1. 

Далекосъобщителните услуги се уреждат с общностна регулаторна рамка с оглед постигането на редица цели, сред които особено място заема защитата на конкуренцията. Създава се институционална уредба, в рамките на която тези цели се възлагат на национални регулаторни органи (наричани по-нататък „НРО“), които при необходимост са овластени да предприемат действия, като налагат задължения на далекосъобщителни оператори със значително влияние на пазара.

2. 

Основният въпрос по настоящото дело е свързан с правото на преценка на държавите членки при транспониране на общностната регулаторна рамка: първо, относно свободата да ограничават регулирането на чувствителни, и по-специално на новите пазари, и второ, относно свободата им да насочват действията на НРО към конкретни регулаторни цели като насърчаването на инвестициите и иновациите.

3.

В рамките на общностната регулаторна рамка, приложима в областта на далекосъобщителните услуги, за настоящото дело от значение са Рамковата директива ( 2 ), Директивата за достъпа ( 3 ) и Директивата за универсалната услуга ( 4 ).

4.

Разглежданата германска правна уредба е Законът за далекосъобщенията (наричан по-нататък „TKG“) ( 5 ). Макар с TKG до голяма степен да се транспонира основно общностната регулаторна рамка, той е предмет и на две изменения относно новите пазари, които са в основата на настоящото дело ( 6 ).

5.

С посочените изменения на TKG новите пазари се освобождават от регулиране, освен ако то е необходимо за установяването на конкуренция в дългосрочен план. В тях е упоменато и че когато германските НРО ( 7 ) правят анализ на необходимостта от регулиране, те трябва да отделят специално внимание на целта за насърчаване на инвестициите в инфраструктурата и иновациите.

6.

Очертавайки контекста по настоящото дело, ще разгледам отделно разпоредбите на общностната регулаторна рамка, отнасящи се до нейните регулаторни цели (А), от разпоредбите, отнасящи се до някои процесуални въпроси като: режима на прозрачност, системата за сътрудничество между НРО и Комисията, определянето и анализа на пазарите (Б). След това ще се спра по-подробно на TKG (В). Накрая, ще разгледам накратко някои събития, свързани с досъдебното производство (Г).

7.

Член 7, параграф 1 от Рамковата директива гласи, че в изпълнение на задачите си, поставени от общностната регулаторна рамка, НРО „в максимална степен“ вземат под внимание целите, определени в член 8.

8.

Съгласно член 8, параграф 1 от Рамковата директива държавите членки „гарантират“, че НРО предприемат всички разумни и пропорционални мерки за постигане на тези цели.

9.

След това в член 8, параграф 2 от Рамковата директива са посочени някои цели, свързани със защитата на конкуренцията:

„[НРО] насърчават конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги и свързани съоръжения и услуги чрез:

10.

Член 8, параграфи 3 и 4 от Рамковата директива посочват още две групи цели, съответно за по-нататъшното насърчаване на вътрешния пазар и за защита на интересите на гражданите на Европейския съюз.

11.

Член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа и член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга се позовават на целите на Рамковата директива. Тези цели обосновават задълженията, посочени в споменатите членове, които могат да се налагат на предприятия със значително влияние на пазара ( 8 ).

12.

Член 15, параграф 2 от Рамковата директива възлага на Комисията задачата да приеме „в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията“ насоки за анализ на пазара и оценка на значителната пазарна сила (наричани по-нататък „Насоките на Комисията“) ( 9 ).

13.

Съображение 27 от Рамковата директива гласи, че Насоките на Комисията следва да уреждат въпроса за прилагането на регулаторните задължения към новите пазари:

„[Насоките на Комисията] трябва да включват и въпроса за нововъзникващите пазари, където фактически пазарният лидер е вероятно да има значителен дял на пазара, но следва да не бъде обект на неуместни задължения.“

14.

Член 32 от Насоките на Комисията урежда въпроса за новите пазари, като възпроизвежда съображение 27 от Рамковата директива и добавя следните разсъждения:

„Всъщност преждевременното налагане на ex ante регулиране може да измени в зародиш факторите на конкуренция на нов или нововъзникващ пазар. Същевременно на предприятията с господстващо положение следва да се попречи да затворят достъпа да нововъзникващите пазари. Без да се засяга целесъобразността на действията на органите за конкуренция в отделни случаи, НРО следва да гарантират, че могат напълно да обосноват всяка форма на предсрочни, ex ante действия на нововъзникващ пазар, по-специално предвид това, че запазват възможността да действат на по-късен етап във връзка с редовното оценяване на релевантните пазари.“ [неофициален превод]

15.

Член 15, параграф 1 от Рамковата директива натоварва Комисията и с приемането на препоръка, която „съгласно правото за защита на конкуренцията“ да определи пазарите, на които могат да бъдат налагани задължения в съответствие с Директивата за достъпа и Директивата за универсалната услуга („Препоръката на Комисията“) ( 10 ).

16.

Във връзка с прилагането на регулаторни задължения към новите пазари съображение 15 от Препоръката на Комисията гласи:

„новите и нововъзникващите пазари, на които предприятията могат да придобият значителна пазарна сила благодарение на „предимствата на предвестник“, по принцип не би трябвало да бъдат предмет на ex ante регулиране.“ [неофициален превод]

17.

С член 6 от Рамковата директива се въвежда режим на прозрачност по отношение на заинтересуваните страни. По правило НРО трябва да дадат възможност на тези страни да представят становища по проектите за мерки, да публикуват националните консултационни процедури, организирани от НРО, и да направят публично достояние резултатите от тези процедури.

18.

Член 7, параграф 2 от Рамковата директива установява система за сътрудничество между НРО и между тях и Комисията, за да осигури „последователно приложение“ на регулаторната рамка.

19.

Член 7, параграфи 3 и 5 от Рамковата директивата уточняват формите на сътрудничество. Когато НРО възнамерява да предприеме дадена мярка, която попада например в обхвата на членове 15 или 16 от Рамковата директива и която би засегнала търговията между държавите членки, той информира Комисията и другите НРО. НРО осигурява достъп на Комисията и другите НРО до тази проектомярка заедно с мотивите, на които се основава тя, с цел отправяне на бележки от тяхна страна. НРО трябва да отчете тези бележки и ако приеме проектомярката, трябва да съобщи на Комисията за това.

20.

Членове 15 и 16 от Рамковата директива уреждат определянето и анализа на пазара в условията на сътрудничество.

21.

Член 15, параграф 3 от Рамковата директива урежда определянето на пазара от НРО:

„[НРО] отчитат максимално [Препоръката на Комисията] и [Насоките на Комисията], определят релевантни пазари, отговарящи на националните условия, и по-специално релевантни териториални пазари на тяхна територия, в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията. […]“

22.

Член 16, параграфи 1 и 2 от Рамковата директива гласят, че след определяне на релевантните пазари НРО провеждат анализ на тези пазари, като се съобразяват с Насоките на Комисията (и когато е целесъобразно, в сътрудничество с националните органи за защита на конкуренцията). Когато от НРО се изисква да вземе решение във връзка със задължение по Директивата за достъпа или Директивата за универсалната услуга, той определя дали релевантният пазар е ефективно конкурентен.

23.

Член 16, параграфи 3 и 4 от Рамковата директива регламентират хипотезата, настъпила, след като НРО е стигнал до извода дали пазарът е ефективно конкурентен или не. Ако пазарът се счита за ефективно конкурентен, НРО не налага или поддържа задълженията по член 16, параграф 2, или отменя съществуващите задължения. Ако се счита, че пазарът не е ефективно конкурентен, НРО определя предприятията със значителна пазарна сила и налага или поддържа, или изменя такива задължения.

24.

Член 7, параграф 4 от Рамковата директива дава на Комисията право на вето върху определени мерки на НРО. Тези мерки определят релевантен пазар, различен от пазарите, определени в Препоръката на Комисията, или целят да бъде взето решение дали дадено предприятие притежава значително влияние на пазара, включително съгласно член 16, параграфи 3 и 4; освен това тези мерки трябва да засягат търговията между държавите членки. Комисията трябва да посочи, че проектомярката би създала бариера пред единния пазар или че има сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ със законодателството на Общността, и по-специално с целите по член 8. При това положение приемането на проектомярката първо се забавя, а ако Комисията реши, може да изиска от НРО да оттегли мярката, ако същата не може да се приеме с конкретни предложения за нейното изменение.

25.

Член 7, параграф 6 въвежда спешна процедура, която се прилага в рамките на описаната система за сътрудничество при изключителни обстоятелства.

26.

В член 2 от TKG са посочени законодателните му цели, които в основни линии включват регулаторните цели, посочени в член 8 от Рамковата директива.

27.

Член 9, параграфи 1 и 2 от TKG гласят, че регулирането се прилага към пазарите, които отговарят на условията по член 10 и за които проведеният в съответствие с член 11 пазарен анализ установява, че липсва ефективна конкуренция. Германският НРО налага регулаторни задължения на предприятията със значително влияние на тези пазари.

28.

Член 10, параграф 2 от TKG описва пазарните условия, които водят до прилагане на регулирането (значителни пречки за навлизане, структурни препятствия за дългосрочна ефективна конкуренция и недостатъчни средства съгласно правото в областта на конкуренцията). Германският НРО следва да определи тези пазари, вземайки под внимание Препоръката на Комисията.

29.

Член 11, параграф 1 от TKG е свързан с оценката дали е налице ефективна конкуренция (няма ефективна конкуренция, когато едно или повече предприятия имат значително влияние на пазара). Германският НРО провежда този пазарен анализ, като се съобразява с Насоките на Комисията.

30.

Член 12 от TKG установява процедура, която в основни линии възпроизвежда режима на прозрачност и системата за сътрудничество по членове 6 и 7 от Рамковата директива. Член 10, параграф 3 и член 11, параграф 3 от TKG гласят, че в рамките на тази процедура германският НРО представя на Комисията резултатите от определянето и анализа на пазара, когато са свързани с търговията между държави членки.

31.

Както бе споменато, в TKG са внесени две изменения във връзка с новите пазари. Очевидно преди приемането им действащият към този момент германски далекосъобщителен оператор (Deutsche Telekom) е лобирал за освобождаване от регулаторна намеса (по-специално от налагането на задължителен достъп при регулирани цени) във връзка с широколентовата мрежа, която е възнамерявал да изгради.

32.

От писмените становища на страните, както и от исканията им, изложени по време на съдебното заседание, може да се направи извод, че за новите пазари в германското общество се обсъжда т.нар. „регулаторна ваканция“. В рамките на това обсъждане се изказват и съмнения относно съвместимостта на безусловното освобождаване с общностното право. От изявленията на страните не може да се установи дали определено становище преобладава и оказва решаващо влияние върху внесените в TKG изменения.

33.

Член 3, точка 12b отразява първото изменение, внесено в TKG, и съдържа определение за новите пазари:

„„Нов пазар“ означава пазар на услуги и стоки, които се отличават значително от наличните услуги и стоки с оглед на тяхната ефикасност, обхват, наличност по отношение на голям брой ползватели (капацитет на масов пазар), тяхната цена или тяхното качество от гледна точка на разумния потребител и които не са обикновен заместител на тези стоки.“

34.

Член 9а отразява второто изменение на TKG и в първия параграф от него се въвежда правило за освобождаване на новите пазари от регулиране, а във втория параграф — изключение от това правило:

„1.   Без да се засягат разпоредбите на параграфите, които следват, новите пазари по принцип не подлежат на регулиране по смисъла на част 2.

2.   Когато определени обстоятелства дават основание да се предположи, че при липса на регулиране развитието на трайно конкурентен пазар в областта на далекосъобщителните услуги или мрежи би било възпрепятствано за дълъг период, [германският НРО] може в съответствие с разпоредбите на членове 9, 10, 11 и 12, чрез дерогация от параграф 1 по-горе, да подложи нов пазар на регулирането по смисъла на част 2. За да прецени нуждата от регулиране и да наложи мерки, [германският НРО] взема предвид по-специално целта за насърчаване на инфраструктурите и подкрепа на иновациите.“

35.

Тези изменения влизат в сила на 18 февруари 2007 г.

36.

На 20 декември 2006 г. след неколкократни контакти с Германия по повод допълненията към TKG, но преди влизането им в сила Комисията решава да открие настоящото производство за установяване на неизпълнение на задължения.

37.

На 26 февруари 2007 г. Комисията изпраща официално уведомително писмо до Германия, в което поставя под въпрос съвместимостта на допълненията към TKG с общностната регулаторна рамка. На същия ден тя публикува и прессъобщение, в което заявява „намерението да отнесе във възможно най-кратък срок делото пред Съда на Европейските общности“.

38.

Тъй като остава недоволна от предоставените от Германия отговори на официалното уведомително писмо и последващото мотивирано становище, Комисията предявява настоящия иск по член 226 ЕО.

39.

Германия оспорва допустимостта на настоящия иск. Първото ѝ възражение се основава на решението на Комисията да открие производството за установяване на неизпълнение на задължения преди влизането в сила на допълненията към TKG.

40.

Това обстоятелство обаче не следва да се взема под внимание. Германия получава официално уведомително писмо след влизането в сила на допълненията към TKG. В този смисъл в съответствие с член 226 на Германия е дадена възможност да изложи своите съображения във връзка с твърдяното вече съществуващо към този момент неизпълнение на задължения ( 11 ).

41.

Второ, Германия твърди, че правото ѝ на защита е нарушено от страна на Комисията, доколкото в прессъобщение, публикувано на същата дата, както официалното уведомително писмо, тя заявява намерението си да предяви настоящия иск пред Съда във възможно най-кратък срок.

42.

Прибързаността на Комисията буди съжаление особено в светлината на задължението ѝ за лоялно сътрудничество с държавите членки ( 12 ). Това обаче не подкрепя в достатъчна степен извода, че Комисията не е взела надлежно под внимание последващите съображения на Германия в отговор на официалното уведомително писмо и на мотивираното становище. Поради това настоящият иск е допустим.

43.

С измененията на TKG Германия ограничава регулирането, прилагано по отношение на новите пазари. Член 3, точка 12b от TKG определя понятието за нов пазар. Впоследствие съгласно член 9а, параграф 1 от TKG такива пазари като цяло се освобождават от регулиране. Съгласно член 9а, параграф 2 от TKG регулирането следва да се прилага единствено ако установяването на конкуренция при липсата на такова би било възпрепятствано в дългосрочен план; при преценка на нуждата от регулиране германският НРО трябва да вземе предвид по-специално насърчаването на инвестициите в инфраструктурата и иновациите — особено когато налага задължения на предприятие със значително влияние на пазара.

44.

Според Комисията с разпоредбите на член 3, точка 12b и член 9а от TKG Германия не изпълнява задълженията си по няколко разпоредби от общностната регулаторна рамка, а именно член 6, член 7, член 8, параграфи 1 и 2, член 15, параграф 3 и член 16 от Рамковата директива, член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа и член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга.

45.

Тези твърдения за неизпълнение на задължения могат да се обединят в две групи въпроси, първата от които свързана с материалноправното отражение от ограничаването на регулирането, а втората — с процесуалните последици от него.

46.

Материалноправните въпроси са свързани с правото на преценка на Германия при транспонирането на общностната регулаторна рамка:

47.

Процесуалните въпроси са свързани с това до каква степен измененията на TKG оказват влияние върху установените с общностната регулаторна рамка процесуални действия, водещи до вземането на решение на германския НРО дали да се намеси на пазара или не — режима на прозрачност, системата за сътрудничество между НРО и Комисията, определянето и анализа на пазара.

48.

Разглеждането на посочените процесуални въпроси обаче ще бъде необходимо само ако Съдът най-напред отговори на материалноправните въпроси в смисъл, че в рамките на правото си на преценка при транспониране на общностната регулаторна рамка Германия е действала законосъобразно. Ако това не е така, по-други случаи на незаконосъобразност, свързани с очертаните процесуални въпроси, вече няма да бъдат от значение.

49.

Поради това ще разгледам най-напред материалноправните въпроси.

50.

Член 9а, параграф 1 от TKG въвежда правило за освобождаване на новите пазари от регулиране, освен ако условията по член 9а, параграф 2 от TKG са изпълнени. Според Комисията целта на това правило е да се създадат благоприятни условия за инвестициите в широколентова мрежа на действащия към установения момент германски далекосъобщителен оператор, като по този начин се премахне заплахата от регулаторна намеса.

51.

Съдът установява, че намесата по отношение на инфраструктура, която е собственост на частноправни субекти, преди всичко намалява стимулите за развитието ѝ. Това е причината постановяването на задължителен достъп до инфраструктура (като средство за преодоляване на неправомерен отказ за предоставяне) да е целесъобразно съгласно член 82 ЕО само когато са удовлетворени най-строги изисквания ( 13 ). Това също е причината, поради която съгласно общностното регулиране на далекосъобщенията налагането на задължение за провеждане на преговори за предоставяне на достъп трябва да е пропорционално и действително необходимо с оглед на конкурентното положение ( 14 ).

52.

Ето защо може да се установи, че възможностите за намеса, предоставени с регулирането, ще намалят стимулите за инвестиране в инфраструктура и иновации ( 15 ). Поради това е съвсем естествено действащият към съответния момент далекосъобщителен оператор да не взема регулирането присърце; а ако Германия желае да насърчава инвестициите в далекосъобщителна инфраструктура, тя би трябвало да отговори по подходящ начин на тази загриженост. Положението се свежда до политическия избор дали да се ограничи регулирането, като се приемат свързаните с него последици от една значителна пазарна сила, с цел да се благоприятстват инвестициите в инфраструктура.

53.

При нормални обстоятелства Германия би получила разрешение да направи този политически избор; при наличието обаче на общностно регулиране в областта на далекосъобщителните услуги това не може да се случи. Във връзка с това общностният законодател вече е направил избор да въведе регулиране в тази област, включително с всички възможности за намеса, свързани с това регулиране ( 16 ).

54.

Без съмнение в сектора на далекосъобщенията се включват новите пазари съгласно определението по член 3, точка 12b от TKG. Поради това Германия не може да отмени решението на общностния законодател и като цяло да освободи споменатите нови пазари от регулиране.

55.

Според Германия обаче правилото, че новите пазари не следва да се регулират, вече присъства в общностната регулаторна рамка.

56.

Това не е така. Съображение 27 от Рамковата директива предупреждава единствено срещу налагането на„неуместни задължения“ за новите пазари ( 17 ). Само Комисията доразвива тези положения, първо в Насоките на Комисията, а впоследствие и в Препоръката на Комисията. Макар в Препоръката да се посочва, че новите пазари не следва да се регулират, според мен Насоките по-добре и по-пълно отразяват разглежданите въпроси.

57.

Според Насоките на Комисията регулирането може да смути променящите се условия на новите пазари, но същевременно достъпът до тези пазари не следва още с възникването им да се блокира от предприятия със значителна пазарна сила. По този начин на НРО се възлага специално задължение за полагане на грижи при намеса на тези пазари, особено в светлината на възможността тази намеса да се отлага до стабилизиране на конкурентните условия. Препоръката на Комисията, която се позовава на пазарната сила, придобита поради предимствата на „предвестник“, също следва да се тълкува в тази насока.

58.

Така става ясно, че във връзка с освобождаването на новите пазари от регулиране общностният законодател не възнамерява да премине от препоръките, с които просто се обръща внимание, към задължителното правно предписание.

59.

В резултат на това Германия не може да въвежда правило за освобождаването на новите пазари от регулиране, както е направено в член 9а, параграф 1 от TKG.

60.

Германия обаче твърди, че не въвежда общо освобождаване от регулиране. Тя поддържа, че член 9а от TKG трябва да се тълкува в светлината на параграф 2 от него, който определя изискванията за прилагане на регулирането, като първият параграф само очертава последицата от неизпълнението на тези изисквания. В това отношение Германия твърди, че единствено насочва — или по нейните думи „структурира предварително“ — намесата на германския НРО на новите пазари.

61.

От ключово значение за това „предварително структуриране“ е открояването в член 9а, параграф 2 от TKG на целта за насърчаване и подкрепа на иновациите ( 18 ). Тази цел отговаря на член 8, параграф 2, буква в) от Рамковата директива; същевременно останалите цели по член 8 от Рамковата директива продължават да се прилагат по силата на член 2 от TKG. Според Германия равновесие между целите на общностната регулаторна рамка може да се постигне по различни начини, като германският законодател „указва“ на германския НРО как да извърши това привеждане в равновесие, отдавайки предимство на една определена цел ( 19 ).

62.

Германия твърди, че тези указания попадат в правото на преценка, предоставено във връзка с транспонирането на общностната регулаторна рамка ( 20 ). Следователно въпросът е на кого общностната регулаторна рамка възлага установяването на равновесие между различните цели, залегнали в нея: на националния законодател при транспониране на рамката или на НРО при конкретната им преценка?

63.

Трябва да подчертая, че отговорът не зависи от конкретно преследваната цел. Може да се окаже, че позицията на Германия е основателна, и във връзка с новите пазари следва да се обърне специално внимание на стимулите за инфраструктурата и иновациите. Възлагането на това привеждане в равновесие на националния законодател обаче води до различни последици от възлагането му на НРО. НРО са създадени и са получили особени правомощия по силата на общностната регулаторна рамка с определена цел: от тях се очаква да бъдат независими по отношение на конкретни интереси и да вземат решенията си единствено водени от установените в споменатата рамка критерии.

64.

Поради това според мен установяването на равновесие между целите на регулаторната рамка е от компетентността на НРО. Член 8 от Рамковата директива изрично възлага преследването на тези цели — а следователно и установяването на равновесие между тях — на НРО, а не на националния законодател.

65.

Така се създава институционална уредба, при която задачата на националния законодател се ограничава до това да гарантира, че НРО предприемат всички необходими мерки за преследване на споменатите цели, както Съдът потвърждава неколкократно ( 21 ). Дори независимостта на държавите членки по отношение на споменатите действия по организиране и структуриране на НРО се подчинява на така преследваните цели ( 22 ).

66.

Това също предполага, че когато трябва да направят конкретна преценка, НРО са в по-подходяща позиция да вземат решение как следва да се установи равновесие между различните цели, така че те да бъдат постигнати в максимална степен. С други думи, решението на националния законодател да отдаде предимство на определена цел фактически би оказало въздействие върху начина, по който общностното законодателство предвижда да се проведат съответните преценки на пазара: от НРО, които вземат под внимание различните цели във всеки отделен случай. Следователно липсата на йерархичност при определяне приоритетността на целите, въведени с общностната регулаторна рамка, и предоставените в резултат от това дискреционни правомощия на НРО са предмет на изричното намерение на общностния законодател.

67.

В този смисъл Германия не може да ограничава дискреционните правомощия на германския НРО за намеса на новите пазари, като поставя тези действия в зависимост от условия като въведените с член 9а, параграф 2 от TKG, които отдават предимство на една определена регулаторна цел ( 23 ).

68.

Следователно Германия не е изпълнила задълженията си съгласно разпоредбите, определящи или позоваващи се на целите на общностната регулаторна рамка, а именно: член 7, параграф 1 и член 8 от Рамковата директива, член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа и член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга ( 24 ).

69.

Всички останали разпоредби, споменати от Комисията, се отнасят до установени с общностната регулаторна рамка процесуални действия, водещи до решение на германския НРО дали да се намеси или не: режима на прозрачност, системата за сътрудничество между НРО и Комисията, определянето и анализа на пазара.

70.

След като вече бе установено, що се отнася до намесата на германския НРО, че измененията в TKG надхвърлят правото на преценка на Германия при транспониране на общностната регулаторна рамка, без значение е дали тези изменения представляват неизпълнение на задълженията ѝ във връзка със споменатите процесуални въпроси или не.