(1)

В контекста на преструктурирането изключително важно е органите за преструктуриране да разполагат с достатъчно насоки, за да се гарантира правилното и последователно прилагане на инструмента за споделяне на загуби в целия Съюз. Принципът, че инструментът за споделяне на загуби може да бъде приложен по отношение на всички задължения, освен ако те не са изрично изключени от приложното поле на член 44, параграф 2 от Директива 2014/59/ЕС, е основополагащ. По тази причина не следва задълженията да бъдат винаги изключвани от споделянето на загуби, освен ако те не попадат в списъка на задълженията, изрично изключени от приложното поле на посочената разпоредба. Всъщност още на етапа на планиране на преструктурирането и на оценяване на възможността за преструктуриране органът за преструктуриране следва да се стреми да сведе до минимум изключванията от споделяне на загуби с оглед спазване на принципа, че акционерите и кредиторите поемат разходите за преструктуриране.

(2)

Общ принцип при преструктурирането е, че акционерите и кредиторите следва да поемат загуби в режим на преструктуриране в съответствие с йерархията на техните вземания съгласно обичайното производство по несъстоятелност. Освен това кредиторите от един и същи клас се третират по равнопоставен начин. С оглед на това следва ясно да се определи правото преценка на органите за преструктуриране за пълно или частично изключване на някои задължения от споделяне на загуби и прехвърлянето на загубите към други кредитори или, когато е необходимо, към фондове за преструктуриране. Следователно е необходимо уточняване на обстоятелствата, които позволяват на кредиторите да бъдат изключени от споделяне на загуби, а всяко отклонение от принципа на равно третиране на кредиторите от един и същи ред (т.нар. принцип pari-passu) трябва да бъде пропорционално, оправдано от гледна точка на обществения интерес и недискриминационно.

(3)

Важно е органите за преструктуриране да разполагат с рамка за преструктуриране при упражняването на своите правомощия във връзка с изключване на задължение или клас задължения от споделяне на загуби, при изключителните обстоятелства, посочени в член 44, параграф 3 от Директива 2014/59/ЕС, с цел да осигури по-голяма яснота за съответния план за преструктуриране. Органите за преструктуриране обаче се нуждаят от известна гъвкавост, за да преценят за всеки отделен случай дали изключването е строго необходимо и пропорционално.

(4)

Решението за използване на инструмента за споделяне на загуби (или други инструменти за преструктуриране) следва да бъде взето с оглед постигането на целите на преструктурирането, посочени в член 31, параграф 2 от Директива 2014/59/ЕС. В същия дух целите за преструктуриране следва също да служат за основа на решенията във връзка с използването на този инструмент, включително решението за изключване на задължение или клас от задължения от прилагането на споделяне на загуби в съответния случай.

(5)

В съответствие с тези принципи възможността за пълно или частично изключване на някои задължения от приложното поле на правомощията за обезценяване или преобразуване в съответствие с член 44, параграф 3 от Директива 2014/59/ЕС следва да бъде ограничена до минимума, необходим за постигане на целите, даващи основание за изключването. С оглед на горното, когато е възможно, вариантът за частично изключване на задължение чрез ограничаване степента на обезценяване — когато това е достатъчно за постигане на целта — следва да се предпочита пред пълното му изключване от споделяне на загуби.

(6)

Използването по изключение на правомощията за частично или пълно изключване на задължение или клас задължения следва да не засяга отговорностите на органите за преструктуриране за подсигуряването на успешното преструктуриране на институциите и групите и наличието на достатъчно средства за изпълнението на минималното изискване за собствени средства и приемливи задължения (МИПЗ) с цел поемане на загубите в режим на преструктуриране и гарантиране на рекапитализация в съответствие с плана за преструктуриране. Действително, по силата на член 45, параграф 6, буква в) от Директива 2014/59/ЕС съответните органи за преструктуриране трябва да вземат предвид всякакви вероятни изключения при подсигуряването на достатъчен капацитет на институцията за покриване на загубите и за рекапитализация. Доколкото изключването на някои задължения от споделяне на загуби би могло съществено да намали капацитета при преструктуриране, вероятната необходимост от такива изключения следва да бъде взета под внимание от органа за преструктуриране при определянето на МИПЗ в съответствие с член 45, параграф 6, буква в) от Директива 2014/59/ЕС.

(7)

Предвид изключителния характер на възможността органът за преструктуриране да изключи задължение или клас задължения от споделянето на загуби съгласно член 44, параграф 3 от Директива 2014/59/ЕС преценката на органите за преструктуриране трябва да бъде добре обоснована. Когато такова изключване предполага използването на фонд за преструктуриране, органът за преструктуриране трябва да обоснове убедително изключителните обстоятелства, водещи до изключване. Това обяснение е от съществено значение, за да може Комисията да изпълни своето задължение по член 44, параграф 12 от Директива 2014/59/ЕС, съгласно който Комисията трябва да реши в рамките на 24 часа от уведомяването от страна на органа за преструктуриране относно решението за изключване на някои задължения дали тя следва да забрани или да поиска изменения на предложеното изключване. Обяснението, предоставено на Комисията от органа за преструктуриране, следва да бъде пропорционално, като се вземе под внимание и необходимостта от целесъобразност във връзка с обстоятелствата в конкретния случай.

(8)

В случай на преструктуриране, спрямо задълженията, считани за МИПЗ, следва принципно винаги да се прилага споделяне на загуби до степен, необходима за поемане на загубите и за рекапитализацията на институцията, доколкото органите по преструктуриране при планирането на преструктуриране предвиждат, че тези задължения допринасят по надежден и осъществим начин за поемане на загубите и за рекапитализация. В изключителни случаи, ако органът за преструктуриране трябва да използва изключването по член 44, параграф 3 от Директива 2014/59/ЕС, което обаче не е било обхванато от планирането на преструктурирането и когато такова изключване предполага използването на фонда за преструктуриране, органът за преструктуриране следва да обясни кои изключителни обстоятелства обосновават изключването, както и причините, поради които тези обстоятелства не са могли да бъдат предвидени от органа за преструктуриране в момента на изготвянето на плана за преструктуриране. Изискването за обяснение на тези фактори следва да се прилага пропорционално и целесъобразно по отношение на необходимостта от навременни действия за преструктуриране.

(9)

Възможността за изключване на задължения от споделянето на загуби съгласно член 44, параграф 3 от Директива 2014/59/ЕС следва да се упражнява при пълно спазване на общите принципи на правото на Съюза и по-специално не следва да засяга гаранциите за защита на други кредитори, а именно — принципът, че никой кредитор не следва да понася загуби, по-големи от тези, които би понесъл, ако ликвидацията на институцията става чрез обичайно производство по несъстоятелност (принцип на равнопоставено третиране на кредиторите). Органите за преструктуриране следва да вземат предвид необходимостта от зачитане на тези гаранции и риска от обезщетяване на кредиторите, свързан с нарушение на тези гаранции при предоставянето на изключенията, предвидени в член 44, параграф 3 от Директива 2014/59/ЕС, както и при изготвянето на плана за преструктуриране. Фактът, че съдилищата могат да преразгледат решението на органа за преструктуриране за изключване на задължение не следва да бъде единственото основание за допълнително изключване. Това не следва да засяга надлежното отчитане на предходни съдебни решения, свързани с действията по преструктуриране, когато те са от значение за конкретния случай.

(10)

Общият капацитет на органа за преструктуриране за предоставяне на изключения се ограничава от факта, че загубите, които не са напълно поети от кредиторите поради прилагане на изключения, могат да бъдат обхванати от механизма за финансиране на преструктуриране единствено когато акционерите и кредиторите са участвали със сума, равна на най-малко 8 % от общите пасиви на институцията, включително собствените средства.

(11)

Изключенията следва да се разглеждат за всеки отделен случай, като се анализират съответните съображения съгласно всяка от потенциалните причини за изключване съгласно член 44, параграф 3 от Директива 2014/59/ЕС, а не специфичният характер на съответните институции да се разглежда изолирано. Този подход следва да гарантира последователност при разглеждането на изключителните обстоятелства и избягването на ненужни нарушения на условията на конкуренция. Характеристиките на дадена институция (например размер, взаимосвързаност или сложност) следва да бъдат взети под внимание, когато е уместно, за да може да се прецени дали са удовлетворени условията, оправдаващи изключването на задължение от споделяне на загуби. Тези характеристики обаче не следва автоматично да оправдават изключването на задълженията на тази институция от споделяне на загуби.

(12)

Някои общи фактори, като например пазарни условия, обстоятелствата при изпадането в несъстоятелност или равнището на загубите, понесени от институцията, може да повлияят върху вероятността от възникване на изключителните обстоятелства, определени в член 44, параграф 3 от Директива 2014/59/ЕС. Подобни общи фактори не следва да представляват допълнителни независими основания за изключване, освен посочените в член 44, параграф 3, букви а) — г) от Директива 2014/59/ЕС.

(13)

Когато преценява дали едно или няколко от обстоятелствата дават основания за изключвания от споделяне на загуби, органът за преструктуриране следва да отчете времето, след което предстоящото изпадане в несъстоятелност на дадена институция вече не може да бъде управлявано по подходящ начин. В случаите, в които за всяка институция са били определени планове за преструктуриране и МИПЗ и са били взети мерки, се очаква, че институцията следва да разполага с необходимия капацитет за поемането на загуби и за рекапитализация. Схемата за преструктуриране следва да се придържа към плана за преструктуриране, включително стратегията за преструктуриране, освен ако, като се вземат предвид конкретните обстоятелства, органът за преструктуриране прецени, че целите на преструктурирането ще бъдат постигнати по-ефективно чрез действия, които не са предвидени в плана за преструктуриране.

(14)

В периода преди приемането на плановете за преструктуриране и МИПЗ и при ограничения във времето за вземане на решение относно конкретното прилагане на стратегията за преструктуриране от органа за преструктуриране, е по-вероятно да има случаи, в които инструментът за споделяне на загуби не е възможно да се приложи за всички допустими задължения в рамките на разумен срок. Определянето на понятието за „разумен срок“ следва да бъде свързано с бързината и степента на сигурност, необходими за финализиране на споделянето на загубите към определена дата с оглед на ефективното стабилизиране на предприятието. Когато изпълнението на всички задачи, необходими за използването на инструмента за споделяне на загуби спрямо някои задължения, не е осъществимо до момента на изтичането на този срок, следва да се счита, че не е възможно споделяне на загуби „в разумен срок“. Решението за това кога „трудно“ означава „невъзможно“ следва да бъде взето въз основа на критериите за определяне на „разумен срок“.

(15)

Принципно за задълженията, уредени от правото на трета държава, е възможно споделяне на загуби, доколкото те не са изключени по силата на член 44, параграф 2. Механизмът, предвиден в член 55, има за цел да увеличи вероятността тези задължения да могат да бъдат обхванати от инструмента за споделяне на загуби в рамките на разумен срок. Също така с член 67 от Директива 2014/59/ЕС на органите за преструктуриране се предоставя възможността да изискат администраторът, синдикът или друго лице, упражняващо контрол над институцията в режим на преструктуриране, да предприеме всички необходими мерки, за да се гарантира, че обезценяването или преобразуването на задължения, уредени от правото на трета държава, действително е приведено в действие. С оглед обаче на факта, че подобни задължения не попадат в приложното поле на законодателството на ЕС, съществува остатъчен риск в изключителни случаи, независимо от положените усилия от страна на органа за преструктуриране, включително упражняване на възможностите по член 67, да има пречки пред възможността за споделяне на загуби в разумен срок във връзка с тези задължения.

(16)

Практическа пречка пред обхващането на някои задължения от инструмента за споделяна на загуби може да представлява обстоятелството, че размерът на задължението не се определя или е трудно да се определи в момента, когато органите за преструктуриране прилагат инструмента за споделяне на загуби. Такъв може да бъде случаят на обезпечени задължения, надвишаващи стойността на съответното обезпечение, или на задължения, които зависят от несигурни събития в бъдеще, като например задбалансови позиции или неусвоени поети задължения. Подобни пречки могат да бъдат преодолени чрез подходяща оценка, като например отмяна на задължението и определяне на прогнозна стойност, като се използва съответната методика на оценяване, или чрез прилагане на „виртуален“ процент за обезценяване на задълженията.

(17)

Макар да е вярно, че в някои случаи обхващането на деривати от инструмента за споделяне на загуби може да се окаже трудно, в член 49 от Директива 2014/59/ЕС ясно се посочва как това може да стане — а именно след приключване на позициите. Фактът, че е трудно да се определи нетираната сума след приключване на позициите в кратък срок следва да не води до автоматично изключване, тъй като проблемът може да бъде преодолян чрез подходящи методологии на оценяване, както е предвидено от Комисията в член 49, параграф 5 от Директива 2014/59/ЕС, особено на етапа на временната оценка. В тази връзка институциите следва да бъдат задължени да докажат, че са способни да предоставят информацията, необходима за извършване на оценка за целите на преструктурирането. По-специално, органите за преструктуриране следва да гарантират, че институциите са в състояние да предоставят необходимата актуална информация в рамките на срока съгласно стратегията за преструктуриране, по-специално за съставянето на достоверна оценка преди и по време на преструктурирането съгласно член 36 от Директива 2014/59/ЕС. Освен това в насоките се посочва, че органите за преструктуриране следва да разгледат възможността за налагане на изискване за институциите да продадат активите, които значително накърняват осъществимостта на оценката.

(18)

В член 2 от Директива 2014/59/ЕС се определят понятията „критични функции“ и „основни стопански дейности“. Комисията е оправомощена да приема делегирани актове с цел допълнително уточняване на обстоятелствата, при които някои дейности, услуги и операции биха могли да попаднат в обхвата на определението за „критични функции“ или „основни стопански дейности“. В тази връзка, рентабилността на дадена стопанска дейност сама по себе си не е достатъчно основателна причина за изключване от инструмента за споделяне на загуби на задълженията, свързани с такъв вид дейност. Изключването може обаче да бъде оправдано, когато поддържането на основна стопанска дейност е от решаващо значение за постигането на целите на преструктурирането, включително поддържане на функциите от критично значение, когато те се допълват от продължаването на основните операции, услуги и сделки.

(19)

Органите за преструктуриране могат да изключват само задължения, които са необходими за управлението на риска (хеджиране) в контекста на критичните функции, ако управлението на риска (хеджирането) се смята за необходимо от пруденциална гледна точка и е от съществено значение за поддържане на операциите, свързани с критичните функции, т.е. евентуално отпадане на хеджирането сериозно би застрашило непрекъснатостта на критичните функции.

(20)

Освен това органите за преструктуриране могат да изключват само задължения, които са необходими за целите на управлението на риска (хеджиране) в контекста на критичните функции, ако при отпадане на мерките за управление на риска, за институцията е невъзможно да ги замени при разумни условия в периода, необходим за поддържане на критичната функция, например поради спредове или несигурност в оценката.

(21)

Предотвратяване на разпространението на проблемите с цел избягване на значителни неблагоприятни последици за финансовата система е още една от целите на преструктурирането, която може да обоснове изключването от приложното поле на инструмента за споделяне на загуби. Във всеки случай, изключването на тази основа следва да се извършва само когато това е строго необходимо и пропорционално, както и в случай на широко разпространение на проблемите, което сериозно би нарушило функционирането на финансовите пазари и би довело до сериозни сътресения в икономиката на дадена държава членка или на Съюза.

(22)

Инструментът за споделяне на загубите е свързан известен риск от разпространяване на проблемите. Законодателното решение за включване на инструмента за споделяне на загуби в Директива 2014/59/ЕС като ключов инструмент за преструктуриране, заедно с принципа, че акционерите и кредиторите следва да поемат загубите, означава, че присъщият риск от разпространение на проблемите при споделяне на загуби не следва автоматично да се счита за основание за изключване на задължения. Органите за преструктуриране следва да преценят внимателно тези основания и да обяснят изключването на дадено задължение от споделянето на загуби въз основа на по-голямата вероятност от разпространение на проблемите от вида, посочен в член 44, параграф 3, буква в) от Директива 2014/59/ЕС, в сравнение със задълженията, които не са изключени. За тази цел те следва да направят своята оценка въз основа на подходящи методологии, включително количествен анализ за определяне на риска и сериозността на евентуално широко разпространение на неблагоприятните последици и сериозни сътресения в икономиката на държава членка или на Съюза.

(23)

Необходимостта от изключване въз основа на риска от широко разпространение на проблема би могла да бъде засегната от пазарните условия към момента на споделянето на загуби, по-специално при изпадане на предприятието в несъстоятелност, в момент, когато финансовата система е подложена на значителен натиск или липсва доверие в нея. Рискът от това прилагането на инструменти и правомощия за преструктуриране да окаже значително пряко или косвено неблагоприятно въздействие върху финансовата стабилност и доверието на пазара следва да се разглежда при оценката на възможността за успешно преструктуриране, както се изисква в точка 26 от раздел В на приложението към Директива 2014/59/ЕС. Следователно при изключването на задължение от инструмента на споделяне на загуби съгласно член 44, параграф 3 от посочената директива въз основа на риска от широко разпространение на проблема, от органа за преструктуриране се очаква да обясни защо пречките пред споделянето на загуби не са били взети предвид в хода на планирането на преструктурирането, когато тези изключения ограничават възможността за успешно преструктуриране. Органите за преструктуриране следва също така да преценят дали разпространението на проблемите произтича или е значително влошено от прилагането на инструмента за споделяне на загуби към тези задължения, или в действителност произтича от самата неплатежоспособност на институцията.

(24)

Рискът от широко разпространение може да бъде пряк, когато преките загуби за контрагентите на институцията в режим на преструктуриране водят до неизпълнение или сериозни проблеми, свързани с платежоспособността на тези контрагенти и, на свой ред създава проблеми за техните контрагенти. Възможността от изпадане в несъстоятелност или в затруднено положение на една или повече финансови институции като пряка последица от споделянето на загуби не следва автоматично да води до изключване на задължения от инструмента за споделяне на загуби. Решенията за изключванията следва да бъдат взети в зависимост от системните рискове, които могат да бъдат създадени от прякото разпространение на проблемите.

(25)

Рискът от широко разпространение на проблемите може да бъде и косвен, например в резултат на загуба на доверие от страна на някои пазарни участници, като например на вложителите, или поради промени в цените на активите. Важен канал за косвеното разпространение на проблемите може да бъде загубата на доверие в пазарите за финансиране (на дребно и на едро) — намаляване на предлагането, по-високи изисквания за допълнително обезпечение като цяло или за институции с характеристики, подобни на тези на институцията, която не е в състояние да изпълнява задълженията си, или спешни разпродажби на активи от институции с недостиг на ликвидност.

(26)

При включването на някои задължения в инструмента за споделяне на загуби може да се наблюдава унищожаване на стойност, когато тези задължения са част от успешна стопанска дейност, която при други обстоятелства би добавяла сериозна стойност към банката, например при продажба на купувач от частния сектор. За да може органите за преструктуриране да изключат задължение или клас задължения от споделянето на загуби, запазената стойност трябва да бъде достатъчна, за да може (потенциално) да подобри състоянието на неизключените кредитори спрямо ситуацията, при която съответните задължения не се изключват от споделяне на загуби. Ето защо органите за преструктуриране може да изключат задължение от споделяне на загуби съгласно член 44, параграф 3, буква г) от Директива 2014/59/ЕС, когато ползите от изключването за други кредитори би била по-голяма от техния принос към поемането на загубите и към рекапитализацията при липса на изключване. Такъв може да е случаят, например, когато запазената стойност може ясно да бъде установена със съответстващо увеличение на сумата, платена от частен купувач.

(27)

В контекста на оценката на потенциалните ползи от гледна точка на запазване на стойността на изключването от споделяне на загуби, с член 36, параграф 16 и член 49, параграф 5 от Директива 2014/59/ЕС Комисията се оправомощава съответно да приема регулаторни технически стандарти по отношение на оценката за целите на преструктурирането и на оценката на дериватите. В зависимост от приложимата методология допълнителни загуби може да възникнат от приключване на позицията на деривати и да надхвърлят потенциала на включването на съответното задължение в споделянето на загуби, причинявайки по-нататъшни загуби, които могат да увеличат тежестта на споделянето на загуби за други кредитори на институцията в режим на преструктуриране. Допълнителните загуби могат да бъдат резултат от разходи за заместване, направени от контрагента, или от разходи, направени от институцията в режим на преструктуриране, за възстановяване на незакрити позиции на хеджиране, които не са отразени в стойността на дериватите, които още са в действие. При подобни обстоятелства органът за преструктуриране следва да прецени дали намаляването на стойността означава, че понесените загуби от неизключените кредитори биха били по-големи, ако съответното задължение е било изключено от споделяне на загуби. Чисто спекулативните очаквания за потенциално увеличение на стойността не могат да служат за основание за изключване,

1)

„пряко разпространение на проблемите“ означава ситуация, при която преките загуби на контрагентите на институцията в режим на преструктуриране в резултат на обезценяване на задълженията на институцията, водят непосредствено до неизпълнение или до вероятност от неизпълнение на задълженията за тези контрагенти;

2)

„косвено разпространение на проблемите“ означава ситуация, при която обезценяването или преобразуването на задължения на институция предизвиква отрицателна реакция от страна на пазарните участници, която от своя страна води до сериозни сътресения за финансовата система с възможност за нанасяне на вреди на реалната икономика.