CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. MENGOZZI

van 27 juni 2013 ( 1 )

Zaak C‑284/12

Deutsche Lufthansa AG

tegen

Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH

[verzoek van het Oberlandesgericht Koblenz (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Staatssteun — Door openbaar bedrijf dat luchthaven exploiteert aan goedkope luchtvaartmaatschappij toegekende voordelen — Besluit tot inleiding van formele onderzoeksprocedure — Eventuele verplichting voor rechterlijke instanties van lidstaten zich te voegen naar beoordeling Commissie inzake bestaan staatssteun”

1. 

In het kader van deze procedure stelt het Oberlandesgericht Koblenz het Hof een aantal prejudiciële vragen over de uitlegging van de artikelen 107, lid 1, VWEU en 108, lid 3, VWEU. Deze vragen zijn gerezen in een rechtszaak die Deutsche Lufthansa AG (hierna: „DL”) heeft aangespannen tegen Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH (hierna: „FFH”), de kapitaalvennootschap waarin de overheid een meerderheidsaandeel heeft die de luchthaven Frankfurt-Hahn (hierna: „luchthaven F-H”) exploiteert, onder andere tot terugvordering van de vermeende steun die verweerder in de vorm van luchthaventarieven en andere preferentiële contractvoorwaarden aan Ryanair Ltd (hierna: „RA”) zou hebben verleend. Enerzijds vraagt het Oberlandesgericht Koblenz of het, bij de beoordeling of er voor de toepassing van artikel 108, lid 3, VWEU sprake is van staatssteun, gebonden is aan het besluit van de Commissie tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure ten aanzien van de maatregelen die voorwerp van het hoofdgeding zijn. Anderzijds stelt deze rechterlijke instantie het Hof vragen over de voorwaarde van selectiviteit van de steunmaatregelen in de zin van artikel 107 VWEU.

2. 

In de verwijzingsbeslissing merkt het Oberlandesgericht Koblenz op dat er naast het hoofdgeding nog een aantal rechtszaken lopen die concurrenten van de zogeheten lowcostcarriers bij de Duitse rechterlijke instanties hebben ingesteld over de vermeende financiële steun die de openbare exploitanten van verscheidene Duitse luchthavens aan deze maatschappijen zouden hebben verleend. ( 2 )

I – Hoofdgeding en prejudiciële vragen

3.

Op 26 november 2006 heeft DL bij het Landgericht Bad Kreuznach een rechtszaak aanhangig gemaakt waarin zij aanvoerde dat FFH ten gunste van RA bepaalde handelspraktijken had gecreëerd die volgens haar niet-aangemelde staatssteun inhielden die in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU werd verleend. Zij voerde in wezen aan dat de luchthaventarieven die FFH in 2001 en in 2006 heeft toegepast, waren vastgesteld op grond van eerder gesloten overeenkomsten met RA, die verantwoordelijk is voor ruim 95 % van het passagiersverkeer van de luchthaven F-H, en voorwaarden bevatten die deze luchtvaartmaatschappij in feite begunstigden. Zo zou RA van bijzonder lage tarieven hebben geprofiteerd doordat lagere heffingen werden berekend op grond van het aantal vertrekkende passagiers, en financiële steun hebben genoten onder de naam „marketing support”, die bij de opening van nieuwe verbindingen was overeengekomen. ( 3 ) Deze maatregelen zouden zijn toegekend ondanks de aanhoudende verliezen van FFH. DL eiste terugvordering van de bedragen die van 2002 tot 2005 als marketing support aan RA waren betaald, alsook van de bedragen die overeenkwamen met de kortingen op de heffingen die zij in 2003 zou hebben genoten door de tarieven die FFH voor 2001 had vastgesteld ( 4 ), en staking van iedere toekomstige steun aan RA.

4.

Op 16 mei 2007 heeft het Landgericht Bad Kreuznach de vordering van DL ongegrond verklaard. ( 5 ) Tegen deze beslissing heeft DL bij het Oberlandesgericht Koblenz beroep ingesteld, dat bij vonnis van 25 februari 2009 is verworpen. Op 10 februari 2011 heeft het door DL aangezochte Bundesgerichtshof dit vonnis vernietigd, en de zaak terugverwezen naar het Oberlandesgericht Koblenz voor de beoordeling of er sprake is van een schending van artikel 108, lid 3, VWEU.

5.

Op 17 juni 2008 besloot de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden ten aanzien van mogelijke staatssteun van de Bondsrepubliek Duitsland aan FFH en RA. ( 6 ) Het besluit betrof onder andere de maatregelen inzake de lagere heffingen en luchthaventarieven, en de specifieke bepalingen inzake marketing ten gunste van RA.

6.

Op 4 januari 2012 zond het Oberlandesgericht Koblenz de Commissie een verzoek om advies op grond van punt 3.2 van de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties ( 7 ) (hierna: „mededeling”). Blijkens de bij het Hof ingediende opmerkingen betrof dit verzoek de verlening van de marketing support, een vermeende aanloopsteun, en de kortingen op de luchthavenbelastingen op grond van de tarieven van 2006. Het Oberlandesgericht Koblenz vroeg in wezen of deze maatregelen aan de staat toerekenbaar ( 8 ) en selectief waren. De Commissie antwoordde bij advies van 29 februari 2012, waarin zij, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof, in de eerste plaats stelde dat het Oberlandesgericht Koblenz in casu niet verplicht was te beoordelen of er sprake was van staatssteun, aangezien het zich op het besluit tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure kon baseren om alle noodzakelijke conclusies uit de schending van artikel 108, lid 3, VWEU te trekken. Daarnaast merkte zij over dit punt op dat de benadering van het Bundesgerichtshof in strijd is met de rechtspraak van het Hof. Op de vraag van het Oberlandesgericht Koblenz antwoordde de Commissie dat de betrokken maatregelen aan de staat toerekenbaar en selectief waren.

7.

Hoewel de Commissie in haar advies anders had gesuggereerd, meent het Oberlandesgericht Koblenz te moeten beoordelen of de betrokken maatregelen staatssteun inhouden; daarom heeft het besloten de procedure te schorsen en de volgende prejudiciële vragen aan het Hof te stellen:

„1)

Heeft een besluit van de Commissie om overeenkomstig artikel 108, lid 3, tweede zin, VWEU de formele onderzoeksprocedure in te leiden waartegen niet is opgekomen, tot gevolg dat een nationale rechterlijke instantie in een procedure tot terugvordering van reeds gedane betalingen en tot staking van toekomstige betalingen, aan de rechtsopvatting van de Commissie in haar besluit tot inleiding van deze procedure is gebonden bij de beoordeling of sprake is van staatssteun?

2)

Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:

Zijn maatregelen van een openbaar bedrijf als bedoeld in artikel 2, sub b‑i, van richtlijn 2006/111/EG ( 9 ) [...] dat een luchthaven exploiteert, uit het oogpunt van de staatssteunregels te beschouwen als selectieve maatregelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU louter op grond dat zij enkel ten goede komen van luchtvaartmaatschappijen die de luchthaven gebruiken?

3)

Indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord:

a)

Is de voorwaarde van selectiviteit dan niet vervuld wanneer het openbare bedrijf dat de luchthaven exploiteert, aan alle luchtvaartmaatschappijen die besluiten de luchthaven te gebruiken, op transparante wijze dezelfde gebruiksvoorwaarden toekent?

b)

Geldt dit ook wanneer de luchthavenexploitant werkt volgens een bepaald bedrijfsmodel (in casu samenwerking met zogenoemde goedkope luchtvaartmaatschappijen of lowcostcarriers), de gebruiksvoorwaarden op deze afnemers zijn afgestemd en derhalve niet voor alle luchtvaartmaatschappijen even aantrekkelijk zijn?

c)

Is in ieder geval sprake van een selectieve maatregel wanneer het grootste deel van de passagiers van de luchthaven al jarenlang afkomstig is van één enkele luchtvaartmaatschappij?”

8.

De verwijzende rechter heeft het Hof bij brief van 18 juni 2012 medegedeeld dat verzoekster in het hoofdgeding een vordering tot vernietiging van de verwijzingsbeslissing heeft ingesteld.

II – Procedure

9.

Naast de partijen van het hoofdgeding hebben de Duitse, de Poolse, de Belgische en de Nederlandse regering en de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. DL, FFH, RA, de Duitse en de Belgische regering en de Commissie zijn ter terechtzitting van 11 april 2013 gehoord.

III – Analyse

A – Ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing

10.

Ondanks dat in de verwijzingsbeslissing van het Oberlandesgericht Koblenz de feitelijke en juridische context van de prejudiciële vragen slechts summier is beschreven, is deze mijns inziens toereikend om het Hof in staat te stellen deze rechter een zinvol antwoord te geven, en voldoet hij derhalve aan de in de rechtspraak gestelde eisen. ( 10 ) Het middel van niet-ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing dat DL in haar opmerkingen heeft aangevoerd dient derhalve te worden afgewezen.

B – Eerste prejudiciële vraag

11.

Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de nationale rechter ten overstaan van wie, in het kader van een vordering tot opschorting van vermeende onwettige steunverlening en terugvordering van reeds betaalde steun, schending van artikel 108, lid 3, VWEU wordt ingeroepen, zich dient te voegen naar de beoordeling van de Commissie van de betrokken maatregelen in haar besluit tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure, hoewel dit slechts een voorlopige beoordeling is. Hij meent dat de toetsingsbevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties te sterk zou worden beperkt indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord. De rechter wijst erop dat de Duitse hoogste rechterlijke instanties deze vraag ontkennend hebben beantwoord, en zich daarbij met name hebben gebaseerd op de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Transalpine Ölleitung in Österreich ( 11 ) en SFEI e.a. ( 12 ). Indien de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn om de aard van de betrokken maatregelen ook tijdens de formele onderzoeksprocedure autonoom te beoordelen, kan het risico van strijdige beslissingen volgens deze rechter worden vermeden door de Commissie om advies te vragen of het Hof een prejudiciële vraag voor te leggen.

12.

De opvatting van de Duitse hoogste rechterlijke instanties die de verwijzende rechter heeft overgenomen vindt haar grondslag in de rol die het Hof de nationale rechters heeft toegekend door te verzekeren dat navolging wordt gegeven aan de verplichting die ingevolge artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU op de lidstaten rust, namelijk dat zij voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering mogen brengen voordat de Commissie daarover een eindbeslissing heeft genomen.

13.

Zoals bekend is de rechtstreekse werking van deze bepaling (om precies te zijn, het destijds geldende artikel 93, lid 3, laatste volzin, EG) erkend in het beroemde arrest Costa. ( 13 ) Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat de standstillverplichting van de genoemde bepaling, en dus ook de bescherming die justitiabelen krachtens de rechtstreekse werking van dit verbod voor de nationale rechter kunnen inroepen, niet alleen de bij de Commissie aangemelde voorgenomen steun betreft, zoals het Verdrag uitdrukkelijk vermeldt, maar iedere steunmaatregel die de lidstaat voornemens is in te voeren, ook indien deze niet vooraf is aangemeld, en gedurende de gehele verbodsduur blijft gelden. ( 14 )

14.

Teneinde de nationale rechters in staat te stellen om aan door schending van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU benadeelde personen toereikende bescherming te bieden, heeft het Hof hun de bevoegdheid toegekend het begrip steunmaatregel uit te leggen en toe te passen, met name om vast te stellen of een nationale maatregel die is vastgesteld zonder vooraf te zijn aangemeld, aan de controleprocedure van het Verdrag had moet worden onderworpen. ( 15 )

15.

De bescherming die particulieren in nationale rechtszaken wordt geboden, draagt bij aan de goede werking van het stelsel van toezicht op steunmaatregelen van de staten waarin het Verdrag voorziet ( 16 ); hierdoor wordt namelijk de doeltreffendheid ervan verzekerd, met name gezien het feit dat de Commissie niet over rechtstreekse dwangmiddelen ten opzichte van de begunstigden van de steun beschikt. De Commissie heeft de centrale rol die in dit stelsel aan de nationale rechter is toegekend zonder aarzeling bevestigd in de mededeling en in het daaraan voorafgaande Actieplan Staatssteun ( 17 ), waaruit met name de tendens blijkt deze rol te versterken en beroep op „private enforcement”, met name door concurrenten van begunstigden, aan te moedigen. ( 18 )

16.

In deze context vervullen de nationale rechterlijke instanties en de Commissie derhalve aanvullende en onderscheiden taken. ( 19 ) Met name de nationale rechterlijke instanties dienen de justitiabelen die zich op de miskenning van de verplichting van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU kunnen beroepen te waarborgen dat uit deze miskenning alle juridische consequenties zullen worden getrokken waarin het nationale recht voorziet, zowel wat betreft de geldigheid van de handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling verleende financiële steun. ( 20 ) Bij de nationale rechterlijke instanties kan een beroep worden gedaan op de volgende middelen van genoegdoening: opschorting van de onwettige steun ( 21 ), terugvordering van de steun ( 22 ) vermeerderd met rente ( 23 ), schadevergoeding ( 24 ) en de vaststelling van voorlopige maatregelen ( 25 ).

17.

Uit het bovenstaande volgt enerzijds dat de bescherming die de nationale rechterlijke instanties aan justitiabelen dienen te bieden, op een adequate manier het doel verwezenlijkt dat met de standstillverplichting van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU wordt nagestreefd, en anderzijds dat de strekking van deze bescherming afhangt van de omvang van deze verplichting. Hieronder zal ik deze twee aspecten, doel en omvang van de standstillverplichting, onderzoeken (zie infra nr. 1 en 2) teneinde vast te stellen hoe ver de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU strekt (zie infra nr. 3).

1. Het doel van standstillverplichting van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU

18.

Ingevolge artikel 108, lid 3, eerste volzin, VWEU zijn de lidstaten verplicht kennis te geven van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen. Indien de Commissie na een eerste onderzoek meent dat het aangemelde voornemen onverenigbaar is met de interne markt, opent zij de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU (artikel 108, lid 3, tweede volzin, VWEU en artikel 4, lid 4, van verordening nr. 659/1999). Zoals gezien is het de betrokken lidstaat ingevolge de laatste volzin van artikel 108, lid 3, VWEU verboden om de voorgenomen maatregelen tot uitvoering te brengen voordat de Commissie een eindbeslissing heeft genomen. ( 26 )

19.

Het Hof heeft reeds eerder verklaard dat het in deze bepaling vervatte verbod „beoogt te waarborgen dat een steunmaatregel geen gevolgen heeft voordat de Commissie een redelijke tijd heeft gehad om het ontwerp nauwkeurig te onderzoeken en, in voorkomend geval, de procedure van lid 2 van ditzelfde artikel in te leiden” ( 27 ), waarmee het „een preventieve controle op voorgenomen nieuwe steunmaatregelen” heeft ingevoerd ( 28 ).

20.

Naast deze functie van meer specifiek procedurele aard heeft het Hof aan het genoemde verbod tevens een substantiële functie toegekend, namelijk „ervoor te zorgen dat een onverenigbare steunmaatregel nooit tot uitvoering zal worden gebracht”. ( 29 ) Deze functie, waaraan het Hof in arrest CELF I uitdrukkelijk een „preventieve” aard heeft toegekend, wordt in eerste instantie „voorlopig” bewerkstelligd door voor de duur van de controleprocedure een standstillverplichting op te leggen, en vervolgens „definitief” indien aan het einde van deze procedure een negatieve beslissing wordt genomen. ( 30 ) De „preventieve” doelstelling die aan de standstillverplichting ten grondslag ligt wordt derhalve in eerste instantie nagestreefd door de uitvoering van de voorgenomen maatregel op te schorten zolang er twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. ( 31 ) In deze context staat het aan de nationale rechterlijke instanties om, hangende de eindbeslissing van de Commissie, de rechten van de justitiabelen te beschermen tegen een „eventuele schending”, door de nationale autoriteiten, van het in artikel 108, lid 3, VWEU neergelegde verbod ( 32 ), door te gelasten dat de in strijd met dit verbod betaalde steun volledig wordt terugbetaald. Zoals het Hof in arrest CELF II heeft verduidelijkt, bestaat „de taak van de nationale rechterlijke instanties [...] er dus in maatregelen op te leggen die de onrechtmatigheid van de tenuitvoerlegging van steunmaatregelen kunnen opheffen, zodat de ontvanger niet vrijelijk over de steun kan blijven beschikken in de periode die resteert tot aan de beschikking van de Commissie”. ( 33 )

21.

In dit verband is het interessant te vermelden dat de nationale rechterlijke instanties niet meer verplicht zijn de terugbetaling van de onwettige steun, die dus in strijd met de standstillverplichting tot uitvoering is gebracht, te gelasten zodra de Commissie heeft vastgesteld dat de steun verenigbaar met de interne markt is en daarmee alle eerdere twijfels heeft weggenomen. Zoals het Hof in het aangehaalde arrest CELF I heeft uiteengezet, is de uitvoering van een verenigbare steunmaatregel namelijk niet in strijd met de doelstelling van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU, dat wil zeggen, het voorkomen dat niet-verenigbare steunmaatregelen tot uitvoering worden gebracht. ( 34 ) Die uitvoering is echter wel in strijd met de meer specifiek procedurele functie van het in deze bepaling vervatte verbod, namelijk ervoor zorgen dat een – al dan niet verenigbare – steunmaatregel geen gevolgen heeft voordat de Commissie daarover een eindbeslissing heeft gegeven. In deze omstandigheden dient de nationale rechter dus te gelasten dat rente over de duur van de onrechtmatigheid wordt teruggevorderd, dat wil zeggen vanaf de dag waarop de steun in strijd met de standstillverplichting aan de begunstigde ter beschikking is gesteld tot aan de datum waarop de Commissie de eindbeslissing neemt.

2. De omvang van de standstillverplichting van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU

22.

Op grond van de constateringen van het Hof roept de in artikel 108, lid 3, VWEU vervatte controleregeling een verplichting tot voorafgaande aanmelding in het leven „die als zodanig de in de laatste volzin van dit lid neergelegde opschortende werking meebrengt en impliceert”. ( 35 )

23.

Hoewel vaststaat dat deze verplichting uitsluitend voornemens tot invoering of wijziging van steunmaatregelen betreft, moet gezien de preventieve aard van de bij artikel 108, lid 3, VWEU ingevoerde controleregeling, het feit dat de verplichting tot aanmelding en de standstillverplichting onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn ( 36 ) en de wezenlijke procedurele betekenis van deze verplichtingen, worden geconcludeerd dat het uitvoeringsverbod van de laatste volzin van deze bepaling automatisch voortvloeit uit de mededeling. Hieruit volgt dat deze verplichting van de lidstaten gedurende de gehele controleprocedure blijft gelden ( 37 ), ongeacht de aard van de aangemelde maatregelen, en dus ook wanneer zij in objectieve zin geen steun vormen – een mogelijkheid waarin verordening nr. 659/1999 overigens uitdrukkelijk voorziet. ( 38 )

24.

Deze uitlegging weerspiegelt mijns inziens de aard en de doelstelling van de in het Verdrag vervatte controleregeling voor steunmaatregelen. Een lidstaat toestaan om zich bij het tot uitvoer brengen van een maatregel te baseren op een andere beoordeling daarvan dan die op grond waarvan hij deze maatregel bij de Commissie heeft aangemeld, zou tot incoherentie leiden en het nuttig effect van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU, als „sluitsteen [...] van de bij dit artikel in het leven geroepen controleregeling” ( 39 ) ondermijnen. Dat geldt te meer daar het door de steeds toenemende complexiteit van overheidsoptredens in de markt vaak objectief moeilijk is om vast te stellen of zij steunaspecten met zich brengen, met als gevolg dat het concrete risico toeneemt dat daadwerkelijk met de markt onverenigbare maatregelen tot uitvoer worden gebracht indien de standstillclausule niet door enkele aanmelding in werking zou treden.

25.

Indien een maatregel niet wordt aangemeld, hangt de toepassing van de standstillverplichting af van de vraag of er objectief sprake is van staatssteun: de lidstaat die een steunmaatregel als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU tot uitvoering brengt zonder deze vooraf bij de Commissie aan te melden, schendt de verplichtingen die ingevolge artikel 108, lid 3, VWEU op hem rusten. In deze zaak wordt het Hof in wezen verzocht om aan te geven of een lidstaat tevens verplicht is, ongeacht de werkelijke aard van de betrokken maatregel, de uitvoering daarvan op te schorten tot de Commissie een eindbeslissing heeft genomen wanneer laatstgenoemde, na een eerste onderzoek dat naar aanleiding van een aangifte of ambtshalve wordt uitgevoerd, besluit de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.

26.

Net als de Commissie en verzoekster in het hoofdgeding ben ik van mening dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

27.

De verplichting tot opschorting van de uitvoering van een maatregel ten aanzien waarvan een formele onderzoeksprocedure is ingeleid vindt haar grondslag in artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU, zoals uitgelegd door het Hof ( 40 ), en zij geldt ongeacht de objectieve aard van de betrokken steunmaatregel, zoals in het geval van aanmelding.

28.

Deze conclusie volgt uit de analyse van de rechtspraak van het Hof en het Gerecht. In het arrest van 9 oktober 2001, Italië/Commissie ( 41 ), waarbij het Hof uitspraak deed over de door de Commissie aangevoerde exceptie tegen het beroep dat Italië had ingesteld tegen de beschikking tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure ten aanzien van een aantal maatregelen ten gunste van de groep Tirrenia di Navigazione, die in deze beschikking als „nieuwe steun” waren aangemerkt, heeft het Hof, onder verwijzing naar de arresten Spanje/Commissie (Cenemesa) ( 42 ) en Italië/Commissie (Italgrani) ( 43 ), geoordeeld: „in geval van een steun die reeds ten uitvoer wordt gebracht en waarvan de betaling wordt voortgezet, en die volgens de lidstaat als bestaande steun moet worden aangemerkt, brengt daarentegen het feit dat de Commissie deze steunmaatregel in haar beschikking tot inleiding van de procedure van artikel [108, lid 2, VWEU] ten aanzien van die steunmaatregel, al is het maar voorlopig, als nieuwe steun kwalificeert, rechtsgevolgen teweeg” ( 44 ). Ook al „beantwoordt de kwalificatie van steun aan een objectieve situatie die niet afhangt van de beoordeling in het stadium van de inleiding van de procedure”, toch impliceert deze beschikking volgens het Hof dat, vanuit het gezichtspunt van de Commissie, „de steun onrechtmatig ten uitvoer is en wordt gebracht, in strijd met de schorsende werking die voor nieuwe steun voortvloeit uit artikel [108, lid 2, laatste volzin, VWEU]” ( 45 ) en de beschikking „noodzakelijkerwijs de rechtssituatie van de betrokken maatregel [wijzigt], met name ten aanzien van de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de maatregel” ( 46 ). Immers, „na deze vaststelling bestaat er op zijn minst ernstige twijfel over de wettigheid van deze maatregel, die voor de lidstaat aanleiding moet zijn om de steunbetalingen op te schorten, onverminderd zijn recht om bij de rechter in kort geding om voorlopige maatregelen te verzoeken, aangezien het door de inleiding van de procedure van artikel [108, lid 2, VWEU] uitgesloten is dat er onmiddellijk een beschikking wordt gegeven waarin wordt geconcludeerd dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, op basis waarvan de tenuitvoerlegging van de maatregel regelmatig kan worden voortgezet”. ( 47 ) In deze zin heeft de beschikking tot inleiding van de bovengenoemde procedure „rechtstreekse gevolgen voor de opschorting van de betrokken maatregelen”. ( 48 )

29.

Uit de bovenstaande passages volgt mijns inziens duidelijk genoeg dat de door het Hof vermelde „autonome rechtsgevolgen” van het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, waaronder met name de verplichting van de lidstaat om de uitvoering van de maatregel op te schorten, voortvloeien uit de kwalificatie van de maatregel als „nieuwe steun”. ( 49 ) Het lijdt geen twijfel, en het Hof bevestigt dit duidelijk in het genoemde arrest, dat deze kwalificatie slechts van voorlopige aard is, aangezien het goed mogelijk is dat de Commissie op grond van informatie die zij tijdens de formele onderzoeksprocedure heeft verzameld tot de conclusie komt dat de betrokken maatregel geen steun vormt als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU, dat wil zeggen bestaande steun. Indien de Commissie een niet-aangemelde maatregel die tot uitvoering wordt gebracht evenwel als „nieuwe steun” kwalificeert en ten aanzien daarvan de formele onderzoeksprocedure inleidt, geeft zij daarmee in ieder geval te kennen ernstig te twijfelen over de wettigheid van deze maatregel en over de verenigbaarheid daarvan met de interne markt. Zoals het Hof heeft geoordeeld, zijn dergelijke twijfels toereikend om het beschermingsmechanisme van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU in werking te doen treden en aan de lidstaat te gelasten de uitvoering van de maatregel te schorsen. ( 50 )

30.

Anders dan FFH voorstelt, ben ik van mening dat het arrest van 9 oktober 2001 in de zaak Tirrenia verder strekt dan het geval waarin onomstreden is dat de maatregel als steun moet worden gekwalificeerd, en het meningsverschil tussen de betrokken lidstaat en de Commissie uitsluitend de vraag betreft of er sprake is van bestaande dan wel nieuwe steun. De zaak die tot dit arrest heeft geleid betrof immers tevens overheidsmaatregelen die volgens de verzoekende lidstaat in de bestreden beschikking ten onrechte – en in ieder geval na een ontoereikend onderzoek – als steun waren gekwalificeerd. ( 51 ) In punt 69 van het arrest heeft het Hof uitdrukkelijk verklaard dat het beroep eveneens ten aanzien van deze maatregelen ontvankelijk is „om analoge redenen als zijn uiteengezet in de punten 59 en 60”. In het ten gronde gewezen arrest van 10 mei 2005 heeft het Hof enerzijds deze lezing van het arrest van 9 oktober 2001 bevestigd ( 52 ), anderzijds heeft het duidelijk te kennen gegeven dat een besluit tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure zowel in het geval waarin de betrokken lidstaat de voorlopig als nieuwe steun gekwalificeerde maatregelen als bestaande steun aanmerkt, als in het geval waarin deze maatregelen volgens deze lidstaat helemaal geen steun zijn, in wezen dezelfde rechtsgevolgen heeft. ( 53 ) Het Hof heeft de bestreden beschikking in de zaak die tot de genoemde arresten heeft geleid overigens nietig verklaard omdat op grond daarvan de maatregelen die de betrokken lidstaat niet als steun beschouwde ( 54 ) en ten aanzien waarvan de Commissie, in haar beschikking waarbij zij de formele onderzoeksprocedure gedeeltelijk heeft beëindigd, impliciet had verklaard dat zij niet aan de voorwaarde van selectiviteit voldeden, waren opgeschort zonder dat met deze lidstaat was overlegd.

31.

Verder is het nuttig op te merken dat het Gerecht de in het bovengenoemde arrest van 9 oktober 2001 vastgestelde beginselen reeds eerder heeft toegepast op een situatie waarin de maatregelen ten aanzien waarvan de formele onderzoekprocedure was ingeleid volgens de betrokken staat geen steun inhielden. ( 55 ) Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht stelt, is er geen reden om onderscheid tussen deze twee gevallen te maken.

32.

Hieruit volgt dat het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure voor de betrokken lidstaat de verplichting met zich kan brengen maatregelen te schorsen waarop de controleregeling van artikel 108, lid 3, VWEU niet van toepassing is omdat zij geen steun vormen of omdat zij bestaande steun vormen. Terwijl de uit de inleiding van het formele onderzoek voortvloeiende standstillverplichting in geval van maatregelen die als bestaande en nieuwe steun kunnen worden aangemerkt overlapt met het verbod van de laatste volzin van artikel 108, lid 3, VWEU, rijst deze verplichting in het geval van maatregelen die niet onder deze begrippen vallen evenwel ex novo als gevolg van de voorlopige kwalificatie in het inleidingsbesluit.

33.

Anders dan de Duitse regering in haar schriftelijke opmerkingen lijkt te stellen, staat de bevoegdheid van de Commissie om de betrokken lidstaat op grond van artikel 11, lid 1, verordening nr. 659/1999 te bevelen de verlening van onwettige steun op te schorten, er niet aan in de weg dat er sprake is van een standstillverplichting betreffende de maatregelen ten aanzien waarvan de formele onderzoeksprocedure is ingeleid, als autonoom gevolg van het besluit tot inleiding van deze procedure. Dienaangaande herinner ik eraan dat in artikel 11 van verordening nr. 659/1999 de in arrest Boussac ( 56 ) vastgestelde beginselen zijn gecodificeerd. In dit arrest heeft het Hof erkend dat de Commissie bevoegd is om bevelen te geven, als compensatie voor het feit dat zij verplicht is de verenigbaarheid van niet-aangemelde steun te onderzoeken en zich daarbij niet kan beperken tot een onrechtmatigheidsverklaring. ( 57 ) Terwijl de niet-nakoming van de standstillverplichting van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU uitsluitend voor de nationale rechterlijke instanties kan worden ingeroepen, is de Commissie bevoegd om zich op grond van artikel 108, lid 2, tweede alinea, VWEU rechtstreeks tot het Hof te wenden indien een besluit tot opschorting als bedoeld in artikel 11 van verordening nr. 659/1999 niet wordt uitgevoerd. Het gaat hier dus om twee beroepswegen en twee procedures die inhoudelijk van elkaar verschillen.

34.

FFH en RA hebben er daarnaast op gewezen dat indien aan een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure schorsende werking wordt toegekend, de rechten van verweer van de betrokkenen, met name van de begunstigde van de betrokken steun, zouden worden geschonden; laatstgenoemde zou de gevolgen van een schorsing ondergaan zonder de mogelijkheid te hebben gehad om zijn standpunt kenbaar te maken voordat het besluit wordt vastgesteld. Hoewel de verplichting van de Commissie de belanghebbenden, waaronder de begunstigden van de steun en de steunverlenende instanties, aan te manen hun opmerkingen in te dienen volgens vaste rechtspraak uitsluitend geldt in het kader van de onderzoeksfase van artikel 108, lid 2, VWEU ( 58 ), hebben deze rechtssubjecten het recht beroep in te stellen tegen het besluit waarbij de Commissie, na de fase van eerste onderzoek, de formele onderzoeksprocedure inleidt, welk recht juist vanwege de rechtsgevolgen van dit besluit is erkend. De omstandigheid dat de rechter van de Unie in het kader van beroepsprocedures tegen dergelijke besluiten, gezien de voorlopige aard van de beoordeling van de Commissie, een beperkte toetsing kan uitvoeren ( 59 ) – hij kan immers geen definitieve uitspraak doen over het bestaan van steun –, vormt, anders dan FFH stelt, geen schending van het recht op een adequate rechterlijke bescherming. Aangezien de betreffende handelingen tussen twee procedures plaatsvinden, moet deze beoordeling worden beperkt tot de controle of al dan niet is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan kan worden overgegaan naar de volgende fase van de procedure, met de inleiding waarvan rechtsgevolgen ontstaan die deze handelingen aanvechtbaar maken.

3. De omvang van de bescherming die de nationale rechterlijke instanties dienen toe te kennen aan justitiabelen die door een eventuele schending van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU zijn benadeeld

35.

Zoals gezien in de punten 22 en 24 hierboven ontstaat de standstillverplichting van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU als gevolg van de enkele aanmelding, indien de steun is aangemeld. De nationale rechters zijn derhalve verplicht alle consequenties aan een eventuele niet-nakoming van deze verplichting te verbinden ongeacht of zij de aangemelde maatregelen onafhankelijk hebben beoordeeld op grond van artikel 107, lid 1, VWEU.

36.

Indien de maatregel daarentegen niet is aangemeld, is het aan de nationale rechterlijke instanties ten overstaan waarvan artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU is ingeroepen, om na te gaan of deze maatregel staatssteun vormt waarvoor als zodanig dus de standstillverplichting geldt, en indien dat het geval is, te bevelen dat iedere verdere betaling wordt opgeschort en de reeds gedane betalingen worden teruggevorderd. In punt 14 van deze conclusie heb ik er reeds aan herinnerd dat zij met het oog daarop bevoegd zijn het begrip steun uit te leggen en toe te passen. De nationale rechterlijke instanties die twijfels hebben over de kwalificatie van de betrokken maatregelen, kunnen de Commissie om opheldering vragen in het kader van de bij de mededeling ingevoerde samenwerking ( 60 ) dan wel een prejudiciële vraag aan het Hof voorleggen ( 61 ).

37.

Welke invloed heeft het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure als bedoeld in artikel 108, lid 2, VWEU op deze stand van zaken?

38.

Het Hof heeft in het aangehaalde arrest SFEI e.a. reeds verklaard dat het feit dat de Commissie de voorafgaande onderzoeksprocedure of de formele onderzoeksprocedure heeft geopend, de nationale rechterlijke instanties niet ontheft van hun verplichting om bij schending van de voorafgaandelijke aanmeldingsplicht de rechten der justitiabelen te beschermen. ( 62 )

39.

Volgens de verwijzende rechter en de Duitse regering kan uit dit arrest worden afgeleid dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd/verplicht zijn het begrip steun ook nadat de formele onderzoeksprocedure is ingeleid uit te leggen en toe te passen zonder aan de beoordeling van de Commissie in het inleidingsbesluit gebonden te zijn. In het arrest SFEI e.a. verklaart het Hof weliswaar uitdrukkelijk dat de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn uitspraak te doen over de vraag of er sprake is van onwettige steun, ook indien de betrokken maatregelen tegelijkertijd door de Commissie worden onderzocht, maar deze verklaring van het Hof blijft uitdrukkelijk beperkt tot het geval waarin deze instelling nog geen standpunt heeft ingenomen over de kwalificatie van de betrokken maatregelen ( 63 ) en heeft geen betrekking op de situatie waarin de Commissie, zoals in de onderhavige zaak, een standpunt heeft ingenomen, ook al heeft zij dat gedaan in het kader van een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure. Onverminderd de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties de noodzakelijke maatregelen te nemen om de door artikel 108, lid 3, VWEU geschonden rechten van justitiabelen te beschermen – ook nadat de procedure van lid 2 van dat artikel is ingeleid – kunnen uit het arrest SFEI e.a. geen conclusies worden getrokken over de invloed van het inleidingsbesluit op de uitoefening van deze bevoegdheid.

40.

Om die invloed te beoordelen moet eraan worden herinnerd dat artikel 4, lid 3, tweede en derde alinea, VEU de lidstaten verplicht alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren, en zich te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen, welke verplichting geldt voor alle organen van de lidstaten, waaronder, binnen hun bevoegdheidskader, de rechtsprekende organen. ( 64 ) Daaruit volgt evenwel dat een dergelijk besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure de rechters van de lidstaat waartoe het is gericht bindt, en dat deze rechters, indien zij moeten oordelen over maatregelen met betrekking waartoe de Commissie nog een besluit moet nemen, definitieve maatregelen die daarmee onverenigbaar zouden kunnen zijn, dienen te vermijden. ( 65 ) Voorts moeten de rechterlijke instanties van de lidstaten het belang van de Unie ten volle in aanmerking nemen, zoals het Hof heeft verklaard, teneinde te verzekeren dat gevolg wordt gegeven aan de standstillverplichting van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU. ( 66 )

41.

Dit vooropgesteld en gelet op mijn overwegingen in de punten 25 tot en met 34, kan ik de volgende conclusies trekken.

42.

Op grond van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU in combinatie met de kwalificatie van de betrokken maatregel als (nieuwe) steun brengt de inleiding van de formele onderzoeksprocedure mee dat de betrokken lidstaat verplicht is de maatregel met ingang van de datum van het inleidingsbesluit tot aan de datum van de eindbeslissing op te schorten, ongeacht de objectieve aard van de betrokken maatregel (zie inzonderheid punt 32 van deze conclusie). De nationale gerechtelijke instanties zijn derhalve verplicht om alle noodzakelijke maatregelen te nemen om te verzekeren dat de bovengenoemde verplichting wordt nagekomen, en om de gevolgen van een eventuele schending daarvan weg te nemen ongeacht of een eerste onderzoek als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU is uitgevoerd. Indien zij twijfelen of al dan niet is voldaan aan de voorwaarden om een maatregel als steun te kwalificeren, op grond waarvan de formele onderzoeksprocedure kan worden ingeleid, dan kunnen deze rechters een prejudiciële vraag over de geldigheid stellen als bedoeld in artikel 267, eerste alinea, sub b, VWEU. ( 67 )

43.

In de periode voorafgaand aan de inleiding van de formele onderzoeksprocedure is de toepassing van de standstillclausule van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU daarentegen verbonden aan de vraag of er objectief sprake is van staatssteun (zie punt 25 hierboven). Een eventueel bevel tot terugvordering van de bedragen die zijn betaald vanaf de uitvoering van de maatregel tot aan de inleiding van de procedure is dus afhankelijk van de vaststelling of deze maatregel al dan niet steun inhoudt.

44.

Ook bij deze vaststelling dient de nationale rechter rekening te houden met het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU die, ook al is het vastgesteld na een eerste onderzoek, toch een standpunt van deze instelling bevat over de vraag of er op het eerste gezicht sprake is van steun. Voor een voorlopige maatregel dient dit standpunt in ieder geval toereikend te worden geacht om aan de voorwaarde van fumus boni iuris te voldoen. Dus ook indien de rechter, anders dan de Commissie bij het eerste onderzoek, van oordeel is dat de betrokken maatregel geen steun vormt, kan hij het verzoek tot terugvordering van de steun die is betaald vanaf de uitvoering van de maatregel tot aan de inleiding van de formele onderzoeksprocedure niet afwijzen zonder eerst een prejudiciële vraag over de geldigheid van het inleidingsbesluit als bedoeld in artikel 267, eerste alinea, sub b, VWEU aan het Hof voor te leggen. Hij kan evenwel, waar het nationale recht dat toestaat, besluiten de steun niet definitief terug te vorderen zolang de Commissie geen eindbeslissing heeft gegeven, en ondertussen een bevel tot voorlopige terugvordering geven, door te gelasten dat bedragen op een geblokkeerde rekening worden gestort tot ten gronde over de zaak is beslist. ( 68 )

45.

Het kan in ieder geval opportuun zijn dat de nationale rechter, indien hij twijfelt over de kwalificatie van de maatregel, de Commissie raadpleegt als bedoeld in deel 3 van de mededeling, zowel om te informeren naar de voortgang van de hangende procedure, als om inlichtingen te vragen, ook naar aanleiding van eventuele gegevens in zijn bezit die de Commissie op het moment waarop het inleidingsbesluit werd vastgesteld niet kende. Van haar kant kan de Commissie zich niet aan een dergelijk verzoek om advies onttrekken door enkel naar de inhoud van dat besluit te verwijzen.

a) Conclusie met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag

46.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de eerste prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:

„Een nationale rechter bij wie een vordering is ingesteld strekkende tot staking van stortingen en tot terugvordering van al gestorte bedragen ter uitvoering van een aan de staat toerekenbare maatregel die niet is aangemeld, als bedoeld in artikel 108, lid 3, eerste volzin, VWEU, en ten aanzien waarvan de Commissie heeft besloten de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden, is verplicht alle noodzakelijke maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de nationale autoriteiten de standstillverplichting nakomen die voortvloeit uit artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU in combinatie met de voorlopige kwalificatie als steun in dat besluit, en de gevolgen van een eventuele schending daarvan weg te nemen. Deze maatregelen omvatten tevens de opschorting van de betrokken maatregel en de terugvordering van de reeds betaalde bedragen.

Indien deze rechter het niet eens is met de kwalificatie van de maatregel van de Commissie in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, kan hij niet alleen in voorkomend geval een prejudiciële vraag over de geldigheid als bedoeld in artikel 267, eerste alinea, sub b, VWEU aan het Hof voorleggen, maar ook, waar het nationale recht dat toestaat, besluiten de betrokken bedragen niet definitief terug te vorderen zolang de Commissie geen eindbeslissing heeft gegeven, en ondertussen een voorlopige terugvordering bevelen door te bepalen dat deze bedragen op een geblokkeerde rekening worden gestort tot ten gronde over de zaak is beslist.”

C – Tweede en derde prejudiciële vraag

47.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat het Oberlandesgericht Koblenz het niet eens is met de uitleg die de Commissie in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure aan de selectiviteitsvoorwaarde geeft, en evenmin met de conclusie van deze instelling inzake de selectieve aard van de betrokken maatregelen. In deze omstandigheden diende de verwijzende rechter een vraag over de geldigheid van dat besluit als bedoeld in artikel 267, eerste alinea, sub b, VWEU te stellen. Deze rechter heeft met zijn tweede en zijn derde prejudiciële vraag evenwel geen vraag over dit aspect willen stellen, maar over de uitlegging in de zin van punt a van deze bepaling, die overigens slechts hoeft te worden beantwoord indien het Hof de eerste prejudiciële vraag ontkennend beantwoordt. Gelet op mijn overwegingen inzake de eerste vraag geef ik het Hof derhalve in overweging de tweede en de derde prejudiciële vraag niet te beantwoorden.

48.

Met de volgende korte overwegingen wil ik dus stof tot nadenken geven voor het geval het Hof het niet met mijn betoog eens is en besluit de eerste prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden.

49.

Met de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de tarieven die FFH in 2001 en 2006 heeft toegepast enkel vanwege het feit dat zij uitsluitend van toepassing zijn op de luchtvaartmaatschappijen die de luchthaven van F-H gebruiken, als selectieve maatregelen moeten worden beschouwd. Met de derde vraag wenst deze rechter te vernemen of, indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord, de selectiviteit kan worden afgeleid uit specifieke aspecten die deze zaak kenmerken. Anders dan FFH in haar opmerkingen stelt, zijn deze vragen ontvankelijk. ( 69 )

50.

De tweede prejudiciële vraag, die samen met het eerste deel van de derde vraag moet worden onderzocht, dient naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord. De stelling van de verwijzende rechter, FFH en RA leidt er in wezen toe dat radicaal wordt ontkend dat de voorwaarden waaronder een openbaar bedrijf zijn diensten aanbiedt als staatssteun worden gekwalificeerd indien deze voorwaarden zonder onderscheid op alle contractpartners van dit bedrijf van toepassing zijn. Deze stelling zou tot gevolg hebben dat eventuele met overheidsgelden gefinancierde, concurrentievervalsende voordelen die via een openbaar bedrijf worden toegekend aan specifieke marktdeelnemers die zich onderscheiden door de omstandigheid dat zij handelsbetrekkingen met dit bedrijf onderhouden, a priori van de door het Verdrag gewilde controleregeling voor staatssteun worden uitgesloten. ( 70 ) Zoals de Commissie mijns inziens terecht heeft opgemerkt, lijkt een dergelijke uitsluiting niet te stroken met de rechtspraak van het Hof, volgens welke ook overheidsmaatregelen die zonder onderscheid betrekking hebben op alle marktdeelnemers van een bepaalde economische sector selectief kunnen zijn ( 71 ), en evenmin met meerdere arresten waarin voordelen als gevolg van de verstrekking van zaken of diensten door openbare (of particuliere) bedrijven voor tarieven of onder voorwaarden die gelijk zijn voor alle marktdeelnemers die een bepaalde activiteit uitoefenen, als selectief zijn aangemerkt ( 72 ).

51.

In casu komen de vermeende voordelen als gevolg van de toepassing van de betrokken tarieven uitsluitend ten goede aan de luchtvaartmaatschappijen die handelsbetrekkingen met FFH aangaan, en dus aan een beperkte kring van rechtssubjecten binnen de betrokken economische sector. De omstandigheid dat iedere luchtvaartmaatschappij die dat wenst de luchthaven F-H kan gebruiken – haar capaciteit kan een grotere vraag makkelijk aan – en daarmee van de tarieven van deze luchthaven gebruik kan maken, zoals FFH heeft benadrukt, lijkt mij niet relevant. Dat de mogelijkheid te profiteren van de voordelen die uit een bepaalde regeling voortvloeien, afhangt van een besluit van de afzonderlijke onderneming – in casu de luchtvaartmaatschappij die besluit gebruik te maken van de luchthaven F-H – sluit immers niet uit dat deze voordelen selectief zijn. ( 73 ) In de onderhavige zaak zijn de door FFH toegepaste tariefvoorwaarden, conform een specifieke handelsstrategie waartoe zij heeft besloten, aangepast aan een bepaald soort gebruikers, namelijk goedkope luchtvaartmaatschappijen, terwijl zij nauwelijks of minder aantrekkelijk zijn voor traditionele luchtvaartmaatschappijen. De keuzevrijheid van laatstgenoemden is dus feitelijk beperkt, en daar komt nog bij dat de tarieven, zoals blijkt uit zowel de verwijzingsbeslissing als het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, de inhoud van de overeenkomsten tussen FFH en RA weerspiegelen, en dus op de vereisten van deze luchtvaartmaatschappij zijn afgestemd.

52.

Tot slot ben ik het met de Commissie eens dat in een zaak als de onderhavige de selectiviteit niet hoeft te worden onderzocht volgens de analysemethode in twee stappen. Volgens deze methode, die het Hof heeft ontwikkeld met betrekking tot bepaalde nationale belastingstelsels, moet om te bepalen of een maatregel selectief is eerst worden vastgesteld of deze maatregel in het kader van een bepaalde rechtsregeling bepaalde ondernemingen kan begunstigen ten opzichte van andere die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden ( 74 ), en vervolgens of de eventuele verschillen in behandeling gerechtvaardigd zijn op grond van de aard of de opzet van de betreffende regeling.

53.

Mocht het Hof desondanks van oordeel zijn dat deze methode wel op de onderhavige zaak van toepassing is, dan merk ik daar eerst over op dat het betoog van de verwijzende rechter en FFH, namelijk dat uitsluitend de luchtvaartmaatschappijen die handelsbetrekkingen met de luchthaven van F-H wensen aan te gaan zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden ten opzichte van de betrokken tarieven, in wezen met een cirkelredenering neerkomt op de stelling dat uitsluitend de personen die voldoen aan de criteria of voorwaarden die zijn vastgesteld om van de uit de toepassing van een bepaalde maatregel voortvloeiende voordelen te kunnen genieten, relevant zijn voor de analyse van de selectiviteit van deze maatregel. ( 75 )

54.

Indien een kring van rechtssubjecten moet worden aangewezen die zich ten opzichte van de betrokken tarieven in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, dan wordt deze mijns inziens gevormd door (ten minste) alle luchtvaartmaatschappijen die de luchthaven van Frankfurt-Hahn kunnen gebruiken en van de bij deze tarieven inbegrepen diensten gebruik kunnen maken. ( 76 ) Van deze ondernemingen kunnen uitsluitend die welke daadwerkelijk de luchthaven gebruiken van de beweerde voordelen ingevolge de toepassing van de tarieven in kwestie gebruikmaken, en van deze ondernemingen profiteert, blijkens de stukken, alleen RA van de tarieven en de andere voorwaarden die zij eerder met FFH was overeengekomen. ( 77 )

55.

Indien het Hof, anders dan ik hierboven in overweging geef, oordeelt dat de tweede prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord, ben ik van mening dat de aspecten die de verwijzende rechter in zijn derde vraag (sub b en c) noemt en die ik hierboven reeds heb aangehaald – namelijk dat het bedrijfsmodel van FFH is gebaseerd op een samenwerking met goedkope luchtvaartmaatschappijen en dat haar gebruiksvoorwaarden voor de luchthaven zijn afgestemd op de behoeften van dergelijke ondernemingen, alsook dat het meeste passagiersverkeer van de luchthaven door één luchtvaartmaatschappij wordt verzorgd – in hun geheel beoordeeld eveneens tot de conclusie leiden dat de omstreden tarieven van selectieve aard zijn.

IV – Conclusie

56.

Gelet op alle bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging om de vragen van het Oberlandesgericht Koblenz als volgt te beantwoorden:

„Een nationale rechter bij wie een vordering is ingesteld strekkende tot staking van stortingen en tot terugvordering van al gestorte bedragen ter uitvoering van een aan de staat toerekenbare maatregel die niet is aangemeld, als bedoeld in artikel 108, lid 3, eerste volzin, VWEU, en ten aanzien waarvan de Commissie heeft besloten de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden, is verplicht alle noodzakelijke maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de nationale autoriteiten de standstillverplichting nakomen die voortvloeit uit artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU in combinatie met de voorlopige kwalificatie als steun in dat besluit, en de gevolgen van een eventuele schending daarvan weg te nemen. Deze maatregelen omvatten tevens de opschorting van de betrokken maatregel en de terugvordering van de reeds betaalde bedragen.

Indien deze rechter het niet eens is met de kwalificatie van de maatregel van de Commissie in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, kan hij niet alleen in voorkomend geval een prejudiciële vraag over de geldigheid als bedoeld in artikel 267, eerste alinea, sub b, VWEU aan het Hof voorleggen, maar ook, waar het nationale recht dat toestaat, besluiten de betrokken bedragen niet definitief terug te vorderen zolang de Commissie geen eindbeslissing heeft gegeven, en ondertussen een voorlopige terugvordering bevelen door te bepalen dat deze bedragen op een geblokkeerde rekening worden gestort tot ten gronde over de zaak is beslist.

Gezien het antwoord op de eerste vraag hoeven de tweede en de derde vraag niet te worden beantwoord.”


( 1 )   Oorspronkelijke taal: Italiaans.

( 2 )   Een van deze vorderingen, die van Air Berlin tegen de luchthaven van Lübeck, ligt ten grondslag aan een andere prejudiciële verwijzing, ditmaal van het Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (aanhangige zaak C‑27/13), waarin dezelfde vraag wordt gesteld over de marge van autonomie van de nationale rechter bij de beoordeling of er sprake is van steun indien de Commissie gelijktijdig een formele onderzoeksprocedure in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU heeft ingeleid.

( 3 )   DL stelt in haar opmerkingen dat deze financiële steun niet is berekend op grond van het aantal passagiers van de nieuwe verbinding, maar op grond van het totaal aantal passagiers dat de betrokken luchtvaartmaatschappij heeft vervoerd.

( 4 )   Volgens DL komen deze kortingen overeen met een bedrag van 2,679 miljoen EUR.

( 5 )   De beslissing betrof de toepassing van artikel 823, lid 2, eerste volzin, BGB en de vraag of artikel 108, lid 3, VWEU kon worden geacht de verzoekster te beschermen.

( 6 )   Steunmaatregel C 29/08 (ex NN 54/07) – Duitsland – Flughafen Frankfurt Hahn & Ryanair (PB 2009, C 12, blz. 6).

( 7 )   PB 2009, C 85, blz. 1.

( 8 )   Deze vraag betrof inzonderheid de maatregelen die op grond van de overeenkomst tussen FFH en Ryanair in 2001 waren toegekend, toen de meerderheid van de raad van toezicht van FFH nog niet uit overheidsvertegenwoordigers bestond.

( 9 )   Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (PB L 318, blz. 17).

( 10 )   Zie onder meer arrest van 31 januari 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Jurispr. blz. I-349, punten 47‑49).

( 11 )   Arrest van 5 oktober 2006 (C-368/04, Jurispr. blz. I-9957).

( 12 )   Arrest van 11 juli 1996 (C-39/94, Jurispr. blz. I-3547).

( 13 )   Arrest van 15 juli 1964 (6/64, Jurispr. blz. 1203). Zie onder meer ook arresten van 11 december 1973, Lorenz (120/73, Jurispr. blz. 1471, punt 8); 22 maart 1977, Steinike & Weinlig (78/76, Jurispr. blz. 595, punt 14), en 21 november 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon („FNCE”) (C-354/90, Jurispr. blz. I-5505, punt 11), en arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 39.

( 14 )   Arrest Lorenz, reeds aangehaald, punt 8.

( 15 )   Arrest van 30 november 1993, Kirsammer-Hack (C-189/91, Jurispr. blz. I-6185, punt 14), en arresten Steinike & Weinlig, reeds aangehaald, punt 14; SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 49, en FNCE, reeds aangehaald, punt 10.

( 16 )   Zie in deze zin arrest FNCE, reeds aangehaald, punt 8.

( 17 )   COM(2005) 107 def.

( 18 )   Zie met name de punten 1, 5 en 24 van de mededeling.

( 19 )   Zie arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 41; arrest van 21 oktober 2003, Van Calster e.a. (C-261/01 en C-262/01, Jurispr. blz. I-12249, punt 74); arrest Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., reeds aangehaald, punt 37, en arrest van 8 december 2011, Residex Capital IV (C-275/10, Jurispr. blz. I-13043, punt 26).

( 20 )   Arresten FNCE, reeds aangehaald, punt 12; SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 40, en Van Calster e.a., reeds aangehaald, punt 64; arrest van 21 juli 2005, Xunta de Galicia (C-71/04, Jurispr. blz. I-7419, punt 49); arrest Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., reeds aangehaald, punt 47; arrest van 12 februari 2008, CELF en ministre de la Culture et de la Communication („CELF I”) (C-199/06, Jurispr. blz. I-469, punt 45), en arrest Residex Capital IV, reeds aangehaald, punt 29. Zie tevens punt 30 van de mededeling.

( 21 )   Zie met name arrest FNCE, punt 12, en deel 2.2.1 van de mededeling.

( 22 )   Zie met name arresten Xunta de Galicia, reeds aangehaald, punt 49; SFEI e.a., reeds aangehaald, punten 40 en 68, en FNCE, reeds aangehaald, punt 12, alsook deel 2.2.2 van de mededeling.

( 23 )   Zie met name arrest CELF I, reeds aangehaald, punten 53‑55, en deel 2.2.3 van de mededeling.

( 24 )   Zie inzonderheid arresten CELF I, reeds aangehaald, punten 53‑55, en Transalpine Ölleitung in Österreich, reeds aangehaald, punt 56, en arrest van 11 december 2008, Commissie/Freistaat Sachsen (C-334/07 P, Jurispr. blz. I-9465, punt 54), alsook deel 2.2.4 van de mededeling.

( 25 )   Zie met name arresten SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 52, en Transalpine Ölleitung in Österreich, reeds aangehaald, punt 46. Zie punten 26 e.v. van de mededeling.

( 26 )   Zie ook artikel 3 van verordening nr. 659/1999, „Standstillbepaling”.

( 27 )   Zie arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie (C-301/87, Jurispr. blz. I-307, punt 17), en arrest CELF I, reeds aangehaald, punt 36.

( 28 )   Zie arresten CELF I, reeds aangehaald, punt 37, en Lorenz, reeds aangehaald, punt 2.

( 29 )   Zie arrest CELF I, reeds aangehaald, punt 47. Cursivering van mij.

( 30 )   Idem.

( 31 )   Zie arrest CELF I, reeds aangehaald, punt 48.

( 32 )   Zie arrest CELF I, reeds aangehaald, punt 38.

( 33 )   Zie arrest van 11 maart 2010, CELF en ministre de la Culture et de la Communication („CELF II”) (C-1/09, Jurispr. blz. I-2099, punt 30).

( 34 )   Zie arrest CELF I, reeds aangehaald, punten 47‑49.

( 35 )   Zie arrest van 22 juni 2000, Frankrijk/Commissie (C-332/98, Jurispr. blz. I-4833, punt 31).

( 36 )   Zie arrest Frankrijk/Commissie, C‑332/98, reeds aangehaald, punt 32.

( 37 )   Zie arrest van 30 juni 1992, Italië/Commissie (C-47/91, Jurispr. blz. I-4145, punt 24); arresten SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 38; Lorenz, reeds aangehaald, punt 8, en FCNE, reeds aangehaald, punt 11.

( 38 )   Overeenkomstig de artikelen 4, lid 2, en 7, lid 2, van verordening nr. 659/1999 stelt de Commissie, indien zij na een eerste onderzoek of na de beëindiging van de formele onderzoeksprocedure tot de bevinding komt dat „die maatregel geen steun vormt, [...] dit bij beschikking vast”.

( 39 )   Zie arrest Frankrijk/Commissie, C‑332/98, reeds aangehaald, punt 31.

( 40 )   Zie punt 12.

( 41 )   C-400/99, Jurispr. blz. I-7303.

( 42 )   Arrest van 30 juni 1992 (C-312/90, Jurispr. blz. I-4117).

( 43 )   Arrest van 30 juni 1992 (C-47/91, Jurispr. blz. I-4145).

( 44 )   Punt 57 (cursivering van mij).

( 45 )   Punt 58.

( 46 )   Punt 59.

( 47 )   Punt 59 (cursivering van mij).

( 48 )   Punt 65.

( 49 )   Zie ook arrest van 10 mei 2005, Italië/Commissie (C-400/99, Jurispr. blz. I-3657, punt 24).

( 50 )   Zie de punten 59 en 64.

( 51 )   Zie de beschrijving van de betreffende maatregelen in de punten 23‑26 en punt 28 van het arrest.

( 52 )   In punt 9 haalt het Hof de inhoud van het arrest van 9 oktober 2001 aan en bevestigt het dat het beroep ontvankelijk was verklaard „op grond dat de Commissie de maatregelen in kwestie als onrechtmatig ten uitvoer gebrachte nieuwe steun heeft gekwalificeerd, terwijl de Italiaanse regering betoogt dat het in bepaalde gevallen [...] bestaande steun betreft, en dat er in andere gevallen geen sprake is van steunelementen, wat zou betekenen dat deze maatregelen niet behoeven te worden opgeschort, in tegenstelling tot hetgeen uit de bestreden beschikking voortvloeit”.

( 53 )   Zie punt 29.

( 54 )   Zie de punten 31 en 34 en punt 1 van het dictum. Ik wijs erop dat het Hof in het arrest van 9 oktober 2001 uitdrukkelijk heeft uitgesloten dat de opschorting van deze maatregelen het gevolg was van een beweerd bevel tot opschorting in de bestreden beschikking.

( 55 )   Zie arresten van 23 oktober 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa e.a./Commissie (T-269/99, T-271/99 en T-272/99, Jurispr. blz. II-4217, punten 36‑42); 30 april 2002, Government of Gibraltar/Commissie (T-195/01 en T-207/01, Jurispr. blz. II-2309, punten 80‑86), en 25 maart 2009, Alcoa Trasformazioni/Commissie (T‑332/06, punten 33‑42).

( 56 )   Arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald. Zoals bekend heeft het Hof in deze uitspraak – na te hebben opgemerkt dat het bij het Verdrag ingevoerde controlestelsel, om effectief te kunnen zijn, de mogelijkheid dient te bieden maatregelen te nemen om schending van de regels van het destijds geldende artikel 93, lid 3, EG tegen te gaan – geoordeeld dat de Commissie, wanneer zij vaststelt dat een steunmaatregel zonder voorafgaande aanmelding is ingevoerd of gewijzigd, of wel is aangemeld maar tot uitvoering is gebracht voordat de formele onderzoeksprocedure is afgerond, de bevoegdheid heeft de lidstaat middels een voorlopige beschikking, in afwachting van de uitkomst van het onderzoek van de steunmaatregel, te gelasten de betaling van de steun onmiddellijk op te schorten en, indien de lidstaat geen gevolg aan deze beschikking geeft, zich, hangende het onderzoek ten gronde, rechtstreeks tot het Hof te wenden (punten 18‑23).

( 57 )   Punten 9‑23.

( 58 )   Zie arresten van 19 mei 1993, Cook/Commissie (C-198/91, Jurispr. blz. I-2487, punt 22); 15 juni 1993, Matra/Commissie, (C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punt 16); 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France (C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 38); 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C-78/03 P, Jurispr. blz. I-10737, punt 34), en 11 september 2008, Duitsland e.a./Kronofrance, (C-75/05 P en C-80/05 P, Jurispr. blz. I-6619, punt 37).

( 59 )   Zie arrest van 21 juli 2011, Alcoa Trasformazioni/Commissie (C-194/09 P, Jurispr. blz. I-6311, punt 61), en arrest Gerecht van 23 oktober 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa e.a./Commissie (T-269/99, T-271/99 en T-272/99, Jurispr. blz. II-4217, punt 49), waarin de controle van het Hof uitdrukkelijk beperkt blijft tot een kennelijke beoordelingsfout. Terzijde merk ik op dat een dergelijke beperking van de beoordelingsbevoegdheid van het Hof niet geheel lijkt te stroken met de rechtspraak van het Hof, volgens welke „de [...]rechter [van de Unie] in beginsel en gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie gemaakte beoordelingen, volledig [moet] toetsen of een maatregel al dan niet binnen het toepassingsgebied van artikel [107, lid 1, VWEU] valt” [zie in deze zin onder meer arrest van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie (C-487/06 P, Jurispr. blz. I-10515, punt 111)]. Het zou mijns inziens meer in de lijn van deze rechtspraak liggen indien zou worden erkend dat de Unierechter, ook in het geval van een besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, in principe volledig toetst, ook al blijft de toetsing beperkt tot de vraag of de Commissie, op grond van de haar beschikbare informatie, terecht tot de voorlopige conclusie kon komen dat er sprake was van steun, althans ernstige twijfels daarover kon blijven koesteren.

( 60 )   Arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 50; deel 3 van de mededeling.

( 61 )   Arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 51.

( 62 )   Arrest SFEI e.a. punt 44; zie in deze zin eerder ook de arresten Lorenz, punt 8, en FNCE, punten 10 en 11. Volgens het Hof ontneemt een andere uitlegging ieder nuttig effect aan het verbod van artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU, omdat het miskenning door de lidstaten van het verbod in de hand zou werken (zie arrest SFEI e.a., punt 55).

( 63 )   Punt 53 en dictum. Zoals de Commissie ter terechtzitting terecht heeft onderstreept, had zij in de zaak die aanleiding had gegeven tot dat arrest, anders dan in de onderhavige zaak, enkel een eerste onderzoek naar de betrokken maatregelen gedaan en had zij op het moment dat het verzoek om een prejudiciële beslissing was ingediend, de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU nog niet ingeleid (zie punt 11 van het arrest en punt 7 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs).

( 64 )   Zie in deze zin arrest van 14 december 2000, Masterfoods en HB (C-344/98, Jurispr. blz. I-11369, punt 49).

( 65 )   Zie in deze zin, wat betreft de toepassing van de artikelen 85 EG en 86 EG, punt 47 van het arrest van 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Jurispr. blz. I-935).

( 66 )   Zie arrest Transalpine Ölleitung, reeds aangehaald, punt 48.

( 67 )   Los van alle overwegingen met betrekking tot de vraag in hoeverre de nationale rechter bevoegd is om ambtshalve een prejudiciële vraag over de geldigheid te stellen indien de rechtssubjecten waartegen een besluit wordt ingeroepen niet binnen de daarvoor gestelde termijn tegen het besluit opkomen [zie in die zin arrest van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punten 72‑74)], wordt deze kwestie mijns inziens niet in het verzoek om een prejudiciële beslissing in dit geding aan de orde gesteld, en hoeft deze kwestie evenmin ambtshalve door het Hof te worden onderzocht [zie in die zin arrest van 18 juli 2007, Lucchini (C-119/05, Jurispr. blz. I-6199, punt 56)].

( 68 )   Zie punt 62 van de mededeling. DL heeft met het oog op de prejudiciële verwijzing een dergelijke vordering ingediend, die het Oberlandesgericht Koblenz bij beschikking van 12 juli 2012 heeft afgewezen.

( 69 )   Volgens vaste rechtspraak [zie onder meer arrest van 22 december 2008, Régie Networks (C-333/07, Jurispr. blz. I-10807, punt 46)] kan het Hof slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen. In de onderhavige zaak doet geen van deze gevallen zich voor.

( 70 )   De eventuele tegengestelde oplossing, namelijk dat de voorwaarden waaronder een openbaar bedrijf zijn zaken of diensten aanbiedt altijd selectieve maatregelen vormen, lijkt mij daarentegen geen bijzondere problemen op te leveren. Deze oplossing impliceert klaarblijkelijk niet automatisch dat deze voorwaarden als steun moeten worden beschouwd; deze conclusie kan namelijk uitsluitend worden getrokken indien de voorwaarden door overheidsmiddelen gefinancierde voordelen meebrengen die de mededinging vervalsen.

( 71 )   In zoverre als zij niet op alle marktdeelnemers van de betrokken lidstaat van toepassing zijn, vormen deze maatregelen geen algemene maatregelen [zie arresten van 17 juni 1999, België/Commissie (C-75/97, Jurispr. blz. I-3671, punt 33), en 15 december 2005, Unicredito Italiano (C-148/04, Jurispr. blz. I-11137, punten 45‑49)].

( 72 )   Zie bijvoorbeeld arresten van 20 november 2003, GEMO (C-126/01, Jurispr. blz. I-13769), waarin de gevolgen van de betrokken maatregel, op grond waarvan alle eigenaars en bezitters van dierlijke kadavers met een bepaald gewicht kosteloos gebruik konden maken van de diensten van particuliere destructiebedrijven waarbij de desbetreffende overheidsopdrachten waren geplaatst, hoofdzakelijk aan bepaalde rechtssubjecten ten goede kwamen, dat wil zeggen aan veehouders en slachthuizen (zie punten 37‑39), en 2 februari 1988, Kwekerij van der Kooy e.a./Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr. blz. 219), waarin het bestreden preferentieel tarief van de Gasunie op alle in de tuinbouw werkzame ondernemingen van toepassing was.

( 73 )   De voordelen die in een bepaalde steunregeling zijn voorzien worden vaak pas verleend na een besluit van de begunstigde, zoals een investering: zie bijvoorbeeld arrest Unicredito italiano, reeds aangehaald, punt 8, waarin het betrokken belastingvoordeel dat voor de gehele banksector gold, uitsluitend werd toegekend aan banken die fuseerden of een soortgelijke herstructurering uitvoerden gedurende vijf jaar na de transactie.

( 74 )   Zoals bekend bouwt deze rechtspraak voort op het arrest van 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Jurispr. blz. I-8365), over een verlaging van de energieheffing die in Oostenrijk werd toegekend aan ondernemingen die zich hoofdzakelijk bezighielden met de productie van stoffelijke goederen. Zie voor andere rechtspraak met name arresten van 13 februari 2003, Spanje/Commissie (C-409/00, Jurispr. blz. I-1487, punt 47); 6 september 2006, Portugal/Commissie (C-88/03, Jurispr. blz. I-7115, punt 54), en 11 september 2008, UGT‑Rioja e.a. (C-428/06-C-434/06, Jurispr. blz. I-6747, punt 46), en arrest British Aggregates, reeds aangehaald, punt 82. Het Hof en het Gerecht hebben een vergelijkbare analysemethode ook op andere gebieden dan fiscale maatregelen toegepast; zie bijvoorbeeld arrest Gerecht van 4 juli 2007, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie (T-475/04, Jurispr. blz. II-2097); arresten Hof van 2 april 2009, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie (C-431/07 P, Jurispr. blz. I-2665), en 15 juli 2004, Spanje/Commissie (C-501/00, Jurispr. blz. I-6717).

( 75 )   Indien een dergelijke redenering bijvoorbeeld in de zaak Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke was toegepast, hadden alleen de ondernemingen die zich hoofdzakelijk met de productie van stoffelijke goederen bezighouden moeten worden geacht zich in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie met het oog op de betrokken belastingmaatregel te bevinden, en had deze derhalve niet als selectief kunnen worden beschouwd.

( 76 )   Anders dan FFH in haar opmerkingen stelt, kan uit de beschikkingen ten aanzien van de luchthaven van Manchester (beschikking van 14 juni 1999, steunmaatregel NN 109/98 – Verenigd Koninkrijk – Manchester Airport) en die van Bratislava [beschikking van 27 januari 2010, staatssteun C 12/08 (ex NN 74/07) – Slowakije – Overeenkomst tussen Bratislava Airport en Ryanair, PB L 27, blz. 24] niet worden geconcludeerd dat de Commissie een praktijk hanteert waarmee wordt beoogd de kring van rechtssubjecten waarvan de situatie met het oog op het onderzoek naar de selectiviteit kan worden vergeleken, te beperken tot uitsluitend de luchtvaartmaatschappijen die de betrokken luchthaven gebruiken. De beoordelingen in deze beschikkingen waarnaar FFH verwijst betreffen respectievelijk de analyse of er al dan niet sprake is van concurrentievervalsing en de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie, en niet die van de selectieve aard van de betrokken maatregel.

( 77 )   Hoewel de vraag noch in de verwijzingsbeslissing noch in de bij het Hof ingediende opmerkingen uitdrukkelijk is gesteld, merk ik tot slot op dat in gevallen als de onderhavige de analyse van een mogelijke objectieve rechtvaardiging „op grond van de aard of de opzet van de betreffende regeling” in wezen neigt te worden verward met het onderzoek of het gedrag van het openbare bedrijf – in casu de wijze waarop FFH de handelsbetrekkingen met de luchtvaartmaatschappijen die gebruik maken van de luchthaven F-H beheert – in overeenstemming is met dat van een particuliere investeerder in een markteconomie, welk onderzoek doorgaans wordt uitgevoerd om te bepalen of er sprake is van een voordeel.