SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PEDRO CRUZ VILLALÓN

vom 16. Januar 2014 ( 1 )

Rechtssache C‑556/12

TDC A/S

gegen

Teleklagenævnet

(Vorabentscheidungsersuchen des Østre Landsret [Dänemark])

„Richtlinie 2002/19/EG — Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen — Art. 2 Buchst. a — Definition des ‚Zugangs‘ — Art. 8 und 12 — Befugnis der nationalen Regulierungsbehörde, Telekommunikationsbetreibern Verpflichtungen aufzuerlegen — Verpflichtung eines Unternehmens, das Eigentümer eines Glasfasernetzes ist, dem Endverbraucher auf Antrag eines anderen Telekommunikationsunternehmens ein Anschlusskabel mit einer Länge von maximal 30 Metern zur Verfügung zu stellen — Verhältnismäßigkeit der Maßnahme — Berücksichtigung von Umständen wie die Anfangsinvestition oder das Bestehen eines Tarifsystems“

1. 

Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen ersucht das Østre Landsret (Landgericht Ost, Dänemark) den Gerichtshof um Auslegung der Art. 2 Buchst. a, 8 und 12 der Richtlinie 2002/19 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen ( 2 ). Insbesondere fragt das vorlegende Gericht, ob die Verpflichtung des Betreibers eines Glasfasernetzes, auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers Anschlussleitungen zu verlegen, sofern ihre Länge höchstens 30 Meter beträgt, mit den zitierten Bestimmungen vereinbar ist.

2. 

Die Rechtssache ruft mehrere Fragen hervor, die von Interesse sind, denn nicht alle Vorschriften der Richtlinie 2002/19 sind eindeutig. Sie stellt u. a. nicht klar, ob es sich bei der Verlegung eines Anschlusskabels und konkret der Erweiterung des vorhandenen Netzes auf Antrag eines Wettbewerbers um einen Fall des „Zugangs“ im Sinne der Richtlinie handelt.

I – Rechtlicher Rahmen

3.

In der Richtlinie 2002/19 in der Fassung der Richtlinie 2009/140 wird der Begriff „Zugang“ folgendermaßen definiert:

„a)

‚Zugang‘: die ausschließliche oder nicht ausschließliche Bereitstellung von Einrichtungen und/oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zur Erbringung von elektronischen Kommunikationsdiensten, auch bei deren Verwendung zur Erbringung von Diensten der Informationsgesellschaft oder Rundfunkinhaltsdiensten. Dies umfasst unter anderem Folgendes: Zugang zu Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der feste oder nicht feste Anschluss von Geräten gehören kann (dies beinhaltet insbesondere den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen); Zugang zu physischen Infrastrukturen wie Gebäuden, Leitungsrohren und Masten; Zugang zu einschlägigen Softwaresystemen, einschließlich Systemen für die Betriebsunterstützung; Zugang zu informationstechnischen Systemen oder Datenbanken für Vorbestellung, Bereitstellung, Auftragserteilung, Anforderung von Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten sowie Abrechnung; Zugang zur Nummernumsetzung oder zu Systemen, die eine gleichwertige Funktion bieten; Zugang zu Fest- und Mobilfunknetzen, insbesondere, um Roaming zu ermöglichen; Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen für Digitalfernsehdienste und Zugang zu Diensten für virtuelle Netze.“

4.

Die Richtlinie sieht in den Art. 8 ff. auch vor, dass die nationalen Behörden den Telekommunikationsbetreibern Verpflichtungen auferlegen können. Für die Zwecke dieses Verfahrens sind folgende Absätze der genannten Artikel hervorzuheben:

„Artikel 8

Auferlegung, Änderung oder Aufhebung von Verpflichtungen

(1)   Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen aufzuerlegen.

(2)   Wird ein Betreiber aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft, so erlegt die nationale Regulierungsbehörde diesem im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 der vorliegenden Richtlinie genannten Verpflichtungen auf.

(4)   Die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen müssen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und müssen im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) angemessen und gerechtfertigt sein. Die Verpflichtungen dürfen nur nach der Anhörung gemäß den Artikeln 6 und 7 jener Richtlinie auferlegt werden.

(5)   Im Zusammenhang mit Absatz 3 Unterabsatz 1 dritter Gedankenstrich unterrichten die nationalen Regulierungsbehörden die Kommission gemäß dem Verfahren des Artikels 7 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) über ihre Entscheidung, Marktteilnehmern Verpflichtungen aufzuerlegen, diese zu ändern oder aufzuheben.

Artikel 12

Verpflichtungen in Bezug auf den Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen und deren Nutzung

(1)   Die nationalen Regulierungsbehörden können gemäß Art. 8 Betreiber dazu verpflichten, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, unter anderem wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden.

Betreibern darf unter anderem Folgendes auferlegt werden:

a)

die Verpflichtung, Dritten Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und/oder ‑einrichtungen, einschließlich des Zugangs zu nicht aktiven Netzkomponenten und/oder des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss, zu gewähren, um unter anderem die Betreiberauswahl und/oder die Betreibervorauswahl und/oder Weiterverkaufsangebote für Teilnehmeranschlüsse zu ermöglichen;

Die nationalen Regulierungsbehörden können diese Verpflichtungen mit Bedingungen in Bezug auf Fairness, Billigkeit und Rechtzeitigkeit verknüpfen.

(2)   Wenn die nationalen Regulierungsbehörden prüfen, ob die Verpflichtungen nach Absatz 1 aufzuerlegen sind, insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob derartige Verpflichtungen in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen gemäß Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) stehen, tragen sie insbesondere den folgenden Faktoren Rechnung:

a)

technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen angesichts des Tempos der Marktentwicklung, wobei die Art und der Typ der Zusammenschaltung und/oder des Zugangs berücksichtigt werden, einschließlich der Tragfähigkeit anderer vorgelagerter Zugangsprodukte, wie etwa des Zugangs zu Leitungsrohren;

b)

Möglichkeit der Gewährung des vorgeschlagenen Zugangs angesichts der verfügbaren Kapazität;

c)

Anfangsinvestition des Eigentümers der Einrichtung unter Berücksichtigung etwaiger getätigter öffentlicher Investitionen und der Investitionsrisiken;

d)

Notwendigkeit zur langfristigen Sicherung des Wettbewerbs, unter besonderer Berücksichtigung eines wirtschaftlich effizienten Wettbewerbs im Bereich Infrastruktur;

e)

gegebenenfalls gewerbliche Schutzrechte oder Rechte an geistigem Eigentum;

f)

Bereitstellung europaweiter Dienste.

…“

II – Sachverhalt und Ausgangsverfahren

5.

TDC A/S (im Folgenden: TDC) ist der historische dänische Betreiber im Telekommunikationssektor. Dieser Umstand macht TDC derzeit zu einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht, konkret auf dem Markt für Breitbandanschlüsse über das Kupfer-, Kabelfernseh- und Glasfasernetz.

6.

Im Jahr 2009 kaufte TDC für 425 Mio. DKK das Glasfasernetz von DONG Energy. Durch diesen Kauf wurde TDC zu einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für Glasfasernetze.

7.

Aufgrund der Position von TDC auf diesem Markt erlegte die IT‑ og Telestyrelsen (Amt für IT und Telekommunikation) TDC auf der Grundlage der Art. 8 und 12 der Richtlinie 2002/19 eine Reihe von Verpflichtungen auf, unter denen die im vorliegenden Verfahren in Frage gestellte hervorzuheben ist. Die IT‑ og Telestyrelsen verlangte von TDC, auf Antrag konkurrierender Betreiber Anschlussleitungen von ihrer Glasfaserinfrastruktur zum Endverbraucher zu verlegen, wenn dies nicht einen Grabungsaufwand von mehr als 30 Metern erfordert.

8.

TDC focht die Entscheidung der IT‑ og Telestyrelsen beim Teleklagenævnet (Beschwerdeausschuss für Telekommunikationsangelegenheiten) an, der das Rechtsmittel zurückwies und die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang bestätigte. TDC legte erneut ein Rechtsmittel ein, diesmal bei Gericht, das zum vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen führte.

III – Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

9.

Am 3. Dezember 2012 ist bei der Kanzlei des Gerichtshofs das Vorabentscheidungsersuchen des Østre Landsret mit den wie folgt formulierten Fragen eingegangen:

1.

Umfasst die Definition des Begriffs „Zugang“ in Art. 2 Buchst. a der Zugangsrichtlinie Zugang in Gestalt der Verlegung von Anschlussleitungen zwischen dem Verteilerknoten im Zugangsnetz und dem abschließenden Segment beim Endverbraucher? Macht es einen Unterschied für die Beantwortung, dass die Länge der Anschlussleitungen höchstens 30 Meter beträgt?

2.

Ist die Verlegung einer Anschlussleitung von bis zu 30 Metern Länge zwischen dem Verteilerknoten im Zugangsnetz und dem abschließenden Segment beim Endverbraucher vom Begriff „Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und … deren Nutzung“ in Art. 12 in Verbindung mit den Art. 2 und 8 der Zugangsrichtlinie umfasst?

3.

Ist es für die Beantwortung der Fragen 1 und 2 über eine Zugangsverpflichtung in Gestalt einer Pflicht zur Verlegung von z. B. Anschlussleitungen zwischen dem Verteilerknoten im Zugangsnetz und dem abschließenden Segment beim Endverbraucher von Bedeutung, ob der Eigentümer eines elektronischen Kommunikationsnetzes Investitionen vornehmen muss, die die Anschaffungssumme des elektronischen Kommunikationsnetzes, zu dem Zugang gewährt werden soll, wesentlich übersteigen?

4.

Ist es für die Beantwortung von Frage 3 von Bedeutung, dass der Eigentümer seine Kosten für die Verlegung von Anschlussleitungen durch eine auferlegte Verpflichtung zur Preiskontrolle gedeckt erhält?

10.

TDC, die Regierungen des Königreichs Dänemark, des Königreichs Belgien und der Französischen Republik sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

IV – Prüfung

11.

Die vier Fragen, die das Østre Landsret vorlegt, ergänzen sich im Wesentlichen. Aufgrund der ersten beiden Fragen stellt sich zunächst die Frage, ob eine Verpflichtung zur Verlegung einer „Anschlussleitung“ als „Zugangsverpflichtung“ im Sinne der Richtlinie betrachtet werden kann. Sodann wird nach den Voraussetzungen gefragt, unter denen es möglich ist, zur Verhältnismäßigkeit der auferlegten Verpflichtung Stellung zu nehmen. Von diesen Voraussetzungen wird diejenige, die sich auf die Höchstlänge der Leitung bezieht, vom vorlegenden Gericht dem ersten der genannten Punkte zugeordnet. Diese Wahl erleichtert, wie weiter unter gezeigt wird, die Antwort auf die grundlegende Frage.

12.

Ich werde zunächst die ersten beiden Fragen gemeinsam beantworten. Nach Beantwortung der grundlegenden Frage und im Rahmen der Prüfung der dritten und der vierten Frage nehme ich zu den Voraussetzungen Stellung, unter denen nach einer angemessenen Würdigung durch das nationale Gericht die auferlegte Verpflichtung insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt sein kann.

A – Erste und zweite Vorlagefrage

1. Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen

13.

Das Østre Landsret möchte mit der ersten und der zweiten Frage erfahren, ob die Verpflichtung, auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers eine Anschlussleitung zu verlegen, als eine Form des „Zugangs“ im Sinne von Art. 2 Buchst. a sowie der Art. 8 und 12 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19 betrachtet werden kann, bei denen es sich jeweils um Bestimmungen handelt, durch die der Anspruch sämtlicher Betreiber auf Benutzung der Telekommunikationsinfrastruktur gewährleistet wird, die insoweit einen Anspruch auf Zugang zu ihr haben.

14.

TDC hat in ihren schriftlichen Erklärungen die Ansicht vertreten, die Verlegung einer Anschlussleitung könne unter keinen Umständen eine Modalität des „Zugangs“ zu einem Infrastrukturnetz im Sinne der Richtlinie 2002/19 darstellen. Der „Zugang“, auf den sich Art. 2 Buchst. a der Richtlinie beziehe, in dem der Begriff definiert werde, beschränke sich auf den Zugang zu bereits vorhandenen Infrastrukturen, nicht aber auf die Errichtung neuer Infrastrukturen. Diese Auslegung finde nicht nur in Art. 2 Buchst. a, sondern auch in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie eine Stütze, wenn er sich auf den Zugang zu „bestimmten Netzkomponenten und/oder ‑einrichtungen, einschließlich des Zugangs zu nicht aktiven Netzkomponenten und/oder des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss, … um unter anderem die Betreiberauswahl und/oder die Betreibervorauswahl und/oder Weiterverkaufsangebote für Teilnehmeranschlüsse zu ermöglichen“, als Sonderfall beziehe. Da die Richtlinie Sonderfälle des Zugangs regele, hätte sie auch den Sonderfall der Erweiterung des Netzes und konkret die Verlegung der Anschlussleitung ausdrücklich regeln müssen.

15.

Die Regierungen des Königreichs Dänemark, des Königreichs Belgien und der Französischen Republik sowie die Kommission haben die entgegengesetzte Ansicht vertreten. Im Großen und Ganzen schlagen sie in ihren schriftlichen Erklärungen eine teleologische Auslegung der Richtlinie 2002/19 vor, in deren Ergebnis auch die Schaffung einer teilweise neuen Infrastruktur unter den Begriff des „Zugangs“ fallen würde, soweit sie eine notwendige Voraussetzung für die Gewährleistung eines effektiven Netzzugangs ist. Wenn ein Betreiber eine beträchtliche Marktmacht innehabe, wie es bei TDC der Fall sei, seien die konkurrierenden Betreiber nicht gleichgestellt, sofern sie ihre Dienste nur erbringen könnten, nachdem sich TDC entschlossen habe, die für die Verlegung der Anschlussleitung erforderlichen Arbeiten auszuführen. Da die Anschlussleitung häufig erst verlegt werde, wenn der Verbraucher den Dienst nachfrage, könne TDC die Verlegung davon abhängig machen, dass der Verbraucher einen Dienst in Anspruch nehme, der von TDC statt von einem konkurrierenden Betreiber erbracht werde. Diese Gefahr rechtfertige eine weite Auslegung des Begriffs des „Zugangs“, da dadurch auf der Linie mit den Zielen der Richtlinie ein tatsächlicher Wettbewerb zwischen den Telekommunikationsbetreibern sichergestellt werden könne.

2. Der Wortlaut der Art. 2 Buchst. a, 8 und 12 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19

16.

Die Definition des „Zugangs“ in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/19 gilt für sämtliche Bestimmungen der Richtlinie. Diese Definition soll abschließend sein und umfasst sämtliche denkbaren Formen des Zugangs zum Netz, auf den die Telekommunikationsbetreiber einen Anspruch haben. Dies wird durch die Präambel der Richtlinie bestätigt, in der es heißt: „Der Begriff ‚Zugang‘ hat eine weit gefasste Bedeutung; daher muss genau definiert werden, in welchem Sinn dieser Begriff … in dieser Richtlinie gebraucht wird.“ ( 3 ).

17.

Der erste hervorzuhebende Aspekt findet sich im ersten Halbsatz der Bestimmung, der allgemein vorsieht, dass der „Zugang“ in der „ausschließliche[n] oder nicht ausschließliche[n] Bereitstellung von Einrichtungen und/oder Diensten für ein anderes Unternehmen unter bestimmten Bedingungen zur Erbringung von elektronischen Kommunikationsdiensten“ ( 4 ) besteht. Daraus lässt sich allgemein und zur Systematisierung des Inhalts der Vorschrift der Schluss ziehen, dass die Bereitstellung des Netzes etwas enthält, das als eine „passive“ und eine „aktive“ Dimension bezeichnet werden kann, Dimensionen, die offenkundig den Netzinhaber betreffen. Der Inhaber geht aufgrund seiner strategischen Position als Eigentümer des Netzes, über das der Verkehr der Kommunikationsdaten notwendigerweise erfolgt, eine „passive“ Verpflichtung in Bezug auf den Zugang zum Netz ein, also eine Pflicht zur Enthaltung, die dahin geht, dass er andere Betreiber nicht am Zugang zu seinem Netz hindern darf, aber auch eine „aktive“ Verpflichtung, die in der Erbringung von Diensten besteht, die ausschließlich dazu dienen, den Zugang zu ermöglichen.

18.

Die sowohl „aktive“ wie „passive“ Dimension des „Zugangs“ kommt im zweiten Halbsatz der Bestimmung erneut zum Ausdruck, in dem verschiedene Beispiele für den „Zugang“ aufgezählt sind. Die Bestimmung bezieht sich insbesondere auf den Zugang zu „Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen, wozu auch der feste oder nicht feste Anschluss von Geräten gehören kann (dies beinhaltet insbesondere den Zugang zum Teilnehmeranschluss sowie zu Einrichtungen und Diensten, die erforderlich sind, um Dienste über den Teilnehmeranschluss zu erbringen)“ ( 5 ). Hieran wird deutlich, dass der Netzinhaber sein Netz bereitstellt und zugleich verpflichtet ist, bestimmte erforderliche Dienste zu erbringen, also Dienste, die für einen tatsächlichen und effektiven Zugang unverzichtbar sind.

19.

Die „aktive“ Dimension des „Zugangs“ findet sich in den übrigen Bestimmungen der Richtlinie 2002/19, die für die Zwecke dieses Verfahrens von Bedeutung sind. Art. 8, der die Verpflichtungen, die die nationalen Regulierungsbehörden auferlegen können, allgemein regelt, enthält keine Spezifizierung hinsichtlich der Art der Verpflichtung, sei es durch ein Tun oder durch ein Unterlassen, sondern beschränkt sich auf die Ergänzung, dass die nationalen Regulierungsbehörden einem Betreiber, der als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft wird, „diesem im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 der vorliegenden Richtlinie genannten Verpflichtungen“ auferlegen können. Auch im weiteren Text spricht Art. 8 von „Verpflichtungen“, ohne zu spezifizieren, welches Verhalten vom Betreiber, der Inhaber des Netzes ist, verlangt werden kann.

20.

In den Art. 9 bis 13 und insbesondere in Art. 12 werden die möglichen Inhalte der „Zugangsverpflichtung“, zu deren Auferlegung die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, konkretisiert. Art. 12 kommt in diesem Verfahren eine besondere Bedeutung zu, denn er betrifft Verpflichtungen in Bezug auf den Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen und deren Nutzung. Ich habe bereits ausgeführt, dass die Verlegung von Anschlussleitungen, wie sie von der nationalen Behörde im vorliegenden Fall verlangt wird, grundsätzlich zu diesen „bestimmten Netzeinrichtungen“ gehört.

21.

Nach Art. 12 Abs. 1 können die nationalen Regulierungsbehörden Betreiber, die Netzinhaber sind, dazu verpflichten, „berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben“. Sodann zählt die Vorschrift eine Reihe von Verpflichtungen auf, die die nationale Regulierungsbehörde auferlegen kann. Diese Aufzählung, die beispielhaft erfolgt – worauf die Vorschrift selbst mit den Worten „unter anderem“ einleitend hinweist –, enthält sowohl Verpflichtungen zu einem Tun wie zu einem Unterlassen. Zu Letzteren gehört die Verpflichtung, Zugang zu nicht aktiven Netzkomponenten und/oder den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren ( 6 ). Hinsichtlich Ersterer nennt die Vorschrift die Verpflichtung, über die Anträge auf Zugang nach Treu und Glauben zu verhandeln ( 7 ), die Verpflichtung, bestimmte Dienste zu Großhandelsbedingungen zwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten ( 8 ), und die Verpflichtung, bestimmte für die Interoperabilität durchgehender Nutzerdienste notwendige Voraussetzungen zu schaffen ( 9 ).

22.

Die Grenze, die die Richtlinie 2002/19 den nationalen Regulierungsbehörden bei den Verpflichtungen in Bezug auf den Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen setzt, ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 3 sowie Abs. 2 und 3. Bei der Auferlegung der Verpflichtung müssen sich die nationalen Regulierungsbehörden vergewissern, dass sie Kriterien der Fairness, Billigkeit und Rechtzeitigkeit entsprechen ( 10 ) und einer Reihe von Faktoren wie der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Verpflichtung ( 11 ), der Anfangsinvestition des Eigentümers ( 12 ) oder der Notwendigkeit zur Sicherung des Wettbewerbs ( 13 ) Rechnung tragen.

23.

In der Tat nennt die Aufzählung von Verpflichtungen in Art. 12, wie TDC in diesem Verfahren geltend gemacht hat, nicht die Verlegung der Anschlussleitung, also Arbeiten zur Erweiterung des Netzes mit dem Endverbraucher als Zielpunkt auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers. Wie soeben dargestellt, bedeutet aber die Tatsache, dass die Verpflichtung dort nicht aufgeführt ist, keineswegs, dass es sich um eine Verpflichtung handelt, die mit den Befugnissen, die die Richtlinie 2002/19 den nationalen Regulierungsbehörden zuweist, unvereinbar ist. Im Gegenteil: Da die Zugangsverpflichtung durch ein Tun oder Unterlassen im Sinne von Art. 2 Buchst. a die „Erbringung von elektronischen Kommunikationsdiensten“ zum Gegenstand hat, kann der Schluss gezogen werden, dass die Verpflichtung in den Anwendungsbereich von Art. 8 und insbesondere von Art. 12 fällt.

24.

Ungeachtet der wettbewerbsrechtlichen Argumente, auf die weiter unten im Rahmen der Feststellung der Ziele der Richtlinie 2002/19 eingegangen wird, reicht an dieser Stelle der Hinweis, dass angesichts des Wortlauts der Art. 2 Buchst. a, 8 und 12 der Richtlinie 2002/19 die Verpflichtung zur Erbringung einer Dienstleistung in Form der Verlegung einer Anschlussleitung zu den Zugangsverpflichtungen gehört, über die eine nationale Regulierungsbehörde entscheiden kann.

25.

Schließlich ist der Umstand zu berücksichtigen, dass die hier in Rede stehende Erweiterung des Netzes keinesfalls einen Ausbau des vorhandenen Netzverlaufs bedeutet, sondern einzig und allein dort, wo bereits ein Netz vorhanden ist, die Verbindung zum Endnutzer ermöglicht. Es handelt sich mithin um einen Ausbau in einem sehr engen Sinne. Darüber hinaus wird durch den Umstand, dass sich die in Rede stehende Verpflichtung nur auf Anschlussleitungen mit einer Länge von höchstens 30 Metern bezieht, bestätigt, dass das Ziel der Maßnahme nicht darin besteht, TDC zum Ausbau ihres Netzes zu verpflichten, sondern nur, die letzte Verbindung dort herzustellen, wo ein solches Netz bereits vorhanden ist.

26.

Daher bin ich in Anbetracht des Wortlauts der Art. 2 Buchst. a, 8 und 12 der Auffassung, dass die im Ausgangsverfahren gerügte Verpflichtung eine Maßnahme des „Zugangs“ zum Netz zum Gegenstand hat.

3. Die mit der Richtlinie 2002/19 verfolgten Ziele

27.

Die vorstehende Schlussfolgerung wird bestärkt, wenn man auch die Ziele der Richtlinie 2002/19 berücksichtigt, die sich nicht allein auf die Sicherstellung der Zusammenschaltung und der Interoperabilität beschränken, sondern auch die Aufrechterhaltung gleicher Wettbewerbsbedingungen für sämtliche Marktteilnehmer umfassen. In der Präambel wird mit Nachdruck auf die Bedeutung des Fehlens von Beschränkungen, die die Unternehmen an einem offenen und fairen Wettbewerb hindern, hingewiesen. Aus der Präambel ergibt sich, dass sich die Betreiber des Sektors – logischerweise einschließlich des Netzinhabers – so verhalten sollen, dass einem Abschluss von Vereinbarungen zur „Schaffung eines effizienteren, wirklich europaweiten Marktes mit einem wirksamen Wettbewerb, größerer Auswahl und wettbewerbsfähigen Dienstleistungen für die Verbraucher“ nichts entgegensteht ( 14 ).

28.

Gerade die Verpflichtungen, die Art. 8 der Richtlinie 2002/19 mit allgemeinem Charakter nennt, richten sich, auch wenn sie von den nationalen Regulierungsbehörden begründet werden, nach ihrem Erlass an die „Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht“ im Sinne der Vorschrift. Es handelt sich mithin um Verpflichtungen, mit denen bezweckt wird, einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht Lasten aufzuerlegen, damit durch seine Position die für das Funktionieren des Markts erforderlichen Bedingungen nicht geändert werden.

29.

Diese Sorge kommt eindeutig in Art. 12 der Richtlinie 2002/19 zum Ausdruck, der für dieses Verfahren besonders relevant ist, denn er betrifft die Verpflichtungen hinsichtlich des Zugangs zu bestimmten Einrichtungen, und zwar genau zu denen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Die Vorschrift bestimmt im letzten Halbsatz, nachdem sie den nationalen Regulierungsbehörden die Befugnis eingeräumt hat, den Netzinhabern Verpflichtungen aufzuerlegen, dass diese Verpflichtungen begründet werden können, „wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden“. Daher besteht das Ziel der Verpflichtungen zu einem Tun oder Unterlassen im Sinne des Art. 12 der Richtlinie 2002/19 letztendlich in der Gewährleistung von Wettbewerbsbedingungen für alle Betreiber. Der „Zugang“, dessen Gewährleistung die Richtlinie regelt, ist kein Selbstzweck, sondern ein Mittel zur Schaffung eines wettbewerbsfähigen Telekommunikationsmarkts.

30.

Im vorliegenden Fall besteht die von TDC in Frage gestellte Verpflichtung darin, auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers die sogenannte Anschlussleitung zu verlegen, die die Zusammenschaltung zwischen dem Verteilerknoten und dem abschließenden Segment beim Endverbraucher ermöglicht. Die Verlegung ist kostspielig, zumindest ergibt sich das aus den Akten. TDC zufolge belaufen sich die durchschnittlichen Kosten für das Verlegen von Anschlussleitungen auf ca. 12000 DKK für jeden potenziellen Endnutzer. Der Grund, aus dem die dänische Behörde diese Verpflichtung auferlegt hat, liegt nach den Ausführungen der dänischen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen darin, dass es in Dänemark viele Tausend Haushalte gebe, in denen keine Anschlussleitungen auf Glasfaserbasis in den Haushalt verlegt seien. Die Anschlussleitung werde typischerweise erst verlegt, wenn der Endnutzer konkret ein Breitbandprodukt über das Glasfasernetz nachfrage. Den nationalen Regulierungsbehörden zufolge verschafft der Umstand, dass TDC frei entscheiden könne, wann und welche Haushalte an das Glasfasernetz angeschlossen würden, dieser einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den übrigen Betreibern. Aufgrund dessen entstehe die Verpflichtung zur Verlegung der Anschlussleitung nur auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers. Angesichts der hohen Kosten, die durch die Erfüllung dieser Verpflichtung entstünden, habe die dänische Behörde ihre Erfüllung auf die Fälle begrenzt, bei denen sich die Arbeiten auf nicht mehr als 30 Meter zwischen dem Verteilerknoten und dem abschließenden Segment erstreckten.

31.

Ich stimme mit der Europäischen Kommission sowie den Regierungen des Königreichs Dänemark, des Königreichs Belgien und der Französischen Republik überein und bin der Ansicht, dass die vom Teleklagenævnet auferlegte Verpflichtung kohärent ist mit der Aufrechterhaltung angemessener Wettbewerbsbedingungen auf dem Telekommunikationsmarkt, konkret dem der über Glasfaser erbrachten Dienste. Die Verpflichtung ist kohärent, da sie den Zugang der konkurrierenden Betreiber zu einem Netz ermöglicht, die von da an unter gleichen Bedingungen Dienste in diesem Netz anbieten können. Trotz der hohen Kosten, die die Erfüllung der Verpflichtung mit sich bringt – auf diese Frage gehe ich im Rahmen der Prüfung der dritten und der vierten Vorlagefrage ein –, ist der Bau der Einrichtungen, die notwendig sind, damit das Glasfasernetz eine größere Zahl von Haushalten erreicht, insbesondere bei einem Netz, wie es hier in Rede steht, das sich zur Zeit im Aufbau befindet, ein geeignetes Mittel, um dem Recht auf Zugang zur Infrastruktur Geltung zu verschaffen. Es geht also nicht darum, dass TDC eine neue Infrastruktur errichtet, wie sie in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat. Es geht vielmehr darum, dass TDC Installationsarbeiten an spezifischen Punkten durchführt, die das Recht auf Zugang möglich machen zu dem Zweck, effektive Wettbewerbsbedingungen für alle Betreiber zu schaffen.

4. Zusammenfassung

32.

Nach alledem bin ich der Ansicht, dass die Verpflichtung zur Verlegung einer Anschlussleitung auf Antrag eines konkurrierenden Bewerbers, begrenzt auf eine Länge von höchstens 30 Metern, als Verpflichtung zu einem Tun betrachtet werden kann, die unter diejenigen fällt, die die nationalen Regulierungsbehörden nach den Art. 8 und 12 der Richtlinie 2002/19 einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auferlegen können. Diese Verpflichtung steht nicht nur mit dem Ziel im Einklang, den „Zugang“ zu dem in Rede stehenden Glasfasernetz zu ermöglichen, sondern auch mit dem Ziel der Gewährleistung geeigneter Wettbewerbsbedingungen für alle auf dem Markt tätigen Betreiber.

33.

Als erstes Zwischenergebnis komme ich zu dem Schluss, dass Art. 2 Buchst. a sowie insbesondere die Art. 8 und 12 der Richtlinie 2002/19 dahin auszulegen sind, dass eine „Verpflichtung“ zur Gewährleistung des „Zugangs“ zu Telekommunikationsnetzen grundsätzlich und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch eine Verpflichtung beinhalten kann, auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers eine Anschlussleitung mit einer Länge von höchstens 30 Metern zu verlegen. Die Umstände, unter denen diese Maßnahme verhältnismäßig ist, untersuche ich sogleich im Rahmen der Prüfung der dritten und der vierten Frage.

B – Dritte und vierte Vorlagefrage

34.

Mit der dritten und der vierten Frage des Vorlagebeschlusses macht das Østre Landsret Zweifel im Hinblick auf die Auswirkungen geltend, die einerseits der Umstand, dass die Kosten der Verpflichtung die Kosten der vorgenommenen Investition übersteigen, und andererseits das Bestehen eines Tarifsystems, das TDC die Möglichkeit verschafft, ihre Installationskosten zu decken, auf die Rechtmäßigkeit der TDC auferlegten Verpflichtung haben können.

35.

Das vorlegende Gericht unterteilt diese Umstände zwar in zwei unabhängige Fragen, doch wirken sie sich gemeinsam auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme aus. Beide Umstände konditionieren mit anderen Worten die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der TDC auferlegten Verpflichtung.

36.

In Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2002/19 wird im Rahmen der Regelung der Verpflichtungen, die die nationalen Regulierungsbehörden auferlegen können, hervorgehoben, dass solche Maßnahmen „der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und … im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG … angemessen und gerechtfertigt sein [müssen]“. Diese Vorschrift bezweckt u. a. den Schutz der Verbraucher, die Sicherstellung des Universaldienstes und die Integrität der Netze ( 15 ).

37.

Betrachtet man die Fragen des vorlegenden Gerichts aus diesem Blickwinkel, ist festzustellen, dass der bereits angeführte Art. 12 die nationalen Regulierungsbehörden dazu verpflichtet, den Betreibern „angemessene“ Verpflichtungen aufzuerlegen und dabei in jedem Fall verschiedenen Faktoren Rechnung zu tragen, zu denen die Anfangsinvestition des Eigentümers der Einrichtung zählt. Art. 13 der Richtlinie richtet sein Augenmerk auf die Verpflichtung zur Preiskontrolle, die die nationalen Regulierungsbehörden den Betreibern auferlegen können. In Art. 13 Abs. 1 ist eindeutig festgelegt, dass „[u]m zu Investitionen der Betreiber auch in Netze der nächsten Generation anzuregen, … die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung [tragen] und … ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital [ermöglichen]“. In Abs. 2 der Vorschrift wird jedoch ergänzt, dass der Kostendeckungsmechanismus und das vereinbarte Tarifsystem „die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft [sein müssen]“.

38.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Verhältnismäßigkeit der dem Betreiber auferlegten Maßnahme neben anderen Faktoren von der Anfangsinvestition des Eigentümers der Einrichtung und dem Bestehen eines Tarifsystems abhängt. Diese Erwägung hat aber keinesfalls zur Folge, dass diese Umstände automatisch die Verhältnismäßigkeitsprüfung konditionieren. Die Richtlinie 2002/19 verlangt, dass die nationalen Regulierungsbehörden diese und andere Faktoren bei ihrer Beurteilung berücksichtigen. Daher sind die Anfangsinvestition und das Tarifsystem wichtige Faktoren bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, aber ihr Fehlen kann durch das Bestehen anderer Maßnahmen kompensiert werden, durch die die Verpflichtung im Nachhinein zu einer verhältnismäßigen Maßnahme wird.

39.

Diese Würdigung hat aber nicht der Gerichtshof, sondern das nationale Gericht vorzunehmen. Es handelt sich offensichtlich um eine Beurteilung, bei der tatsächliche Umstände zu prüfen sind, die nicht in den Zuständigkeitsbereich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens wie des vorliegenden fallen. Der Gerichtshof kann allenfalls die Auslegungshinweise geben, die erforderlich sind, damit das vorlegende Gericht diese Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen kann.

40.

Zwar hatte der Gerichtshof im Rahmen der Auslegung der Richtlinie 2002/19 bereits Gelegenheit, darauf hinzuweisen, dass die den Betreibern auferlegten Verpflichtungen verhältnismäßig sein müssen ( 16 ), doch hat er auch die „weitgehenden Interventionsmöglichkeiten“ der nationalen Regulierungsbehörden unterstrichen ( 17 ). Folglich muss die Auslegung der Art. 8 und 12 der Richtlinie 2002/19 und konkret die dort vorgesehene Verhältnismäßigkeitskontrolle von der Prämisse ausgehen, dass die nationalen Regulierungsbehörden über einen weiten Handlungsspielraum verfügen, wenn sie den auf dem Markt tätigen Betreibern und insbesondere den wichtigsten Betreibern Verpflichtungen auferlegen, die sie für erforderlich halten.

41.

Sodann muss das vorlegende Gericht prüfen, ob die mit der Maßnahme der nationalen Regulierungsbehörde verfolgten Ziele sowohl den in Art. 8 der Richtlinie 2002/21 als auch den in der Richtlinie 2002/19 genannten Zielen entsprechen, unter denen die Sicherstellung des Zugangs der Betreiber zu den Telekommunikationsnetzen, die Beibehaltung eines effektiven Wettbewerbs zwischen Betreibern und die Qualität des dem Endnutzer angebotenen Dienstes hervorzuheben sind.

42.

Wenn die Ziele der Maßnahme mit den unionsrechtlichen Bestimmungen vereinbar sind, besteht der nächste Schritt in der Prüfung der Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme im eigentlichen Sinne. Zuerst ist zu prüfen, ob die getroffene Maßnahme objektiv geeignet ist, um die verfolgten Ziele zu erreichen. Sodann ist zu prüfen, ob die genannten Ziele durch weniger einschneidende Mittel erreicht werden können. Schließlich bringt die Verhältnismäßigkeit im eigentlichen Sinne eine Abwägung zwischen den betroffenen Gütern und Interessen mit sich.

43.

Genau an diesem Punkt, dem dritten Schritt der Verhältnismäßigkeitsprüfung, muss das vorlegende Gericht prüfen, ob die nationale Regulierungsbehörde eine zutreffende Abwägung zwischen den durch die Maßnahme hervorgerufenen Belastungen und den durch sie erlangten Vorteilen vorgenommen hat. An dieser Stelle ist einerseits die Bewertung der Kosten der von TDC vorgenommenen Investition und andererseits das Bestehen eines Tarifsystems, das es dem Betreiber ermöglicht, trotz der ihm auferlegten Verpflichtung die Kosten seiner Investition zu decken, besonders wichtig.

44.

Diese Beurteilung ist eindeutig Sache des vorlegenden Gerichts, das aber die hier gegebenen Auslegungshinweise berücksichtigen muss.

45.

Als zweites Zwischenergebnis komme ich zu dem Schluss, dass die nationale Regulierungsbehörde bei der Auferlegung einer Verpflichtung im Sinne der Art. 8 und 12 der Richtlinie 2002/19 sowohl die Anfangsinvestition des Adressaten der Verpflichtung als auch das Bestehen eines Tarifsystems, das es dem Betreiber ermöglicht, die Kosten seiner Investition zu decken, berücksichtigen muss. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Faktoren im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beurteilen sind und dass sie es gemeinsam mit anderen Faktoren der nationalen Regulierungsbehörde ermöglichen müssen, eine verhältnismäßige Entscheidung zu treffen.

V – Ergebnis

46.

In Anbetracht der dargelegten Gründe schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Østre Landsret wie folgt zu beantworten:

Die Art. 2 Buchst. a, 8 und 12 in Verbindung mit Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108, S. 7), geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, sind dahin auszulegen, dass sie im Rahmen der Verpflichtungen hinsichtlich des Zugangs zu bestimmten Netzeinrichtungen die Verpflichtung des Inhabers eines Glasfasernetzes, der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht ist, auf Antrag eines konkurrierenden Betreibers eine Anschlussleitung zu verlegen, deren Länge 30 Meter nicht übersteigt, umfassen.

Für diese Zwecke müssen die nationalen Regulierungsbehörden sowohl die Anfangsinvestition des Adressaten der Verpflichtung als auch das Bestehen eines Tarifsystems, das es dem Betreiber ermöglicht, die Kosten seiner Investition zu decken, berücksichtigen. Das vorlegende Gericht muss im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung beurteilen, ob die nationale Regulierungsbehörde diese Kriterien beachtet hat.


( 1 ) Originalsprache: Spanisch.

( 2 ) Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl. L 108, S. 7), geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und ‑dienste (ABl. L 337, S. 37).

( 3 ) Dritter Erwägungsgrund.

( 4 ) Hervorhebung nur hier.

( 5 ) Hervorhebung nur hier.

( 6 ) Art. 12 Abs. 1 Buchst. a.

( 7 ) Art. 12 Abs. 1 Buchst. b.

( 8 ) Art. 12 Abs. 1 Buchst. d.

( 9 ) Art. 12 Abs. 1 Buchst. g.

( 10 ) Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 3.

( 11 ) Art. 12 Abs. 2 Buchst. a.

( 12 ) Art. 12 Abs. 2 Buchst. c.

( 13 ) Art. 12 Abs. 2 Buchst. d.

( 14 ) Fünfter Erwägungsgrund.

( 15 ) Die Bestimmung hebt neben anderen Zielen die Förderung Behinderter und älterer Menschen (Abs. 2 Buchst. a), das Verhindern von Wettbewerbsverzerrungen oder ‑beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation (Abs. 2 Buchst. b), die Sorge für eine effiziente Nutzung der Funkfrequenzen und der Nummerierungsressourcen (Abs. 2 Buchst. d), den Abbau verbleibender Hindernisse für die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und ‑dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste auf europäischer Ebene (Abs. 3 Buchst. a), die Förderung des Aufbaus und der Entwicklung transeuropäischer Netze und der Interoperabilität europaweiter Dienste sowie der durchgehenden Konnektivität (Abs. 3 Buchst. b) hervor.

( 16 ) Vgl. Urteil vom 13. November 2008, Kommission/Polen (C-227/07, Slg. 2008, I-8403, Rn. 63), in dem wiederum das Urteil vom 31. Januar 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Slg. 2008, I-349, Rn. 81), angeführt wird.

( 17 ) Urteil Kommission/Polen (Rn. 66).