WYROK TRYBUNAŁU (czwarta izba)

z dnia 7 czerwca 2012 r. ( *1 )

„Dyrektywa 2004/18/WE — Zamówienia publiczne w dziedzinie obronności — Artykuł 10 — Artykuł 296 ust. 1 lit. b) WE — Ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa członkowskiego — Handel bronią, amunicją i materiałami wojennymi — Produkt nabyty przez instytucję zamawiającą wyłącznie do celów wojskowych — Istnienie, w zakresie dotyczącym owego produktu, możliwości w dużej mierze podobnego zastosowania w sektorze cywilnym — Stół obrotowy („tiltable turntable”) służący do pomiarów elektromagnetycznych — Brak postępowania przetargowego wedle procedur przewidzianych w dyrektywie 2004/18”

W sprawie C-615/10

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus (Finlandia) postanowieniem z dnia 13 grudnia 2010 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 23 grudnia 2010 r., w postępowaniu wszczętym przez

Insinööritoimisto InsTiimi Oy,

przy udziale:

Puolustusvoimat,

TRYBUNAŁ (czwarta izba),

w składzie: J.C. Bonichot, prezes izby, A. Prechal, L. Bay Larsen (sprawozdawca), C. Toader i E. Jarašiūnas, sędziowie,

rzecznik generalny: J. Kokott,

sekretarz: C. Strömholm, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 12 grudnia 2011 r.,

rozważywszy uwagi przedstawione:

w imieniu Insinööritoimisto InsTiimi Oy przez A.M. Eskolę, asianajaja, oraz T. Pekkalę,

w imieniu Puolustusvoimat przez J. Matinlassiego, działającego w charakterze pełnomocnika,

w imieniu rządu fińskiego przez J. Heliskoskiego, działającego w charakterze pełnomocnika,

w imieniu rządu czeskiego przez J. Očkovą, T. Müllera oraz M. Smolka, działających w charakterze pełnomocników,

w imieniu rządu portugalskiego przez L. Ineza Fernandesa, działającego w charakterze pełnomocnika,

w imieniu Komisji Europejskiej przez E. Paasivirtę oraz C. Zadrę, działających w charakterze pełnomocników,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 19 stycznia 2012 r.,

wydaje następujący

Wyrok

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114), art. 346 ust. 1 lit. b) TFUE oraz wykazu broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętych decyzją Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. (zwanego dalej „wykazem Rady z 15 kwietnia 1958 r.”), do których ma zastosowanie wskazany przepis TFUE.

2

Wniosek ów został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy Insinööritoimisto InsTiimi Oy (biurem inżynieryjnym InsTiimi SA, zwanym dalej „InsTiimi”) a Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos (instytutem kontroli technicznej fińskich sił zbrojnych), w przedmiocie udzielenia przez ów instytut, w procedurze odmiennej od procedur przewidzianych w dyrektywie 2004/18, zamówienia publicznego na dostawę stołu obrotowego („tiltable turntable”) przeznaczonego do użycia jako podstawy dla obiektów poddanych pomiarom elektromagnetycznym.

Ramy prawne

Prawo Unii

3

Artykuł 10 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Zamówienia w dziedzinie obronności”, zawarty w tytule II rozdziału II, zatytułowanego „Zakres zastosowania”, stanowi, co następuje:

„Niniejszą dyrektywę stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez instytucje zamawiające w dziedzinie obronności, z zastrzeżeniem art. 296 traktatu [WE]”.

4

Wskazany art. 296 WE, który miał zastosowanie w chwili wystąpienia okoliczności faktycznych w sprawie przed sądem krajowym i który został zastąpiony, przy zachowaniu tego samego brzmienia, przez art. 346 TFUE wskutek wejścia w życie w dniu 1 grudnia 2009 r. traktatu lizbońskiego, stanowił, co następuje:

„1.   Postanowienia traktatu [WE] nie stanowią przeszkody w stosowaniu następujących reguł:

a)

żadne państwo członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa;

b)

każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją i materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na wspólnym rynku w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

2.   Rada, stanowiąc jednomyślnie na wniosek Komisji, może wprowadzać zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958 roku listy produktów, do których mają zastosowanie postanowienia ust. 1 lit. b)”.

5

Decyzja Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. ustaliła wykaz, o którym mowa w art. 296 ust. 2 WE, którego fragmenty zostały zawarte w dokumencie Rady nr 14538/4/08 z dnia 26 listopada 2008 r. Sąd krajowy powołuje się na ów wykaz, w szczególności na jego pkt 11, 14 i 15, które mają następujące brzmienie:

„Artykuł [296] ust. 1 lit. b) traktatu [WE] znajduje zastosowanie do następujących rodzajów broni, amunicji i materiałów wojennych, włącznie z bronią skonstruowaną z wykorzystaniem energii atomowej:

[…]

11.   Wojskowy sprzęt elektroniczny.

[…]

14.   Specjalistyczne części i urządzenia o charakterze wojskowym dotyczące materiałów wymienionych w niniejszym wykazie.

15.   Maszyny, sprzęt i urządzenia zaprojektowane wyłącznie w celu analizowania, wytwarzania, testowania i kontroli uzbrojenia, amunicji oraz aparatów o charakterze wyłącznie wojskowym wymienionych w niniejszym wykazie”.

6

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.U. L 216, s. 76), która powinna była zostać transponowana przez państwa członkowskie do dnia 21 sierpnia 2011 r., stanowi w swym szóstym motywie, co następuje:

„Dla celów niniejszej dyrektywy jako sprzęt wojskowy należy rozumieć w szczególności typy produktów figurujące w [wykazie] Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r. […]. W wykazie tym figuruje jedynie sprzęt, który został zaprojektowany, opracowany i wyprodukowany konkretnie dla celów wojskowych […]. Do celów niniejszej dyrektywy termin »sprzęt wojskowy« powinien również obejmować produkty, które – choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego – zostają później zaadaptowane do celów wojskowych w charakterze broni, amunicji lub materiałów wojennych”.

Prawo fińskie

7

Dyrektywa 2004/18 została transponowana do prawa fińskiego na mocy ustawy nr 348/2007 julkisista hankinnoista annettu laki (w sprawie zamówień publicznych) oraz na mocy dekretu nr 614/2007 julkisista hankinnoista annettu asetus (w sprawie zamówień publicznych).

8

Paragraf 7 ust. 1 wskazanej ustawy określa jej zakres zastosowania w następujący sposób:

„Niniejsza ustawa nie znajduje zastosowania do zamówień:

1)

tajnych albo których udzielenie wymaga szczególnych środków bezpieczeństwa przewidzianych ustawą, albo jeśli wymagają tego istotne interesy bezpieczeństwa państwa;

2)

których przedmiot przeznaczony jest głównie do celów wojskowych […].

[…]”.

9

Zgodnie z przepisem administracyjnym fińskiego ministerstwa obrony z dnia 28 maja 2008 r. przy udzielaniu zamówień dotyczących nabycia towarów z dziedziny obronności należy do odwołania przestrzegać między innymi zarządzenia nr 76/1995 ministerstwa obronności z dnia 17 marca 1995 r.

10

W paragrafie 1 zarządzenia 76/1995 zdefiniowano towary lub usługi przeznaczone głównie do celów wojskowych, do których ustawa nr 348/2007 w sprawie zamówień publicznych nie znajduje zastosowania.

11

Z paragrafu 1 zarządzenia 76/1995 w związku z pkt M załącznika do owego zarządzenia wynika, że dotyczy to w szczególności „specjalnego wyposażenia do celów działalności wojskowej i szkolenia lub do celów ćwiczeń symulacji operacji wojskowych, a także specjalnie w tym celu opracowanych części, urządzeń dodatkowych i elementów wyposażenia”.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

12

W 2008 r. Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos wszczął, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, procedurę przetargową dotyczącą stołu obrotowego o wartości 1650000 EUR.

13

W dniu 5 lutego 2008 r. wskazana instytucja zwróciła się do czterech przedsiębiorstw z zaproszeniem do składania ofert, wśród nich także do InsTiimi.

14

W dniu 24 czerwca 2008 r. zamówienie zostało udzielone oferentowi innemu niż InsTiimi w „procedurze negocjacyjnej”, która nie odpowiada wymogom procedury udzielania zamówień publicznych przewidzianej w dyrektywie 2004/18. W dniu 25 czerwca 2008 r. przedmiot zamówienia oraz sposób działania stołu obrotowego zostały opisane w krajowym fińskim dzienniku.

15

Uważając, że należało przeprowadzić procedurę zgodnie z przepisami przewidzianymi w dyrektywie 2004/18, InsTiimi wniosła do markkinaoikeus (sądu gospodarczego) skargę na decyzję w przedmiocie udzielenia zamówienia, rozpatrywaną w sprawie przed sądem krajowym.

16

Wskazany sąd oddalił ową skargę, stwierdzając, że zostało wykazane, iż omawiany stół obrotowy był przeznaczony głównie do celów wojskowych, a instytucja zamawiająca zamierzała wykorzystać go wyłącznie do takich celów.

17

W związku z tym markkinaoikeus doszedł do wniosku, że sporne zamówienie było objęte odstępstwem ustanowionym w § 7 ust. 1 pkt 2 ustawy w sprawie zamówień publicznych.

18

InsTiimi wniosła odwołanie od owego orzeczenia do Korkein hallinto-oikeus (naczelnego sądu administracyjnego).

19

InsTiimi podniosła przed wskazanym sądem, że stół obrotowy stanowi innowację techniczną w ramach przemysłu cywilnego, a nie sprzęt wojskowy. Techniczna realizacja spornego w postępowaniu przed sądem krajowym stołu obrotowego opiera się na złączeniu w pełni dostępnych materiałów, części i instalacji, a związany z tym projekt obejmuje jedynie wybór i właściwe połączenie elementów celem spełnienia wymogów przetargu.

20

Puolustusvoimat (siły zbrojne) reprezentowane przez Pääesikunta (sztab generalny) podniosły natomiast przed sądem krajowym, że stół obrotowy został nabyty dla wyłącznie celów wojskowych i że był on przeznaczony konkretnie do symulacji operacji wojskowych. Stół ów umożliwiał symulację zapobiegania rozpoznaniu z powietrza przy określonych kątach i namierzenia celu oraz związane z tym ćwiczenia.

21

Wedle argumentacji Puolustusvoimat omawiany stół obrotowy stanowi zasadniczą część składową instalacji, która ma zostać utworzona w terenie celem dokonywania pomiarów, symulacji i ćwiczeń elektronicznych strategii wojennych. W związku z tym jest on opracowany w celu wykonywania badań nad bronią i do celów wojskowych.

22

Omawiany stół obrotowy stanowi produkt w rozumieniu lit. M załącznika do zarządzenia 76/1995.

23

Sąd krajowy ma wątpliwość w kwestii, czy dyrektywa 2004/18 ma zastosowanie, wówczas gdy sprzęt będący przedmiotem zamówienia ma wyłącznie wojskowe przeznaczenie, jednakże istnieje również zasadniczo podobne zastosowanie techniczne owego sprzętu w sektorze cywilnym.

24

W tych okolicznościach Korkein hallinto-oikeus postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy dyrektywa [2004/18], przy uwzględnieniu art. 10 tej dyrektywy, art. [296] ust. 1 lit. b) [WE] oraz […] wykazu Rady broni, amunicji i materiałów wojennych z dnia 15 kwietnia 1958 r., obowiązuje w przypadku zamówienia publicznego w pozostałym zakresie objętego zakresem obowiązywania dyrektywy, jeżeli wedle wskazań instytucji zamawiającej przedmiot zamówienia ma zostać użyty wyłącznie do celów wojskowych, jednak istnieją dla niego również w dużej mierze równorzędne techniczne zastosowania użytkowe na rynku cywilnym?”.

W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

25

Rząd fiński wskazuje w uwagach pisemnych, nie podnosząc zarzutu niedopuszczalności, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera wskazań dotyczących środków, które instytucja zamawiająca uważa za konieczne dla „ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa” Republiki Finlandii w rozumieniu art. 296 ust. 1 lit. b) WE, w związku z czym rząd ów uważa, że nie może odnieść się do tego warunku zastosowania wskazanego przepisu.

26

W tym względzie należy wskazać, iż okoliczność, że sąd krajowy nie wniósł o wykładnię wskazanego warunku zastosowania art. 296 ust. 1 lit. b) WE, nie może sama w sobie podważyć dopuszczalności wniosku.

27

W ramach procedury ustanowionej na mocy art. 267 TFUE wyłącznie do sądu krajowego, przed który wytoczono powództwo i który musi wziąć odpowiedzialność za wydane w następstwie tego orzeczenie, należy bowiem ocena, w świetle okoliczności konkretnej sprawy, zarówno konieczności wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu umożliwienia mu rozstrzygnięcia sprawy, jak również zasadności pytań, które przedkłada on Trybunałowi. W konsekwencji jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia (zob. w szczególności wyrok z dnia 24 kwietnia 2012 r. w sprawie C-571/10 Kamberaj, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).

28

Jednakże w celu określenia swojej właściwości Trybunał powinien zweryfikować okoliczności, w jakich zwrócił się do niego sąd krajowy (zob. ww. wyrok w sprawie Kamberaj, pkt 41). Odmowa udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne postawione przez sąd krajowy jest możliwa, jedynie gdy żądana wykładnia prawa Unii w sposób oczywisty nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem ma charakter hipotetyczny lub gdy Trybunał nie posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć w użyteczny sposób na postawione mu pytania (zob. w szczególności wyrok z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie C-450/06 Varec, Zb.Orz. s. I-581, pkt 24).

29

W tym względzie należy wskazać, że przedstawione w niniejszej sprawie pytanie mogłoby zostać uznane za hipotetyczne i w konsekwencji niedopuszczalne jedynie wówczas, gdyby w sposób oczywisty okazało się, że zastosowanie odstępstwa przewidzianego w art. 296 ust. 1 lit. b) WE, do którego odnosi się art. 10 dyrektywy 2004/18, nie mogłoby zostać w żadnym razie uzasadnione podstawowymi interesami bezpieczeństwa Republiki Finlandii.

30

W postanowieniu odwoławczym Korkein hallinto-oikeus – nie wskazując jednoznacznie, czy w niniejszej sprawie instytucja zamawiająca podniosła tego rodzaju podstawowe interesy – ogranicza się do stwierdzenia, że Puolustusvoimat nie sprecyzował w sposób zalecany przez Komisję Europejską w komunikacie wyjaśniającym w sprawie zastosowania artykułu 296 WE w zakresie zamówień publicznych w dziedzinie obronności [COM(2006) 779 wersja ostateczna] z dnia 7 grudnia 2006 r. owych podstawowych interesów bezpieczeństwa związanych z nabyciem stołu obrotowego ani powodów, dla których w tym konkretnym przypadku konieczne było odstąpienie od zastosowania przepisów przewidzianych w dyrektywie 2004/18.

31

W tych okolicznościach pytanie prejudycjalne nie ma oczywiście hipotetycznego charakteru.

32

Należy zatem uznać wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za dopuszczalny.

W przedmiocie pytania prejudycjalnego

33

Poprzez pytanie prejudycjalne sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 10 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 296 ust. 1 lit. b) WE należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on państwa członkowskie do odstąpienia od procedur przewidzianych we wskazanej dyrektywie w przypadku zamówienia publicznego udzielanego przez instytucję zamawiającą w dziedzinie obronności, dotyczącego nabycia sprzętu, który choć wprawdzie przeznaczony do wyłącznie wojskowych celów, może również zasadniczo znajdować podobne zastosowanie w sektorze cywilnym.

34

Z art. 10 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 296 ust. 1 lit. b) WE wynika, że w zakresie dotyczącym zamówień publicznych udzielanych w dziedzinie obronności państwa członkowskie mogą zastosować środki stanowiące odstępstwo od wskazanej dyrektywy, jeżeli po pierwsze, chodzi o „handel bronią, amunicją i materiałami wojennymi”, a po drugie, środki te są konieczne w celu „ochrony podstawowych interesów” bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego.

35

W tym względzie należy przypomnieć, że wskazane przepisy muszą, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym odstępstw od podstawowych swobód, podlegać ścisłej wykładni (zob. w szczególności w zakresie dotyczącym odstępstw przewidzianych w art. 296 WE wyrok z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie C-284/05 Komisja przeciwko Finlandii, Zb.Orz. s. I-11705, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo). Chociaż art. 296 ust. 1 lit. b) WE odnosi się do środków, jakie państwo członkowskie może uznać za konieczne dla ochrony podstawowych interesów swego bezpieczeństwa, nie można interpretować go w ten sposób, że przyznaje on państwom członkowskim uprawnienie do odstąpienia od przepisów traktatu WE wyłącznie w wyniku powołania się na wskazane interesy (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Finlandii, pkt 47).

36

Rodzaje produktów zawarte w wykazie Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r., do którego w sposób wyraźny odsyła art. 296 ust. 2 WE, są zasadniczo objęte możliwością zastosowania odstępstwa przewidzianego w art. 296 ust. 1 lit. b) WE.

37

Do sądu krajowego należy zbadanie, czy produkt tego rodzaju co stół obrotowy będący przedmiotem sporu w sprawie przed sądem krajowym może zostać zakwalifikowany do jednej z kategorii zawartych w owym wykazie.

38

Jednakże art. 296 ust. 1 lit. b) WE stanowi, że środki, do podjęcia których państwa członkowskie są uprawnione, nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na wspólnym rynku w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

39

W konsekwencji należy, po pierwsze, przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może powołać się na art. 296 ust. 1 lit. b) WE dla celów uzasadnienia środka stanowiącego odstępstwo przy nabyciu sprzętu, który niewątpliwie jest przeznaczony do celów cywilnych i ewentualnie przeznaczony do celów wojskowych (zob. podobnie wyrok z dnia 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C-337/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-2173, pkt 48, 49).

40

Po drugie, nawet gdyby dany produkt był objęty zakresem jednej z kategorii sprzętu ujętego w wykazie Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r. – wówczas gdy istnieją dla niego zasadniczo podobne zastosowania techniczne w sektorze cywilnym – może on zostać uznany za przeznaczony wyłącznie do celów wojskowych w rozumieniu art. 296 WE jedynie wówczas, gdy owo przeznaczenie nie zostało mu przypisane jedynie przez instytucję zamawiającą, lecz również, jak podniosła rzecznik generalna w pkt 48 opinii, wynika ono z cech właściwych dla sprzętu zaprojektowanego, opracowanego i wyprodukowanego konkretnie do tych celów.

41

W tym względzie należy wskazać, że sformułowanie „wojskowy” użyte w pkt 11 wykazu oraz sformułowania „o charakterze wojskowym” i „zaprojektowane wyłącznie w celu” użyte w pkt 14 i 15 owego wykazu wskazują, że produkty wskazane w tych punktach powinny mieć obiektywnie charakter wyłącznie wojskowy.

42

Należy wreszcie przypomnieć, że w ostatnim czasie prawodawca Unii wskazał w motywie 10 dyrektywy 2009/81, że sformułowanie „sprzęt wojskowy” w rozumieniu tej dyrektywy powinno również obejmować produkty, które – choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego – zostają później zaadaptowane do celów wojskowych w charakterze broni, amunicji lub materiałów wojennych.

43

Zgodnie z informacjami przedstawionymi Trybunałowi sprzęt tego rodzaju co sporny w sprawie przed sądem krajowym stół obrotowy ma umożliwić wykonanie pomiarów elektromagnetycznych oraz symulację operacji wojskowych. Mógłby on zatem zostać zakwalifikowany jako część składowa sprzętu wojskowego przeznaczonego do testowania i kontroli uzbrojenia w rozumieniu pkt 15 wykazu Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r. w związku z pkt 11 i 14 owego wykazu, co należy do oceny sądu krajowego.

44

Jednakże tego rodzaju stół obrotowy, którego instytucja zamawiająca zamierza używać tylko do celów wojskowych, może zostać zakwalifikowany jako przeznaczony wyłącznie do takich celów w rozumieniu art. 296 ust. 1 lit. b) WE jedynie wówczas, gdy zostanie wykazane, że w odróżnieniu od podobnych sprzętów o przeznaczeniu cywilnym, które przywołała skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym, stół ten, ze względu na właściwe mu cechy – w tym wskutek istotnych modyfikacji – może zostać uznany za zaprojektowany i opracowany wyłącznie do tego rodzaju celów, co również podlega ocenie sądu krajowego.

45

Należy dodać, że gdyby na podstawie powyższych rozważań sąd krajowy miał stwierdzić, że produkt sporny w zawisłej przed nim sprawie jest objęty materialnym zakresem zastosowania art. 296 ust. 1 lit. b) WE, do którego odnosi się art. 10 dyrektywy 2004/18, powinien on zweryfikować, czy państwo członkowskie, które powołuje się na to postanowienie traktatu, może wykazać konieczność zastosowania przewidzianego w nim odstępstwa w celu ochrony jego podstawowych interesów bezpieczeństwa (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Finlandii, pkt 49) oraz czy potrzeba ochrony tych podstawowych interesów nie mogła zostać osiągnięta w ramach postępowania przetargowego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 (zob. podobnie ww. wyrok Komisja przeciwko Włochom, pkt 53).

46

Mając na uwadze powyższe, na przedstawione pytanie należy odpowiedzieć, że art. 10 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 296 ust. 1 lit. b) WE powinien być interpretowany w ten sposób, że uprawnia on państwo członkowskie do odstąpienia od procedur przewidzianych we wskazanej dyrektywie w przypadku zamówienia publicznego udzielanego przez instytucję zamawiającą w dziedzinie obronności, dotyczącego nabycia sprzętu, który choć wprawdzie przeznaczony do wyłącznie wojskowych celów, może również zasadniczo znajdować podobne zastosowanie w sektorze cywilnym, jedynie wówczas, gdy ów sprzęt, ze względu na właściwe mu cechy – w tym wskutek istotnych modyfikacji – może zostać uznany za zaprojektowany i opracowany wyłącznie do tego rodzaju celów, co podlega ocenie sądu krajowego.

W przedmiocie kosztów

47

Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

 

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

 

Artykuł 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 296 ust. 1 lit. b) WE powinien być interpretowany w ten sposób, że uprawnia on państwo członkowskie do odstąpienia od procedur przewidzianych we wskazanej dyrektywie w przypadku zamówienia publicznego udzielanego przez instytucję zamawiającą w dziedzinie obronności, dotyczącego nabycia sprzętu, który choć wprawdzie przeznaczony do wyłącznie wojskowych celów, może również zasadniczo znajdować podobne zastosowanie w sektorze cywilnym, jedynie wówczas, gdy ów sprzęt, ze względu na właściwe mu cechy– w tym wskutek istotnych modyfikacji – może zostać uznany za zaprojektowany i opracowany wyłącznie do tego rodzaju celów, co podlega ocenie sądu krajowego.

 

Podpisy


( *1 ) Język postępowania: fiński.


Strony
Motywy wyroku
Sentencja

Strony

W sprawie C-615/10

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus (Finlandia) postanowieniem z dnia 13 grudnia 2010 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 23 grudnia 2010 r., w postępowaniu wszczętym przez

Insinööritoimisto InsTiimi Oy,

przy udziale:

Puolustusvoimat,

TRYBUNAŁ (czwarta izba),

w składzie: J.C. Bonichot, prezes izby, A. Prechal, L. Bay Larsen (sprawozdawca), C. Toader i E. Jarašiūnas, sędziowie,

rzecznik generalny: J. Kokott,

sekretarz: C. Strömholm, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 12 grudnia 2011 r.,

rozważywszy uwagi przedstawione:

– w imieniu Insinööritoimisto InsTiimi Oy przez A.M. Eskolę, asianajaja, oraz T. Pekkalę,

– w imieniu Puolustusvoimat przez J. Matinlassiego, działającego w charakterze pełnomocnika,

– w imieniu rządu fińskiego przez J. Heliskoskiego, działającego w charakterze pełnomocnika,

– w imieniu rządu czeskiego przez J. Očkovą, T. Müllera oraz M. Smolka, działających w charakterze pełnomocników,

– w imieniu rządu portugalskiego przez L. Ineza Fernandesa, działającego w charakterze pełnomocnika,

– w imieniu Komisji Europejskiej przez E. Paasivirtę oraz C. Zadrę, działających w charakterze pełnomocników,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 19 stycznia 2012 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Motywy wyroku

1. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114), art. 346 ust. 1 lit. b) TFUE oraz wykazu broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętych decyzją Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. (zwanego dalej „wykazem Rady z 15 kwietnia 1958 r.”), do których ma zastosowanie wskazany przepis TFUE.

2. Wniosek ów został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy Insinööritoimisto InsTiimi Oy (biurem inżynieryjnym InsTiimi SA, zwanym dalej „InsTiimi”) a Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos (instytutem kontroli technicznej fińskich sił zbrojnych), w przedmiocie udzielenia przez ów instytut, w procedurze odmiennej od procedur przewidzianych w dyrektywie 2004/18, zamówienia publicznego na dostawę stołu obrotowego („tiltable turntable”) przeznaczonego do użycia jako podstawy dla obiektów poddanych pomiarom elektromagnetycznym.

Ramy prawne

Prawo Unii

3. Artykuł 10 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Zamówienia w dziedzinie obronności”, zawarty w tytule II rozdziału II, zatytułowanego „Zakres zastosowania”, stanowi, co następuje:

„Niniejszą dyrektywę stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez instytucje zamawiające w dziedzinie obronności, z zastrzeżeniem art. 296 traktatu [WE]”.

4. Wskazany art. 296 WE, który miał zastosowanie w chwili wystąpienia okoliczności faktycznych w sprawie przed sądem krajowym i który został zastąpiony, przy zachowaniu tego samego brzmienia, przez art. 346 TFUE wskutek wejścia w życie w dniu 1 grudnia 2009 r. traktatu lizbońskiego, stanowił, co następuje:

„1. Postanowienia traktatu [WE] nie stanowią przeszkody w stosowaniu następujących reguł:

a) żadne państwo członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa;

b) każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją i materiałami wojennymi; środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na wspólnym rynku w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

2. Rada, stanowiąc jednomyślnie na wniosek Komisji, może wprowadzać zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958 roku listy produktów, do których mają zastosowanie postanowienia ust. 1 lit. b)”.

5. Decyzja Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r. ustaliła wykaz, o którym mowa w art. 296 ust. 2 WE, którego fragmenty zostały zawarte w dokumencie Rady nr 14538/4/08 z dnia 26 listopada 2008 r. Sąd krajowy powołuje się na ów wykaz, w szczególności na jego pkt 11, 14 i 15, które mają następujące brzmienie:

„Artykuł [296] ust. 1 lit. b) traktatu [WE] znajduje zastosowanie do następujących rodzajów broni, amunicji i materiałów wojennych, włącznie z bronią skonstruowaną z wykorzystaniem energii atomowej:

[…]

11. Wojskowy sprzęt elektroniczny.

[…]

14. Specjalistyczne części i urządzenia o charakterze wojskowym dotyczące materiałów wymienionych w niniejszym wykazie.

15. Maszyny, sprzęt i urządzenia zaprojektowane wyłącznie w celu analizowania, wytwarzania, testowania i kontroli uzbrojenia, amunicji oraz aparatów o charakterze wyłącznie wojskowym wymienionych w niniejszym wykazie”.

6. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.U. L 216, s. 76), która powinna była zostać transponowana przez państwa członkowskie do dnia 21 sierpnia 2011 r., stanowi w swym szóstym motywie, co następuje:

„Dla celów niniejszej dyrektywy jako sprzęt wojskowy należy rozumieć w szczególności typy produktów figurujące w [wykazie] Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r. […]. W wykazie tym figuruje jedynie sprzęt, który został zaprojektowany, opracowany i wyprodukowany konkretnie dla celów wojskowych […]. Do celów niniejszej dyrektywy termin »sprzęt wojskowy« powinien również obejmować produkty, które – choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego – zostają później zaadaptowane do celów wojskowych w charakterze broni, amunicji lub materiałów wojennych”.

Prawo fińskie

7. Dyrektywa 2004/18 została transponowana do prawa fińskiego na mocy ustawy nr 348/2007 julkisista hankinnoista annettu laki (w sprawie zamówień publicznych) oraz na mocy dekretu nr 614/2007 julkisista hankinnoista annettu asetus (w sprawie zamówień publicznych).

8. Paragraf 7 ust. 1 wskazanej ustawy określa jej zakres zastosowania w następujący sposób:

„Niniejsza ustawa nie znajduje zastosowania do zamówień:

1) tajnych albo których udzielenie wymaga szczególnych środków bezpieczeństwa przewidzianych ustawą, albo jeśli wymagają tego istotne interesy bezpieczeństwa państwa;

2) których przedmiot przeznaczony jest głównie do celów wojskowych […].

[…]”.

9. Zgodnie z przepisem administracyjnym fińskiego ministerstwa obrony z dnia 28 maja 2008 r. przy udzielaniu zamówień dotyczących nabycia towarów z dziedziny obronności należy do odwołania przestrzegać między innymi zarządzenia nr 76/1995 ministerstwa obronności z dnia 17 marca 1995 r.

10. W paragrafie 1 zarządzenia 76/1995 zdefiniowano towary lub usługi przeznaczone głównie do celów wojskowych, do których ustawa nr 348/2007 w sprawie zamówień publicznych nie znajduje zastosowania.

11. Z paragrafu 1 zarządzenia 76/1995 w związku z pkt M załącznika do owego zarządzenia wynika, że dotyczy to w szczególności „specjalnego wyposażenia do celów działalności wojskowej i szkolenia lub do celów ćwiczeń symulacji operacji wojskowych, a także specjalnie w tym celu opracowanych części, urządzeń dodatkowych i elementów wyposażenia”.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

12. W 2008 r. Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos wszczął, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej , procedurę przetargową dotyczącą stołu obrotowego o wartości 1 650 000 EUR.

13. W dniu 5 lutego 2008 r. wskazana instytucja zwróciła się do czterech przedsiębiorstw z zaproszeniem do składania ofert, wśród nich także do InsTiimi.

14. W dniu 24 czerwca 2008 r. zamówienie zostało udzielone oferentowi innemu niż InsTiimi w „procedurze negocjacyjnej”, która nie odpowiada wymogom procedury udzielania zamówień publicznych przewidzianej w dyrektywie 2004/18. W dniu 25 czerwca 2008 r. przedmiot zamówienia oraz sposób działania stołu obrotowego zostały opisane w krajowym fińskim dzienniku.

15. Uważając, że należało przeprowadzić procedurę zgodnie z przepisami przewidzianymi w dyrektywie 2004/18, InsTiimi wniosła do markkinaoikeus (sądu gospodarczego) skargę na decyzję w przedmiocie udzielenia zamówienia, rozpatrywaną w sprawie przed sądem krajowym.

16. Wskazany sąd oddalił ową skargę, stwierdzając, że zostało wykazane, iż omawiany stół obrotowy był przeznaczony głównie do celów wojskowych, a instytucja zamawiająca zamierzała wykorzystać go wyłącznie do takich celów.

17. W związku z tym markkinaoikeus doszedł do wniosku, że sporne zamówienie było objęte odstępstwem ustanowionym w § 7 ust. 1 pkt 2 ustawy w sprawie zamówień publicznych.

18. InsTiimi wniosła odwołanie od owego orzeczenia do Korkein hallinto-oikeus (naczelnego sądu administracyjnego).

19. InsTiimi podniosła przed wskazanym sądem, że stół obrotowy stanowi innowację techniczną w ramach przemysłu cywilnego, a nie sprzęt wojskowy. Techniczna realizacja spornego w postępowaniu przed sądem krajowym stołu obrotowego opiera się na złączeniu w pełni dostępnych materiałów, części i instalacji, a związany z tym projekt obejmuje jedynie wybór i właściwe połączenie elementów celem spełnienia wymogów przetargu.

20. Puolustusvoimat (siły zbrojne) reprezentowane przez Pääesikunta (sztab generalny) podniosły natomiast przed sądem krajowym, że stół obrotowy został nabyty dla wyłącznie celów wojskowych i że był on przeznaczony konkretnie do symulacji operacji wojskowych. Stół ów umożliwiał symulację zapobiegania rozpoznaniu z powietrza przy określonych kątach i namierzenia celu oraz związane z tym ćwiczenia.

21. Wedle argumentacji Puolustusvoimat omawiany stół obrotowy stanowi zasadniczą część składową instalacji, która ma zostać utworzona w terenie celem dokonywania pomiarów, symulacji i ćwiczeń elektronicznych strategii wojennych. W związku z tym jest on opracowany w celu wykonywania badań nad bronią i do celów wojskowych.

22. Omawiany stół obrotowy stanowi produkt w rozumieniu lit. M załącznika do zarządzenia 76/1995.

23. Sąd krajowy ma wątpliwość w kwestii, czy dyrektywa 2004/18 ma zastosowanie, wówczas gdy sprzęt będący przedmiotem zamówienia ma wyłącznie wojskowe przeznaczenie, jednakże istnieje również zasadniczo podobne zastosowanie techniczne owego sprzętu w sektorze cywilnym.

24. W tych okolicznościach Korkein hallinto-oikeus postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy dyrektywa [2004/18], przy uwzględnieniu art. 10 tej dyrektywy, art. [296] ust. 1 lit. b) [WE] oraz […] wykazu Rady broni, amunicji i materiałów wojennych z dnia 15 kwietnia 1958 r., obowiązuje w przypadku zamówienia publicznego w pozostałym zakresie objętego zakresem obowiązywania dyrektywy, jeżeli wedle wskazań instytucji zamawiającej przedmiot zamówienia ma zostać użyty wyłącznie do celów wojskowych, jednak istnieją dla niego również w dużej mierze równorzędne techniczne zastosowania użytkowe na rynku cywilnym?”.

W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

25. Rząd fiński wskazuje w uwagach pisemnych, nie podnosząc zarzutu niedopuszczalności, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera wskazań dotyczących środków, które instytucja zamawiająca uważa za konieczne dla „ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa” Republiki Finlandii w rozumieniu art. 296 ust. 1 lit. b) WE, w związku z czym rząd ów uważa, że nie może odnieść się do tego warunku zastosowania wskazanego przepisu.

26. W tym względzie należy wskazać, iż okoliczność, że sąd krajowy nie wniósł o wykładnię wskazanego warunku zastosowania art. 296 ust. 1 lit. b) WE, nie może sama w sobie podważyć dopuszczalności wniosku.

27. W ramach procedury ustanowionej na mocy art. 267 TFUE wyłącznie do sądu krajowego, przed który wytoczono powództwo i który musi wziąć odpowiedzialność za wydane w następstwie tego orzeczenie, należy bowiem ocena, w świetle okoliczności konkretnej sprawy, zarówno konieczności wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu umożliwienia mu rozstrzygnięcia sprawy, jak również zasadności pytań, które przedkłada on Trybunałowi. W konsekwencji jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia (zob. w szczególności wyrok z dnia 24 kwietnia 2012 r. w sprawie C-571/10 Kamberaj, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).

28. Jednakże w celu określenia swojej właściwości Trybunał powinien zweryfikować okoliczności, w jakich zwrócił się do niego sąd krajowy (zob. ww. wyrok w sprawie Kamberaj, pkt 41). Odmowa udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne postawione przez sąd krajowy jest możliwa, jedynie gdy żądana wykładnia prawa Unii w sposób oczywisty nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem ma charakter hipotetyczny lub gdy Trybunał nie posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć w użyteczny sposób na postawione mu pytania (zob. w szczególności wyrok z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie C-450/06 Varec, Zb.Orz. s. I-581, pkt 24).

29. W tym względzie należy wskazać, że przedstawione w niniejszej sprawie pytanie mogłoby zostać uznane za hipotetyczne i w konsekwencji niedopuszczalne jedynie wówczas, gdyby w sposób oczywisty okazało się, że zastosowanie odstępstwa przewidzianego w art. 296 ust. 1 lit. b) WE, do którego odnosi się art. 10 dyrektywy 2004/18, nie mogłoby zostać w żadnym razie uzasadnione podstawowymi interesami bezpieczeństwa Republiki Finlandii.

30. W postanowieniu odwoławczym Korkein hallinto-oikeus – nie wskazując jednoznacznie, czy w niniejszej sprawie instytucja zamawiająca podniosła tego rodzaju podstawowe interesy – ogranicza się do stwierdzenia, że Puolustusvoimat nie sprecyzował w sposób zalecany przez Komisję Europejską w komunikacie wyjaśniającym w sprawie zastosowania artykułu 296 WE w zakresie zamówień publicznych w dziedzinie obronności [COM(2006) 779 wersja ostateczna] z dnia 7 grudnia 2006 r. owych podstawowych interesów bezpieczeństwa związanych z nabyciem stołu obrotowego ani powodów, dla których w tym konkretnym przypadku konieczne było odstąpienie od zastosowania przepisów przewidzianych w dyrektywie 2004/18.

31. W tych okolicznościach pytanie prejudycjalne nie ma oczywiście hipotetycznego charakteru.

32. Należy zatem uznać wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za dopuszczalny.

W przedmiocie pytania prejudycjalnego

33. Poprzez pytanie prejudycjalne sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 10 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 296 ust. 1 lit. b) WE należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on państwa członkowskie do odstąpienia od procedur przewidzianych we wskazanej dyrektywie w przypadku zamówienia publicznego udzielanego przez instytucję zamawiającą w dziedzinie obronności, dotyczącego nabycia sprzętu, który choć wprawdzie przeznaczony do wyłącznie wojskowych celów, może również zasadniczo znajdować podobne zastosowanie w sektorze cywilnym.

34. Z art. 10 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 296 ust. 1 lit. b) WE wynika, że w zakresie dotyczącym zamówień publicznych udzielanych w dziedzinie obronności państwa członkowskie mogą zastosować środki stanowiące odstępstwo od wskazanej dyrektywy, jeżeli po pierwsze, chodzi o „handel bronią, amunicją i materiałami wojennymi”, a po drugie, środki te są konieczne w celu „ochrony podstawowych interesów” bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego.

35. W tym względzie należy przypomnieć, że wskazane przepisy muszą, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym odstępstw od podstawowych swobód, podlegać ścisłej wykładni (zob. w szczególności w zakresie dotyczącym odstępstw przewidzianych w art. 296 WE wyrok z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie C-284/05 Komisja przeciwko Finlandii, Zb.Orz. s. I-11705, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo). Chociaż art. 296 ust. 1 lit. b) WE odnosi się do środków, jakie państwo członkowskie może uznać za konieczne dla ochrony podstawowych interesów swego bezpieczeństwa, nie można interpretować go w ten sposób, że przyznaje on państwom członkowskim uprawnienie do odstąpienia od przepisów traktatu WE wyłącznie w wyniku powołania się na wskazane interesy (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Finlandii, pkt 47).

36. Rodzaje produktów zawarte w wykazie Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r., do którego w sposób wyraźny odsyła art. 296 ust. 2 WE, są zasadniczo objęte możliwością zastosowania odstępstwa przewidzianego w art. 296 ust. 1 lit. b) WE.

37. Do sądu krajowego należy zbadanie, czy produkt tego rodzaju co stół obrotowy będący przedmiotem sporu w sprawie przed sądem krajowym może zostać zakwalifikowany do jednej z kategorii zawartych w owym wykazie.

38. Jednakże art. 296 ust. 1 lit. b) WE stanowi, że środki, do podjęcia których państwa członkowskie są uprawnione, nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na wspólnym rynku w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

39. W konsekwencji należy, po pierwsze, przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może powołać się na art. 296 ust. 1 lit. b) WE dla celów uzasadnienia środka stanowiącego odstępstwo przy nabyciu sprzętu, który niewątpliwie jest przeznaczony do celów cywilnych i ewentualnie przeznaczony do celów wojskowych (zob. podobnie wyrok z dnia 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C-337/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-2173, pkt 48, 49).

40. Po drugie, nawet gdyby dany produkt był objęty zakresem jednej z kategorii sprzętu ujętego w wykazie Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r. – wówczas gdy istnieją dla niego zasadniczo podobne zastosowania techniczne w sektorze cywilnym – może on zostać uznany za przeznaczony wyłącznie do celów wojskowych w rozumieniu art. 296 WE jedynie wówczas, gdy owo przeznaczenie nie zostało mu przypisane jedynie przez instytucję zamawiającą, lecz również, jak podniosła rzecznik generalna w pkt 48 opinii, wynika ono z cech właściwych dla sprzętu zaprojektowanego, opracowanego i wyprodukowanego konkretnie do tych celów.

41. W tym względzie należy wskazać, że sformułowanie „wojskowy” użyte w pkt 11 wykazu oraz sformułowania „o charakterze wojskowym” i „zaprojektowane wyłącznie w celu” użyte w pkt 14 i 15 owego wykazu wskazują, że produkty wskazane w tych punktach powinny mieć obiektywnie charakter wyłącznie wojskowy.

42. Należy wreszcie przypomnieć, że w ostatnim czasie prawodawca Unii wskazał w motywie 10 dyrektywy 2009/81, że sformułowanie „sprzęt wojskowy” w rozumieniu tej dyrektywy powinno również obejmować produkty, które – choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego – zostają później zaadaptowane do celów wojskowych w charakterze broni, amunicji lub materiałów wojennych.

43. Zgodnie z informacjami przedstawionymi Trybunałowi sprzęt tego rodzaju co sporny w sprawie przed sądem krajowym stół obrotowy ma umożliwić wykonanie pomiarów elektromagnetycznych oraz symulację operacji wojskowych. Mógłby on zatem zostać zakwalifikowany jako część składowa sprzętu wojskowego przeznaczonego do testowania i kontroli uzbrojenia w rozumieniu pkt 15 wykazu Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r. w związku z pkt 11 i 14 owego wykazu, co należy do oceny sądu krajowego.

44. Jednakże tego rodzaju stół obrotowy, którego instytucja zamawiająca zamierza używać tylko do celów wojskowych, może zostać zakwalifikowany jako przeznaczony wyłącznie do takich celów w rozumieniu art. 296 ust. 1 lit. b) WE jedynie wówczas, gdy zostanie wykazane, że w odróżnieniu od podobnych sprzętów o przeznaczeniu cywilnym, które przywołała skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym, stół ten, ze względu na właściwe mu cechy – w tym wskutek istotnych modyfikacji – może zostać uznany za zaprojektowany i opracowany wyłącznie do tego rodzaju celów, co również podlega ocenie sądu krajowego.

45. Należy dodać, że gdyby na podstawie powyższych rozważań sąd krajowy miał stwierdzić, że produkt sporny w zawisłej przed nim sprawie jest objęty materialnym zakresem zastosowania art. 296 ust. 1 lit. b) WE, do którego odnosi się art. 10 dyrektywy 2004/18, powinien on zweryfikować, czy państwo członkowskie, które powołuje się na to postanowienie traktatu, może wykazać konieczność zastosowania przewidzianego w nim odstępstwa w celu ochrony jego podstawowych interesów bezpieczeństwa (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Finlandii, pkt 49) oraz czy potrzeba ochrony tych podstawowych interesów nie mogła zostać osiągnięta w ramach postępowania przetargowego przewidzianego w dyrektywie 2004/18 (zob. podobnie ww. wyrok Komisja przeciwko Włochom, pkt 53).

46. Mając na uwadze powyższe, na przedstawione pytanie należy odpowiedzieć, że art. 10 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 296 ust. 1 lit. b) WE powinien być interpretowany w ten sposób, że uprawnia on państwo członkowskie do odstąpienia od procedur przewidzianych we wskazanej dyrektywie w przypadku zamówienia publicznego udzielanego przez instytucję zamawiającą w dziedzinie obronności, dotyczącego nabycia sprzętu, który choć wprawdzie przeznaczony do wyłącznie wojskowych celów, może również zasadniczo znajdować podobne zastosowanie w sektorze cywilnym, jedynie wówczas, gdy ów sprzęt, ze względu na właściwe mu cechy – w tym wskutek istotnych modyfikacji – może zostać uznany za zaprojektowany i opracowany wyłącznie do tego rodzaju celów, co podlega ocenie sądu krajowego.

W przedmiocie kosztów

47. Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Sentencja

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 296 ust. 1 lit. b) WE powinien być interpretowany w ten sposób, że uprawnia on państwo członkowskie do odstąpienia od procedur przewidzianych we wskazanej dyrektywie w przypadku zamówienia publicznego udzielanego przez instytucję zamawiającą w dziedzinie obronności, dotyczącego nabycia sprzętu, który choć wprawdzie przeznaczony do wyłącznie wojskowych celów, może również zasadniczo znajdować podobne zastosowanie w sektorze cywilnym, jedynie wówczas, gdy ów sprzęt, ze względu na właściwe mu cechy– w tym wskutek istotnych modyfikacji – może zostać uznany za zaprojektowany i opracowany wyłącznie do tego rodzaju celów, co podlega ocenie sądu krajowego.