграф 3, първа алинея от Регламент 2015/2120 общо задължение за еднакво третиране на трафика, без дискриминация или намеса.

29

Следва да се подчертае, че това неизпълнение, което следва от самото естество на такава тарифна опция поради произтичащия от нея стимул, продължава да е налице, независимо от евентуалната възможност да продължи или не свободният достъп до съдържанието, предоставено от партньорите на доставчика на достъп до интернет, след изчерпване на основния тарифен план.

30

Освен това не е от значение дали такава възможност попада в обхвата на споразумение по смисъла на член 3, параграф 2 от Регламент 2015/2120, както бе припомнено в точка 24 от настоящото решение, нито че с нея се цели да удовлетвори реално търсене от страна на клиента или на доставчика на съдържание.

31

Накрая, предвидените за мерките за управление изключения не могат да се вземат предвид, тъй като съгласно член 3, параграф 3, втора алинея от Регламент 2015/2120 такива мерки не могат да се основават на търговските стратегии, преследвани от доставчика на достъп до интернет.

32

От предоставената от запитващата юрисдикция информация е видно, че ограничаването на използването на тарифната опция при роуминг, за което се отнасят всички поставени от тази юрисдикция въпроси, намира приложение само поради активирането на тарифната опция по т.нар. „нулева тарифа“.

33

Тъй като обаче такава тарифна опция е в противоречие със задълженията, произтичащи от член 3, параграф 3 от Регламент 2015/2120, това противоречие продължава да е налице, независимо от формата или естеството на условията за ползване, свързани с предложените тарифни опции, като например ограничаването на използването на тарифната опция извън националната територия по спора в главното производство.

34

С оглед на всички изложени по-горе съображения на поставените въпроси следва да се отговори, че член 3 от Регламент 2015/2120 трябва да се тълкува в смисъл, че ограничаване на използването при роуминг поради активирането на тарифна опция по т.нар. „нулева тарифа“ е несъвместимо със задълженията, произтичащи от параграф 3 от този член.

35

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (осми състав) реши:

Член 3 от Регламент (ЕС) 2015/2120 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година за определяне на мерки относно достъпа до отворен интернет и за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги и на Регламент (ЕС) № 531/2012 относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза трябва да се тълкува в смисъл, че ограничаване на използването при роуминг поради активирането на тарифна опция по т.нар. „нулева тарифа“ е несъвместимо със задълженията, произтичащи от параграф 3 от този член.