61993J0359

++++

1. Aproximación de las legislaciones ° Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministro y de obras ° Directiva 89/665 ° Procedimiento que permite a la Comisión intervenir con carácter preventivo en caso de infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de adjudicación de contratos ° Procedimiento que no guarda relación con el procedimiento por incumplimiento establecido en el artículo 169 del Tratado

(Tratado CEE, art. 169; Directiva 89/665 del Consejo)

2. Aproximación de las legislaciones ° Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro ° Directiva 77/62 ° Menciones que deben figurar en los anuncios de contratos públicos ° Informaciones relativas a la apertura de las ofertas ° Utilización de especificaciones técnicas definidas con referencia a una marca ° Requisito

(Tratado CEE, art. 30; Directiva 77/62 del Consejo)

1. El procedimiento por el que la Comisión, en virtud de la Directiva 89/665, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, puede intervenir ante un Estado miembro si considera que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos, constituye una medida preventiva que no puede contravenir ni sustituir las competencias que corresponden a la Comisión en virtud del artículo 169 del Tratado, de forma que la manera en que la Comisión haya hecho uso de este procedimiento carece de pertinencia para apreciar la admisibilidad de un recurso por incumplimiento que haya interpuesto porque el Estado miembro afectado haya infringido las disposiciones comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos.

2. Incumple las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, el Estado miembro que

° omita precisar en un anuncio de contrato las personas admitidas a asistir a la apertura de las ofertas, así como el día, la hora y el lugar de dicha apertura, pues son menciones obligatorias e incondicionales, impuestas por la Directiva para permitir a los potenciales proveedores conocer la identidad de sus competidores y verificar si responden a los criterios de selección cualitativa previstos;

° omita añadir en dicho anuncio la mención "o equivalente" después de una especificación técnica definida mediante referencia a un producto de una marca determinada, pues la Directiva exige dicha mención y dicha omisión puede obstaculizar las importaciones en el comercio intracomunitario, infringiendo el artículo 30 del Tratado.

En el asunto C-359/93,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. H. van Lier, Consejero Jurídico, en calidad de Agente, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. G. Kremlis, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg.

parte demandante,

contra

Reino de los Países Bajos, representado por los Sres. J.W. de Zwaan y T. Heukels, adjunct-juridisch adviseurs del Ministerie van Buitenlandse zaken, en calidad de Agentes, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de los Países Bajos, 5, rue C.M. Spoo,

parte demandada,

que tiene por objeto que se declare que el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29), modificada por las Directivas del Consejo 80/767/CEE (DO 1980, L 215, p. 1; EE 17/01, p. 83) y 88/295/CEE (DO 1988, L 127, p. 1), así como en virtud del artículo 30 del Tratado CEE,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

integrado por los Sres.: G.C. Rodríguez Iglesias, Presidente; P.J.G. Kapteyn, Presidente de Sala; G.F. Mancini, C.N. Kakouris, J.L. Murray, D.A.O. Edward (Ponente) y G. Hirsch, Jueces;

Abogado General: Sr. G. Tesauro;

Secretario: Sr. R. Grass;

habiendo considerado el informe del Juez Ponente;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 17 de noviembre de 1994;

dicta la siguiente

Sentencia

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 16 de julio de 1993, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, con el fin de que se declare que el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29), modificada por las Directivas del Consejo 80/767/CEE (DO 1980, L 215, p. 1; EE 17/01, p. 83) y 88/295/CEE (DO 1988, L 127, p. 1), así como en virtud del artículo 30 del Tratado CEE.

2 Según el apartado 5 del artículo 9 de la Directiva 77/62, modificado por el artículo 9 de la Directiva 88/295, los anuncios de contratos de suministro "deberán ajustarse a los modelos que figuran en el Anexo III". Del punto 7 de la parte "A. Procedimientos abiertos" de este Anexo resulta que los anuncios de contratos deben llevar las menciones siguientes:

"a) Personas admitidas a asistir a la apertura de las ofertas [...]

b) Fecha, hora y lugar de dicha apertura."

3 A tenor del apartado 6 del artículo 7 de la Directiva 77/62, modificado por el artículo 8 de la Directiva 88/295, a menos que las especificaciones técnicas a las que se refiere el Anexo II "no estén justificadas por el objeto del contrato, los Estados miembros prohibirán la introducción, en las cláusulas contractuales propias de un contrato determinado, de especificaciones técnicas que mencionen productos de una fabricación o de una procedencia determinada, o procedimientos especiales que tengan por efecto favorecer o eliminar determinadas empresas o determinados productos. Estaría prohibida, en particular, la indicación de marcas, patentes o tipos, o la de un origen o una producción determinada; sin embargo, tal indicación acompañada de la mención 'o equivalente' estará autorizada cuando el objeto del contrato sólo pueda ser descrito por medio de especificaciones suficientemente precisas y perfectamente inteligibles por todos los interesados".

4 La Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), dispone en los apartados 1, 2 y 3 de su artículo 3:

"1. La Comisión podrá invocar el procedimiento previsto en el presente artículo cuando, antes de la celebración de un contrato, considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE.

2. La Comisión notificará al Estado miembro y al poder adjudicador de que se trate las razones por las cuales considera que se ha cometido una infracción clara y manifiesta y solicita su corrección.

3. Dentro de los veintiún días siguientes a la recepción de la notificación contemplada en el apartado 2, el Estado miembro de que se trate comunicará a la Comisión:

a) la confirmación de que se ha corregido la infracción; o

b) una respuesta motivada que explique por qué no se ha realizado ninguna corrección; o

c) una notificación que indique que el procedimiento de adjudicación del contrato se ha suspendido, por iniciativa del poder adjudicador o en el marco del ejercicio de los poderes previstos en la letra a) del apartado 1 del artículo 2."

5 El Nederlands Inkoopcentrum NV, órgano de contratación neerlandés, publicó el 10 de diciembre de 1991 en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un anuncio de contrato de suministro y mantenimiento de un "meteorological workstation system".

6 Dicho anuncio de contrato, que se presentó según el modelo del Anexo III de la Directiva 77/62, no contenía ninguna mención sobre las personas admitidas a asistir a la apertura de las ofertas, como tampoco de la fecha, la hora y el lugar de la apertura.

7 Por otra parte, en el pliego de condiciones del órgano de contratación se indicaba que el sistema operacional exigido era el sistema "UNIX", nombre de un programa de conexión de diversos ordenadores de marcas diferentes, desarrollado por "Bell Laboratories of ITT (USA)".

8 Por estimar que estos dos puntos del anuncio, a saber, la omisión de publicar la información prevista en las letras a) y b) del punto 7 del Anexo III y la referencia hecha en el pliego de condiciones a un producto determinado, no eran conformes con las exigencias del apartado 5 del artículo 9 y del apartado 6 del artículo 7 de la Directiva 77/62, la Comisión, de conformidad con los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Directiva 89/665, dirigió el jueves 25 de junio de 1992 un escrito a la representación permanente de los Países Bajos. En éste, la Comisión recordó al Gobierno neerlandés que dicho escrito hacía las veces de un escrito de requerimiento con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE y que la comunicación que debía transmitir el Gobierno neerlandés equivaldría a las observaciones previstas por este mismo artículo.

9 La representación permanente de Bruselas recibió el escrito de la Comisión el viernes día 26 y a continuación lo envió al correspondiente Ministerio de los Países Bajos, donde se recibió el lunes día 29. Ese mismo día, la Comisión envió al órgano de contratación un fax de su escrito de 25 de junio, pero el contrato de adjudicación acababa de ser firmado.

Sobre la admisibilidad

10 A la luz de cuanto precede, el Gobierno neerlandés propuso una doble excepción de inadmisibilidad. Por una parte, el comportamiento de la Comisión no se ajustó a las exigencias de los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Directiva 89/665, en la medida en que esta Institución notificó tarde al Estado miembro y al órgano de contratación las razones por las cuales consideraba que se había cometido una infracción de la Directiva 77/62, y, por otra parte, dado que la propia Comisión se había referido a la especificación técnica del sistema informático UNIX en un anuncio de contrato publicado con posterioridad al anuncio que es objeto del presente procedimiento, dicha Institución no podía alegar el pretendido incumplimiento, ya que también ella había incurrido en el mismo.

11 En cuanto al motivo basado en el comportamiento de la Comisión, procede señalar que, según los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Directiva 89/665, cuando, "antes de la celebración de un contrato", la Comisión considere que se ha cometido una infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias durante un procedimiento de adjudicación de contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/62, notificará al Estado miembro y al órgano de contratación de que se trate las razones por las cuales considera que se ha cometido una infracción y solicita su corrección.

12 En efecto, de la letra y del espíritu de la Directiva 89/665 resulta que es muy de desear, en interés de todas las partes afectadas, que la Comisión notifique sus observaciones al Estado miembro y al órgano de contratación con la mayor brevedad posible antes de la celebración del contrato, para de este modo dar tiempo al Estado miembro y al órgano de contratación para responderle, de conformidad con el apartado 3 del artículo 3 de la Directiva 89/665, y, en su caso, para corregir la infracción alegada, antes de adjudicar el contrato.

13 Sin embargo, este procedimiento particular de la Directiva 89/665 constituye una medida preventiva que no puede contravenir ni sustituir las competencias que corresponden a la Comisión en virtud del artículo 169 del Tratado. Esta última disposición confiere, efectivamente, a la Comisión la facultad discrecional de recurrir al Tribunal de Justicia cuando estime que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado y que el Estado miembro de que se trate no se atiene al dictamen motivado de la Comisión.

14 Además, la declaración de incumplimiento, de conformidad con el artículo 169 del Tratado, no está subordinada a la existencia de una infracción clara y manifiesta con arreglo a la Directiva 89/665. En efecto, tal declaración se limita al hecho de que un Estado miembro no ha respetado una obligación comunitaria y en nada prejuzga la naturaleza o la gravedad de la infracción.

15 Por consiguiente, procede desestimar el primer motivo de inadmisibilidad propuesto por el Gobierno neerlandés.

16 Por lo que se refiere a la excepción de inadmisibilidad basada en el hecho de que también la Comisión se refirió a la misma especificación técnica, es decir, al sistema informático UNIX, en un anuncio de contrato público posterior al que es objeto del presente procedimiento, procede señalar que, aun suponiendo que la Comisión esté sujeta a las normas de la Directiva 77/62 y que las haya infringido, tal infracción no puede justificar la que, en su caso, hayan cometido las autoridades neerlandesas.

17 Por consiguiente, también procede desestimar el segundo motivo de inadmisibilidad.

Sobre el fondo

18 La Comisión imputa a la Administración adjudicadora, en primer lugar, haber omitido indicar en el anuncio de que se trata las personas admitidas a asistir a la apertura de las ofertas, así como la fecha, la hora y el lugar de dicha apertura, incumpliendo las exigencias del apartado 5 del artículo 9 y del punto 7 del Anexo III de la Directiva 77/62.

19 Sin negar los hechos, el Gobierno neerlandés sostiene que las referidas indicaciones sólo son necesarias si la Administración adjudicadora se propone limitar la posibilidad de asistir a la apertura de las ofertas, pero, dado que la apertura de que se trata en el presente asunto era pública y que todas las personas interesadas podían participar en la misma, no era necesario especificarlo.

20 A este respecto, es preciso declarar desde un principio que las informaciones reseñadas en el punto 7 del Anexo III de la Directiva 77/62 son menciones obligatorias e incondicionales. Como el Abogado General ha señalado acertadamente en el punto 8 de sus conclusiones, estas informaciones permiten a los potenciales proveedores conocer la identidad de sus competidores y verificar si responden a los criterios de selección cualitativa previstos.

21 A continuación, es preciso considerar que, aunque la apertura de las ofertas sea pública y, por consiguiente, todo interesado pueda asistir a ella, la asistencia a dicha apertura resulta ilusoria si no se publican la fecha, la hora y el lugar.

22 De ello se infiere que la Administración adjudicadora ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 5 del artículo 9 de la Directiva 77/62, al omitir publicar la información a que se refiere el punto 7 del Anexo III de dicha Directiva.

23 La Comisión imputa, en segundo lugar, a la Administración adjudicadora el incumplimiento del apartado 6 del artículo 7 de la Directiva 77/62 y del artículo 30 del Tratado, al omitir inscribir la mención "o equivalente" después de la designación del sistema UNIX.

24 El Gobierno neerlandés sostiene que en el sector de las tecnologías de la información se debe considerar el sistema UNIX como una prescripción técnica generalmente reconocida por los operadores y que, por ello, es superflua la mención "o equivalente".

25 Procede recordar que el apartado 6 del artículo 7 de la Directiva 77/62 prohíbe la indicación de marcas cuando no vaya acompañada de la mención "o equivalente" y el objeto del contrato sólo pueda ser descrito por medio de especificaciones suficientemente precisas y perfectamente inteligibles por todos los interesados.

26 Sin embargo, ha quedado acreditado entre las partes que el sistema UNIX no está normalizado y que designa la marca de un producto determinado.

27 De este modo, el hecho de no añadir la mención "o equivalente" después del término UNIX puede no sólo disuadir a los operadores económicos que utilicen sistemas análogos a UNIX de participar en la licitación, sino también obstaculizar las importaciones en el comercio intracomunitario, en contra de lo dispuesto en el artículo 30 del Tratado, al reservar el mercado exclusivamente a los proveedores que se propongan utilizar el sistema específicamente indicado.

28 De ello se infiere que la Administración adjudicadora debía haber añadido la mención "o equivalente" después del término UNIX, tal como lo exige el apartado 6 del artículo 7 de la Directiva 77/62.

29 De cuanto precede resulta que el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62 y del artículo 30 del Tratado, al omitir precisar en el anuncio de contrato de que se trata las personas admitidas a asistir a la apertura de las ofertas, así como el día, la hora y el lugar de dicha apertura y al introducir en el pliego de condiciones una especificación técnica definida mediante referencia a un producto de una marca determinada.

Costas

30 A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. Por haber sido desestimados los motivos formulados por el Reino de los Países Bajos, procede condenarle en costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

decide:

1) Declarar que el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, modificada por las Directivas del Consejo 80/767/CEE y 88/295/CEE, así como en virtud del artículo 30 del Tratado CEE, al omitir precisar en el anuncio de contrato de que se trata las personas admitidas a asistir a la apertura de las ofertas, así como el día, la hora y el lugar de dicha apertura y al introducir en el pliego de condiciones una especificación técnica definida mediante referencia a un producto de una marca determinada.

2) Condenar en costas al Reino de los Países Bajos.