1

Koninklijke Volker Wessels Stevin е нидерландска строителна група, която обединява около стотина търговски дружества. Дружеството майка, Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (наричано по-нататък „KVWS“), работи в областта на пътното строителство чрез посредничеството на дружество Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV и на жалбоподателя Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, негово дъщерно дружество, на което е възложено договарянето и покупката на битум за цялата група с оглед производството на асфалт в Нидерландия. През периода на нарушението KVWS притежава изцяло капитала на жалбоподателя посредством холдинговите дружества Volker Wessels Stevin Infra BV и Volker Wessels Stevin Verkeersinfra.

2

С писмо от 20 юни 2002 г. дружеството British Petroleum (наричано по-нататък „BP“) информира Комисията на Европейските общности за вероятното съществуване на картел, който се отнася за пазара на битум за пътни настилки в Нидерландия, и прави искане да бъде освободено от глоби в съответствие с разпоредбите на Известието на Комисията от 19 февруари 2002 година относно освобождаване от глоби и намаляване на техния размер по делата за картели (ОВ C 45, стр. 3, наричано по-нататък „Известието относно сътрудничеството“).

3

На 1 октомври 2002 г. Комисията извършва внезапни проверки, в частност в помещенията на жалбоподателя. По време на тези проверки жалбоподателят първоначално отказва на служителите на Комисията достъп до сградата, докато не дойдат външните му адвокати, а по-късно отказва да им предостави достъп до кабинета на един от своите директори. Ето защо, за да може да осъществи проверките, Комисията се обръща за помощ към националните органи. На 3 октомври 2002 г. служителите на Комисията съставят два протокола за тези инциденти, които са предадени на жалбоподателя на 19 октомври 2004 г., когато му се предоставя достъп до преписката.

4

На 30 юни 2003 г. Комисията отправя искания за информация до няколко дружества, между които и жалбоподателя, който отговаря на 12 септември 2003 г. На 10 февруари 2004 г. Комисията изпраща ново искане за информация, на което KVWS отговаря на 2 март 2004 г.

5

На 12 септември 2003 г. предприятието Kuwait Petroleum подава искане за прилагане на Известието относно сътрудничеството, към което прилага изявление на предприятието. Дружеството Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (наричано по-нататък „SNV“) също подава такова искане на 10 октомври 2003 г., към което прилага изявление на предприятието и изявление на пенсиониран бивш служител. В отговора си на изложението на възраженията предприятията Total и Nynas също искат техният отговор на искането за информация на Комисията да се приеме като искане на основание Известието относно сътрудничеството.

6

На 18 октомври 2004 г. Комисията открива производството и приема изложение на възраженията, което изпраща на 19 октомври 2004 г. на няколко дружества, сред които са KVWS, жалбоподателят и Volker Wessels Stevin Infra.

7

След изслушване на засегнатите дружества на 15 и 16 юни 2005 г. Nynas и Kuwait Petroleum предоставят съответно на 28 и на 30 юни 2005 г. уточнения относно някои изявления, използвани от Комисията в изложението на възраженията и оспорени по време на изслушването от други дружества, и тези уточнения са предоставени на всички страни. Жалбоподателят взима отношение по тези документи на 26 август 2005 г. На 28 юни 2005 г. той отговаря също така на искане за информация на Комисията, направено след устен въпрос по време на изслушването, и на 24 май 2006 г. този отговор е предоставен на всички страни. На 25 януари 2006 г. Комисията изпраща писмо до всички страни, за да уточни пасаж от изложението на възраженията, отнасящ се до определянето на цените, на което жалбоподателят отговаря на 16 февруари 2006 г. Накрая, на 24 май 2006 г. Комисията предоставя на жалбоподателя всички пасажи от отговорите на другите предприятия на изложението на възраженията, които възнамерява да използва като доказателства против него, а жалбоподателят представя становището си по тези документи на 12 юни 2006 г.

8

На 13 септември 2007 г. Комисията приема Решение C(2006) 4090 окончателен относно процедурата по член 81 [ЕО] (дело COMP/F/38.456 — Битум (Нидерландия), наричано по-нататък „обжалваното решение“), чието резюме е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз от 28 юли 2007 г. (OВ L 196, стр. 40) и което е съобщено на жалбоподателя на 25 септември 2006 г.

9

Комисията посочва, че дружествата — адресати на обжалваното решение, са участвали в еднократно и продължително нарушение на член 81 ЕО, като редовно през посочените периоди колективно са определяли брутната цена за продажба и покупка на битум за пътни настилки в Нидерландия, еднаква отстъпка от брутната цена за пътностроителните предприятия, участващи в картела (наричани по-нататък „крупни строители“ или „W5“), и по-малък размер на максималната отстъпка от брутната цена за останалите пътностроителни предприятия (наричани по-нататък „дребни строители“).

10

За участието му в това нарушение през периода от 1 април 1994 г. до 15 април 2002 г. на жалбоподателя солидарно с KVWS е наложена глоба от 27,36 милиона евро.

11

При изчисляване размера на глобите Комисията квалифицира нарушението като много сериозно с оглед на неговия характер, независимо от това, че съответният географски пазар е ограничен (съображение 316 от обжалваното решение).

12

За да отчете специфичното значение на поведението на всяко от участващите в картела предприятия и на действителното му отражение върху конкуренцията, Комисията прави разграничение между съответните предприятия в зависимост от относителното им значение на съответния пазар, определено въз основа на техните пазарни дялове, и ги групира в шест категории.

13

Въз основа на горните съображения Комисията определя за жалбоподателя начален размер на глобата от 9,5 милиона евро (съображение 322 от обжалваното решение). Тя приема, че с оглед на размера и оборота на групата Koninklijke Volker Wessels Stevin, за да се обезпечи възпиращият ефект на глобата, спрямо него не се налага да се прилага коефициент на умножение (съображение 323 от обжалваното решение).

14

Относно продължителността на нарушението Комисията приема, че жалбоподателят е извършил нарушение с голяма продължителност, тъй като същата надхвърля пет години, и приема обща продължителност от осем години — от 1 април 1994 г. до 15 април 2002 г., като по този начин увеличава началния размер на глобата с 80 % (съображение 326 от обжалваното решение). Основният размер на глобата, определен в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението, възлиза следователно на 17,1 милиона евро за жалбоподателя (съображение 335 от обжалваното решение).

15

Комисията прилага спрямо жалбоподателя няколко отегчаващи обстоятелства. На първо място, тя приема, че тъй като жалбоподателят виновно е отказал да сътрудничи и се е опитал да затрудни проверката, осъществена в неговите помещения на 1 октомври 2002 г., спрямо него следва да се приложи увеличение от 10 % върху основния размер на глобата (съображения 340 и 341 от обжалваното решение). На второ място, тя приема, че жалбоподателят е играл ролята на подбудител и водач на картела, което е основание за ново увеличение от 50 % върху основния размер на глобата (съображения 342—349 от обжалваното решение).

16

Същевременно Комисията приема, че по отношение на жалбоподателя няма нито едно смекчаващо обстоятелство (съображения 350—360 от обжалваното решение).

17

На 5 декември 2006 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.

18

По доклад на съдията докладчик Общият съд (шести състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от своя процедурен правилник, приканва страните да представят определени документи и им поставя въпроси. Страните изпълняват тези искания в определения срок.

19

В съдебното заседание от 26 май 2011 г. са проведени устните състезания и са изслушани отговорите на страните на устните въпроси, поставени от Общия съд.

20

Тъй като един от членовете на шести състав е възпрепятстван да заседава, председателят на Общия съд в приложение на член 32, параграф 3 от Процедурния правилник определя себе си за попълване на състава.

21

С определение от 18 ноември 2011 г. Общият съд (шести състав) в своя нов състав възобновява устната фаза на производството и страните са уведомени, че ще бъдат изслушани в ново съдебно заседание.

22

С писма съответно от 25 и от 28 ноември 2011 г. жалбоподателят и Комисията уведомяват Общия съд, че се отказват от новото изслушване.

23

Вследствие на това председателят на Общия съд решава да обяви устната фаза на производството за приключена.

24

Жалбоподателят иска от Общия съд:

25

Комисията иска от Общия съд:

26

Главното искане на жалбоподателя е за отмяна на обжалваното решение, а евентуалните — за отмяна или намаляване на наложената му с посоченото решение глоба.

27

В подкрепа на искането си за отмяна на обжалваното решение жалбоподателят изтъква три правни основания, изведени, първото, от фактически грешки, второто, от грешки при прилагане на правото при преценката на необходимите условия за прилагане на член 81, параграф 1, ЕО и третото, от нарушаване на съществени процесуални изисквания и на правото на защита, от което той е имал право да се ползва.

28

Жалбоподателят припомня, че според постоянната съдебна практика, Комисията трябва да представи точни и непротиворечиви доказателства за установяване на нарушение на член 81 ЕО, а ако Съдът има съмнения в това отношение, те трябва да бъдат в полза на предприятието (Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering и др./Комисия, T-67/00, T-68/00, T-71/00 и T-78/00, Recueil, стр. II-2501, точка 179 и Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г.по дело Dresdner Bank и др./Комисия, T-44/02 OP, T-54/02 OP и T-56/02 OP, T-60/02 OP и T-61/02 OP, Recueil, стр. II-3567, точки 60 и 62). Той счита, че в случая Комисията е пренебрегнала тези принципи при извършване на преценката си за съществуване на нарушението, както и при квалифициране на естеството на нарушението. Всъщност тя неправилно поставила много сериозното нарушение, извършено от доставчиците на битум (наричани по-нататък „доставчици“), каквото е картелът относно цените и подялбата на пазара, наравно с простата структура за общо договаряне, създадена от крупните строители, която имала за цел само да отговори на картела на доставчиците и да получи по-добри условия за покупка. Поради тази неправилна преценка относно функционирането на картела Комисията надценила значително изявленията на доставчиците и пренебрегнала доказателства, които споменавала в изложението на възраженията, някои от които били от периода на нарушението.

29

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

30

Най-напред следва да се припомни, че в съответствие с разпоредбите на член 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (OB L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167) и с предходната съдебна практика (Решение на Съда от 17 декември 1998 г. по дело Baustahlgewebe/Комисия, C-185/95 P, Recueil, стр. I-8417, точка 58 и Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, стр. I-4125, точка 86) тежестта на доказване на нарушение на член 81, параграф 1 ЕО се носи от органа, който твърди, че е налице нарушение, като той е длъжен да представи доказателства, установяващи надлежно фактите, чрез които се проявява нарушението. Освен това съдът на Съюза уточнява, че ако съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушение (вж. в този смисъл Решение на Съда от 14 февруари 1978 г. по дело United Brands и United Brands Continental/Комисия, 27/76, Recueil, стр. 207, точка 265), и следователно в съответствие с презумпцията за невиновност, съдът не би могъл да направи извод, че Комисията е установила надлежно съществуването на разглежданото нарушение, ако все още има съмнение по този въпрос, особено в производство по обжалване на решение за налагане на глоба (Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 28 по-горе, точка 177). Не е необходимо обаче всяко от представените от Комисията доказателства непременно да отговаря на тези критерии по отношение на всеки елемент на нарушението. Достатъчно е посочените от институцията улики, преценени в тяхната цялост, да отговарят на това изискване (Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 28 по-горе, точка 180). Следователно при разглеждане на това първо правно основание Общият съд трябва да установи дали Комисията е разполагала с достатъчно доказателства за съществуването на фактите, чрез които се проявява нарушението на член 81, параграф 1 ЕО.

31

Освен това Съдът уточнява, че когато Комисията е успяла да събере писмени доказателства в подкрепа на твърдяното нарушение и тези доказателства са достатъчни, за да се докаже съществуването на едно антиконкурентно споразумение, не е необходимо да се изследва дали обвиненото предприятие е имало търговски интерес от това споразумение (Решение на Съда от 25 януари 2007 г. по дело Sumitomo Metal Industries и Nippon Steel/Комисия, C-403/04 P и C-405/04 P, Сборник, стр. I-729, точка 46). В случай че Общият съд приеме, че Комисията е установила съществуването на антиконкурентно споразумение, той не е длъжен да отговори на доводите, свързани с търговския интерес на жалбоподателя от картела.

32

Впрочем жалбоподателят поддържа, че Комисията най-общо придала прекалено голямо значение на изявленията на доставчиците и като следствие от това пренебрегнала някои доказателствени средства. Следва да се уточни в това отношение, че Комисията не е длъжна в обжалваното решение да проверява и да отговаря на всяко твърдение на страните, направено в административното производство, а в съответствие с разпоредбите на член 253 ЕО трябва да изложи по ясен и недвусмислен начин съображенията си, така че да даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Това изискване за мотивиране трябва да се преценява в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на член 253 ЕО, следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (Решение на Съда от 13 март 1985 г. по дело Нидерландия и Leeuwarder Papierwarenfabriek/Комисия, 296/82 и 318/82, Recueil, стр. 809, точка 19, Решение на Съда от 29 февруари 1996 г.по дело Белгия/Комисия, C-56/93, Recueil, стр. I-723, точка 86 и Решение на Съда от 2 април 1998 г. по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, C-367/95 P, Recueil, стр. I-1719, точка 63).

33

Жалбоподателят счита, че Комисията е допуснала шест фактически грешки.

34

Жалбоподателят подчертава, че доставчиците и крупните строители имали диаметрално противоположни интереси, доколкото първите се стремели да увеличават продажните цени и да привличат клиенти, за което се опитвали да си осигурят съдействието на вторите. Той счита, че Комисията не е доказала, че крупните строители и доставчиците преследват обща цел. Припомня, че някои доказателства, сред които вътрешна докладна записка на SNV от 6 февруари 1995 г., дават възможност да се установи, че през 80-те години на ХХ век е бил създаден картел единствено от доставчиците и че всички те са участвали в него, но тези доказателства не били взети предвид от Комисията. Счита също така, че други доказателства позволяват да се установи, че създаденият от доставчиците картел предизвикал сътрудничество между крупните строители, което впрочем Комисията не била оспорила. Уточнява, че за сметка на това сътрудничеството между крупните строители започнало едва през първата половина на 90-те години на ХХ век, когато производството на асфалт в Нидерландия било основно реорганизирано, което довело до значително намаляване на броя на базите за асфалтови покрития и до създаването на бази, притежавани съвместно от няколко крупни строители. Заседанията по съгласуване с доставчиците също били неизбежна последица от законодателна промяна в Нидерландия, която през 1990 г. включва в спецификациите за пътно строителство удостоверение за произход, което строителите трябва да получат.

35

Освен това той упреква Комисията, че с цел да затвърди теорията си за съществуване на двустранен картел между доставчици и крупни строители, тя се е отказала от продължаване на разследването във връзка със споразуменията за подялба на пазара, сключени между доставчиците, въпреки че изложението на възраженията съдържало многобройни улики в това отношение и самата тя представила многобройни доказателства за това. Комисията пренебрегнала също така няколко улики за обмена на поверителна информация между доставчиците относно използването на производствения капацитет, клиентите и цените, както и за съществуването на картели между тези доставчици в други европейски страни. Накрая той подчертава, че крупните строители никога не били организирали споразумения за сътрудничество за покупката на други суровини.

36

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

37

Жалбоподателят счита, че Комисията не е взела предвид доказателства, които дават възможност да се установи, че през 80-те години на ХХ век е създаден картел от всички доставчици, докато крупните строители взимат участие в него едва през първата половина на 90-те години на ХХ век. Той се основава по-специално на вътрешната докладна записка на SNV от 6 февруари 1995 г., иззета от Комисията по време на проверките и приложена към административната преписка. Следва да се констатира, че в този документ служител на SNV прави обобщение относно пазара на пътното строителство в Нидерландия, в което описва положение на свръхкапацитет на пазара и „възникване на картел“ от 1980 г. Така той отбелязва създаването през 1980 г., период на нестабилност на цените на битума, на „Nabit“ — професионална организация на предприятията за битум, а след това и създаването на проекта „Star“ — картел, съставен от петте главни пътностроителни предприятия и от главните доставчици, който е прекратен през 1993 г., а накрая и факта, че крупните строители са искали по-голяма стабилност на цените през 1995 г., за да могат обемите и подялбата на пазара да достигнат приблизително положението през 1993 г. В заключението на документа се подчертава отговорността както на държавните органи, така и на крупните строители и на доставчиците за появата на някои споразумения. Същевременно този документ сам по себе си не позволява да се определи ясно дали преди 1994 г. е съществувал картел, нито дали доставчиците са наложили картела на крупните строители.

38

Впрочем следва да се вземат предвид и други доказателства, споменати в обжалваното решение. Така в друга вътрешна докладна записка от 9 февруари 1995 г., също иззета от Комисията по време на проверките и приложена към административната преписка, двама служители на SNV излагат положението на нидерландския пазар на пътното строителство и подчертават по-специално съществуването на споразумения относно цените и пазарите между крупните строители, ползващи специална отстъпка, и доставчиците в ущърб на възложителите на обществени поръчки и на другите строители. Тези служители квалифицират положението като „сътрудничество между два картела“ и осъзнават съществуващия риск от налагане на санкция от Комисията. Те посочват, че след 1992 г. SNV се е опитало да прекрати това положение, но не е успяло и разглеждат възможностите за промяна на положението и свързаните с това рискове (продължаване на сътрудничеството и частично или пълно прекратяване на сътрудничеството). Този документ потвърждава двустранния характер на картела, но същевременно опровергава теорията на жалбоподателя, според която преди 1994 г. картел съществувал само между доставчиците, които го наложили на крупните строители. Освен това във вътрешен доклад от 20 февруари 1992 г., иззет от Комисията по време на проверките и приложен към административната преписка, на дружество Wintershall AG, производител на битум за пътни настилки и адресат на обжалваното решение, с което му се налага глоба от 11,625 милиона евро, става въпрос за контакти между SNV и жалбоподателя, който е поискал от SNV, като „marketleader“, да направи предложения за сътрудничество между доставчиците и W5, съответстващи на монопол върху покупките. Документът посочва, че Wintershall е обърнало внимание на жалбоподателя, по време на посещението на последния в сградата на дружеството на 18 февруари 1992 г., че това действие е проблематично с оглед антимонополното право. Жалбоподателят се опитва да подложи на съмнение достоверността на този документ, посочвайки, че поддържал съвсем ограничени търговски контакти с Wintershall и че било малко вероятно да му е предоставил толкова поверителна информация. Въпреки това изглежда неправдоподобно Wintershall преднамерено да е възпроизвело невярна информация в напълно вътрешен доклад от 1992 г. Във всички случаи, дори да се приеме за установено, че жалбоподателят е поддържал съвсем ограничени търговски контакти с Wintershall, само по себе си това обстоятелство не би било достатъчно, за да се постави под съмнение доказателствената сила на този документ.

39

При това положение Общият съд счита, че няколко непротиворечиви документа от периода на нарушението или от периода, предшестващ възникването му, са позволили на Комисията да приеме, че картелът не е възникнал от друг по-ранен картел, създаден от доставчиците, и че последните не са го наложили на крупните строители.

40

Освен това жалбоподателят упреква Комисията, че въпреки многобройните улики, посочени в изложението на възраженията, тя се е отказала от продължаване на разследването във връзка със споразуменията за подялба на пазара, сключени от доставчиците в Нидерландия, с редовния обмен на поверителна информация между доставчиците относно използването на производствения капацитет, клиентите и цените и със съществуването на картели, сключени между тези доставчици в други европейски страни.

41

Най-напред следва да се подчертае, че от една страна, евентуалното съществуване на други картели между доставчиците не е несъвместимо с теорията за съществуването на двустранен картел между тези доставчици и W5 и че от друга страна, Комисията не изключва крупните строители да са участвали в други споразумения с доставчиците (точки 174 и 175 от изложението на възраженията).

42

Впрочем в рамките на производството по тази жалба не би могло да се упреква Комисията, че не е включила други евентуални споразумения в обжалваното решение. Всъщност, дори да е основателен, такъв довод не би могъл да даде отражение върху законосъобразността на обжалваното решение.

43

Във всички случаи следва да се припомни предварителния характер на изложението на възраженията и функцията на този документ, определена от регламентите на Съюза, която се състои в това да се предоставят всички доказателства, необходими на предприятията за ефективната им защита преди Комисията да приеме окончателно решение (Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Mo och Domsjö/Комисия, T-352/94, Recueil, стр. II-1989, точка 63, Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Cascades/Комисия, T-308/94, Recueil, стр. II-925, точка 42 и Решение на Общия съд от 28 февруари 2002 г. по дело Compagnie générale maritime и др./Комисия, T-86/95, Recueil, стр. II-1011, точка 442). Макар по този начин да е задължена да приеме окончателно решение, основано само на онези възражения, по които страните са имали възможност да изразят становище (член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 г.), Комисията не е длъжна да възпроизведе всички доказателства, споменати в изложението на възраженията, особено ако тези доказателства се оказват недостатъчни. Ето защо решението не трябва непременно да бъде точно копие на изложението на възраженията (Решение на Съда от 29 октомври 1980 г. по дело van Landewyck и др./Комисия, от 209/78 до 215/78 и 218/78, Recueil, стр. 3125, точка 68).

44

Що се отнася до довода на жалбоподателя, че създаването на картела на крупните строители през 90-те години на ХХ век било реакция на преструктурирането на пазара на асфалт от нидерландските държавни органи (включването на удостоверение за произход в спецификациите на обществените поръчки за пътно строителство, което затруднявало всяка промяна на доставчик през календарната година, намаляването на броя на базите за асфалтови покрития и създаването на бази, притежавани съвместно от няколко крупни строители), следва да се подчертае, че жалбоподателят не е посочил причината, поради която тези промени в националната правна уредба са принудили W5 да създадат картела. Според съдебната практика обаче при липса на задължителна нормативна разпоредба, изискваща антиконкурентно поведение, Комисията не може да направи извод за липса на самостоятелност на засегнатите оператори, освен ако се окаже, на базата на относими и непротиворечиви обективни улики, че това поведение им е било наложено едностранно от националните органи чрез упражняване на натиск, на който не може да се устои, например заплаха за приемането на държавни мерки, които биха ги принудили да понесат значителни загуби (Решение на Общия съд от 11 декември 2003 г., по дело Minoan Lines/Комисия, T-66/99, Recueil, стр. II-5515, точки 176—179). В случая жалбоподателят не представя доказателства, които да позволят да се приеме, че поведението, за което е упрекнат, произтича от националното нидерландско законодателство.

45

Накрая, дори да се приеме за установено обстоятелството, че крупните строители никога не са организирали споразумения за сътрудничество за покупката на други суровини, то не се отразява на съществуването на настоящото нарушение.

46

Следователно трябва да се направи извод, че Комисията не е допуснала грешка в преценката си относно интересите на доставчиците и тези на крупните строители.

47

Жалбоподателят счита, че Комисията преценила неправилно съдържанието на споразуменията, сключени между доставчиците и крупните строители. Така, първо, само доставчиците били в основата на увеличенията на брутната цена на битума за пътни настилки в Нидерландия (наричана по-нататък „брутната цена“), а крупните строители успели само в един случай, през март 2000 г., да оспорят увеличението, обявено от доставчиците. От многобройните документи по преписката, и по-специално от изявленията на Kuwait Petroleum и на Nynas, доставчици на битум и адресати на обжалваното решение, с което им се налага глоба съответно от 16,632 и от 13,5 милиона евро, било видно, че доставчиците винаги сами поемали инициативата за увеличение на цените и свиквали крупните строители, за да им го наложат. Второ, специалната отстъпка, предоставяна от доставчиците на W5, била считана като оправдана от търговска гледна точка поради количествата битум, закупувани от тези дружества, и представлявала само отправна точка за индивидуалните преговори, водени от всеки строител с всеки доставчик. Трето, жалбоподателят напомня, че многобройни доказателства в административната преписка позволявали да се констатира, че в преговорите си с доставчиците дребните строители правели същото както по-крупните им конкуренти, като изисквали да получат най-ниските цени, и че W5 подозирали, че доставчиците им предоставят по-голяма отстъпка. Когато през 2000 г. W5 открили, че дребните строители са ползвали същата отстъпка като тях, реакцията им била да изискват индивидуално или колективно (но това се случило един-единствен път) по-голяма отстъпка от доставчиците. Във всеки случай жалбоподателят твърди, че W5 не разполагали с никакво средство, за да контролират спазването на ангажимента от доставчиците, а още по-малко да ги санкционират, ако те предоставят по-големи отстъпки на дребните строители. Четвърто, жалбоподателят подчертава, че Комисията създавала невярното впечатление, че отстъпката, предоставяна на W5, била винаги най-голямата, докато през 2002 г. тя била достигнала отново нивото си от 1994 г., въпреки че брутната цена нараствала постоянно през периода на нарушението.

48

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

49

Що се отнася, първо, до довода, според който няколко документа позволявали да се установи, че единствено доставчиците били в основата на увеличенията на брутната цена и че отстъпката, предоставяна на W5, зависела само от купуваните количества, а крупните строители впрочем можели да предоговорят тази отстъпка индивидуално с всеки доставчик, както правели това дребните строители, следва да се подчертае необходимостта да се вземат предвид всички споразумения, сключени между W5 и доставчиците, които обхващат едновременно брутната цена, минималната отстъпка, предоставяна на W5, и максималната отстъпка, приложима по отношение на дребните строители.

50

На първо място, няколко документа, посочени в обжалваното решение, свидетелстват за сключването на споразумения между двете страни относно брутната цена, без тя да е фиксирана едностранно от доставчиците и наложена на крупните строители, както поддържа жалбоподателят. Така в докладна записка на дружеството Hollandsche Beton Groep (наричано по-нататък „HBG“) от 8 юли 1994 г., пътностроително предприятие в Нидерландия и адресат на обжалваното решение, с което му се налага глоба от 7,2 милиона евро, се споменава за споразумения между W5 и нефтените компании по отношение на брутната цена до 1 януари 1995 г. (съображение 94 от обжалваното решение). Впрочем във вътрешната докладна записка на SNV от 9 февруари 1995 г. също се споменава за споразумения относно цените, сключени между W5 и доставчиците (съображение 89 от обжалваното решение). В докладна записка на SNV от 14 юли 2000 г. също се прави позоваване на колективни споразумения относно брутната цена, сключени между доставчиците и W5 през 1995 г. (съображение 90 от обжалваното решение). Освен това в докладните записки на жалбоподателя относно заседанията на 12 март и 14 септември 1999 г. се излагат резултатите от тези съгласувания относно брутната цена и отстъпката, предоставяна на W5 (съображения 104 и 106 от обжалваното решение). Докладни записки на HBG от 1999 г. и 2000 г. също се позовават на споразуменията относно увеличаванията на цените и компенсациите и на отхвърлянето от W5 на предложението за увеличение на цените на доставчиците на 1 април 2000 г. (съображения 107 и 110 от обжалваното решение). Докладни записки на HBG и на жалбоподателя се позовават впрочем на заседание от 1 март 2001 г., на което доставчиците искат да понижат брутната цена, докато W5 предпочитат да запазят брутната цена, която е в сила (съображения 115 и 116 от обжалваното решение). Накрая, в отговора си от 12 септември 2003 г. на искане за информация на Комисията, както и в отговора си от 20 май 2005 г. на изложението на възраженията жалбоподателят признава, че доставчиците и W5 са сключили споразумения, изхождайки от предложенията за брутна цена, направени от доставчиците (съображение 97 от обжалваното решение).

51

Изявленията на Kuwait Petroleum от 12 септември, 1 октомври и 9 октомври 2003 г. и на Nynas от 2 октомври 2003 г. (съображение 70 от обжалваното решение), посочени от жалбоподателя, не позволяват да се постави под съмнение изводът, че брутната цена не е фиксирана едностранно от доставчиците и наложена на крупните строители. Всъщност тези изявления позволяват само да се направи извод за съществуването на подготвителни заседания между доставчиците, по време на които последните се договарят относно цените, които ще предложат на крупните строители по време на заседанията на картела.

52

На второ място, обжалваното решение се позовава на многобройни документи, които доказват, че преговорите между доставчиците и крупните строители са обхващали също и отстъпката, предоставяна на W5, и максималната отстъпка, предоставяна на другите пътни строители. Такъв е например случаят с отговора на жалбоподателя от 12 септември 2003 г. на искане за информация на Комисията, в който той посочва, че обсъжданията между доставчиците и крупните строители са обхващали едновременно „ценовите листи“ и „стандартните отстъпки“ (съображение 72 от обжалваното решение). Също така във вътрешна докладна записка на HBG от 28 март 1994 г. става въпрос за стандартната цена, отстъпката, предоставяна на W5, и максималната отстъпка, предоставяна на другите строители (съображение 93 от обжалваното решение). Вътрешна докладна записка на HBG от 24 февруари 1994 г. разкрива също така значението, което крупните строители отдават на това да получат отстъпка, която не се предоставя на дребните строители, и да избягнат прилагането на отстъпката за всички строители (съображение 95 от обжалваното решение). Освен това във вътрешен доклад на HBG от 14 септември 1999 г. се прави резюме на споразуменията относно „увеличенията на цените и компенсациите“ от 1999 г., сключени между W5 и доставчиците (съображение 107 от обжалваното решение). Отговорът на Kuwait Petroleum от 16 септември 2003 г. на искане за информация на Комисията сочи също, че заседанието за съгласуване от 27 март 1998 г. е предоставило възможност да се разгледат брутната цена и отстъпките (съображение 103 от обжалваното решение). Вътрешна докладна записка на жалбоподателя за заседание от 12 март 1999 г. също се позовава на брутната цена и на отстъпката, договорена за W5 (съображение 104 от обжалваното решение). Докладни записки на HBG и на жалбоподателя се позовават освен това на заседанието от 1 март 2001 г., като уточняват договорената брутна цена, отстъпката, предоставяна на W5, и тази, предоставяна на другите строители (съображение 116 от обжалваното решение). Във вътрешна докладна записка на жалбоподателя от 23 май 2001 г., потвърдена от отговора му от 12 септември 2003 г. на искане за информация, също се говори за брутната цена и отстъпката, предоставяна на W5 (съображение 119 от обжалваното решение). В отговора си на изложението на възраженията жалбоподателят, като цитира свой служител, също посочва, че „увеличенията на стандартните цени не представляват проблем, докато отстъпките ги следват“ (съображение 149 от обжалваното решение). Накрая, анализ на SNV от 9 февруари 1995 г. посочва значението за W5 да се ползва от отстъпка, по-голяма от тази, предоставяна на дребните строители (съображение 153 от обжалваното решение).

53

Тези различни доказателства позволяват да се установи, че споразуменията, сключени между крупните строители и доставчиците, обхващат както брутната цена, така и специалната отстъпка, предоставяна на W5. Дори да се приеме за установено, че по време на тези преговори между доставчиците и крупните строители са възниквали различия и конфликти относно нивото на тази цена и на отстъпките, това не е достатъчно, за да докаже твърдението на жалбоподателя, че доставчиците налагали на W5 увеличенията на брутна цена.

54

Що се отнася, второ, до довода на жалбоподателя, че отстъпката, предоставяна на W5, била търговски оправдана поради купуваните количества, следва да се разгледат поотделно купуваните от всеки от членовете на W5 количества, а не общото количество, купувано от всички тях. Така от обжалваното решение е видно, че дребните строители не ползват същата отстъпка, както членовете на W5, макар че поотделно понякога купуват по-големи количества битум, отколкото членовете на W5. Така в направено на 12 юли 2002 г. изявление служител на BP посочва, че доставчиците често не спазват споразуменията, сключени с W5, като предоставят по-голяма отстъпка на някои дребни строители, които купуват от тях по-големи количества битум. Впрочем Комисията вече е отговорила на този довод в съображение 157 от обжалваното решение, като е подчертала освен това, от една страна, че самите крупни строители са признали, че поначало договарят допълнителна отстъпка в зависимост от купуваните поотделно количества и от друга страна, че съществуването на механизъм за налагане на санкции в случай на предоставяне на дребните строители на отстъпка, по-висока от определената в споразуменията (дори да се приеме, както твърди жалбоподателят, че този механизъм е използван само един път), представлява допълнителна улика, че отстъпката, предоставяна на W5, не е пропорционална на купуваните количества. Впрочем от вътрешен документ на HBG от 23 декември 1999 г. е видно, че отстъпката, предоставяна на W5 на заседанията за съгласуване, се обяснява с „общите количества и предимството спрямо тези, които не [са] участва[ли] в системата“ (съображение 108 от обжалваното решение). Тези различни доказателства, както и значението, придавано от W5 по време на заседанията на картела на нивото на тяхната отстъпка (вж. точка 52 по-горе), дават основание да се приеме, че жалбоподателят не е установил, че отстъпката, предоставяна на W5, зависи от купуваните количества.

55

Трето, следва да се уточни, че жалбоподателят не би могъл да се позовава на обстоятелството, че при преговорите си с доставчиците дребните строители действат като по-крупните им конкуренти, като изискват да получат най-ниските цени, тъй като с оглед конкурентното право положението на предприятие, което договаря индивидуално цените си с доставчик, е различно от това на предприятия, които действат колективно.

56

Освен това, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че W5 не разполагали с никакво средство, за да контролират спазването на ангажиментите от доставчиците, следва да се изтъкне, че няколко непротиворечиви доказателства позволяват да се установи, че W5 са създали механизъм за налагане на санкции, в случай че доставчиците предоставят отстъпка, по-висока от установената, на дребните строители (вж. също така точки 94—96 по-долу). Всъщност от обжалваното решение е видно, че Комисията се основава на няколко непротиворечиви доказателства, в които става въпрос за индивидуални или, най-малко един път, колективни финансови санкции от страна на W5 спрямо доставчиците, предоставящи прекалено голяма отстъпка на дребните строители, включително и промяна на доставчика в случай на установяване на такава отстъпка (съображения 82—86 от обжалваното решение). Така във вътрешен доклад на Wintershall от 4 март 1996 г. относно посещение в строителното дружество Heijmans NV се говори за тези санкции за 1995 година (съображение 82 от обжалваното решение). Също така доклад на HBG относно съгласуването от 14 септември 1999 г. предава запитване във връзка с голямата отстъпка, предоставена на двама дребни строители (съображение 83 от обжалваното решение). Що се отнася до 2000 година, самият жалбоподател, както и BP говорят за колективна глоба, наложена на доставчиците вследствие узнаване на отстъпката, направена на Krekel, дребен строител (съображение 84 от обжалваното решение). Kuwait Petroleum и BP в изявленията си също потвърждават механизма за налагане на санкции в случай на установяване на твърде голяма отстъпка,предоставена на дребен строител (съображения 85 и 86 от обжалваното решение). Във вътрешната докладна записка на SNV от 9 февруари 1995 г. също се споменава за заплаха за намаляване на поръчките на битум при предоставяне на изгодни оферти на строители, които не са членове на W5 (съображение 86 от обжалваното решение). Накрая, в документ относно съгласуване от 4 май 2001 г. жалбоподателят споменава също за глоба, наложена на Nynas поради неговата ценова политика (съображение 117 от обжалваното решение), което е потвърдено от Kuwait Petroleum в изявлението му от 12 септември 2003 г. (съображение 118 от обжалваното решение).

57

Що се отнася, четвърто, до довода на жалбоподателя, че цената на битума нараствала постоянно през периода на нарушението, докато отстъпката, предоставяна на W5 през 2002 г., била достигнала отново нивото си от 1994 г., този довод не съответства на фактите. Всъщност от приложение 1 към обжалваното решение е видно, че брутната цена се колебае много през периода от 1994 г. до 2002 г. и не нараства постоянно, а редовно настъпват и спадове. Що се отнася до промяната на специалната отстъпка, предоставяна на W5, от документите, посочени в съображения 93—125 от обжалваното решение, е видно, че тя следва главно увеличенията на брутната цена и така нараства постоянно през периода от 1998 г. до 2000 г., за да достигне отново през 2002 г. ниво, близко до това от 1994 г. (60 нидерландски гулдена (NGL) през 2002 г., 50 NGL през 1994 г.). Ето защо жалбоподателят не би могъл да поддържа, че отстъпката, предоставяна на W5, е станала пропорционално по-малка спрямо увеличаването на брутната цена.

58

От всичко гореизложено следва, че Комисията не е допуснала грешка в преценката относно съдържанието на споразуменията между доставчици и крупни строители и че този втори довод следва да се отхвърли.

59

Жалбоподателят счита, че Комисията е допуснала грешка при преценката на интереса на W5 от картела. Така в обжалваното решение Комисията, от една страна, се отказала от теорията, представена в изложението на възраженията, според която W5 имали интерес да поддържат изкуствено висока брутна цена, и от друга страна, представила нова теория. Според Комисията, която се основавала на докладна записка на SNV от 6 февруари 1995 г., членовете на W5 имали интерес цените на битума да се увеличават едновременно и съществено, за да се покачи индексът, определен от организация с нестопанска цел, натоварена да публикува цените на битума за пътни настилки, но също така щели да извлекат облага и от намаляване на цените на битума, при условие че то е постепенно и продължително. Всъщност такова намаляване нямало да доведе до спадане на въпросния индекс и щяло да им позволи да не прехвърлят този спад върху възложителите на обществени поръчки. Жалбоподателят твърди, че не са му били известни подробности относно начина за определяне на този индекс, но същевременно сочи, че му е известно как този индекс се е преразглеждал ежемесечно на базата на данни за всички покупни цени, събирани пряко от организацията, която го определя, и индивидуално от определен брой бази за асфалтови покрития, и че е констатирал, че действителните промени на този индекс не позволяват да се потвърди теорията на Комисията. Той сочи също така, че крупните строители не се противопоставили на намаляването на брутната цена на битума по време на заседанието от 12 април 2000 г., но поради опита им да се оттеглят от заседанията по съгласуване с доставчиците били заплашени от последните с едновременно намаляване на брутната цена и на предоставената им отстъпка, на което се противопоставили. Впрочем това се повторило през март 2001 г. Освен това той подчертава, че увеличение на цените по време на сезона на пътните строежи причинявало единствено неудобства за строителя, тъй като само при 5 % от строежите била включена клауза за обезщетение поради увеличаване на цената на суровините. Също така уточнява, че понякога, при липса на специална клауза, било възможно строителят да направи така, че увеличението на цената на битума да се поеме от другата страна, но тази възможност се отнасяла за всички строители, включително и за дребните строители. Накрая той посочва, че увеличенията на цената в началото на сезона на пътните строежи можели по-лесно да бъдат прехвърлени на другата страна и затова всички строители имали интерес от стабилност на цените по време на този сезон, докато доставчиците искали да увеличават цените си във всеки момент.

60

Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателя.

61

Съдът на Съюза вече е приел, че участниците в един и същи картел могат да имат допълнителни икономически интереси (Решение на Общия съд от 13 декември 2006 г. по дело FNCBV и др./Комисия, T-217/03 и T-245/03, Recueil, стр. II-4987, точка 322). В случая Комисията приема, че доставчиците, както и W5 са имали общ интерес от съществуването на споразумения относно брутната цена и отстъпките, тъй като тези споразумения имат за последица ограничаване на конкуренцията при доставчиците и крупните строители. Жалбоподателят счита, че Комисията е допуснала грешка в преценката на целта на W5, която не била да навреди на крайния потребител, а да ограничи последиците от увеличението на цените, наложено от доставчиците.

62

Най-напред следва да се напомни, че в съответствие с точка 31 по-горе не е необходимо да се изследва дали обвиненото предприятие е имало търговски интерес от споразуменията, след като Комисията е успяла да събере писмени доказателства в подкрепа на твърдяното нарушение и тези доказателства се оказват достатъчни, за да се установи съществуването на антиконкурентно споразумение (Решение по дело Sumitomo Metal Industries и Nippon Steel/Комисия, точка 31 по-горе, точка 46). Следователно Общият съд разглежда въпроса за погрешната преценка на целта на W5 само при условия на евентуалност.

63

Най-напред, като се изходи от обстоятелствата, по които страните не спорят, следва накратко да се припомни функционирането на Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Център за регулиране и проучвания в областта на гражданското строително инженерство и трафика), организация с нестопанска цел, която от 70-те години на ХХ век е натоварена по-специално да публикува ежемесечно цените на битума за пътни настилки (съображения 25 и 26 от обжалваното решение).

64

До 1 ноември 1995 г. публикуването на цените на битума за пътни настилки от CROW се осъществява след допитване до производителите на асфалт. След тази дата изчислението се прави от CBS (централно статистическо бюро), правителствен орган, въз основа на проучване на пазара в няколко бази за асфалтови покрития, тоест преди прилагането на евентуална отстъпка за строителите и този индекс на цените, публикуван от CROW (наричан по-нататък „индекс CROW“), служи като референция при дългосрочните обществени поръчки за пътно строителство, които съдържат клауза за разпределяне на риска. Всъщност при тези обществени поръчки в случай на нарастване на индекса CROW над определен праг органите възложители са задължени да обезщетят строителите. Напротив, в случай на спад на индекса CROW под определен праг строителите трябва да обезщетят органите възложители. От изложеното следва, че за строителите не е неблагоприятно едновременното увеличаване на цените, с което се увеличава индексът CROW. За сметка на това строителите нямат интерес от намаляване на цената, което, ако доведе до намаляване на индекса CROW, би ги задължило да възстановят на съконтрахентите си разликата в цената.

65

Жалбоподателят поддържа, че не познава точно механизма за изчисляване на индекса CROW, но същевременно представя пред Общия съд документ, проследяващ действителните промени на този индекс между 1997 г. и 2005 г., като поддържа, че този документ обезсмисля изложената от Комисията в съображения 25 и 26 от обжалваното решение теория, според която доставчиците увеличавали цените на битума едновременно и съществено ги намалявали само много постепенно. Документът обаче не предоставя никакво указание, че цените се увеличават едновременно и намаляват поотделно. Той позволява само да се констатира, че през периода 1997—2005 г. индексът CROW относно цената на битума нараства постоянно с изключение на периода от февруари 1998 г. до април 1999 г. Приложение 1 от обжалваното решение впрочем потвърждава, че за целия период на нарушението брутната цена на битума за пътни настилки се увеличава с 253 NGL. Затова Общият съд намира, че разглеждането на функционирането на този индекс потвърждава обяснението на Комисията, че при договори, съдържащи клауза за разпределяне на риска, строителите не са ощетени от увеличаване на цените, но за сметка на това нямат никакъв интерес от намаляване на цените. Същевременно, за да се прецени интересът на W5 от картела, не се налага да се определя точният механизъм за изчисляване на този индекс, за който се спори между страните.

66

Впрочем жалбоподателят оспорва твърдението на Комисията, че крупните строители се противопоставили на намаляване на брутната цена на битума през 2000 г. и през 2001 г. От бележките, водени от служител на жалбоподателя по време на заседанието на картела на 12 април 2000 г., за които Комисията споменава в съображение 111 от обжалваното решение, обаче е видно, че крупните строители са разтревожени от намаляване на брутната цена, което би им струвало скъпо поради спад на индекса CROW. Жалбоподателят посочва, че този документ следва се разглежда в неговия контекст, а именно че крупните строители показали на доставчиците, че желаят да се оттеглят от картела, на което доставчиците отговорили със заплаха за значително намаляване на брутната цена, както и на предоставената им отстъпка. Това твърдение обаче не се подкрепя от нито едно от доказателствата и във всички случаи не позволява да се приеме, че Комисията е допуснала грешка в преценката, като е приела, че крупните строители не са желали да се намаляват нито цените на битума, нито тяхната специална отстъпка.

67

Що се отнася до 2001 година, Комисията посочва в съображения 115 и 116 от обжалваното решение, че от документите на HBG и на жалбоподателя е видно, че доставчиците са искали да намалят брутната цена поради разликата в цената с околните страни, а W5 са предложили да се запази брутната цена и да се увеличи тяхната отстъпка и че в края на краищата се е решило да се намали леко брутната цена (- 20 NGL) и да се запази високо ниво на отстъпката (80 NGL). В това отношение жалбоподателят счита, че Комисията е допуснала грешка при преценката на фактите, доколкото от тези документи се установявало, че доставчиците желаели да запазят нивото на цената след отстъпка, но искали да намалят брутната цена, както и тяхната отстъпка. Следва обаче да се подчертае, че Комисията използва тези документи, за да докаже, че крупните строители не са имали интерес от намаляване на брутната цена, нито от намаляване на тяхната специална отстъпка и поради това не са просто жертви на доставчиците.

68

Впрочем жалбоподателят се стреми да омаловажи значението на индекса CROW, като посочва, че само при 5 % от обществените поръчки била включена клауза за обезщетение, свързано с увеличаване на цената на суровините. Комисията уточнява, че според друг строител, член на W5, от 10 % до 15 % от обществените поръчки съдържат такава клауза. Във всички случаи Общият съд установява, че от многобройни документи е видно, че този въпрос е предмет на обсъждане по време на заседанията на картела (съображения 94 (докладна записка на HBG от8 юли 1994 г.), 101 (вътрешна докладна записка на BP от 1996 г.), 107 (доклад на HBG от 14 септември 1999 г.), 111 (докладни записки на жалбоподателя от 12 април 2000 г.) и 115 (докладни записки на HBG от 16 февруари 2001 г.) от обжалваното решение), което позволява той да се счита за основен елемент на преговорите, независимо от броя на обществените поръчки, за които е от значение. Освен това самият жалбоподател се позовава на този вид клаузи в отговора си от 12 септември 2003 г. на искането за информация от 30 юни 2003 г., като посочва, че му е предоставена специална отстъпка за строителните дейности, за които в случай на увеличаване на цената на битума в договора не се предвижда никакво доплащане.

69

Освен това жалбоподателят посочва, от една страна, че макар при липса на клауза за разпределяне на риска строителят понякога да можел да направи така, че увеличаването на цената на битума да се поеме от органа възложител, тази възможност съществувала за всички строители, включително и за дребните строители, а от друга страна, че при всички строители увеличаване на цената в началото на сезона можело по-лесно да се прехвърли на другата страна, така че всички имали интерес от стабилност на цените по време на сезона. Този довод обаче не е достатъчен, за да се постави под съмнение преценката на Комисията относно интереса на W5 от картела. Всъщност с оглед на конкурентното право следва да се направи разграничение между, от една страна, проведените между две предприятия двустранни преговори и от друга страна, колективните споразумения относно цените и специалните отстъпки, сключени по колективен начин. Обстоятелството, че дребните строители също са имали интерес от промяна на цените в началото на сезона на пътните строежи, не е достатъчно, за да неутрализира отрицателното отражение на по-голямата отстъпка, предоставяна на W5, с оглед правилата на конкуренция.

70

Накрая, следва да се подчертае, че самият жалбоподател посочва в отговора си на изложението на възраженията, че членовете на W5 можели да приемат увеличението на брутната цена, при условие че получат по-голяма отстъпка от дребните строители (съображение 149 от обжалваното решение).

71

От изложеното дотук следва, че доставчиците и W5 са имали общ интерес от съществуването на споразумения относно брутната цена и относно отстъпките и че интересът на крупните строители се обяснява както с механизма на клаузите за разпределяне на риска при обществените поръчки, така и със специалната отстъпка, която са ползвали и която им е предоставяла конкурентно предимство по отношение на дребните строители при получаване на обществени поръчки. Ето защо Комисията не е допуснала грешка при преценката на интереса на W5 от картела.

72

Жалбоподателят упреква Комисията за преценката ѝ, че цената на битума съставлява много важен елемент от разхода на предприятията за пътно строителство, въпреки че е посочил в отговора си на изложението на възраженията, че покупната стойност на битума представлява едва около 1,5 % от общата стойност на един пътен строеж и че другите строители, членове на W5, са потвърдили тази цифра пред Комисията. Тъй като разликите в цената, свързани със специалната отстъпка, предоставяна на W5, възлизат едва на 1 %, той предполага, че Комисията поддържа това невярно твърдение, само за да докаже двустранния характер на картела. Впрочем той намира, че фактът, че крупните строители са искали голяма отстъпка, бил единствено част от тяхната покупателна стратегия и не представлявал инструмент за ограничаване на конкуренцията. Накрая, той счита, че Комисията не можела да представя доказателство на стадия на съдебното производство.

73

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

74

Най-напред следва да се напомни, че антиконкурентната цел и резултат на дадено споразумение не са кумулативни, а алтернативни условия за преценка дали такова споразумение попада в обхвата на предвидената в член 81, параграф 1 ЕО забрана. Алтернативният характер на това условие, посочен посредством съюза „или“, обаче води до необходимостта на първо място да се разгледа самата цел на споразумението, като се вземе предвид икономическият контекст, в който то трябва да се прилага. В случай обаче че анализът на съдържанието на споразумението не разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, тогава следва да се разгледа резултатът от него, а за да бъде забранено — да се изисква да са налице обстоятелства, установяващи, че всъщност конкуренцията е била в значителна степен или предотвратена, или ограничена, или нарушена. От друга страна, не е необходимо да се разглеждат резултатите от дадено споразумение, след като е установена неговата антиконкурентна цел (вж. в този смисъл Решение на Съда от 6 октомври 2009 г. по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P и C-519/06 P, Сборник, стр. I-9291, точка 55). Следователно в случая Комисията е била длъжна само да установи, че споразуменията са имали за цел да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията, без да е длъжна да доказва конкретните антиконкурентни последици от тези споразумения.

75

От обжалваното решение е видно, че Комисията е приела, че споразуменията, определящи брутната цена на битума, минималната специална отстъпка, предоставяна на W5, както и максималната отстъпка, предоставяна на дребните строители, са били насочени към нарушаване на конкуренцията в сектора на пътното строителство и затова отчитането на конкретните последици на тези споразумения е излишно, за да се прецени дали те се обхващат от забраната, установена в член 81, параграф 1 ЕО (съображения 155—160). Ето защо Комисията е разгледала последиците на тези споразумения в съображения 79—86 и 169—174 само при условия на евентуалност.

76

Жалбоподателят счита, че Комисията допуснала грешка при преценката на отражението на картела върху пазара на пътното строителство, по-специално поради незначителната част на покупната стойност на битума в общата стойност на пътен строеж (1,5 %). Комисията оспорва тази цифра, като посочва, че жалбоподателят използвал много разширителен метод за изчисление и че през 2006 г. официален документ на нидерландската статистическа служба подчертавал отражението на цената на битума върху разходите за пътни строежи. Жалбоподателят оспорва допустимостта на този документ като доказателство, доколкото той се представя едва в стадия на съдебното производство.

77

Без да се налага произнасяне по допустимостта на този документ, достатъчно е да се констатира, че в случая Комисията се основава на други доказателства, за да установи, че предоставяната на W5 специална отстъпка се е отразила върху конкуренцията в сектора на пътното строителство. Всъщност в обжалваното решение, без да изразява в цифри каква част от стойността на пътния строеж е стойността на битума, тя все пак изтъква, че „от значение за W5 е не толкова абсолютното ниво на нетната цена на битума, колкото фактът, че ползват относително предимство спрямо пътните строители, които не са част от W5“, тъй като това относително предимство може „им да даде възможност да спечелят обществени поръчки за строителни дейности, изискващи сравнително голяма употреба на битум“ (съображения 70 и 153 от обжалваното решение). Това твърдение почива върху няколко непротиворечиви документа от административната преписка. Така, на първо място, в отговора на изложението на възраженията жалбоподателят посочва, че „следователно нетните цени на битума [са] представлява[ли] действителната себестойност на битума за отделното пътностроително предприятие“ и че „[з]а последното тези цени следователно са [били] отправната точка за изчисляване на себестойността на един тон асфалт като част от пътен строеж“. На второ място, във вътрешната си докладна записка от 9 февруари 1995 г. SNV подчертава, че W5 „отдават голямо значение на възможността да имат най-ниските покупни цени в сравнение с конкуренцията“, като абсолютното ниво на цената е много по-маловажно. На трето място, в изявлението си от 9 октомври 2003 г. Kuwait Petroleum уточнява, че крупните строители могат да разберат дали даден доставчик нарушава споразуменията на картела, като предлага по-голяма отстъпка на отделен дребен строител от „Cobouw“, нидерландски ежедневник, в който се публикуват списъците на обществените поръчки и резултатите от възлагането на обществени поръчки в сектора на строителството в Нидерландия (съображение 70 от обжалваното решение). Накрая, в протокол от 31 октомври 2001 г. за посещението при Van Kessel, дребен строител, Veba, доставчик, потвърждава, че за този строител е най-важна не абсолютната цена, а да получи най-ниската възможна цена.

78

Ето защо Общият съд счита,че тези доказателства позволяват да се приеме за установено, че предоставената на W5 специална отстъпка се е отразила върху конкуренцията в сектора на пътното строителство, без да се налага произнасяне относно това каква точно част от общата стойност на пътен строеж представлява стойността на битума.

79

Впрочем жалбоподателят счита, че фактът, че крупните строители искат голяма отстъпка, бил единствено част от тяхната покупателна стратегия, която била ефикасна, но не представлявала инструмент за ограничаване на конкуренцията. Все пак следва да се припомни, че с оглед конкурентното право колективните споразумения относно цените и специалните отстъпки, сключени колективно, поначало са забранени и не се отнасят към обикновената търговска стратегия, за разлика от обикновените търговски преговори, осъществявани двустранно между две предприятия.

80

От изложеното следва, че Комисията не е допуснала грешка при преценката на отражението на картела върху пазара на пътното строителство.

81

Жалбоподателят счита, че Комисията е допуснала три фактически грешки, свързани с функционирането на картела.

82

На първо място, въпреки че няколко непротиворечиви изявления на доставчици (BP, Kuwait Petroleum и Nynas), както и един вътрешен документ на жалбоподателя установявали, че единствено доставчиците са инициатори на картела, Комисията избрала да посочи в обжалваното решение изявленията в обратен смисъл на SNV.

83

На второ място, Комисията не отчела развитието на картела във времето. Така W5 и доставчиците не провели нито едно обсъждане преди 1996 г., след която дата се състояли само формални заседания, които не се отличавали от двустранните обсъждания между доставчик и отделен купувач, по-специално от тези, водени от всеки дребен строител. Положението се променило едва след 1999 г., когато поради големите промени на цените на битума и тъй като научили, че на дребните строители се предоставя значителна отстъпка, W5 преценили, че било полезно да се изработва обща позиция преди всяко заседание с доставчиците.

84

На трето място, Комисията не преценила правилно ролята на крупните строители в прилагането на механизъм за налагане на санкции. Всъщност последните изискали само един път, през април 2000 г., допълнителна колективна отстъпка, след като станало известно, че на дребните строители се предоставя значителна отстъпка. Тогава дружеството ExxonMobil, за което Комисията впрочем приела, че не участва в картела, също предоставило допълнителна отстъпка на W5. Комисията не разполагала с никакво доказателство, което да дава възможност да се установи, че по друг повод е бил приложен механизъм за налагане на санкции. Впрочем няколко доказателства по преписката на Комисията давали възможност да се установи, че дребните строители също са искали да ползват след отстъпката най-ниските цени на пазара.

85

Комисията оспорва всички тези доводи.

86

Що се отнася до първия аргумент относно доказателствата за възникването на картела, за да приеме като отговорни за възникването на картела съвместно доставчиците и крупните строители, Комисията се основава на няколко непротиворечиви документа. Най-напред следва да се припомни, че изявленията на доставчиците, които са посочени в съображение 70 от обжалваното решение и които жалбоподателят се опитва да изтъкне в своя полза, се отнасят само за подготвителните заседания на доставчиците и не установяват никакви факти, свързани с възникването на картела.

87

За сметка на това няколко документа от началото на картела позволяват да се потвърди тезата на Комисията, според която W5 са били заинтересовани от създаването на картела толкова, колкото и доставчиците. Така във вътрешната докладна записка на SNV от 6 февруари 1995 г. се излага безпокойството на крупните строители от нестабилността на цените на битума през 1994 г., което „застрашава цената CROW и процедурите по възлагане на обществени поръчки“. Впрочем вътрешна докладна записка от 9 февруари 1995 г. на SNV потвърждава двустранния характер на картела, като го квалифицира като „сътрудничество между два картела“. Също така доклад на Wintershall от 20 февруари 1992 г. споменава факта, че жалбоподателят е влязъл в контакт със SNV, за да поиска да се направят предложения относно възможностите за бъдещо сътрудничество между доставчиците и W5. Накрая, във вътрешна докладна записка от 8 юли 1994 г. HBG излага безпокойството си от решението на доставчиците да не спазват споразуменията, сключени през март 1994 г.

88

Общият съд счита, че Комисията правилно е преценила, че тези документи доказват, че картелът е създаден от W5, съвместно с доставчиците. Инструкциите на вътрешния секретариат на жалбоподателя, които той се опитва да изтъкне в своя полза, в които е посочено, че инициативата за съгласуване между крупните строители и доставчиците изхожда от SNV и които се отнасят по-скоро към въпроса за идентифициране на водача на картела, не биха могли сами по себе си да поставят под съмнение извода, направен след проучване на горепосочените документи.

89

В рамките на втория си довод жалбоподателят упреква Комисията, че тя неправилно е преценила развитието на картела във времето. От обжалваното решение обаче е видно, че няколко непротиворечиви доказателства позволяват да се установи съществуването и развитието на нарушението от 1994 г. до 2002 г. (съображения 93—126).

90

Така за 1994 г. и 1995 г. Комисията представя доказателства за съществуването на споразумения между доставчиците и W5, както и за прилагането на тези споразумения (съображения 93—99 от обжалваното решение).

91

Освен това според обжалваното решение, макар механизмът за сключване на споразумения да е бил изменен през 1996 г. и от тази дата SNV и жалбоподателят вече да не са били натоварени сами да сключват споразумения за сметка на всички участници в картела, тази организационна промяна не е засегнала елементите, обхванати от картела (съображение 100).

92

Нито едно доказателство също така не е основание да се приеме, че през 1999 г. се е променило естеството на заседанията на картела, и по-специално че едва от тази дата крупните строители се събирали, за да подготвят заседанията с доставчиците. Така, по-специално от отговора на жалбоподателя от 12 септември 2003 г. на искане за информация се установява, че членовете на W5 се срещат непосредствено преди (или след) съгласуването с доставчиците, за да подготвят (или оценят) колективно съгласуването (съображение 72 от обжалваното решение). Няколко доставчици са потвърдили също така, че крупните строители се събират преди заседанието на картела, за да го подготвят (съображения 73—75 от обжалваното решение). Впрочем обстоятелството, че отношенията между двете групи в картела станали по-обтегнати след 1999 г., е без значение за квалифицирането на тези заседания с оглед конкурентното право. Накрая, доводът на жалбоподателя, с който той се стреми да квалифицира заседанията, състояли се през първите години от съществуването на картела, като обикновени двустранни дискусии между доставчици и купувачи, трябва да се отхвърли, тъй като колективните споразумения относно цените и специалните отстъпки, сключени по колективен начин, не могат да се сравняват с търговски преговори, осъществявани двустранно между две предприятия.

93

Във връзка с третия довод жалбоподателят счита, че Комисията е надценила ролята на W5 в механизма за налагане на санкции, който бил използван само един път, през 2000 г. Той счита освен това, че редовните заплахи на W5, че ще сменят доставчиците, представлявали търговско поведение, сходно с това, възприето от дребните строители.

94

От обжалваното решение обаче е видно, че Комисията правилно се е основала на няколко непротиворечиви доказателства, в които става въпрос за индивидуални или, най-малко един път, колективни финансови санкции, наложени от W5 на доставчиците, предоставящи прекалено голяма отстъпка на дребните строители, както и за промяна на доставчика в случай на установяване на такава отстъпка. Така във вътрешен доклад на Wintershall от 4 март 1996 г. относно посещение в Heijmans се говори за тези санкции за 1995 година (съображение 82 от обжалваното решение). Също така в доклад на HBG относно съгласуването от 14 септември 1999 г. се съобщава за запитване във връзка с голямата отстъпка, предоставена на двама дребни строители (съображение 83 от обжалваното решение). Що се отнася до 2000 година, самият жалбоподател, както и BP говорят за колективна глоба, наложена на доставчици, вследствие узнаване на отстъпката, направена на Krekel, дребен строител (съображение 84 от обжалваното решение). В изявленията си от 9 октомври 2003 г. Kuwait Petroleum също потвърждава механизма за налагане на санкции (съображение 85 от обжалваното решение). На 16 септември 2003 г. в отговор на искане за информация BP също заявява, че през 2002 г. жалбоподателят е отказал доставките от Veba, тъй като е узнал за значителната отстъпка, предоставена на дребен строител (съображение 86 от обжалваното решение). Във вътрешната докладна записка на SNV от 9 февруари 1995 г. също се споменава за заплаха за намаляване на доставките на битум в случай на предоставяне на изгодни оферти на крупни строители, които не са членове на W5 (съображение 86 от обжалваното решение). В изявлението си от 12 септември 2003 г. Kuwait Petroleum потвърждава, че ако доставчик е предоставял на дребен строител по-голяма от определената отстъпка, W5 е заплашвало, че вече няма да се снабдява от този доставчик (съображение 86 от обжалваното решение). Накрая, в документ относно съгласуването от 4 май 2001 г. жалбоподателят също споменава за глоба, наложена на Nynas поради неговата ценова политика (съображение 117 от обжалваното решение), което е потвърдено от Kuwait Petroleum в изявлението му от 12 септември 2003 г. (съображение 118 от обжалваното решение). Фактът, че в писмения си отговор на някои въпроси на Комисията Nynas посочва, че колективната санкция е приложена само веднъж, не е достатъчен, за да опровергае съществуването на индивидуална санкция по отношение на него.

95

Общият съд счита, че Комисията основателно е приела, че тези документи се позовават с точност на механизма на колективната глоба, наложена на доставчиците от W5 през 2000 г. Впрочем всички те доказват, че през целия период на съществуването на картела е съществувал индивидуален и колективен механизъм за налагане на санкции в случай на неспазване на споразуменията на картела. Санкциите са се състояли било в преустановяване на поръчките към доставчика, който е нарушил тези споразумения, било в глоба, налагана на доставчика нарушител или общо на всички доставчици.

96

От всичко гореизложено следва, че Комисията не е допуснала грешка при преценката, свързана с възникването на картела, неговото развитие във времето и неговия механизъм за налагане на санкции.

97

Жалбоподателят счита, че Комисията допуснала фактическа грешка, като в обжалваното решение изобщо не е споменала ExxonMobil, въпреки че в изложението на възраженията е приела, че ExxonMobil се е придържало напълно към споразуменията на картела, за които е било редовно информирано. Например през април 2000 г. ExxonMobil поело като санкция съществена част от допълнителната отстъпка, предоставяна на W5, както се доказва от кредитното известие, предадено на жалбоподателя от ExxonMobil на 15 ноември 2000 г. Това доказателство било важно, за да се разбере как функционира картелът, който обединявал всички доставчици.

98

Комисията напомня, че не е разполагала с достатъчно доказателства, за да установи участието на ExxonMobil в картела.

99

Доводът, изтъкнат от жалбоподателя, е без значение, тъй като дори да беше основателен, не би могъл да се отрази на законосъобразността на обжалваното решение в частта му, която се отнася до жалбоподателя (Решение на Общия съд от 5 юни 1996 г. по дело Günzler Aluminium/Комисия, T-75/95, Recueil, стр. II-497, точка 55, Решение на Общия съд от 27 февруари 1997 по дело FFSA и др./Комисия, T-106/95, Recueil, стр. II-229, точка 199 и Решение на Общия съд от 14 май 2002 г. по дело Graphischer Maschinenbau/Комисия, T-126/99, Recueil, стр. II-2427, точка 49). Всъщност дори да се предположи, че съществуват достатъчно доказателства за участието на ExxonMobil в картела, това не би било достатъчно, за да се постави под съмнение както съществуването на нарушението, така и участието на жалбоподателя в това нарушение. Ако беше установено, че ExxonMobil също е участвало в картела, а следователно и че всички доставчици на пазара са участвали в картела, това не би променило преценката на Комисията относно съществуването на фактите, чрез които се проявява нарушението на член 81, параграф 1 ЕО, или участието на жалбоподателя в това нарушение.

100

Затова този довод трябва да се отхвърли, вследствие на което да се отхвърлят и всички изтъкнати в подкрепа на искането за отмяна на обжалваното решение доводи на жалбоподателя, с които се излагат фактически грешки, допуснати от Комисията в решението.

101

Жалбоподателят упреква Комисията, че тя е допуснала пет грешки в правната квалификация на фактите с оглед на член 81 ЕО. Той подчертава по-специално, че Комисията отделила повече внимание на специалната отстъпка, предоставяна на W5, отколкото на картела относно цените и подялбата на пазара, създаден само от доставчиците.

102

Този довод не се подкрепя от фактите. Всъщност от съображения 155—159 на обжалваното решение е видно, че Комисията е разгледала различните елементи на споразуменията (определяне на цените, еднаква отстъпка за W5, по-малка отстъпка за другите строители) от гледна точка на разпоредбите на член 81, параграф 1 ЕО, без да дава предимство на едно обстоятелство за сметка на друго.

103

Жалбоподателят счита, че при преценката на поведението на крупните строители с оглед на член 81 ЕО Комисията неправилно им вменила отговорността за цялостното поведение на доставчиците. Обстоятелството, че не са подали жалба до орган по конкуренцията срещу доставчиците, само по себе си не било достатъчно, за да ги направи извършители на нарушението.

104

Комисията припомня, че интересите на доставчиците и тези на крупните строители са съвпадали достатъчно, за да обосноват антиконкурентното поведение на тези две страни.

105

Общият съд припомня, че следва да се вземат предвид всички споразумения, сключени между W5 и доставчиците, които обхващат едновременно брутната цена, минималната отстъпка, предоставяна на W5, и максималната отстъпка, приложима за дребните строители (вж. точки 44—53 по-горе), и че Комисията е имала основание да направи тази цялостна преценка на разглежданите споразумения, за да ги квалифицира с оглед на разпоредбите на член 81, параграф 1, ЕО. Все пак тази цялостна преценка на споразуменията не би следвало да се приравнява на вменяване на крупните строители на отговорността за поведението на доставчиците.

106

Жалбоподателят счита, че Комисията не е установила поведението на W5 да е имало антиконкурентна цел в ущърб на крайните потребители.

107

Всъщност, от една страна, съдът на Съюза напомнял, че макар споразумение, насочено към ограничаване на паралелната търговия, да трябва по принцип да се счита за такова с антиконкурентна цел, това е така, тъй като може да се предположи, че то лишава крайните потребители от преимуществата на конкуренцията (Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия, T-168/01, Recueil, стр. II-2969, точка 121). Единствената цел на W5 обаче била да получи възможно най-изгодната отстъпка, което било възможно поради обема на покупките, осъществявани от всички членове на W5, и в крайна сметка било от полза за крайните потребители.

108

От друга страна, жалбоподателят подчертава, че стремежът към стабилност на покупните цени не представлявал сам по себе си цел за ограничаване на конкуренцията.

109

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

110

Следва да се напомни, че за да попада в обхвата на забраната, съдържаща се в член 81, параграф 1 ЕО, дадено споразумение трябва да има „за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар“. Според постоянната съдебна практика алтернативният характер на това условие, посочен посредством съюза „или“, води на първо място до необходимостта да се разгледа самата цел на споразумението, като се има предвид икономическият контекст, в който то е предназначено да се прилага. В случай обаче че анализът на клаузите на това споразумение не разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, тогава следва да се разгледа резултатът от него и за да бъде то забранено, да се изисква да са налице обстоятелства, установяващи, че всъщност конкуренцията е предотвратена или ограничена, или пък нарушена в значителна степен (Решение на Съда от 30 юни 1966 г. по дело LTM, 56/65, Recueil, стр. 337, 359 и Решение на Съда от 20 ноември 2008 г. по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, C 209/07, Сборник, стр. I-8637, точка 15, Решение на Общия съд от 9 юли 2009 г. по дело Peugeot и Peugeot Nederland/Комисия, T-450/05, Сборник, стр. II-2533, точка 43). Следователно, за да се прецени дали дадено споразумение е забранено от член 81, параграф 1 ЕО, отчитането на конкретните резултати от него е излишно, щом като е ясно, че то има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар (Решение на Съда от 13 юли 1966 г. по дело Consten и Grundig/Комисия, 56/64 и 58/64, Recueil, стр. 429 и 496 и Решение на Съда от 21 септември 2006 г. по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Комисия, C-105/04 P, Recueil, стр. I-8725, точка 125). Тази проверка трябва да бъде извършена с оглед на съдържанието на споразумението и на икономическия контекст, в който то се вписва (Решение на Съда от 28 март 1984 г. по дело CRAM и Rheinzink/Комисия, 29/83 и 30/83, Recueil, стр. 1679, точка 26, Решение на Съда от 6 април 2006 г. по дело General Motors/Комисия, C-551/03 P, Recueil, стр. I-3173, точка 66 и Решение на Съда по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, посочено по-горе, точка 16). Накрая, този метод на анализ се прилага за всички, а не само за някои категории споразумения (Решение на Общия съд от 2 май 2006 г. по дело O2 (Germany)/Комисия, T-328/03, Recueil, стр. II-1231, точка 67).

111

Жалбоподателят не би могъл да се позовава на точка 121 от Решението по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия, точка 107 по-горе, тъй като според Съда, „подобно на другите свързани с конкуренцията норми на Договора, член 81 ЕО цели да защити не само интересите на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция“ и „[следователно], да се установи наличието на антиконкурентна цел на дадено споразумение, не може да зависи от това, крайните потребители да бъдат лишени от ползите на ефикасна конкуренция с оглед на доставките или цените“ (Решение по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др., точка 74 по-горе, точки 62—64). Запитан от Общия съд по време на съдебното заседание, самият жалбоподател признава, че в светлината на тази съдебна практика този довод едва ли би могъл да се окаже основателен.

112

Следователно в случая трябва да се определи дали разглежданите споразумения са имали антиконкурентна цел.

113

Член 81, параграф 1 ЕО посочва изрично като забранено споразумението, което „пряко или косвено определя покупни или продажни цени или други условия на търговията“ и „прилага различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение“. От точки 49—58 по-горе следва, че в случая споразуменията са имали за цел, от една страна, да определят покупните и продажните цени на битума и от друга, да предоставят преференциална отстъпка на членовете на W5. При това положение самото естество на тези споразумения е достатъчно, за да се приеме, че те са имали за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар.

114

Доводът на жалбоподателя, че тези споразумения целели да се достигне стабилност на покупните цени, не е достатъчен, за да обори този извод. Всъщност следва да се припомни, че тези споразумения трябва да се разглеждат заедно и че във всички случаи стремежът към стабилност на цените не е нещо различно от определянето на покупните цени (Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия, T-329/01, Recueil, стр. II-3255, точка 197).

115

Общият съд намира, че от изложеното дотук следва, че Комисията правилно е установила, че поведението на членовете на W5 и на доставчиците е имало антиконкурентна цел.

116

Според жалбоподателя Комисията е допуснала грешка в правната квалификация на фактите, като е приела, че колективното договаряне от W5 на колективна отстъпка не може да се квалифицира като „колективни покупки“ по смисъла на разпоредбите на член 81, параграф 3 ЕО, които покупки са разрешени от Насоките за прилагане на член 81 [ЕО] по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество (ОВ C 3, 2001 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 222, наричани по-нататък „Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество“).

117

Той подчертава най-напред, че в обжалваното решение Комисията преценила поведението му единствено с оглед на член 81, параграф 3 ЕО, но не и с оглед на Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество, които във всички случаи се тълкували твърде ограничително от нея. Тези насоки обаче се прилагали за него, тъй като се отнасяли за поведението на купувачите на собствения им пазар за продажби и тъй като Комисията не установила, че W5 са определяли съвместно с доставчиците брутната цена. Така в случая W5 осъществили съгласуване, за да получат по-изгодни покупни цени в интерес на крайния потребител, както би било и при организация за общи покупки.

118

Впрочем Комисията допуснала множество грешки в преценката при анализа на неговото поведение с оглед разпоредбите на член 81, параграф 3 ЕО. Така най-напред Комисията направила неправилна съпоставка между понятията обща покупка и обща продажба, тъй като само последната била забранена от член 81 ЕО. Освен това според жалбоподателя Комисията следвало да направи анализ на пазарната мощ на крупните строители, за да установи дали те действително са могли да ограничават конкуренцията, като отчете, че дребните строители системно са успявали да получат по-голяма отстъпка от предоставяната на W5.

119

Освен това жалбоподателят оспорва съображение 157 от обжалваното решение, в което Комисията посочва, че поотделно купуваните от членовете на W5 количества не са непременно по-големи от купуваните от дребния строител. Той счита всъщност, че това твърдение не почивало на никакво доказателство, тъй като Комисията не събрала данни от дребните строители за техните покупки и затова твърдението ѝ било само обикновена хипотеза. Във всички случаи по специфични търговски съображения доставчикът би могъл да предостави по-голяма отстъпка на дружество, което купува не толкова големи количества, в частност когато покупателният потенциал на това дружество е значителен. Също така фактът, че W5 са преговаряли с доставчиците само за да определят минималната колективна отстъпка, която впоследствие е можела да се увеличава в отделните случаи, доказвал, че поведението на W5 било съобразено с конкурентното право.

120

Накрая, жалбоподателят оспорва съображение 313 от обжалваното решение, в което Комисията твърди, че крупните строители ограничавали конкуренцията помежду си, въпреки че всеки крупен строител договарял двустранно с доставчика размера на своята отстъпка. Освен това в съответствие с практиката на Съда (Решение на Съда от 12 септември 2000 г. по дело Pavlov и др., от C-180/98 до C-184/98, Recueil, стр. I-6451, точка 92 и сл.) правна уредба, която има ограничително действие по отношение само на един разходен фактор, който освен това не е от голямо значение, не води до осезаемо ограничаване на конкуренцията. В случая жалбоподателят припомня, че битумът представлява само 1,5 % от общите разходи на дружество за пътно строителство.

121

Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателя.

122

Преди всичко Общият съд припомня, че от постоянната съдебна практика следва, че предприятията, които правят искане за освобождаване на основание член 81, параграф 3 ЕО, трябва да докажат с писмени доказателства, че има основание да бъдат освободени. От тази гледна точка Комисията не може да се упреква, че не е предложила други разрешения или че не е посочила какво би приела за основание за предоставяне на освобождаване (Решение на Съда от 17 януари 1984 г. по дело VBVB и VBBB/Комисия, 43/82 и 63/82, Recueil, стр. 19, точка 52 и Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, T-191/98, от T-212/98 до T-214/98, Recueil, стр. II-3275, точка 220). В изпълнение на задължението си за мотивиране Комисията следва да посочи само фактическите и правните елементи и съображенията, които са довели до вземане на решение за отхвърляне на молбата за освобождаване, без жалбоподателят да може да изисква да са обсъдени всички направени от него в административното производство фактически и правни доводи (Решение на Общия съд от 21 февруари 1995 г. по дело SPO и др./Комисия, T-29/92, Recueil, стр. II-289, точки 262 и 263). От изложеното произтича, че жалбоподателят е този, който трябва да установи, че Комисията е допуснала правна или фактическа грешка, като е отказала да го освободи на основание член 81, параграф 3 ЕО.

123

В случая в съображения 162—168 от обжалваното решение Комисията излага причините, поради които счита, че участието на W5 в споразуменията не представлява колективна покупка по смисъла на Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество. Така в съображение 163 от обжалваното решение Комисията напомня, че тези разпоредби нямат за цел да разрешат общо споразуменията за хоризонтално сътрудничество, а излагат принципите, позволяващи преценката им с оглед разпоредбите на член 81 ЕО, тъй като тези споразумения могат да създадат проблеми за конкуренцията. В случая в съображение 165 от обжалваното решение тя уточнява, че разглежданите споразумения са имали за цел да ограничат конкуренцията и са имали последици за предприятията, които не са участвали в тях (определяне на цените за всички строители от Нидерландия и определяне на тавана на отстъпките за дребните строители). Освен това във всички случаи, както правилно е посочено от Комисията в съображение 166 от обжалваното решение, W5 не са направили покупки по време на тези преговори с доставчиците, които са имали за цел единствено определяне на цените и на отстъпките, поведение, което точка 124 от Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество квалифицира като прикрит картел. Освен това следва да се подчертае, че W5 е сключвало тези споразумения с група от продавачи, която също е възприела антиконкурентно поведение. Накрая, разпоредбите на член 81, параграф 3 ЕО във всички случаи са неприложими според точка 133 от Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество, когато налагат ограничения, които не са необходими за постигане на икономическите предимства, предоставени от споразуменията. Всъщност в случая разглежданите споразумения налагат ограничения на дребните строители под формата на ограничени отстъпки, а тези ограничения са насочени към трети лица и не са необходими за постигане на целените икономически предимства.

124

Противно на поддържаното от жалбоподателя, от изложеното следва, че Комисията не се е ограничила до преценка на поведението му с оглед само на член 81, параграф 3 ЕО, но е отчела също така и Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество.

125

Жалбоподателят счита също така, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, като е приела, че Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество не позволяват никакво специфично поведение, а излагат ръководните принципи при преценка на такива споразумения с оглед на разпоредбите на член 81 ЕО. От точка 1 от тях обаче ясно следва, че те имат за цел да изложат „принципите, на които се основава преценката на споразуменията за хоризонтално сътрудничество въз основа на член 81 ЕО“. Следователно Комисията не е допуснала грешка при прилагане на правото по тази точка.

126

Жалбоподателят счита освен това, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, като е приравнила общата покупка и общата продажба, въпреки че само последната е забранена от Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество. Така в съображение 159 от обжалваното решение тя добавила условие, налагащо на купувачите да възприемат независимо поведение на пазара, макар че Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество не установяват такова условие. От съображение 159 от обжалваното решение, отнасящо се до прилагане на разпоредбите на член 81, параграф 1 ЕО, а не на член 81, параграф 3 ЕО, обаче е видно, че Комисията само е отговорила на изтъкнатия от някои предприятия в административното производство довод относно спецификата на нидерландския пазар и не е възнамерявала да тълкува Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество. Поради това този аргумент трябва да се отхвърли.

127

Жалбоподателят упреква също Комисията, че тя не е анализирала пазарната мощ на членовете на W5, за да определи дали те действително са могли да ограничават конкуренцията. Комисията обаче основателно счита, че не е длъжна да прави такъв анализ, тъй като не става въпрос за споразумение за сътрудничество, с което купувачите целят да се противопоставят на продавачите, а за картел относно цените, общ за двете групи. Впрочем от съображение 24 от обжалваното решение е видно, че още в самото начало тя е уточнила, че членовете на W5 притежават 36 от 51 бази за асфалтови покрития, съществуващи в Нидерландия през 2002 г., което е повече от 70 % от тях. Освен това следва да се посочи, че според разпоредбите на точка 18 от Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество не е необходимо да се изследват действителните ефекти по отношение на конкуренцията и пазара на споразуменията, които имат за цел да ограничат конкуренцията посредством определянето на цените, ограничаването на производството или също чрез разпределянето на пазарите или на клиентите, тъй като за тези споразумения съществува презумпция, че имат отрицателно въздействие върху пазара. Тъй като Комисията е приела, че разглежданите споразумения по естеството си целят да ограничат конкуренцията (съображение 165 от обжалваното решение), тя не е следвало да прави задълбочен анализ на пазарната мощ на членовете на W5.

128

Жалбоподателят счита освен това, че Комисията е допуснала фактическа грешка, като твърди без никакви доказателства, че поотделно купуваните от членовете на W5 количества не са непременно по-големи от купуваните от дребен строител. От обжалваното решение е видно обаче, че Комисията се основава върху няколко доказателства, за да приеме, че отстъпката, която ползват W5, не е свързана с обема на покупките от членовете му и че специалната отстъпка, която ползват, цели да увреди останалите строители (вж. точки 50 и 51 по-горе). Впрочем обстоятелството, че всеки от членовете на W5 се е опитвал да получи, наред с колективната отстъпка, допълнителна отстъпка в зависимост от закупуваното количество, представлява допълнителна улика за това, че колективната отстъпка не е свързана с обема на покупките от W5.

129

Накрая жалбоподателят оспорва твърдението на Комисията, че споразуменията имали за цел да ограничат конкуренцията (съображения 166 и 313 от обжалваното решение). Той счита, че тези споразумения, от една страна, не са попречили на конкуренцията между членовете на W5, а от друга страна, че не са ограничили конкуренцията между всички строители, тъй като битумът представлява само 1,5 % от общите разходи на тези предприятия. От обжалваното решение е видно обаче, че като определят съвместно с доставчиците, които покриват 80 % от пазара, брутната цена и отстъпката за всички техни бъдещи покупки, членовете на W5 ограничават конкуренцията, която би могла да съществува между тях. Впрочем, макар в специфичния случай на правна уредба, установяваща задължение за присъединяване към допълнителна пенсионна схема, Съдът да е приел, че тя не се отразява на конкуренцията (Решение по дело Pavlov и др., точка 120 по-горе, точка 95), Комисията вече е доказала правилно и изчерпателно, че в настоящия случай специалната отстъпка, предоставяна на W5, има отражение върху конкуренцията в сектора на пътното строителство с оглед механизма на обществените поръчки, съществуващ в сектора на пътното строителство (вж. точки 69—73 по-горе).

130

От всичко гореизложено следва, че Комисията не е допуснала никаква грешка при прилагане на правото или в правната квалификация на фактите, като е отказала да приеме, че участието на W5 в споразуменията представлява „колективни покупки“ по смисъла на разпоредбите на член 81, параграф 3 ЕО, които са разрешени от Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество.

131

Жалбоподателят счита, че Комисията е допуснала грешка в правната квалификация на фактите, като е стеснила твърде много съответния пазар при определянето му с оглед на преценката на положението на W5. Така, следвайки гледната точка, защитавана от доставчиците, Комисията ограничила преценката си на съответния пазар с единствената цел да докаже, че крупните строители имат пазарен дял от 49,5 % от покупките (съображение 29 от обжалваното решение). Жалбоподателят припомня, че доводите срещу определянето на пазара от Комисията нямали самостоятелно значение, отделно от това на доводите относно нарушаване на конкуренцията (Решение на Общия съд от 16 декември 2003 г. по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied и Technische Unie/Комисия, T-5/00 и T-6/00, Recueil, стр. II-5761, точка 123).

132

Така, на първо място, той счита, че Комисията не е изложила достатъчно мотиви, които да позволят индустриалният битум да се изключи от съответния пазар, по-специално като не е посочила, че няма релевантно предлагане на заместващи продукти.

133

На второ място, той оспорва решението на Комисията да ограничи географски съответния пазар до Нидерландия. Всъщност през периода на нарушението единствено Kuwait Petroleum все още произвеждало битум в Нидерландия, а останалите доставчици внасяли продавания в Нидерландия битум от Белгия и Германия и имали структури за продажба в страните от Бенелюкс. Така Комисията не обърнала внимание на ясните улики за съществуване на международно съгласуване между доставчици. Тя също така пренебрегнала без причина непротиворечивите твърдения на няколко крупни строители, че нидерландският пазар на битум е изолиран от другите пазари от доставчиците, които възпрепятстват снабдяването от чужбина (съображение 174 от обжалваното решение). Същевременно, ако при определяне на съответния пазар Комисията била взела предвид Белгия и западната част на Германия, пазарният дял на W5 щял да бъде по-нисък от 15 %. Насоките за споразуменията за хоризонтално сътрудничество посочвали, че при обща покупка от няколко предприятия те нямат пазарна мощ, ако обединените им пазарни дялове са по-ниски от 15 %.

134

Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателя.

135

При прилагането на член 81 ЕО Комисията трябва да определи дали разглежданата съгласувана практика може да засегне търговията между държавите членки и има за цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар. Страните спорят по въпроса за обхвата на това задължение на Комисията и по определянето на съответния пазар в обжалваното решение.

136

Според съдебната практика определянето на съответния пазар при прилагането на член 81, параграф 1 ЕО има за цел единствено да установи дали разглежданото споразумение може да засегне търговията между държавите членки и има за цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар (Определение на Съда от 16 февруари 2006 г. по дело Adriatica di Navigazione/Комисия, C-111/04 P, точка 31 и заключение на генералния адвокат Mengozzi към Решение на Съда от 9 юли 2009 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия, C-511/06 P, Сборник, стр. I-5843 и I-5848, точки 196 и 197).

137

Освен това, както вече е уточнил Общият съд в своята практика, задължението за определяне на границите на съответния пазар в прието съгласно член 81 ЕО решение не е абсолютно, а Комисията е длъжна да определи тези граници единствено когато без това не е възможно да се определи дали разглежданият картел може да засегне търговията между държавите членки и има за цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар (Решение на Общия съд от 6 юли 2000 г. по дело Volkswagen/Комисия, T-62/98, Recueil, стр. II-2707, точка 230, Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело Mannesmannröhren-Werke/Комисия, T-44/00, Recueil, стр. II-2223, точка 132 и Решение на Общия съд от 25 октомври 2005 г. по дело Groupe Danone/Комисия, T-38/02, Recueil, стр. II-4407, точка 99).

138

Определянето на съответния пазар е необходимо, за да се провери дали в определена хипотеза е изпълнено предвиденото в член 81, параграф 3, буква б) ЕО условие, за да се приеме за неприложим параграф 1 от същия член (в този смисъл вж. Известие относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (ОВ C 372, 1997 г., стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 60) и Решение на Общия съд от 19 март 2003 г. по дело CMA CGM и др./Комисия (T-213/00, Recueil, стр. II-913, точка 226), и не е необходимо, за да се провери дали са изпълнени останалите три условия, предвидени в член 81, параграф 3 ЕО (Решение CMA CGM и др./Комисия, посочено по-горе, точка 226).

139

В случая, от една страна, следва да се изтъкне, че Комисията правилно е отказала да приложи разпоредбите на член 81, параграф 3 ЕО, и по-специално тези на член 81, параграф 3, буква б) ЕО (точки 122—130 по-горе). От друга страна, макар да поддържа, че неправилното определяне на съответния пазар от Комисията е повлияло на преценката на пазарната мощ на членовете на W5, която в действителност била много по-малка от тази, приета от Комисията, жалбоподателят не оспорва, че разглежданите споразумения са могли да засегнат търговията между държавите членки и са имали за цел най-малкото да стабилизират покупните цени, което, както беше изложено (вж. точки 113—115 по-горе), в случая е имало за последица ограничаване или нарушаване на конкуренцията в рамките на общия пазар. Следователно прилагането на член 81 ЕО от Комисията в случая не е изисквало предварително определяне на съответния пазар и тя е могла само да се позове на съответния за картела продукт, както и на съответната територия.

140

Жалбоподателят упреква Комисията, че тя не е предоставила достатъчно мотиви за изключването на индустриалния битум от съответния пазар, по-специално като не е посочила, че няма релевантно предлагане на заместващи продукти. Като се има предвид, че Комисията не е имала задължение за определяне на пазара, не може да се констатира никакво нарушение на задължението за мотивиране в това отношение (Решение Groupe Danone/Комисия, точка 137 по-горе, точка 99).

141

Жалбоподателят поддържа освен това, че Комисията неоснователно е свела географското определяне на съответния пазар до Нидерландия, макар че само едно нефтено предприятие произвежда битум на територията на Нидерландия, а останалите доставчици внасят битума от Германия или Белгия, и че някои от тях разполагат със структури за продажба в страните от Бенелюкс. От съображения 27 и 28 от обжалваното решение обаче е видно, че Комисията е взела предвид тези факти, но въпреки това е посочила, че търговията с битум се осъществява изцяло на национално ниво предвид националните изисквания за качество, механизма за разпределяне на риска и структурата на собствеността на базите за асфалтови покрития.

142

Впрочем отделните улики, на които се позовава жалбоподателят в подкрепа на тезата за съществуването на картел в Белгия, сами по себе си не са достатъчни, за да се установи, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото при определяне на съответния пазар. Тези улики във всички случаи са взети предвид от Комисията в обжалваното решение. Става въпрос, от една страна, за ръкописен протокол на Kuwait Petroleum за съгласуване между доставчиците (Nynas, Klöckner, SNV, BP, Smid & Hollander и Kuwait Petroleum) от 4 март 1994 г., в който се отбелязва необходимостта „да се повиши нивото на цените в Белгия“. От друга страна, става въпрос за документи, в които се сочи, че SNV притежава структура за продажба в страните от Бенелюкс, тъй като през периода от 1993 г. до 1998 г. търговията с битум в Бенелюкс е възложена само на един мениджър, и че такава структура притежава и ExxonMobil, чиито структури за продажба в Нидерландия и в Белгия се управляват от едни и същи лица.

143

От всичко гореизложено следва, че при определяне на съответния пазар Комисията не е допуснала нито грешка при прилагане на правото, нито грешка в правната квалификация на фактите.

144

Според жалбоподателя Комисията e допуснала грешка в правната квалификация на фактите, като е приела, че разглежданите споразумения имат косвени последици за пазара на пътно строителство надолу по веригата. Той припомня, че разходите за покупка на битум представляват минимална част от оборота на предприятията за пътно строителство в Нидерландия, освен в редки случаи на строежи, изискващи единствено доставка на много големи количества асфалт (по-малко от 10 % от строежите), за които строителите във всички случаи са в състояние да договорят допълнителна отстъпка. Освен това Комисията пропуснала да подкрепи с изчисления твърдението си, че минимална разлика в покупната цена на битума можела да представлява определящ фактор при възлагането на обществени поръчки. Впрочем Комисията не установила, че нивото на брутната цена в Нидерландия е по-високо от това в чужбина. Данните за промените на цените в няколко страни всъщност не били включени в неповерителния вариант на документите, изходящи от доставчиците, а няколко документа показвали, че нивото на цените в Нидерландия било сравнимо с нивото им в съседните страни.

145

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

146

Жалбоподателят поддържа най-напред, че Комисията не е доказала, че цената на битума, която представлява незначителна част от разходите за един пътен строеж, може да се отрази на конкуренцията, като причини косвени антиконкурентни последици върху пазара на пътно строителство надолу по веригата. Следва да се припомни обаче, в съответствие с точки 74—79 и 110—115 по-горе, че споразуменията са имали за цел да предотвратят, да ограничат или да нарушат конкуренцията. Затова Комисията не е била длъжна да доказва действителните антиконкурентни последици от тези споразумения.

147

Впрочем жалбоподателят упреква Комисията, че тя не е доказала в достатъчна степен, че през периода на нарушението нивото на брутната цена в Нидерландия е било по-високо от това в съседните страни. От обжалваното решение обаче (съображение 174) е видно, че Комисията се основава на няколко документа, иззети по време на проверките ѝ, сред които вътрешна докладна записка на SNV от 9 февруари 1995 г., която излага някои разлики между цените в Нидерландия и съседните страни, които на пръв поглед са неоправдани, както и на изявлението на Kuwait Petroleum от 9 октомври 2003 г., в което също се споменава за различие между цените в Нидерландия и нейните съседки. Комисията се основава също така на иззети от помещенията на жалбоподателя докладни записки относно съгласуванията, състояли се на 12 април 2000 г. и на 29 януари 2002 г. В тези записки за 2000 г. се споменава, че нетните цени в Нидерландия са с 25 NLG по-високи от тези в Белгия (съображение 111 от обжалваното решение). Също така, за 2002 г. тези бележки показват, че нетната цена в Нидерландия е 183 EUR срещу 162 EUR в Германия и в Белгия и 158 EUR във Франция (съображение 123 от обжалваното решение). Тези непротиворечиви доказателства са достатъчни, за да се установи, че нивото на брутната цена в Нидерландия е било по-високо от това в съседните страни.

148

Впрочем, доколкото жалбоподателят упреква Комисията, че тя е направила поверителни изходящите от доставчиците данни за промените в цените в няколко страни, следва да се подчертае, че тъй като в съседните страни не са били установени никакви антиконкурентни практики, доставчиците са имали правото да квалифицират като търговска тайна информацията за цените, прилагани в тези страни.

149

От изложеното следва, че Комисията не е допуснала грешка в правната квалификация на фактите, като е приела, че разглежданите споразумения имат косвени последици за пазара на пътно строителство надолу по веригата.

150

Следователно трябва да се отхвърлят всички доводи на жалбоподателя в подкрепа на искането за отмяна на обжалваното решение, изведени от грешки при прилагането на правото, допуснати от Комисията в обжалваното решение.

151

Третото и последно правно основание, изтъквано от жалбоподателя в подкрепа на искането му за отмяна, е изведено от нарушаване на съществени процесуални изисквания и на правото на защита от Комисията, която не му предоставила всички отговори на останалите предприятия на изложението на възраженията.

152

Жалбоподателят счита, че предоставянето само на пасажите, на които Комисията възнамерява да се основава изрично в решението, е недостатъчно в това отношение. Той счита, че предоставянето на целите отговори е особено наложително поради хоризонталния и вертикален характер на картела и поради това че Комисията била пристрастна в полза на доставчиците. Накрая, той подчертава, че не може Комисията сама да определя отговорите на изложението на възраженията, до които трябва да се предостави достъп.

153

Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателя.

154

От преписката е видно, че на 24 май 2006 г. Комисията предоставя на жалбоподателя извадки от отговорите на другите предприятия на изложението на възраженията, които възнамерява да използва като доказателства в обжалваното решение. Жалбоподателят излага съображенията си във връзка с тези документи на 12 юни 2006 г. и иска достъп до пълните отговори на другите предприятия на изложението на възраженията, но Комисията не удовлетворява това искане.

155

Член 27, параграф 2 от Регламент № 1/2003 г. има следното съдържание:

„Правото на защита на засегнатите страни се съблюдава в хода на цялото производство. На тях се предоставя правото на достъп до материалите по делото пред Комисията при условия на зачитане на законния интерес на предприятията от опазване на техните търговски тайни. Правото на достъп до преписката не може да се разширява до поверителната информация и вътрешните документи на Комисията или на органите по конкуренция на държавите-членки“.

156

В точка 8 от Известието относно правилата за достъп до преписката на Комисията при производства по членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО], членове 53, 54 и 57 от Споразумението за ЕИП и Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета (ОВ C 325, 2005 г., стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4 стр. 220) Комисията определя „преписката на Комисията“ така: „всички документи, които са получени, представени и/или събрани от генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията в хода на проучването“. В точка 27 от това известие Комисията уточнява следното:

„Достъп до преписката се предоставя при поискване и обикновено само веднъж, след като Комисията обяви своите възражения на страните с цел гарантиране принципа на равнопоставеност и опазване правото им на защита. Следователно по принцип достъп не се предоставя до отговорите на други страни по възраженията на Комисията.

Въпреки това дадена страна може да получи достъп до документи, получени след обявяване на възраженията на по-късен етап от административното производство, ако въпросните документи представляват нови доказателства — независимо дали от инкриминиращ или оневиняващ характер — и се отнасят до тези твърдения във възраженията на Комисията, които касаят въпросната страна. Това важи особено за случаите, когато Комисията възнамерява да се позове на нови доказателства“.

157

Според постоянната съдебна практика зачитането на правото на защита във всяко производство, което може да доведе до санкции, по-конкретно до глоби или до периодични парични санкции, представлява основен принцип на правото на Съюза, който трябва да се съблюдава дори когато става въпрос за административно производство (Решение на Съда от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-Laroche/Комисия, 85/76, Recueil, стр. 461, точка 9 и Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело ARBED/Комисия, C-176/99 P, Recueil, стр. I-10687, точка 19). В този смисъл Регламент № 1/2003 предвижда на страните да се изпрати изложение на възраженията, което трябва ясно да излага всички съществени доказателства, на които се основава Комисията на този етап от производството. Подобно изложение на възраженията съставлява процесуална гаранция, израз на основополагащ принцип на правото на Съюза, който изисква зачитане на правото на защита във всяко производство (вж. в този смисъл Решение на Съда от 3 септември 2009 г. по дело Papierfabrik August Koehler и др./Комисия, C-322/07 P, C-327/07 P и C-338/07 P, Сборник, стр. I-7191, точки 34 и 35).

158

Следва да се напомни, че достъпът до преписката по дела, свързани с конкуренцията, има за цел по-конкретно да се позволи на адресатите на изложение на възраженията да се запознаят с доказателствата, съдържащи се в преписката на Комисията, за да могат ефективно да се произнесат по изводите, до които е достигнала Комисията в своето изложение на възраженията въз основа на тези доказателства. Достъпът до преписката е свързан по този начин с процесуалните гаранции, които имат за цел да закрилят правото на защита, и по-конкретно да гарантират ефективното упражняване на правото на изслушване (вж. Решение по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, точка 122 по-горе, точка 334 и цитираната съдебна практика). Правото на достъп до преписката предполага, че Комисията предоставя възможност на засегнатото предприятие да проучи всички документи, съдържащи се в преписката по разследването, които могат да бъдат от значение за неговата защита (вж. в този смисъл Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело Corus UK/Комисия, C-199/99 P, Recueil, стр. I-11177, точка 125 и Решение на Общия съд от 29 юни 1995 г. по дело Solvay/Комисия, T-30/91, Recueil, стр. II-1775, точка 81). Същите обхващат както уличаващите, така и оневиняващите документи, с изключение на съдържащите търговски тайни на други предприятия, вътрешните документи на Комисията и други поверителни сведения (вж. Решение на Съда по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, точка 157 по-горе, точки 9 и 11 и Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123, точка 68).

159

Съгласно съдебната практика едва в началото на състезателната фаза на административното производство чрез изложението на възраженията заинтересованото предприятие се уведомява за всички основни обстоятелства, на които Комисията се основава на този етап от производството. Следователно отговорът на другите страни на изложението на възраженията по принцип не се включва в съвкупността от документи по преписката за разследването, с които страните могат да правят справка (Решение на Общия съд от 30 септември 2009 г. по дело Hoechst/Комисия, T-161/05, Сборник, стр. II-3555, точка 163). Въпреки това, ако Комисията възнамерява да се позове на пасаж от отговор на изложение на възраженията или на документ, приложен към такъв отговор, за да установи наличието на нарушение в производство по прилагане на член 81, параграф 1 ЕО, на другите участващи в тази процедура предприятия трябва да се даде възможност да се произнесат по това доказателство (вж. Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, наричано „Ciments“, T-25/95, T-26/95, от T-30/95 до T-32/95, от T-34/95 до T-39/95, от T-42/95 до T-46/95, T-48/95, от T-50/95 до T-65/95, от T-68/95 до T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 и T-104/95, Recueil, стр. II-491, точка 386 и Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Avebe/Комисия, T-314/01, Recueil, стр. II-3085, точка 50 и цитираната съдебна практика).

160

Впрочем според съдебната практика относно достъпа до административната преписка преди изложението на възраженията, непредоставянето на документ представлява нарушаване на правото на защита само ако засегнатото предприятие докаже, от една страна, че Комисията се е позовала на този документ в подкрепа на твърдението си за наличие на нарушение (Решение на Съда от 9 ноември 1983г по дело Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия, 322/81, Recueil, стр. 3461, точки 7 и 9 и Решение на Съда по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 158 по-горе, точка 71) и от друга страна, че това твърдение може да се докаже само чрез позоваване на този документ (Решение на Съда от 25 октомври 1983 г. по дело AEG-Telefunken/Комисия, 107/82, Recueil, стр. 3151, точки 24—30 и Решение на Съда по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 158 по-горе, точка 71, Решение по дело Solvay/Комисия, точка 158 по-горе, точка 58). В това отношение съдът установява разлика между уличаващите и оневиняващите документи. Ако става въпрос за уличаващ документ, засегнатото предприятие трябва да докаже, че резултатът, до който е достигнала Комисията, би бил различен, ако този документ не е взет предвид. Напротив, когато става въпрос за несъобщаването на оневиняващ документ, засегнатото предприятие трябва само да докаже, че неоповестяването на документа е могло да повлияе в негов ущърб върху развитието на производството и върху съдържанието на решението на Комисията (вж. в този смисъл Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 158 по-горе, точки 73 и 74). Тази разлика се прилага също така и по отношение на документите, представени след изложението на възраженията (Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело Jungbunzlauer/Комисия, T-43/02, Recueil, стр. II-3435, точки 351—359).

161

Освен това следва да се уточни, че систематичното непредставяне на отговорите на другите предприятия на изложението на възраженията не противоречи на принципа на зачитане на правото на защита. Както беше припомнено по-горе, съгласно този принцип в административното производство Комисията е длъжна да оповести на засегнатите предприятия всички факти, на които се основава, за да им даде възможност ефективно да изразят становищата си относно истинността и относимостта на твърдените факти и обстоятелства и относно използваните от нея в подкрепа на твърденията ѝ документи.

162

Накрая, жалбоподателят не може да се позовава на съдебната практика, според която Комисията, която връчва изложението на възраженията и взема решение за налагане на санкция, не може сама да определя документите от полза за защитата на засегнатото предприятие (Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 158 по-горе, точка 126, Решение по дело Solvay/Комисия, точка 158 по-горе, точки 81 и 83 и Решение по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, точка 122 по-горе, точка 339). Всъщност това съображение, което се отнася до съдържащите се в преписката пред Комисията документи, не може да се приложи към отговорите на изложението на възраженията на Комисията, дадени от други засегнати страни.

163

В случая жалбоподателят счита, че би трябвало да му бъде предоставен достъп до всички отговори на изложението на възраженията на останалите предприятия, които биха могли да съдържат оневиняващи доказателства.

164

Следва да се припомни, че жалбоподателят е този, който трябва да представи начало на доказателство, че неоповестяването е могло да повлияе в негов ущърб на развитието на производството и на съдържанието на решението на Комисията. Жалбоподателят обаче само поддържа общо, твърде неопределено и напълно спекулативно, че отговорите на изложението на възраженията на другите предприятия биха могли да му предоставят оневиняващи доказателства поради хоризонталния и вертикален характер на картела и обстоятелството, че Комисията е пристрастна в полза на доставчиците, но не представя никаква специална информация, представляваща начало на доказателство в този смисъл.

165

Освен това, както се подчертава от Комисията, малко вероятно е в картел едно дружество да представя доказателства, омаловажаващи ролята на друго дружество в картела, макар, както е в случая, картелът да е организиран от две групи с потенциално различни интереси, което обяснява, че всяка страна се стреми да омаловажи своята роля в картела в ущърб на другата. Във всички случаи, в съответствие със съдебната практика, единствено фактът, че в отговора си на изложението на възраженията други предприятия са могли да изтъкнат същите доводи като тези на жалбоподателя, не би могъл да представлява оневиняващо доказателство (Решение по дело Jungbunzlauer/Комисия, точка 160 по-горе, точки 353—356). Така, жалбоподателят не е представил никакво начало на доказателство за ползата от евентуално предоставяне на отговорите на изложението на възраженията на другите дружества.

166

Следователно трябва да се направи извод, че като е отказала да предостави на жалбоподателя всички отговори на изложението на възраженията, Комисията не е пренебрегнала правото му на защита.

167

От всичко изложено дотук следва, че направеното в жалбата искане за отмяна трябва да се отхвърли.

168

В подкрепа на исканията си за отмяна или намаляване на глобата жалбоподателят изтъква две правни основания, първото от които е изведено от фактически грешки и грешки при прилагането на правото при изчисляване на основния размер на глобата, а второто от фактически грешки и грешки при прилагането на правото и от нарушаване на правото на защита при отчитането на отегчаващите обстоятелства.

169

Преди всичко следва да се напомни, че в рамките на исканията си за отмяна или намаляване на глобата жалбоподателят, изглежда, иска Общият съд да упражни пълната си юрисдикция почти изключително, за да коригира фактическите грешки и грешките при прилагане на правото, които Комисията била допуснала. Всъщност, като се изключи доводът за непропорционалния характер на увеличаването на глобата поради отказ за сътрудничество, нито един от другите доводи, изложени в подкрепа на изтъкваните правни основания, не изисква упражняване на пълна юрисдикция от страна на Общия съд, за да може неговата преценка да замени тази на Комисията. Следователно в случая Общият съд трябва да изследва дали са налице тези грешки и евентуално да упражни пълната си юрисдикция, за да ги поправи, ако е необходимо.

170

При условия на евентуалност следва да се уточни, както беше посочено по-горе, че макар да изглежда, че с исканията за отмяна или намаляване на глобата се претендира Общият съд да упражни пълната си юрисдикция само за да прецени дали разсъжденията на Комисията са неправилни, Общият съд счита, че във всички случаи доводите на жалбоподателя, изложени в подкрепа на тези искания, не дават основание за преценка, различна от тази на Комисията.

171

Първото правно основание почива на фактически грешки и грешки при прилагането на правото, които Комисията допуснала при изчисляване на основния размер на глобата. Всъщност жалбоподателят счита, че основният размер на наложената му глоба (17,1 милиона евро) е прекалено завишен поради четири причини.

172

На първо място, жалбоподателят поддържа, че Комисията неправилно квалифицирала поведението на членовете на W5 като много сериозно нарушение, въпреки че колективното договаряне на възможно най-голяма отстъпка към момента на покупката, с което се целяло противопоставяне на картел относно цените и подялбата на пазара, сключен между доставчиците, не можело да се третира по същия начин, както картела относно цените и подялбата на пазара между доставчиците. Затова Комисията следвало да прецени отделно тежестта на поведението на членовете на W5, като направи по-специално анализ на действителното отражение на разглежданото поведение върху конкуренцията. Освен това Комисията била длъжна да мотивира твърдението си, че крупните строители са били длъжни да знаят, че поведението им ще ограничи конкуренцията, и да съобразят, че това поведение, както и предполагаемото изкуствено увеличаване на цените на битума в Нидерландия, ще постави в неизгодно положение дребните строители. Накрая, той припомня, че самата Комисия признавала в изложението на възраженията, че тайните споразумения се отнасят само за доставчиците, а не и за крупните строители, които, изглежда, не се стараели да прикриват контактите помежду си. Така поканите за заседанията се правели посредством неговия секретариат и никакъв протокол не бил изготвян след заседанията поради краткотрайността на резултатите от преговорите и поради липсата на ясно споразумение.

173

В заключение жалбоподателят счита, че в съответствие с Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 [ЕОВС] (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките за определяне на размера на глобите“), разглежданото в случая нарушение би могло да се квалифицира най-много като незначително нарушение, което отговаря на максимален основен размер от един милион евро.

174

Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателя.

175

Съгласно разпоредбите на точка 1 от Насоките за определяне на размера на глобите основният размер на глобата се определя в съответствие с тежестта и продължителността на нарушението, а при оценяване на тежестта на нарушението трябва да се вземе предвид неговият характер, неговото действително отражение върху пазара, когато това може да бъде определено, а съща така и размерът на съответния географски пазар. Така Насоките за определяне на размера на глобите разграничават незначителни нарушения (ограничения, обикновено имащи вертикален характер, но с ограничено влияние върху пазара), сериозни нарушения (хоризонтални или вертикални ограничения, прилагани по-стриктно и с по-широко влияние върху общия пазар) и много сериозни нарушения (хоризонтални ограничения, като „ценови картели“ и квоти за разпределяне на пазара или други практики, които излагат на опасност правилното функциониране на вътрешния пазар).

176

Следва да се напомни, че в съответствие с постоянната съдебна практика тежестта на дадено нарушение се определя, като се вземат предвид много фактори — като специфичните обстоятелства в конкретния случай, неговият контекст и възпиращото действие на глобите — по отношение на които Комисията разполага с широко правомощие за преценка (Решение на Съда от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, C-189/02 P, C-202/02 P, от C-205/02 P до C-208/02 P и C-213/02 P, Recueil, стр. I-5425, точка 241 и Решение на Съда от 10 май 2007 г.по дело SGL Carbon/Комисия, C-328/05 P, Сборник, стр. I-3921, точка 43, Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, T-69/04, Сборник, стр. II-2567, точка 153). Впрочем според съдебната практика при определянето на размера на глобите следва да се отчитат всички фактори, които поради естеството си могат да бъдат взети предвид при преценката на тежестта на тези нарушения, каквито са по-специално ролята на всяка от страните в нарушението и рискът спрямо целите на Съюза от нарушения от този вид (Решение на Съда от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, от 100/80 до 103/80, Recueil, стр. 1825, точки 120 и 129 и Решение на Съда от 8 ноември 1983 г. по дело IAZ International Belgium и др./Комисия, от 96/82 до 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, Recueil, стр. 3369, точка 52, Решение на Общия съд от 27 юли 2005 г. по дело Brasserie nationale и др./Комисия, от T-49/02 до T-51/02, Recueil, стр. II-3033, точки 168—183). Когато едно нарушение е било извършено от няколко предприятия, трябва да се разгледа относителната тежест на участието на всяко от тях (Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Hercules Chemicals/Комисия, C-51/92 P, Recueil, стр. I-4235, точка 110 и Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Montecatini/Комисия, C-235/92 P, Recueil/Сборник, стр. I-4539, точка 207).

177

Съдът на Съюза квалифицира също така като много сериозно по естеството си нарушение хоризонталните ценови картели или споразуменията, насочени по-специално към разпределяне на клиенти или към разпределяне на общия пазар (Решение на Общия съд от 15 септември 1998 г. по дело European Night Services и др./Комисия, T-374/94, T-375/94, T-384/94 и T-388/94, Recueil, стр. II-3141, точка 136, Решение на Общия съд по дело Groupe Danone/Комисия, точка 137 по-горе, точка 147 и Решение на Общия съд от 8 юли 2008 г. по дело BPB/Комисия, T-53/03, Сборник, стр. II-1333, точка 279). Тези споразумения само поради тяхното естество могат да се квалифицират като много сериозно нарушение, без да имат определен географски обхват или определено отражение върху пазара (Решение по дело Brasserie nationale и др./Комисия, точка 176 по-горе, точка 178). Напротив, хоризонтален картел, който обхваща цялата територия на държава членка и има за цел и подялба на пазара, и разпределяне на общия пазар, не би могъл да бъде квалифициран като незначителен по смисъла на Насоките за определяне на размера на глобите (Решение по дело Brasserie nationale и др./Комисия, точка 176 по-горе, точка 181). Затова, противно на поддържаното от жалбоподателя, Комисията не е била длъжна да анализира действителното отражение на разглежданото поведение върху конкуренцията, за да може да прецени тежестта на нарушението, установявайки, че споразуменията са поставили в неблагоприятно положение дребните строители и изкуствено са повишили нивото на брутната цена в Нидерландия.

178

В случая в съображения 312—317 от обжалваното решение Комисията приема, че жалбоподателят е извършил много сериозно нарушение на член 81, параграф 1 ЕО. Тя подчертава, че нарушение, което се състои в пряко или непряко определяне на покупната и продажната цена и в прилагането на неравни условия за еднакви престации по отношение на търговските партньори, поставяйки ги в неблагоприятно положение от гледна точка на конкуренцията, се отнася към най-сериозните по естеството си нарушения. Освен това тя посочва, че двете групи, участвали в нарушението, би трябвало да си дават сметка, че картелът е незаконен, щом като членовете на W5 по-специално преднамерено поставят другите строители в неблагоприятно положение от гледна точка на конкуренцията. В това отношение тайният характер на сключените споразумения представлява допълнително доказателство, че участниците са съзнавали тяхната незаконност.

179

Следва да се изтъкне, че жалбоподателят не оспорва посоченото в съображение 312 от обжалваното решение, а именно че картелът се е състоял в пряко или непряко определяне на покупната и продажната цена и в прилагането на неравни условия за еднакви престации по отношение на търговските партньори, поставяйки ги в неблагоприятно конкурентно положение. Така описаните от Комисията механизми обаче се отнасят към най-сериозните форми на нарушение на конкуренцията. Жалбоподателят се стреми единствено да разграничи различни действия, свързани с един и същи картел, като твърди, че Комисията трябвало да прецени поотделно поведението на доставчиците и на крупните строители, тъй като първите били отговорни за картела относно цените, докато вторите само договорили колективна отстъпка от покупната цена. Както обаче Общият съд вече посочи (вж. точки 49—58 по-горе), следва да се вземат предвид всички споразумения, сключени между W5 и доставчиците, които се отнасят едновременно за брутната цена, за минималната отстъпка, предоставяна на W5, и за максималната отстъпка, приложима по отношение на дребните строители. Затова изтъкваните от жалбоподателя обстоятелства в конкретния случай не могат да поставят под съмнение правилността на извършената от Комисията преценка на тежестта на нарушението. Следователно изводът на Комисията, че разглежданите споразумения и съгласувания по самото си естеството представляват много сериозно нарушение, не може да бъде оборен.

180

Според жалбоподателя Комисията била длъжна да мотивира твърдението си в съображение 313 от обжалваното решение, че крупните строители са били длъжни да знаят, че тяхното поведение ограничава конкуренцията. Той счита освен това, че за крупните строители тези споразумения не били поверителни. Съдът на Съюза вече е приели, че за да определи тежестта на нарушението, Комисията може законосъобразно да отчете обстоятелството, че предприятията са взели много предпазни мерки, за да предотвратят разкриването на картела (Решение по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, точка 176 по-горе, точка 154). В случая Комисията посочва, че W5 са действали тайно, като по-специално не са изпращали писмени покани за съвместните заседания и не са водили никакви протоколи за тези заседания. Във всички случаи от текста на съображение 313 от обжалваното решение следва, че посочените в него обстоятелства се споменават при условия на евентуалност спрямо изброените в съображение 312 от обжалваното решение. При тези условия, дори да се предположи, че жалбоподателят основателно оспорва отчитането на тайния характер на картела и на съзнаването на неговия незаконен характер, това не може да постави под въпрос преценката на Комисията относно характера на нарушението, която следва от относимите и достатъчни мотиви в съображение 312 от обжалваното решение (вж. в този смисъл Решение по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, точка 176 по-горе, точка 157).

181

От всичко гореизложено произтича, че Комисията не е допуснала грешка, като е преценила, че нарушението, извършено от жалбоподателя, е много сериозно. Затова следва да се отхвърли искането на жалбоподателя картелът да се квалифицира като незначително нарушение (Решение Brasserie nationale и др./Комисия, точка 176 по-горе, точка 181).

182

На второ място, жалбоподателят упреква Комисията, че при определяне на основния размер на глобата тя не е преценила отражението на картела върху пазара.

183

Комисията счита, че не е длъжна да взема предвид конкретното отражение на картела върху съответния пазар.

184

В съображение 314 от обжалваното решение Комисията посочва, че определянето на тежестта на нарушението и на размера на глобата не зависи от отражението на картела върху пазара. Тя уточнява, че тъй като няма сведения за промените на цената на битума при липса на споразумения, не е възможно да се определи конкретното отражение на картела, но може да се придържа към преценките за последиците от картела. За тази цел тя подчертава, че постигнатите споразумения действително са били приложени, включително преференциалната отстъпка само за членовете на W5 и механизма за налагане на санкции в случай на неспазване на споразуменията, създавайки по този начин изкуствени пазарни условия. Освен това тя посочва, че брутната цена в Нидерландия е била по-висока от тази в съседните страни и че специалната отстъпка, предоставяна на W5, е можела да играе определяща роля при възлагане на обществени поръчки.

185

Съгласно разпоредбите на точка 1 от Насоките за определяне на размера на глобите основният размер на глобата се определя „в съответствие с тежестта и продължителността на нарушението, а при оценяване на тежестта на нарушението трябва да бъде взет предвид неговият характер, неговото действително отражение върху пазара, когато това може да бъде определено, а също така да бъде взет предвид и размерът на съответния географски пазар“.

186

Съдът на Съюза потвърждава, че Комисията не е длъжна да определя конкретното отражение на нарушението върху пазара, тъй като отговорът на въпроса доколко ограничаването на конкуренцията води до установяване на пазарна цена, по-висока от тази, която би била налице при липсата на картел, не е решаващ критерий за определяне на размера на глобите (Решение на Съда по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, точка 176 по-горе, точки 120 и 129 и Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, C-286/98 P, Recueil, стр. I-9925, точки 68—77; вж. също така Решение на Общия съд от 19 май 2010 г. по дело KME Germany и др./Комисия, T-25/05, непубликувано в Сборника, точка 82 и посочената съдебна практика).

187

Така Съдът припомня, че от Насоките за определяне на размера на глобите следва, че характерът на нарушението може да е достатъчен, за да се квалифицира то като [„много сериозно“], при това независимо от неговото действително отражение върху пазара и от географския му размер (вж. точка 177 по-горе и Решение на Съда от 24 септември 2009 г. по дело Erste Group Bank и др./Комисия, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P и C-137/07 P, Сборник, стр. I-8681, точка 103). Този извод се подкрепя от факта, че макар при описанието на „сериозните“ нарушения изрично да се посочва отражението върху пазара и последиците в широки области от общия пазар, при описанието на „много сериозните нарушения“, напротив, не се посочва никакво изискване за конкретно отражение върху пазара, нито за пораждане на последици в определена географска област (Решение на Общия съд по дело Groupe Danone/Комисия, точка 137 по-горе, точка 150). Съдът припомня също така, че от точка 1 A, първа алинея от Насоките за определяне на размера на глобите следва, че това отражение трябва да бъде взето предвид само когато може да бъде определено (Решение на Съда от 9 юли 2009 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия, точка 136 по-горе, точка 125 и Решение на Съда от 3 септември 2009 г. по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, C-534/07 P, Сборник, стр. I-7415, точка 74).

188

В случая, като се има предвид естеството на разглежданото нарушение и това, че в обжалваното решение е уточнила, че конкретното отражение на нарушението не може да бъде определено (съображения 314 и 316), Комисията не е била длъжна да преценява това конкретно отражение върху пазара, за да квалифицира нарушението като много сериозно.

189

Впрочем, съгласно съдебната практика, щом като при изчисляване на глобата счете за уместно да вземе предвид факултативния елемент на действителното отражение на нарушението върху пазара, когато то може да бъде определено, Комисията не може да използва само обикновена презумпция, а трябва да представи конкретни, достоверни и достатъчни улики, които позволяват да се прецени действителното въздействие на нарушението по отношение на конкуренцията на посочения пазар, когато допълнителното отчитане на този елемент ѝ позволява да увеличи началния размер на глобата над минималния вероятен размер от 20 милиона евро, установен от Насоките за определяне на размера на глобите, без друг таван освен установения за общия размер на глобата в член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 — максималната граница от 10 % от общия оборот, реализиран от засегнатото предприятие за предходната стопанска година (Решение по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, точка 187 по-горе, точки 81 и 82).

190

В случая обаче, след като в обжалваното решение е посочила ясно, че конкретното отражение на нарушението не може да се определи и затова не играе роля при определяне на тежестта на нарушението и на размера на глобата, Комисията не би могла да бъде упреквана, че в съображението, което се отнася до конкретното отражение на картела върху пазара, е уточнила, че разглежданите споразумения са приложени. Няма да бъде необходимо също така да се изследва дали другите представени от нея улики са достатъчни, за да се установи действителното отражение на нарушението върху конкуренцията на споменатия пазар.

191

На трето място, жалбоподателят счита, че началният размер от 9,5 милиона евро на неговата глоба е явно непропорционален с оглед обема на покупките, който през 2001 г. е 7,7 милиона евро. Комисията по-специално не взела предвид, че при крупните строители картелът се отнасял за покупната, а не за продажната цена и че тази покупна цена представлявала само минимална част от производствените му разходи, върху които той реализирал по-малко от 5 % нетен марж преди облагане с данък. Освен това Комисията трябвало да вземе предвид факта, че той е отразил това намаление на разходите за покупка в офертите, които е правил на своите клиенти.

192

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

193

Според текста на разпоредбите на точка 1 А, шеста алинея от Насоките за определяне на размера на глобите при нарушения, в които участват множество предприятия, в някои случаи може да е уместно да се претеглят размерите, определени в рамките на всяка категория нарушения, „за да се отчете специфичната тежест и следователно действителното въздействие на противоправното поведение на всяко предприятие върху конкуренцията, по-конкретно когато съществува значително несходство в размера на предприятията, автори на нарушение от същото естество“. Седма алинея уточнява също така, че „принципът за налагане на еднаква санкция за еднакво поведение може да доведе, според обстоятелствата, до прилагането на диференцирани размери за засегнатите предприятия, без тази диференциация да се подчинява на аритметично изчисление“.

194

В съображения 318—322 от обжалваното решение Комисията посочва, че за да отчете специфичното значение на незаконосъобразното поведение на всяко предприятие, участващо в картела, и на действителното му отражение върху конкуренцията, тя прави разграничение между съответните предприятия в зависимост от относителното им значение на разглеждания пазар. Като отчита особения характер на картела, който засяга продавачите и купувачите на един и същ продукт в една и съща зона на дейност, тя определя относителното значение на тези предприятия според техните пазарни дялове, изчислени на базата на стойността на продажбите, при доставчиците, или на покупките, при строителите, на битум за пътни настилки през 2001 г., последната пълна година на нарушението. Така тя групира предприятията в шест категории и поставя жалбоподателя в третата категория с пазарни дялове от 12,4 % до 13,5 %, определяйки начален размер за жалбоподателя от 9,5 милиона евро. Впрочем в съображение 317 от обжалваното решение тя посочва, че макар за много сериозните нарушения да може да се налагат глоби над 20 милиона евро, определя размера от само 15 милиона евро, като отчита, че нарушението се отнася единствено до битума за пътни настилки, продаван само в една държава членка, относително ниската стойност на този пазар (62 милиона евро през 2001 г.) и големия брой участници.

195

Съдът на Съюза вече е посочил, че при прилагане на Регламент № 1/2003 г. Комисията разполага със свобода на преценка за определяне на размера на глобите с цел да насочи поведението на предприятията към спазване на правилата на конкуренцията и че Общият съд е компетентен да упражни контрол дали размерът на наложената глоба е пропорционален на тежестта и на продължителността на нарушението и да съпостави тежестта на нарушението с изтъкваните от жалбоподателя обстоятелства (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 21 октомври 2003 г. по дело General Motors Nederland и Opel Nederland/Комисия, T-368/00, Recueil, стр. II-4491, точка 189).

196

Съдът на Съюза уточнява освен това, че макар да не предвижда размерът на глобите да се изчислява в зависимост от общия оборот или от релевантния оборот, Насоките за определяне на размера на глобите допускат тези обороти да се взимат предвид при определяне на размера на глобата, за да се спазят основните принципи на правото на Съюза и ако обстоятелствата го изискват, поради което Комисията може да групира засегнатите предприятия в няколко категории, като се основава на оборота, реализиран от всяко предприятие за разглежданите в производството стоки (вж. в този смисъл Решение по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, точка 176 по-горе, точки 176 и 177). Комисията може също така да разграничи разглежданите предприятия в зависимост от тяхното значение на пазара, което в случай на картел между продавачи и купувачи може да бъде определено според техните пазарни дялове, изчислени на базата на стойността на съответните продажби или покупки.

197

Методът, състоящ се в разпределянето на членовете на картела в категории с цел диференцирано третиране на стадия на определяне на началния размер на глобите, който по принцип е признат за законен от съдебната практика, въпреки че пренебрегва разликите в големината на предприятията от една и съща категория, води до общо определяне на началния размер за предприятията от една и съща категория. Така Комисията може по-специално да разпредели засегнатите предприятия в няколко категории, съответстващи например на траншове от 5 % или от 10 % от пазарните дялове. Съдът на Съюза подчертава обаче, че при разпределяне в категории трябва да се спазва принципът на равно третиране и че размерът на глобите трябва да бъде най-малкото пропорционален на обстоятелствата, взети предвид при преценката на тежестта на нарушението, като съдът на Съюза само контролира дали това разпределяне е последователно и обективно обосновано (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело SGL Carbon/Комисия, T-68/04, Сборник, стр. II-2511, точки 62—70 и Решение на Общия съд по дело Hoechst/Комисия, точка 159 по-горе, точки 123 и 124).

198

Съгласно постоянната съдебна практика Комисията не е длъжна при определянето на размера на глобите с оглед на тежестта и продължителността на разглежданото нарушение, както се напомня в точка 1 А, шеста алинея на Насоките за определяне на размера на глобите, да изчислява размера на глобата, като изхожда от размери, определени въз основа на оборота на съответните предприятия. Освен това в случай на картел между продавачи и купувачи тя не е длъжна да изчислява глобата и като се основава на стойността на продажбите или на покупките на засегнатите предприятия. Комисията може, разбира се, да вземе предвид оборота на съответното предприятие или в случай на картел между продавачи и купувачи — стойностите на продажбите и на покупките на съответния продукт, но на тези цифри не трябва да бъде придавано значение, несъразмерно в сравнение с другите елементи, които се преценяват. Следователно Комисията запазва определена свобода на преценка във връзка с възможността да претегля глобите в зависимост от размера на всяко предприятие. Така например при глоби, наложени на няколко предприятия, извършили едно и също нарушение, тя не е длъжна при определяне на размера на глобите да се увери, че окончателните им размери отразяват разграничаване между съответните предприятия с оглед на техния общ оборот (Решение на Съда от 25 януари 2007 г. по дело Dalmine/Комисия, C-407/04 P, Сборник, стр. I-829, точки 141—144), на оборота им на разглеждания продуктов пазар (Решение на Общия съд от 29 ноември 2005 г. по дело Union Pigments/Комисия, T-62/02, Recueil, стр. II-5057, точка 159) или в случай на картел между продавачи и купувачи — на сумата на техните продажби или техните покупки на разглеждания пазар.

199

Също съгласно постоянната съдебна практика фактът, че изложеният в Насоките за определяне на размера на глобите метод за изчисление не се основава на стойността на продажбите или на покупките на съответните предприятия и поради това дава възможност да се проявят разлики между предприятията с оглед на съотношението между стойността на техните продажби или на техните покупки и размера на наложените им глоби, е ирелевантен за преценката дали Комисията е нарушила принципите на пропорционалност и на равно третиране, както и този на индивидуализиране на наказанията (Решение на Общия съд от 6 май 2009 г. по дело Wieland-Werke/Комисия, T-116/04, Сборник, стр. II-1087, точки 86 и 87).

200

Затова Общият съд може в случая само да провери дали осъщественото от Комисията разпределяне на предприятията е последователно и обективно обосновано. Комисията посочва в съображения 29 и 320 от обжалваното решение, че тъй като настоящото дело се отнася за картел между продавачи и купувачи на един и същ продукт, в една и съща зона на дейност, следва да се направи една класификация в зависимост оборота за разглеждания продукт. Затова, въпреки че картелът се отнася до покупната цена за крупните строители и продажната цена за доставчиците, Комисията е могла да направи една класификация в зависимост от стойността на продажбите или покупките на разглеждания продукт, без да наруши задълженията си за последователност и обективна обоснованост. Накрая, от изложената по-горе съдебна практика е видно, че дори да беше установено, че жалбоподателят е отразявал намалението на своите разходи за покупка, получено в резултат на картела, в офертите, които е отправял до своите клиенти, и че покупната цена на битума е представлявала само минимална част от производствените му разходи, Комисията не е била длъжна да вземе предвид тези обстоятелства.

201

На четвърто и последно място, жалбоподателят счита, че е взел участие в нарушението не по-рано от 1996 г., а не от 1994 г. Той счита, че договарянето на минимална колективна отстъпка не може да се разглежда като споразумение, ограничаващо конкуренцията, и че Комисията не е доказала нито съществуването на друга форма на договаряне преди 1996 г., нито че той е сключвал споразумения с доставчиците, насочени към определяне на максималната отстъпка, която може да бъде предоставяна на дребните строители. Признава, че само в един случай, през 2000 г., крупните строители са договорили съвместно с доставчиците допълнителна отстъпка, тъй като те са установили, че последните не им предоставят никаква действителна отстъпка с оглед обема на техните покупки.

202

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

203

Според съображение 326 от обжалваното решение Комисията приема, че жалбоподателят е участвал в нарушението от 1 април 1994 г. до 15 април 2002 г. Жалбоподателят счита, че Комисията е допуснала фактическа грешка, като не е отграничила поведението на крупните строители от това на доставчиците, тъй като само последните създали картел преди 1996 г.

204

От няколко от доказателствата в преписката се оказва обаче, че още преди 1996 г. крупните строители вече участват в картела и той вече се отнася за специалната отстъпка, предоставяна на W5 (съображения 175—178 от обжалваното решение). Така, в два документа, иззети от HBG и датиращи от 28 март и от 8 юли 1994 г., се споменава за споразумения между W5 и доставчиците относно брутната цена до 1 януари 1995 г., както и относно специалната отстъпка, предоставяна на W5 (съображения 93 и 94 от обжалваното решение). Впрочем в две вътрешни докладни записки на SNV от 6 и 9 февруари 1995 г. също се споменава за споразумения относно цените и специалните отстъпки между W5 и доставчиците (съображение 89 от обжалваното решение). Накрая, в отговора си на изложението на възраженията жалбоподателят също посочва, че през този период вече е имало отделно съгласуване между участниците във W5 (съображение 177 от обжалваното решение).

205

Жалбоподателят оспорва освен това наличието на таван на отстъпката, предоставяна на дребните строители, по-специално преди 1996 г. Няколко документа обаче свидетелстват за неговото наличие в преговорите на картела след 1994 г., както е изложено в точка 52 по-горе: изявления на доставчици (съображения 50, 53 и 54 и 82—86 от обжалваното решение), документи от периода на нарушението (съображения 82—85, 93, 95, 108, 115, 116 и 153 от обжалваното решение) и отговори на жалбоподателя на искане за информация на Комисията и на изложението на възраженията (съображения 72, 97 и 119 от обжалваното решение).

206

Следователно този довод също трябва да бъде отхвърлен.

207

В заключение правното основание, изведено от фактически грешки и грешки при прилагането на правото, допуснати при изчисляване на основния размер на глобата, трябва да се отхвърли.

208

Второто правно основание е изведено от фактически грешки и грешки при прилагането на правото и от нарушаване на правото на защита на жалбоподателя при отчитане на отегчаващите обстоятелства. Жалбоподателят упреква Комисията, че тя неоснователно е увеличила размера на глобата, като се е основала, от една страна, на липсата на сътрудничество по време на една проверка и от друга страна, на неговата роля на подбудител и водач на картела.

209

Жалбоподателят счита, че решението на Комисията да увеличи основния размер на глобата му с 10 %, поради това че отказал да сътрудничи по време на проверката на Комисията на 1 октомври 2002 г. и направил опити за възпрепятстване по време на тази проверка, е спорно по четири причини.

210

На първо място, Комисията нарушила правото му на защита, тъй като в изложението на възраженията не му посочила, че инцидентите ще бъдат взети предвид при изчисляване на глобата. Макар Комисията да споменала двата разглеждани инцидента в частта на изложението на възраженията, отнасяща се до производството, нищо не му давало повод да направи извод, че Комисията има намерение да отчете тези факти при изчисляване на глобата, тъй като в частта на изложението на възраженията, посветена на отегчаващите обстоятелства, не се споменавало нищо по този въпрос. Освен това жалбоподателят посочва, че не могъл да се запознае с практиката на Комисията в това отношение от изложенията на възраженията по други преписки, тъй като те не са публични документи.

211

На второ място, отказът за сътрудничество не се подкрепял от фактите, тъй като не било установено никакво нарушение на член 15, параграф 1 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3), отменен и заменен от Регламент № 1/2003 г., или на решението за проверките, постановено на основание член 14, параграф 3 от същия регламент (наричано по-нататък „решението за проверките“). Така от първия протокол за отказ било видно, че секретарката на директора на жалбоподателя помолила инспекторите на Комисията да изчакат пристигането на външните му адвокати, преди да проникнат в помещенията му. Тези инспектори обаче отказали да предоставят какъвто и да било срок, незабавно се обърнали към полицейските органи и проникнали със сила в офисите, без дори да попитат дали има юрист от предприятието, който би могъл да ги приеме и да им окаже съдействие. Противно на твърдяното от Комисията, този инцидент не продължил повече от 20 минути. Комисията освен това нарушила правото му на защита, като не му предоставила разумен срок, за да може да ползва правна помощ, тъй като в местата, подлежащи на проверка, не разполагал с никакъв юрист от предприятието. Вторият протокол установявал отказ на външните адвокати на жалбоподателя да предоставят на инспекторите достъп до кабинета на един от директорите, който отсъствал, тъй като смятали, че там няма нито един документ, свързан с битума, и че пълномощията от Комисията не позволяват такъв достъп. Комисията посочва, че се е наложило да потърси съдействие от нидерландския орган по конкуренцията, който се обърнал към полицията, за да може да се осигури достъп до този кабинет. Жалбоподателят обаче счита, че този протокол не отразява действителността. Всъщност, макар първоначално да отказали достъп до кабинета, адвокатите бързо се съгласили да го предоставят, поради което това било малък инцидент, а не опит да се възпрепятства разследването. Така в протокола не се посочвало някой да е влизал в кабинета и през този кратък период от време да е могло да се укрият доказателствени средства. Накрая, жалбоподателят подчертава, че двата протокола, съставени на 3 октомври 2002 г., тоест след тези проверки, му били предоставени едва когато му бил предоставен достъп до преписката, и затова, в нарушение на принципа на добро правораздаване, той нямал възможност своевременно да изтъкне съображенията си.

212

На трето място, увеличаването на глобата поради отказ за сътрудничество противоречало на разпоредбите на член 15, параграф 1 от Регламент № 17, които са в сила към момента на възникване на фактите и предвиждат максимална глоба от 5000 EUR за предприятие, което не се подчинява на решение за проверки. Затова жалбоподателят счита, че Комисията не може да се основе на Насоките за определяне на размера на глобите, за да изключи приложението на тези разпоредби, и че като се опитвала да му наложи такова увеличение на основание на разпоредбите на Регламент № 1/2003 г., злоупотребявала с правомощията си.

213

На четвърто и последно място, увеличаването на глобата с 1,71 милиона евро поради отказ за сътрудничество било непропорционално с оглед на обстоятелствата, описани в съставените от Комисията протоколи.

214

Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателя.

215

От обжалваното решение, и по-специално от съображения 32, 340 и 341 от него, е видно, че на 1 октомври 2002 г. Комисията извършва проверки, в частност в помещенията на жалбоподателя, и че по време на тези проверки той първоначално отказва на служителите на Комисията достъп до сградата, докато не дойдат външните му адвокати, а по-късно отказва да им предостави достъп до кабинета на един от своите директори. Ето защо, за да може да осъществи тези проверки, Комисията се обръща за помощ към органите на полицията. На 3 октомври 2002 г. служителите на Комисията съставят два протокола за тези инциденти, които са предоставени на жалбоподателя на 19 октомври 2004 г. Жалбоподателят изтъква четири довода, за да оспори решението на Комисията за увеличаване на основния размер на глобата му с 10 % по тази причина.

216

На първо място, жалбоподателят счита, че като не му е посочила в изложението на възраженията, че глобата му би могла да бъде увеличена поради тези откази за сътрудничество, Комисията е нарушила правото му на защита. От изложението на възраженията обаче е видно, че Комисията споменава двата отказа за сътрудничество в частта, отнасяща се до производството, уточнявайки, че те представляват нарушения на член 1 от решението ѝ за проверка от 26 септември 2002 г. (точка 85). Впрочем в частта от изложението на възраженията, посветена на принудителните мерки, Комисията припомня принципите, приложими при определяне на глобата, като уточнява, че ще държи сметка по-специално за евентуалните смекчаващи или отегчаващи обстоятелства, без по-нататъшни уточнения (точка 361).

217

Съгласно постоянната съдебна практика, когато в изложението на възраженията посочва изрично, че ще прецени дали следва да се налагат глоби на съответните предприятия, и посочва също така основните фактически и правни обстоятелства, които могат да доведат до налагането на глоба, като например тежестта и продължителността на предполагаемото нарушение и дали то е извършено умишлено или по непредпазливост, Комисията изпълнява задължението си да зачете правото на изслушване на съответните предприятия. Така тя ги запознава с фактическите и правни обстоятелства, необходими, за да се защитят не само срещу установяване на нарушението, но също така и срещу налагането на глоба (Решение Musique Diffusion française и др./Комисия, точка 176 по-горе, точка 21 и Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело ABB Asea Brown Boveri/Комисия, T-31/99, Recueil, стр. II-1881, точка 78). Що се отнася до определянето на размера на глобите, правото на защита на засегнатите предприятия пред Комисията е гарантирано чрез възможността те да представят становища относно продължителността, тежестта и предвидимостта на антиконкурентния характер на нарушението. Впрочем предприятията се ползват от допълнителна гаранция, що се отнася до определянето на размера на глобата, доколкото Общият съд разполага с пълна юрисдикция и може по-конкретно да отмени или намали размера на глобата на основание член 31 от Регламент № 1/2003 г. (Решение на Общия съд от 6 октомври 1994 г. по дело Tetra Pak/Комисия, T-83/91, Recueil, стр. II-755, точка 235; вж. в този смисъл Решение по дело ABB Asea Brown Boveri/Комисия, посочено по-горе, точка 79). Ето защо съдът на Съюза заключава, че в изложението на възраженията Комисията може само да посочи, без повече уточнения, че ще отчете индивидуалната роля на всяко предприятие в разглежданите споразумения и че размерът на глобата ще отрази евентуалните отегчаващи или смекчаващи обстоятелства, след като Насоките за определяне на размера на глобите посочват подробно обстоятелствата, които могат да се считат за отегчаващи (Решение по дело Groupe Danone/Комисия, точка 137 по-горе, точки 50—56).

218

В случая, в съответствие с посочената по-горе съдебна практика, в изложението на възраженията (точки 357—362) Комисията посочва изрично намерението си да наложи глоби на предприятията, които са негови адресати, както и фактическите и правните обстоятелства, които ще отчете при изчисляване на размера на глобата, която ще наложи на жалбоподателя, така че в това отношение правото му да бъде изслушан е зачетено. Що се отнася по-специално до отегчаващото обстоятелство за отказ за сътрудничество в хода на предприетото спрямо жалбоподателя разследване, следва да се изтъкне, от една страна, че Насоките за определяне на размера на глобите го цитират като пример на отегчаващо обстоятелство, а от друга страна, че в изложението на възраженията Комисията посочва, че ще отчете индивидуалната роля на всяко предприятие в разглежданите споразумения и че размерът на глобата ще отрази евентуалните отегчаващи или смекчаващи обстоятелства (точка 361 от изложението на възраженията). Затова жалбоподателят не е могъл да не знае, че Комисията би могла да използва това отегчаващо обстоятелство, ако стигне до извода, че условията за това са изпълнени. Следователно Комисията не е пренебрегнала правото му на защита.

219

На второ място, жалбоподателят счита, че Комисията е допуснала грешка в правната квалификация на фактите, като квалифицира двата разглеждани инцидента като отказ да се подчини на решението за проверки по смисъла на разпоредбите на член 15, параграф 1, буква в) от Регламент № 17, в сила към момента на проверките. Според жалбоподателя, той имал правото да иска от Комисията да не извършва проверки преди пристигане на неговите външни адвокати, за да се спази правото му на защита, а във всички случаи инспекторите на Комисията могли много бързо да започнат желаните проверки.

220

От преписката е видно, че инспектори на Комисията и служители на нидерландския орган по конкуренцията се явяват на пропуска в сградата на жалбоподателя в Утрехт на 1 октомври 2002 г., в 9,30 часа, носейки със себе си решение на Комисията, разпореждащо на жалбоподателя да се подчини на решение за проверки. Достъпът до сградата обаче им е отказан от секретарката на директора, която ги моли да изчакат в приемна зала на партера пристигането на външните адвокати на жалбоподателя, и те получават достъп едва след пристигане на полицията, повикана от служителите на нидерландския орган по конкуренцията по молба на инспекторите от Комисията. Комисията счита, че този отказ е причина за закъснение от 47 минути. Жалбоподателят счита, че е имал право да иска от Комисията да се изчака пристигането на неговите адвокати, чиято кантора се намира в Хага (Нидерландия), тоест на разстояние от 60 км, тъй като не разполагал с юрист от предприятието.

221

Общият съд счита, че жалбоподателят само твърди, че е имал право да изисква от Комисията да се изчака пристигането на неговите външни адвокати, специалисти по право на конкуренцията, преди да се извърши предвидената проверка, без да се основава на никаква конкретна разпоредба от правото на Съюза или от нидерландското право.

222

Наистина съдът на Съюза вече се е произнесъл, че самото упражняване на правото на защита не представлява отказ за сътрудничество по смисъла на точка 2, второ тире от Насоките за определяне на размера на глобите (Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело HFB и др./Комисия, T-9/99, Recueil, стр. II-1487, точка 478, потвърдено по тази точка от Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 176 по-горе, точка 353).

223

Освен това съгласно постоянната съдебна практика правният принцип на справедлив процес представлява основен принцип на правото на Съюза, изведен от основните права, закрепени също така и в Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“), и по-конкретно в член 6 от нея. Поради това, когато жалбоподателят се позовава на такъв принцип, се счита, че той се позовава имплицитно на ЕКПЧ (заключение на генералния адвокат Gellhoed по повод Решение на Съда от 25 януари 2007 г. по дело Salzgitter Mannesmann/Комисия, C-411/04 P, Сборник, стр. I-959 и I-962, точки 45—49).

224

Следователно Общият съд трябва да отговори на този довод, като изследва дали в случая Комисията е спазила процесуалните гаранции, произтичащи от основните принципи на правото на Съюза и на ЕКПЧ. Освен това следва да се има предвид член 47, параграфи 1 и 2 и за член 48, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз, прогласена на 7 декември 2000 г. в Ница (ОВ C 364, стр. 1), която, макар и към момента на постановяване на обжалваното решение да не е имала сравнимо с първичното право обвързващо правно действие, като източник за тълкуване на правото дава яснота относно гарантираните от правото на Съюза основни права (Решение на Съда от 27 юни 2006 г. по дело Parlement/Съвет, C-540/03, Recueil, стр. I-5769, точка 38 и Решение на Съда от 13 март 2007 г. по дело Unibet, C-432/05, Сборник, стр. I-2271, точка 37).

225

В това отношение следва да се припомни, че съгласно член 6, параграф 3, буква с) от ЕКПЧ „[в]сяко лице, обвинено в криминално престъпление“ има право „да се защитава лично или да ползва адвокат по свой избор“ и че съгласно член 47, втора алинея от Хартата на основните права на Европейския съюз „всеки има възможността да бъде съветван, защитаван и представляван“.

226

Най-напред Общият съд изтъква, че нито Регламент № 17, приложим към датата на извършване на проверките, нито Регламент № 1/2003, нито Регламент (ЕО) № 773/2004 на Комисията от 7 април 2004 година относно водените от Комисията производства съгласно членове 81 [ЕО] и 82 ЕО [ЕО] (ОВ L 123, стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 8, стр. 242) не съдържат разпоредба относно присъствието на адвокат по време на проверките.

227

Впрочем следва да се уточни, че за упражняване на правото на защита става въпрос главно в рамките на съдебни или административни производства, насочени към прекратяване на нарушение или към констатиране на противоправност. За разлика от тях, производството за проверка, за което става въпрос в член 14 от Регламент № 17, не цели да се преустанови нарушение или да се констатира противоправност, а има за единствена цел да даде възможност на Комисията да събере необходимата документация, за да провери наличието и обхвата на определено фактическо и правно положение. Едва ако Комисията прецени, че така събраните за преценка документи дават основание да се приеме решение, с което се установява нарушение, засегнатото предприятие трябва преди вземане на решението да бъде изслушано в съответствие с член 19, параграф 1 от Регламент № 17. Именно с тази съществена разлика между решенията, приети след такова производство, и решенията за проверки се обяснява съдържанието на текста на член 19, параграф 1, който при изброяване на решенията, които Комисията не може да приема, преди да е дала възможност на заинтересованите лица да упражнят правото си на защита, не споменава решението по член 14, параграф 3 от същия регламент (вж. в този смисъл Решение на Съда от 26 юни 1980 г. по дело National Panasonic/Комисия, 136/79, Recueil, стр. 2033, точка 21).

228

Съдът на Съюза все пак приема, че е важно да се избегне непоправимо засягане на правото на защита в рамките на производствата по предварително разследване, и по-специално при проверките, които може да се окажат определящи за събирането на доказателства за неправомерното поведение на предприятия, което може да ангажира отговорността им. Затова, ако някои аспекти на правото на защита са от значение само в състезателните производства, които следват изложението на възраженията, други аспекти на това право, като например правото да се ползва правна помощ или правото да се запази поверителност на кореспонденцията между клиент и адвокат, признати от Съда в Решението от 18 май 1982 г. по дело AM & S Europe/Комисия (155/79, Recueil, стр. 1575), трябва да се спазват още на етапа на предварителното разследване (Решение на Съда от 21 септември 1989 г. по дело Hoechst/Комисия, 46/87 и 227/88, Recueil, стр. 2859, точки 15 и 16, Решение на Съда от 17 октомври 1989 г. по дело Dow Benelux/Комисия 85/87, Recueil, стр. 3137, точка 27 и Решение на Съда по дело Dow Chemical Ibérica и др./Комисия, от 97/87 до 99/87, Recueil, стр. 3165, точки 12 и 13).

229

Във всички случаи самият Европейски съд по правата на човека признава в областта на наказателното право, че макар член 6 от ЕКПЧ обикновено да изисква обвиняемият да може да ползва адвокатска помощ още от първоначалния етап на разпитите в полицията, все пак това право може да бъде ограничавано по уважителни причини и че във всеки отделен случай трябва да се изследва дали, в светлината на цялото производство, ограничението е лишило обвиняемия от справедлив процес (вж. ЕСПЧ, Решение по дело Murray с/у Обединено кралство от 8 февруари 1996 г. Recueil des arrêts et décisions, 1996, § 63).

230

При прилагане на разпоредбите на член 14 от Регламент № 17 обаче следва да е сигурно, че зачитането на правото на защита не засяга полезното действие на проверките, за да може Комисията да упражни функциите си на пазителка на Договора в областта на конкуренцията (Решение на Общия съд от 11 декември 2003 г. по дело Ventouris/Комисия, T-59/99, Recueil, стр. II-5257, точка 122). Съдът приема също така, че правомощието за извършване на проверки без предизвестие не представлява нарушение на основните права на предприятията, тъй като правомощията, предоставени на Комисията с член 14 от Регламент № 17, имат за цел да ѝ дадат възможност да изпълни възложената ѝ от Договора за ЕО мисия да следи за спазването на правилата на конкуренция на вътрешния пазар, да предотвратява нарушаването на конкуренцията за сметка на общия интерес, на интересите на отделните предприятия и на потребителите и да способства за поддържане на конкурентния режим, към който се стреми Договорът и чието спазване е задължително за предприятията (Решение по дело National Panasonic/Комисия, точка 227 по-горе, точка 20).

231

Именно затова е необходимо да се постигне равновесие между общите принципи на правото на Съюза, свързани с правото на защита, и полезното действие на правомощието за проверка на Комисията, като се предотврати възможно унищожаване или укриване на съответните документи.

232

Затова Общият съд счита, че присъствието на външен адвокат или на юрист от самото предприятие е възможно, когато Комисията осъществява проверка, но присъствието на външен адвокат или на юрист от предприятието не е условие за законност на проверката. Когато желае по-специално когато не разполага с юрист на мястото на проверката, предприятието може да ползва съветите на адвокат по телефона и да го помоли да пристигне в най-кратък срок. За да не може упражняването на правото на адвокатска помощ да попречи на надлежното протичане на проверката, лицата, натоварени с извършването ѝ, трябва да могат да проникнат незабавно във всички помещения на предприятието, да му съобщят решението за проверка и да заемат кабинети по техен избор, без да изчакват предприятието да се консултира с адвоката си. Лицата, натоварени с извършване на проверката, трябва също така да имат възможност да контролират телефонните разговори и електронните връзки на предприятието, за да се предотврати по-специално то да влезе в контакт с други предприятия, които също са обект на решение за проверки. Впрочем срокът, който Комисията е длъжна да предостави на едно предприятие, за да може то да се свърже с адвоката си, преди тя да започне да преглежда книгите и другите документи, да прави копия, да запечатва помещения или документи или да иска устни обяснения от всеки представляващ или член на персонала на предприятието, зависи от специфичните обстоятелства във всеки отделен случай и във всички случаи би могъл да бъде само крайно ограничен и сведен до стриктния минимум.

233

В случая, отказвайки да уважи молбата на жалбоподателя за изчакване на неговите външни адвокати в приемна зала, преди да ѝ се позволи да проникне в помещенията, и по-специално в кабинета на генералния директор, Комисията не е пренебрегнала правото му на защита. Затова отказът на жалбоподателя да предостави достъп до сградата си на инспекторите на Комисията преди пристигане на адвокатите му, причинил закъснение от 47 минути на действията по проверка, следва да се квалифицира като отказ да се подчини на решението за проверки по смисъла на разпоредбите на член 15, параграф 1, буква в) от Регламент № 17.

234

Жалбоподателят счита, че инцидентът, настъпил следобед на 1 октомври 2002 г., не представлява отказ да се подчини на решението за проверки, тъй като бил съвсем кратък и следователно не довел до никакъв риск от унищожаване или укриване на документ.

235

От представените от Комисията документи обаче е видно, че следобяд на 1 октомври 2002 г., след като пристигат на място, външните адвокати на жалбоподателя отказват достъп на Комисията до кабинета на един от директорите с мотива, че там няма нито един документ, свързан с битума, до момента, в който по молба на Комисията служителите на нидерландския орган по конкуренцията се свързват с полицията. В съставения от Комисията протокол не се уточнява какво е закъснението, причинено от тези спорове. Решението за проверки от 26 септември 2002 г. на Комисията обаче дава право на инспекторите да проникват във всички помещения, терени или превозни средства на предприятието през обичайното работно време на офисите и да проучват всички служебни книги и документи.

236

Съгласно съдебната практика предприятията са задължени да сътрудничат активно на проучванията в хода на производството по предварително разследване (Решение Aalborg Portland и др./Комисия, точка 158 по-горе, точки 65, 207 и 208).

237

Впрочем както целта на Регламент № 17, така и изброяването в член 14 от него на правомощията, предоставени на служителите на Комисията, показват ясно, че проверките могат да имат много широк обхват. В това отношение правото на достъп до всички помещения, терени и превозни средства на предприятията е от особена важност, доколкото дава възможност на Комисията да събира доказателства за нарушения на правилата на конкуренция в местата, където обикновено се намират, а именно в търговските помещения на предприятията (Решение от 21 септември 1989 г. по дело Hoechst/Комисия, точка 228 по-горе, точка 26).

238

Съдът на Съюза подчертава също така, че Комисията може да упражнява правомощието си за проверка във всички търговски помещения на предприятието, адресат на взетото от нея решение, при спазване на правото на защита (вж. в този смисъл Решение от 21 септември 1989 г. по дело Hoechst/Комисия, точка 228 по-горе, точки 14 и 15), както и на правата, свързани със защита на правото на собственост (вж. ЕСПЧ, Решение по дело Colas Est и др. с/у Франция от 16 април 2002 г., Recueil des arrêts et décisions, 2002, § 40 и 41, Решение на Съда от 22 октомври 2002 г. по дело Roquette Frères, C-94/00, Recueil, стр. I-9011, точка 29 и Определение на Съда от 17 ноември 2005 г. по дело Minoan Lines/Комисия, C-121/04 P, непубликувано в Сборника, точка 37). Освен това самата Комисия, а не заинтересованото предприятие или трето лице трябва да реши дали даден документ трябва да ѝ бъде представен (Решение по дело AM & S Europe/Комисия, точка 228 по-горе, точка 17).

239

Затова самият факт, че адвокатите на жалбоподателя на първо време са отказали да предоставят достъп на Комисията до кабинета на един от директорите, е достатъчен, за да се счита, че жалбоподателят е отказал да се подчини напълно на решението за проверки, без да е нужно Комисията да доказва, че настъпилото вследствие на този отказ закъснение е могло да предизвика унищожаване или укриване на документи.

240

От всичко изложено дотук произтича, че Комисията не е допуснала грешка в правната квалификация на фактите, като е квалифицирала тези два инцидента като отказ за подчиняване на решение за проверки.

241

Накрая, жалбоподателят упреква Комисията, че тя е нарушила принципа на добра администрация, като е съставила протоколите едва след проверките и му ги е предоставила едва в рамките на достъпа до преписката, тоест след изложението на възраженията, и по този начин му е попречила да изложи своевременно евентуалните си съображения.

242

Следва обаче да се изтъкне, че никаква нормативна разпоредба не задължава Комисията в определен срок да състави протокол за отказ за подчиняване на решение за проверки, нито в определен срок да предостави този документ на засегнатото предприятие. Съдът на Съюза приема, че принципът на добрата администрация не може да превърне в задължение онова, което законодателят не е счел за такова (вж. в този смисъл Решение на Съда от 31 март 1992 г. по дело Burban/Парламент, С-255/90 P, Recueil, стр. I-2253, точка 20).

243

Общият съд подчертава, че във всички случаи жалбоподателят е имал възможността да реагира срещу съдържанието на тези два протокола, когато след изложението на възраженията Комисията му е предоставила достъп до преписката, но той не го е направил.

244

На трето място, жалбоподателят счита, че тъй като към момента на настъпване на фактите Регламент № 17 е бил в сила, Комисията не е имала право да прилага нито разпоредбите на Регламент № 1/2003 г., който не е бил в сила, нито Насоките за определяне на размера на глобите, които не биха могли да отменят разпоредбите на Регламент № 17. По този начин Комисията допуснала злоупотреба с власт.

245

Член 15, параграф 1, буква в) от Регламент № 17 предвижда, че Комисията може да наложи максимална глоба от 5000 EUR на всяко предприятие, което не се подчини на решение за проверки, а член 15, параграф 2 от същия Регламент я оправомощава да налага глоби в размер до 10 % от оборота на предприятията, извършили нарушение на разпоредбите на член 81, параграф 1 ЕО, изчислени в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението. По този начин разпоредбите на член 15, параграф 1, буква в) от Регламент № 17 дават възможност на Комисията да наложи глоба на предприятие поради отказ за сътрудничество в хода на проверките дори и когато не се установи нарушение на член 81 ЕО. Следователно, противно на поддържаното от жалбоподателя, преди влизане в сила на Насоките за определяне на размера на глобите нито една от разпоредбите на Регламент № 17 не забранява на Комисията да санкционира отказ за сътрудничество в хода на разследването, когато определя размера на общата глоба, наложена на основание член 15, параграф 2 от този регламент, вместо да налага отделна глоба на предприятието на основание на разпоредбите на член 15, параграф 1, буква в) от този текст.

246

Съгласно съдебната практика (вж. напр. Решение на Съда от 13 ноември 1990 г. по дело Fedesa, C-331/88, Recueil, стр. I-4023, точка 24) злоупотребата с власт представлява приемане от една институция на Съюза на акт с единствената или поне определяща цел да постигне различни от изложените в него цели или да избегне процедура, специално предвидена от Договора, за да противодейства на обстоятелствата в конкретния случай. Съдът на Съюза приема също така, че даден акт е опорочен поради злоупотреба с власт само ако въз основа на обективни, относими и непротиворечиви доказателства се установи, че е бил приет с единствената или поне определяща цел да постигне различни от изложените в него цели (вж. Решение на Съда от 11 ноември 2004 г. по дело Ramondín и др./Комисия, C-186/02 P и C-188/02 P, Recueil, стр. I-10653, точка 44 и посочената съдебна практика).

247

Следователно трябва да се определи дали, както поддържа жалбоподателят, приемането от Комисията на Насоките за определяне на размера на глобите, които предвиждат изрично възможността за Комисията да отчита като отегчаващи обстоятелства при определяне на глобата отказа за сътрудничество или опита за затрудняване на разследването, е имало като определяща цел да се заобиколи таванът от 5000 EUR, установен в разпоредбите на член 15, параграф 1, буква в), от Регламент № 17.

248

Съдът на Съюза вече е посочил, че Регламент № 17 предоставя на Комисията значителна свобода за преценка при определяне на глобите. Затова въвеждането посредством Насоките за определяне на размера на глобите на нов метод за изчисляване на глобите, който би могъл да доведе в определени случаи до увеличаване на техния размер, без при това да се надхвърля максималната граница, установена от същия регламент, не може да се счита за утежняване с обратно действие на глобите, регламентирани в член 15 от Регламент № 17, в противоречие с принципите на законност и правна сигурност (Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 176 по-горе, точки 252, 254, 258, 260, 261 и 267 и Решение на Общия съд от 20 март 2002 г. по дело LR AF 1998 г./Комисия, T-23/99, Recueil, стр. II-1705, точка 235).

249

Съдът на Съюза освен това уточнява, че щом член 15, параграф 2 от Регламент № 17 не предвижда ограничен брой критерии, за които Комисията трябва да държи сметка при определяне на размера на глобата, поведението на предприятията в хода на административното производство, и по-специално отказ за сътрудничество или опити за затрудняване на разследването, може да бъде част от обстоятелствата, които трябва да се вземат предвид при това определяне (Решение на Съда от 11 януари 1990 г. по дело Sandoz prodotti farmaceutici/Комисия, C-277/87, Recueil, стр. I-45 и Решение на Съда от 16 ноември 2000 г.по дело Finnboard/Комисия, C-298/98 P, Recueil/Сборник, стр. I-10157, точка 56, Решение по дело HFB и др./Комисия, точка 222 по-горе, точки 474 и 475, потвърдено по тази точка от Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 176 по-горе, точка 351).

250

От всичко изложено дотук следва, че жалбоподателят не установява Насоките за определяне на размера на глобите, доколкото в тях се предвижда изрично възможността Комисията да взема предвид като отегчаващи обстоятелства при определяне на глобата отказа за сътрудничество или опита за затрудняване на разследването, да са приети с определящата цел да се заобиколи производството за налагане на санкции, предвидено в разпоредбите на член 15, параграф 1, буква в) от Регламент № 17, и по-специално таванът от 5000 EUR.

251

В заключение Общият съд счита, че в случая Комисията е имала възможността да санкционира отказа за сътрудничество било като наложи на съответното предприятие максимална глоба от 5000 EUR на основание на разпоредбите на член 15, параграф 1, буква в) от Регламент № 17, било като при определяне на глобата, наложена на предприятието на основание член 15, параграф 2 от същия регламент (понастоящем член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 г., в сила към момента на приемане на обжалваното решение), вземе предвид отегчаващото обстоятелство, изведено от отказ за сътрудничество в хода на разследването, и че твърдяната злоупотреба с власт не е установена.

252

На четвърто и последно място, жалбоподателят счита, че увеличаването на основния размер на глобата с 10 %, или 1,71 милиона евро, наложено от Комисията поради отказ за сътрудничество, във всички случаи е непропорционално с оглед на описаните в протоколите факти.

253

Следва да се напомни, че глобите са инструмент на политиката на конкуренция на Комисията и затова тя трябва да разполага със свобода на преценка при определянето на техния размер, за да насочи поведението на предприятията към спазване на правилата за конкуренция (Решение на Общия съд от 6 април 1995 г. по дело Martinelli/Комисия, T-150/89, Recueil, стр. II-1165, точка 59, Решение на Общия съд от 11 декември 1996 г. по дело Van Megen Sports/Комисия, T-49/95, Recueil, стр. II-1799, точка 53 и Решение на Общия съд от 21 октомври 1997 г. по дело Deutsche Bahn/Комисия, T-229/94, Recueil, стр. II-1689, точка 127). Въпреки това Общият съд е компетентен да осъществява контрол дали размерът на наложената глоба е пропорционален на продължителността и на другите обстоятелства, които следва да бъдат отчетени при преценката за тежестта на нарушението, като влиянието, което предприятието е могло да окаже върху пазара, печалбата, която то е могло да извлече от тези практики, обемът и стойността на съответните престации и рискът, който представлява нарушението за целите на Съюза (Решение по дело Musique Diffusion Française и др./Комисия, точка 176 по-горе, точки 120 и 129).

254

Макар Комисията да не е обвързана от предходната си практика, за Общия съд може да бъде полезно при преценката на пропорционалността на увеличението на наложената на жалбоподателя глоба да бъде запознат с увеличенията, наложени от Комисията на други предприятия със същия мотив. Всъщност не е изключено при упражняване на правомощията си на пълна юрисдикция Общият съд да прецени, че трябва да завиши още повече това увеличение. Същият размер на увеличението от 10 % е приложен по три други дела, по които Комисията е санкционирала предприятията със специално увеличение на глобата поради отказ за сътрудничество. По делото, наречено „гръцки фериботи“, това увеличение санкционира предприятие, което е осведомило другите предприятия, членове на картела, за отговорите, които е дало на искане за информация, и им е подсказало да си променят цените (Решение по дело Minoan Lines/Комисия, точка 44 по-горе, точки 335—339). По делото Nintendo това увеличение санкционира предприятие, което е дало неверен отговор на искане за информация (Решение на Комисията от 30 октомври 2002 г. (COMP/35.706 — PO Nintendo Distribution, ОВ L 255, 2003 г., стр. 33). Накрая, по делото, наречено „промишлени торби“ (Решение на Комисията от 30 ноември 2005 година, COMP/F/38.354 — Промишлени торби), това увеличение санкционира предприятие, един от чиито служители е унищожил документ, избран от инспекторите по време на проверка, въпреки че впоследствие предприятието е изпратило на Комисията копие от същия документ.

255

В случая Общият съд счита, че с оглед относително краткия период, през който жалбоподателят е затруднил действията на Комисията по извършване на проверката, не е уместно да упражни пълната си юрисдикция, за да завиши определения в този случай от Комисията размер на глобата. Същевременно това увеличение от 10 % на размера на глобата не е непропорционално, като се държи сметка, от една страна, за поведението на жалбоподателя по време на проверките и за това, че през същия ден е повторил опитите си за затрудняване на разследването, и от друга страна, за значението на проверките като необходим за Комисията инструмент, за да може тя да упражнява функциите си на пазителка на Договора в областта на конкуренцията (Решение Ventouris/Комисия, точка 230 по-горе, точка 122), и за необходимостта да се насочи поведението на предприятията към спазване на правилата за конкуренция.

256

Поради това доводът на жалбоподателя трябва да се отхвърли.

257

Жалбоподателят счита, че като му е отредила, съвместно със SNV, ролята на подбудител на картела, Комисията е допуснала фактически грешки, които обосновават отмяна изцяло или отчасти на увеличението с 50 % на наложената му на това основание глоба. Според съдебната практика тази квалификация можела да се приложи само по отношение на предприятие, което е убедило или насърчило други предприятия да създадат картел или да се присъединят към него (Решение на Общия съд от 15 март 2006 г. по дело BASF/Комисия, T-15/02, Recueil, стр. II-497, точки 316 и 321). В случая, за да му отреди ролята на подбудител на картела, Комисията се основала на две доказателства, които били недостатъчни, докато всъщност SNV само използвала жалбоподателя, за да установи контакт с другите пътни строители от W5.

258

На първо място, Комисията се основала на изваден от контекста пасаж от отговора на жалбоподателя на изложението на възраженията. Този документ давал възможност единствено да се констатира, че през 1993 г. SNV направило предложение за цена на жалбоподателя, което той предал на следващото заседание на W5, и не бил достатъчен, за да се установи, че жалбоподателят е предложил на W5 да го приеме.

259

На второ място, Комисията използвала доклад на Wintershall от 20 февруари 1992 г., в който се посочвало, че жалбоподателят му е съобщил, че е установил контакт със SNV, за да му поиска да направи предложения за сътрудничество между доставчиците и W5, и че вследствие на това SNV му предоставило оферта със специална отстъпка за W5 за 1993 г. Този документ обаче бил в противоречие с вътрешна докладна записка на SNV от 1995 г., не съответствал на спомените на служителя на жалбоподателя, на който се позовава, и съдържанието му било неправдоподобно, тъй като Wintershall било дружество, което имало малко контакти с жалбоподателя.

260

Във всички случаи, за да установи ролята му на подбудител в картела, Комисията не можела да се позовава само на едно доказателство, датиращо от 1992 г., тоест от началото на картела, което не се потвърждавало от нито едно друго доказателство в преписката.

261

Комисията напомня, че съдебната практика прави разграничение между ролите на подбудител и на водач и че дори да приеме за недостатъчни доказателствата за една от тези две роли, Общият съд пак би могъл да запази увеличението на глобата с 50 % (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точки 342—349). Що се отнася до квалификацията като подбудител на картел, съдебната практика уточнявала освен това, че разглежданото предприятие трябва да е подтикнало или насърчило други предприятия да създадат картел или да се присъединят към него (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 321). В случая Комисията посочва, че се е основала на два документа, от които било видно, че жалбоподателят насърчил други предприятия да създадат картел, като в качеството си на най-крупен пътен строител поел инициативата да установи контакт със SNV, най-крупния доставчик, за да поиска от него да направи предложения относно възможностите за сътрудничество между двете групи, и впоследствие изложил пред другите предприятия от W5 предложението, направено от SNV относно специална отстъпка. Следователно изявлението на служителя на жалбоподателя, направено през юни 2005 г. в рамките на отговор на изложението на възраженията, според което той никога не е поемал инициативата за съгласуването, противоречало на доклада на дружеството Wintershall, в който се предава разговор със същия служител. Комисията подчертава, че същевременно документът на Wintershall от 1992 г., в който става въпрос за бъдещо сътрудничество, съответства на обстоятелството, че картелът е започнал през 1993 г., както се установява по-специално от отговора на жалбоподателя на изложението на възраженията, който съобщава за спорове със SNV, свързани със специалната отстъпка, предоставяна на W5 от 1993 г.

262

Когато нарушението е извършено от няколко предприятия, при определянето на размера на глобите следва да се разгледа относителната тежест на участието на всяко от тях (Решение на Съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия, от 40/73 до 48/73, 50/73, от 54/73 до 56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663, точка 623 и Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, точка 158 по-горе, точка 92), което предполага в частност да се установят съответните им роли в нарушението по време на участието им в него (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 30 по-горе, точка 150 и Решение на Общия съд от 17 декември 1991 г. по дело Enichem Anic/Комисия, T-6/89, Recueil, стр. II-1623, точка 264).

263

От това произтича по-специално, че ролята на едно или няколко предприятия на подбудител или на водач в рамките на картел трябва да се вземе предвид при изчисляване размера на глобата, доколкото предприятията, които са играли такава роля, поради това обстоятелство трябва да носят специална отговорност в сравнение с другите предприятия (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 14 май 1998 г. по дело Mayr-Melnhof/Комисия, T-347/94, Recueil, стр. II-1751, точка 291 и Решение на Общия съд от 29 април 2004 г. по дело Tokai Carbon и др./Комисия, T-236/01, T-239/01, от T-244/01 до T-246/01, T-251/01 и T-252/01, Recueil, стр. II-1181, точка 301).

264

В съответствие с тези принципи точка 2 от Насоките за определяне на размера на глобите установява под заглавие „Отегчаващи обстоятелства“ неизчерпателен списък на обстоятелствата, които могат да доведат до увеличаване на основния размер на глобата, включващ по-конкретно „ролята на [водач] или на подбудител на нарушението“ (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точки 280—282).

265

Следва да се отбележи, че за да бъде квалифицирано като подбудител на картел, предприятието трябва да е подтикнало или насърчило други предприятия да създадат картел или да се присъединят към него. Не е достатъчно обаче то да фигурира сред членовете — основатели на картела. Като водач трябва да се квалифицира само предприятието, което евентуално е поело инициативата, например като е подсказало на другото възможността за тайно споразумение или като се е опитало да го убеди да сключи такова споразумение (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 321). Съдът на Съюза обаче не изисква Комисията да разполага с доказателства относно подготовката или уточняването на подробностите на картела. Накрая те уточняват, че ролята на подбудител е свързана с момента на създаване или разширяване на даден картел (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 316), което позволява да се допусне, че няколко предприятия едновременно могат да играят ролята на подбудител в един и същи картел.

266

В случая от съображение 342 от обжалваното решение е видно, че Комисията приема, че жалбоподателят носи специална отговорност поради ролята си на подбудител на картела. Тя припомня, че съдебната практика квалифицира като подбудител на картел предприятие, което подтиква или насърчава други предприятия да създадат картел или да се присъединят към него (Решение BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 321). В тази насока тя се основава на три документа, където ставало въпрос за инициативи, които според нея са довели до възникване на картела, доколкото послужили да бъдат убедени останалите предприятия да създадат картела. Според обжалваното решение тези документи позволяват да се установи, от една страна, че жалбоподателят е предложил на SNV да направи предложения за сътрудничество между доставчиците и W5 и от друга страна, че след това жалбоподателят е предал на другите строители предложението за специални отстъпки, направено от SNV. Става въпрос за извлечение от отговора на жалбоподателя на изложението на възраженията, за докладна записка на HBG от 8 юли 1994 г. и за вътрешен доклад на Wintershall от 20 февруари 1992 г.

267

Така, на първо място, Комисията се основава, в съображение 342 от обжалваното решение, чрез препратка към съображение 175, на докладна записка на HBG, друг крупен строител, от 8 юли 1994 г., в която става въпрос за споразумения, сключени през март 1994 г. между W5, представлявано от жалбоподателя, и доставчиците, представлявани от SNV, и влезли в сила на 1 април 1994 г., както и за слуха, че доставчиците може би не спазват тези споразумения, и необходимостта да се установи контакт със служител на жалбоподателя по този повод. Така този документ посочва, че жалбоподателят е договарял споразумения от името на W5 със SNV и че друг крупен строител счита жалбоподателя за партньор, който най-добре може разреши проблем, свързан с функционирането на картела. Макар документът да позволява да се приеме, че жалбоподателят е един от членовете — основатели на картела, той не е достатъчен, за да се установи, както се изисква от припомнената в точка 265 по-горе съдебна практика, че жалбоподателят е насърчавал или убеждавал други предприятия да се присъединят към картела.

268

На второ място, Комисията се основава на извлечение от отговора на жалбоподателя на изложението на възраженията (съображения 97 и 177 от обжалваното решение), в което самият жалбоподател съобщава за наличието на спорове със SNV през 1993 г. относно специалната отстъпка, предоставяна на W5, и относно предаването от жалбоподателя на информация за тази отстъпка на другите членовете на W5. Следва обаче да се подчертае, че предаването на тази информация от жалбоподателя на другите членове на W5 не означава задължително, че той ги е насърчавал или принуждавал да се присъединят към картела.

269

Накрая, на трето място, Комисията използва вътрешен доклад на Wintershall от 20 февруари 1992 г. В този документ, съставен след посещението на 18 февруари 1992 г. в Wintershall на служителя на жалбоподателя, който след това участва редовно в заседанията на картела, се посочва, че жалбоподателят е поискал от SNV, като „marketleader“, да направи предложения за сътрудничество между доставчиците и W5, характерни за монопол върху покупките. Документът сочи, че по време на това посещение Wintershall е обърнало внимание на жалбоподателя, че това е проблематично с оглед антимонополното право.

270

Жалбоподателят се старае да постави под съмнение доказателствената сила на този документ, като подчертава, че той противоречал на вътрешна докладна записка на SNV от 1995 г., която посочвала, че само последното е поело инициативата да установи контакт с W5, че не съответствал на спомените на неговия служител, на който се позовава, и че съдържанието му било неправдоподобно, тъй като било малко вероятно жалбоподателят да е предоставил толкова поверителна информация на своя партньор в преговорите. Общият съд обаче счита, че този документ е достоверен, тъй като изглежда неправдоподобно Wintershall преднамерено да е възпроизвело невярна информация в напълно вътрешен доклад през 1992 г., тоест in tempore non suspecto. Впрочем, противно на поддържаното от жалбоподателя, докладната записка на SNV от 6 февруари 1995 г. не дава възможност да се твърди, че само доставчиците са създали картела (вж. точка 37 по-горе).

271

Обстоятелството обаче, че Комисията е приела, че картелът е започнал едва на 1 април 1994 г., намалява доказателствената сила на този документ в подкрепа на квалификацията на жалбоподателя като подбудител, доколкото документът е съставен повече от две години преди тази дата. Следователно в случая този единствен документ не е достатъчен, за да се направи извод, че жалбоподателят е изиграл ролята на подбудител в разглежданото нарушение.

272

От всичко гореизложено следва, че преценката на Комисията в обжалваното решение, че жалбоподателят е изиграл ролята на подбудител в разглежданото нарушение, като е предложил на SNV да направи предложения за сътрудничество между доставчиците и W5 и като е предал на другите строители предложението за специални отстъпки, направено от SNV, не се подкрепя от доказателствата.

273

Тъй като Комисията не представи пред Общия съд никакви допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в съображение 342 от обжалваното решение, за да докаже ролята на жалбоподателя на подбудител в разглежданото нарушение, Общият съд ще разгледа само ролята на жалбоподателя на водач в същото нарушение.

274

Жалбоподателят счита, че Комисията му е отредила ролята на водач на картела, въпреки че няма нито едно доказателство в този смисъл. За да се установи обаче, че едно предприятие има ролята на водач, съдът на Съюза изисквал да се докаже, че то е предприело конкретни действия, които са дали основния тласък за прилагането на тайното споразумение, и с това се различава ясно от останалите участници в споразумението (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 374).

275

В случая, за да приеме, че жалбоподателят бил водач на картела, Комисията се основавала на четири доказателства: неговата роля през първите години на картела, през 1994 г. и през 1995 г., в договарянето с доставчиците от името на крупните строители; след 1996 г. той поел инициативата да организира заседанията на картела, в които участвали доставчици и крупни строители; той улеснявал провеждането на тези заседания на картела, като предоставял на разположение своите помещения; накрая той осъществявал функциите на председател по време на тези заседания. Според жалбоподателя нито едно от тези твърдения не било основателно.

276

На първо място, твърдението на Комисията, че от 1994 г. до 1996 г. жалбоподателят сключвал споразумения със SNV от името на крупните строители, било основано изключително на докладна записка, иззета в помещенията на дружеството HBG, но в нея се излагали само слухове, впоследствие оказали се неоснователни, тъй като доставчиците увеличили цените през декември 1994 г. Тези слухове се опровергавали и от изявлението на един от неговите служители, а авторът на докладната записка на HBG никога не бил присъствал на заседанията на картела.

277

На второ място, твърдението на Комисията, че от 1996 г. жалбоподателят е поел инициативата да организира заседанията на картела, в са които участвали доставчици и крупни строители, почивало единствено на изявленията на SNV и на Kuwait Petroleum, направени във връзка с опитите им да се ползват от Известието относно сътрудничеството, които били взаимно противоречиви и освен това не отговаряли на различни доказателства от преписката, като например инструкциите на секретариата на дирекцията на жалбоподателя. Той счита, че няколко документа потвърждавали, че винаги SNV е поемало инициативата да организира тези заседания.

278

На трето място, Комисията нямала основание да приема, че редовното предоставяне на сградите му за провеждане на заседанията на картела означава, че е изиграл особена роля. Всъщност, от една страна, това обстоятелство се обяснявало с удобното централно разположение на неговите офиси и от друга, заседанията понякога се провеждали на други места. Впрочем Комисията не можела да се основава на писмото, адресирано от дружеството Heijmans до жалбоподателя, в което той се оплаква от липсата на съгласуваност при организиране на заседанието от 16 февруари 2001 г., тъй като това писмо представлявало само кореспонденция между служител на Heijmans и неговия предшественик, който вече работел при жалбоподателя.

279

На четвърто и последно място, според жалбоподателя твърдението, че упражнявал функциите на председател по време на заседанията на картела, почивало единствено на тенденциозното изявление на служител на Kuwait Petroleum, което е направено във връзка с прилагането на Известието относно сътрудничеството и чието съдържание той оспорва. Жалбоподателят подчертава, че това отделно изявление не може да има никаква доказателствена сила, още повече че е отчасти невярно, и че Комисията освен това не може да се позовава на изявлението на служител на Kuwait Petroleum, който никога не бил присъствал на съгласуване относно битума.

280

Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.

281

Съгласно установената съдебна практика, когато едно нарушение е извършено от няколко предприятия, при определяне на размера на глобите трябва да се установят съответните им роли през периода на участието им в това нарушение (Решение по дело Комисия/Anic Partecipazioni, точка 30 по-горе, точка 150 и Решение по дело Enichem Anic/Комисия, точка 262 по-горе, точка 264). От това следва по-специално, че ролята на „водещо предприятие“ (водач), изиграна от едно или повече предприятия в рамките на картел, трябва да се има предвид при изчисляване размера на глобата, доколкото предприятията, изиграли такава роля, трябва, поради този факт, да носят специална отговорност в сравнение с останалите предприятия (Решение по дело Finnboard/Комисия, точка 249 по-горе, точка 45).

282

В съответствие с тези принципи точка 2 от Насоките за определяне на размера на глобите установява под заглавие „Отегчаващи обстоятелства“ неизчерпателен списък на обстоятелствата, които могат да доведат до увеличаване на основния размер на глобата, сред които е „ролята на [водач] или на подбудител на нарушението“ (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точки 280—282).

283

За да бъде квалифицирано като водач на картел, предприятието трябва да представлява важна движеща сила за картела или да носи особена и конкретна отговорност в неговото функциониране. Това обстоятелства трябва да се преценява с оглед на целия контекст на отделния случай (Решение на Общия съд по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точки 299, 300, 373 и 374 и Решение на Общия съд от 18 юни 2008 г. по дело Hoechst/Комисия, T-410/03, Сборник, стр. II-881, точка 423). То може по-специално да бъде изведено от това, че посредством конкретни инициативи предприятието спонтанно е дало съществен тласък на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точки 348, 370—375 и 427 и Решението от 18 юни 2008 г. по дело Hoechst/Комисия, посочено по-горе, точка 426). Може да бъде изведено и от съвкупност от улики за положени от предприятието усилия за осигуряване на стабилността и успеха на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 351).

284

Същото важи и когато предприятието е участвало в заседанията на картела от името на друго предприятие, което не е присъствало, и му е предало резултатите от тези заседания (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 439). Така е и когато се окаже, че това предприятие е изиграло централна роля в конкретното функциониране на картела, например организирайки многобройни заседания, събирайки и разпределяйки информация в рамките на картела и най-често правейки предложения за функционирането на картела (вж. в този смисъл Решение по дело IAZ International Belgium и др./Комисия, точка 176 по-горе, точки 57 и 58 и Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точки 404, 439 и 461).

285

Освен това обстоятелството, че дадено предприятие активно следи за спазване на сключените в рамките на картела споразумения, представлява определяща улика, че то играе ролята на водач (Решение по дело HFB и др./Комисия, точка 222 по-горе, точка 577).

286

Напротив, обстоятелството, че предприятието упражнява натиск или дори диктува поведението на останалите членове на картела, не е необходимо условие, за да бъде квалифицирано като водач на картела (Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 374). Положението на предприятието на пазара или ресурсите, с които то разполага, също не могат да бъдат улики за ролята на водач, макар да са част от контекста, в който трябва да се преценяват тези улики (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 9 юли 2003 г. по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, T-224/00, Recueil, стр. II-2597, точка 241 и Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 299).

287

Накрая следва да се припомни, че Общият съд вече е приел, че Комисията може да счете, че няколко предприятия са играли ролята на водач в един и същи картел (Решение по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, точка 286 по-горе, точка 239).

288

Затова Общият съд е компетентен да прецени, с оглед на припомнените по-горе принципи, дали Комисията е представила достатъчно доказателства, за да установи, че жалбоподателят е играл ролята на водач в картела.

289

В случая от обжалваното решение е видно, че Комисията приема, че SNV, в групата на доставчиците, и жалбоподателят, в групата на W5, носят специална отговорност поради съответната им роля на „водещо предприятие“ на картела през целия период на съществуването му (съображения 343—349 от обжалваното решение). Така Комисията отчита четири съществени обстоятелства, за да достигне до извода, че жалбоподателят е играл ролята на водач в нарушението: през 1994 г. и през 1995 г. той установява контакти със SNV, които правят възможно възникването на картела; от 1996 г. нататък SNV се свързва с жалбоподателя за изменение на цената, а той свиква всички останали крупни строители на заседание; подготвителните заседания на W5 и на картела често се организират от жалбоподателя, който изпраща поканите, и се провеждат в негови помещения; той е говорител на крупните строители и води дискусията по време на заседанията с доставчиците. За да направи този извод, Комисията се основава на различни документи от периода на съществуването на картела и от последващия период. Жалбоподателят намира, че нито едно от тези обстоятелства не се подкрепяло от доказателствата.

290

Комисията счита, че жалбоподателят изиграл решаваща роля в преговорите с доставчиците през 1994 г. и през 1995 г., като се основава на докладна записка на HBG от 8 юли 1994 г.

291

От този вътрешен за HBG документ е видно, че между W5, представлявано от служител на жалбоподателя, и нефтените компании, представлявани от SNV, е сключено споразумение за 1994 година, но нефтените компании искат да повишат цените си в нарушение на това споразумение и затова HBG изразява желание да установи контакт със същия служител на жалбоподателя по този въпрос. Може да изглежда, че този документ предава слух за решението на нефтените компании да увеличат цените си, но същевременно той със сигурност се позовава на съществуването на споразумение, сключено с посредничеството на SNV и на жалбоподателя, и на обстоятелството, че HBG е прибягнало до жалбоподателя, поради което представлява сериозна улика за ролята на последния на водач в картела.

292

Впрочем следва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че авторът на докладната записка на HBG никога не е присъствал на заседание на картела, тъй като съдът на Съюза приема, че фактът, че информацията е изложена от втора ръка, не се отразява на нейната доказателствена стойност (Решение на Общия съд от 10 март 1992 г. по дело Shell/Комисия, T-11/89, Recueil, стр. II-757, точка 86) и че съгласно общите правила за доказване следва да се отдава голямо значение на обстоятелството, че документите са съставени в непосредствена връзка с разглежданите заседания и очевидно без да се смята, че ще станат достояние на трети лица, за които не са предназначени (заключение на съдията M. Vesterdorf, изпълняващ функцията на генерален адвокат във връзка с Решение на Общия съд от 24 октомври 1991 г. по дело Rhône-Poulenc/Комисия, T-1/89, Recueil, стр. II-867, II-869). В случая авторът на докладната записка на HBG е натоварен със закупуване на битум за HBG и работи в тясно сътрудничество с лицето, което участва пряко в съгласуванията с W5, а после в заседанията на картела. Затова неговите докладни записки, изготвени към момента на настъпване на фактите, имат значителна доказателствена сила.

293

Като се основава на изявленията на SNV и на Kuwait Petroleum, Комисията впрочем счита, че след 1996 г., съвместно с SNV, жалбоподателят е поел инициативата да организира заседанията на картела. От тези изявления (изявления на SNV от 10 октомври 2003 г. и на Kuwait Petroleum от 9 октомври 2003 г., съображение 344 от обжалваното решение) всъщност е видно, че SNV трябва да информира жалбоподателя за всяка промяна в цената и че тези две предприятия се събират, за да преценят дали е необходимо да се свиква заседание на картела.

294

Документите, на които се основава жалбоподателят, за да обори тези изявления, не позволяват да се постави под съмнение заключението на Комисията, че той е играл ролята на водач. Всъщност става въпрос за вътрешната докладна записка на SNV от 6 февруари 1995 г., за съображение 110 от обжалваното решение, отнасящо се до искането на SNV към жалбоподателя да организира съгласуване на 28 март 2000 г. и за вътрешните инструкции на секретариата на дирекцията на жалбоподателя от 1 октомври 2002 г., в които се посочва, че SNV поема инициативата за заседанията на картела (съображение 345 от обжалваното решение). Както обаче е изложено в точка 37 по-горе, бележката на SNV от 6 февруари 1995 г. не позволява да се установи дали доставчиците са наложили картела на крупните строители. Впрочем обстоятелството, че през 2000 г. SNV иска да се проведе заседание на картела и че във вътрешен за жалбоподателя документ през 2002 г. се споменава, че SNV поема инициативата за заседанията, не е достатъчно, за да се обори твърдението на Комисията, че заседанията на картела били организирани след контакти между SNV и жалбоподателя. Всъщност следва да се припомни двустранният характер на този картел, както и фактът, че съдът на Съюза счита, че Комисията може да приеме няколко предприятия от картела за водачи (Решение по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, точка 286 по-горе, точки 299—301).

295

За да приеме жалбоподателя за водач, Комисията взема предвид освен това и обстоятелството, че той е предоставял редовно сградите си за провеждане на заседанията на картела. Тя се основава на отговора на Kuwait Petroleum от 16 септември 2003 г. на искане за информация, на изявленията на Kuwait Petroleum от 9 октомври 2003 г. (съображение 345 от обжалваното решение), на поканите, изпратени от жалбоподателя за заседанието на картела от 28 март 2000 г. (съображение 110 от обжалваното решение, което се позовава на факсове от 16 и 21 март 2000 г., изпратени от жалбоподателя на SNV, NBM, HWZ, Ballast Nedam, Dura Vermeer и Heijmans), както и на писмо, адресирано от Heijmans до жалбоподателя, в което то се оплаква от липсата на съгласуваност при организиране на заседанието от 16 февруари 2001 г. (съображение 346 от обжалваното решение).

296

Жалбоподателят обаче счита, че заседанията на картела понякога са се провеждали в неговите помещения поради неговото централно местонахождение и че Комисията не може да използва като доказателство писмо от служител на Heijmans. Какъвто и да е контекстът, в който Heijmans е написало оплакването си до жалбоподателя, следва да се констатира, че то представлява важно доказателство за ролята на жалбоподателя на водач при организиране на заседанията на картела, което трябва да се преценява наред с останалите непротиворечиви документи, посочени от Комисията. Впрочем жалбоподателят не би могъл да изтъква само централното географско положение на неговите сгради, за да омаловажи ролята си в картела.

297

Накрая, Комисията приема, че до 2000 г. жалбоподателят изпълнявал функцията на председател по време на заседанията на картела, като се основава на изявленията на двама служители на Kuwait Petroleum от 1 октомври 2003 г. (съображения 346 и 347 от обжалваното решение). Жалбоподателят подлага на съмнение верността на тези изявления, които впрочем съдържали многобройни грешки, едното от които било направено от служител, който никога не е участвал пряко в заседанията на картела.

298

Следва обаче да се отбележи, че тези две изявления не си противоречат и че асистентът на директора за битума на Kuwait Petroleum, който участва в заседанията на картела, присъства поне на подготвителните заседания на доставчиците и по този начин е тясно приобщен към заседанията на картела. Както правилно подчертава Комисията, следва също така да се държи сметка за обстоятелството, че Kuwait Petroleum не е имало никакъв интерес да преувеличава ролята на жалбоподателя по време на заседанията на картела.

299

Всички гореизложени съображения водят Общия съд до извода, че Комисията е представила няколко непротиворечиви доказателства, които, преценени в тяхната съвкупност, позволяват да се приеме, че като установява контакти със SNV, които позволяват възникването на картела, като от 1996 г. нататък кани останалите крупни строители на събрания след установяване на контакти със SNV, като организира многобройни заседания на картела в помещенията си и като възприема поведението на говорител на W5 на заседанията на картела, жалбоподателят се оказва важна движеща сила за картела, което дава възможност да бъде квалифициран като водач.

300

Ето защо Комисията не е допуснала грешка в преценката, като на базата на многобройни непротиворечиви и съвпадащи си документи е направила извод, че жалбоподателят е приел ролята на водач в нарушението.

301

От точки 262—273 по-горе е видно, че Комисията не е доказала, че жалбоподателят е играл ролята на подбудител в разглежданото нарушение. Следователно има основание Общият съд да упражни пълната си юрисдикция относно преценката за ролята на жалбоподателя в разглежданото нарушение. В това отношение следва да се припомни, че Комисията е наложила на жалбоподателя едно-единствено увеличение от 50 % върху основния размер на глобата поради отегчаващото обстоятелство, посочено в точка 2, трето тире от Насоките за определяне на размера на глобите.

302

Следва впрочем да се напомни, че макар да прави разграничение между ролите на подбудител и на водач, съдът на Съюза все пак приема, че дори представените от Комисията доказателства да са недостатъчни, що се отнася до едната от тези роли, при упражняване на пълната си юрисдикция те могат да потвърдят увеличението на глобата, предвидено от Комисията (вж. в случай на потвърждаване само на ролята на водач Решение по дело BASF/Комисия, точка 257 по-горе, точка 354).

303

Общият съд счита, че в случая, като се има предвид значението на ролята на водач на жалбоподателя, установена в точки 281—300 по-горе, това увеличение не следва да се намалява. Всъщност от този анализ е видно по-специално, че жалбоподателят е в основата на създаването на картела, след това, че от 1996 г. нататък организира подготвителните заседания на W5, както и тази на картела, които се провеждат в неговите помещения, и накрая, че води, от името на всички членове на W5, разискванията по време на заседанията с доставчиците

304

Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той трябва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с искането на Комисията.

По изложените съображения

ОБЩИЯТ СЪД (шести състав)

реши:

Факти в основата на спора

I – Жалбоподател

II – Административно производство

III – Обжалваното решение

Производство и искания на страните

От правна страна

I – По искането за отмяна на обжалваното решение

A – Уводни бележки

1. Доводи на страните

2. Преценка на Общия съд

Б – Фактически грешки

1. По първата фактическа грешка, изведена от неотчитане на противоречието в интересите на доставчиците и тези на крупните строители

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

2. По втората фактическа грешка относно съдържанието на споразуменията между доставчици и крупни строители

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

3. По третата фактическа грешка, изведена от неправилната преценка на интереса на крупните строители от картела

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

4. По четвъртата фактическа грешка, изведена от липсата на отражение на картела върху конкуренцията на пазара на пътно строителство

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

5. По петата фактическа грешка, свързана с функционирането на картела: възникване и развитие на картела във времето и механизъм за налагане на санкции

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

6. По шестата фактическа грешка, свързана с ролята на ExxonMobil в картела

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

В – Грешки при прилагане на правото

1. Уводни бележки

2. По първата грешка в правната квалификация на фактите, изведена от това, че крупните строители не са участвали в картела на доставчиците

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

3. По втората грешка в правната квалификация на фактите, изведена от липсата на антиконкурентна цел на картела

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

4. По третата грешка в правната квалификация на фактите, изведена от отказа на Комисията да приложи разпоредбите на член 81, параграф 3 ЕО и на Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

5. По четвъртата грешка в правната квалификация на фактите, изведена от неточно определяне на съответния пазар и от неправилна преценка на положението на крупните строители на пазара

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

6. По петата грешка в правната квалификация на фактите, изведена от липсата на косвени последици за пазара на пътно строителство надолу по веригата

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

Г – Относно нарушаването на съществени процесуални изисквания и на правото на защита

1. Доводи на страните

2. Преценка на Общия съд

а) Основни принципи за достъп до документите, представени след изложението на възраженията

б) Прилагане в конкретния случай

II – По исканията за отмяна или намаляване на глобата

A – По определянето на основния размер на глобата

1. Относно квалифицирането на нарушението като много сериозно

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

2. Относно погрешната преценка на отражението на картела върху пазара

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

3. Относно непропорционалния начален размер на глобата

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

4. Относно неправилната преценка на продължителността на нарушението

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

Б – Относно отегчаващите обстоятелства

1. По първото отегчаващо обстоятелство, свързано с отказа за сътрудничество по време на проверка

а) Доводи на страните

б) Преценка на Общия съд

Относно нарушаване на правото на защита, свързано със съдържанието на изложението на възраженията

Относно грешката в правната квалификация на фактите

– Относно първия инцидент

– Относно втория инцидент

Относно принципа на добра администрация

Относно нарушението на разпоредбите на член 15 от Регламент № 17

Относно непропорционалния характер на увеличаването на глобата на основание отказа за сътрудничество

2. Относно ролите на подбудител и водач

а) Относно ролята на подбудител

Доводи на страните

Преценка на Общия съд

б) Относно ролята на водач

Доводи на страните

Преценка на Общия съд

3. Заключение относно отегчаващите обстоятелства

По съдебните разноски