Koncessioner enligt EG-rätten

Koncessioner skiljer sig från offentlig upphandling genom att ansvaret för driften övergår till en annan part. Europeiska kommissionen anger vad som karakteriserar bygg- och tjänstekoncessioner och vilka bestämmelser och principer som gäller för denna avtalsform i enlighet med fördraget, sekundärrätten och domstolens rättspraxis.

RÄTTSAKT

Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten [Europeiska gemenskapernas officiella tidning C 121 av den 29 april 2000].

SAMMANFATTNING

I fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen definieras inte koncessioner *. Endast direktiv 93/37/EEGom offentlig upphandling * av bygg- och anläggningsarbeten innehåller särskilda regler för byggkoncessioner. Tjänstekoncessioner, som vuxit fram i många medlemsstater, lyder dock under EG-fördragets bestämmelser och principer.

TILLÄMPNINGSOMRÅDE

Meddelandet gäller för koncessioner genom vilka en offentlig myndighet ger tredje man det totala eller partiella ansvaret för en ekonomisk verksamhet som myndigheten normalt har ansvaret för, förutsatt att den tredje mannen tar på sig riskerna med driften.

Meddelandet gäller inte följande:

• Åtgärder med hjälp av vilka en offentlig myndighet ger befogenhet eller tillstånd att utöva en ekonomisk verksamhet.Exempel: tillstånd att bedriva taxiverksamhet eller tillstånd att använda offentlig mark (för en tidningskiosk eller en uteservering), tillstånd för apotek eller bensinpumpar.
• Åtgärder som rör icke-ekonomisk verksamhet, t.ex. obligatorisk skolundervisning eller socialförsäkringar.

Meddelandet gäller i princip alla former av relationer mellan offentliga myndigheter och offentliga företag som har fått i uppdrag att utföra tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Däremot gäller gemenskapsrätten inte för koncessioner och interna relationer som innebär att den upphandlande myndigheten har en kontroll över koncessionshavaren som motsvarar den som den har över sina egna tjänster och utför den väsentliga verksamheten tillsammans med koncessionshavaren.

Byggkoncessioner

Enligt direktiv 93/37/EEG ligger skillnaden mellan byggkoncessioner och offentlig upphandling i det att koncessionshavaren får rätt att driva den byggda anläggningen som ersättning för byggandet av den. Det avgörande är vem som bär risken för driften med anknytning till den gjorda investeringen. Rätten att driva anläggningen kan också vara förenad med ett pris.

Rätten att driva anläggningen innebär att driftsansvaret övergår från koncessionsgivaren till koncessionshavaren. Ansvaret omfattar både tekniska, ekonomiska och administrativa frågor på anläggningen. Exempelvis måste koncessionshavaren göra de investeringar som krävs för att hålla anläggningen i gott skick för användarna. Dessutom tar han ansvaret för finansieringen och bär riskerna för uppförande, administration och användning av anläggningen.

Rätten att driva anläggningen ger koncessionshavaren rätt att under en viss tid ta ut avgifter eller andra former av betalning från anläggningens användare. Det kan t.ex. vara fråga om direkta avgifter, bidrag eller ersättningar av typen "shadow toll" (dvs. att staten betalar en ersättning i form av en fast summa per användare). Att rätten att driva anläggningen kan vara förenad med ett pris ändrar ingenting, förutsatt att priset inte täcker mer än en del av anläggningens kostnad. Det händer ibland att en stat täcker en del av koncessionens driftskostnader för att minska priserna för användarna. Sådana bidrag kan utformas som schablonbelopp eller en summa beroende på hur många som använder anläggningen. Men om bidraget får till följd att koncessionshavarens risk för att driva anläggningen helt försvinner är det inte längre fråga om en koncession utan om en offentlig upphandling.

Tjänstekoncession

I direktiv 92/50/EEG om offentlig upphandling av tjänster definieras inte tjänstekoncessioner. I det nya direktivet 2004/18/EG definieras tjänstekoncession som ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Tjänstekoncessioner regleras dock inte i detalj i direktivet.

Icke desto mindre måste tjänstekoncessioner följa bestämmelserna och principerna i EG-fördraget. Det är fråga om en tjänstekoncession när den ekonomiska aktören bär riskerna för att etablera och driva tjänsten. Aktören får betalt av användarna, t.ex. i form av avgifter. Precis som byggkoncessioner kännetecknas tjänstekoncessioner av att driftsansvaret övergår på koncessionshavaren.

Vilka regler gäller när det är fråga om en blandning av avtal om bygg- och anläggningsarbeten och tillhandahållande av en eller flera tjänster? I praktiken är det nästan alltid så, eftersom koncessionshavaren ofta tillhandahåller en tjänst till användarna i anslutning till den anläggning han byggt. Om avtalets huvudsakliga föremål är uppförande av en anläggning för koncessionsgivarens räkning, är det fråga om en byggkoncession, t.ex. en avgiftsbelagd motorväg eller bro. Om avtalet gäller flera särskiljbara föremål bör vart och ett av dem behandlas enligt de regler som gäller för just det föremålet. Exempelvis kan restaurangtjänster vid en motorväg behandlas som en tjänstekoncession som är separat från koncessionen för att bygga eller driva motorvägen.

EG-BESTÄMMELSER OM KONCESSIONER

Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet och skyddar den fria rörligheten för varor, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Bygg- och tjänstekoncessioner omfattas särskilt av artiklarna 28-30 och 43-55 vilka bygger på följande principer:

• Likabehandling.Den här principen innebär bl.a. att alla potentiella koncessionshavare ska kunna få kännedom om spelreglerna och att de ska gälla lika för alla.Domstolen har konstaterat att alla anbud måste följa kravspecifikationen så att de kan jämföras objektivt med varandra. Om en upphandlande myndighet beaktar en ändring av ett enda anbud efter det att anbuden öppnats, anser domstolen dessutom att den anbudsgivaren har gynnats.Mot likabehandlingsprincipen strider också bestämmelser som förbehåller offentliga kontrakt för statligt eller offentligt ägda företag.
• Insyn.Insynen kan tryggas på lämpligt sätt, t.ex. genom offentliggörande av alla uppgifter som behövs för att de potentiella koncessionshavarna ska kunna avgöra om de är intresserade.I nästan alla medlemsstater måste upphandlande myndigheter enligt lag eller andra författningar offentliggöra sin avsikt att upphandla koncessioner.I domen i Telaustria-målet erinrar domstolen om att den upphandlande myndigheten är skyldig att garantera tillräcklig offentlighet för alla potentiella koncessionshavare när en koncession tilldelas.
• Proportionalitet.Enligt proportionalitetsprincipen måste alla åtgärder vara både nödvändiga och lämpliga för att nå det mål som eftersträvas.När det gäller koncessioner får en medlemsstat inte ställa oproportionerliga eller orimliga tekniska, yrkesmässiga eller ekonomiska krav vid urvalet. Koncessionens löptid får inte heller begränsa konkurrensen mer än vad som är nödvändigt för att garantera avbetalning av investeringarna och en skälig avkastning på det investerade kapitalet, samtidigt som koncessionshavaren bär risken för driften.
• Ömsesidigt erkännande.Enligt principen om ömsesidigt erkännande måste en medlemsstat godta varor och tjänster som levereras av ekonomiska aktörer från en annan medlemsstat. Staten måste också godta tekniska specifikationer, kontroller, examensbevis och intyg från en annan medlemsstat om dessa är erkänt likvärdiga.

Enligt fördraget gäller några undantag från etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. För koncessioner är det enda undantaget sådana fall som avses i artikel 45 i fördraget, t.ex. när koncessionshavaren deltar direkt och särskilt i utövandet av offentlig makt. S.k. "tjänster av allmänt intresse" eller tjänster som bedrivs enligt en lagfäst skyldighet eller ensamrätt omfattas därför inte nödvändigtvis av undantaget.

Motiverade avslag

När det gäller koncessioner måste den upphandlande myndigheten motivera avslag eller avvisande av ett anbud, så att den anbudsgivare som anser sig skadad kan överklaga avslaget.

Direktiv 89/665/EG om prövning av offentlig upphandling gäller även byggkoncessioner.

Entreprenaddirektivet 93/37/EEG har särskilda offentlighetsregler

Före upphandlingen måste alla upphandlande myndigheter offentliggöra ett meddelande om byggkoncession i Europeiska unionens officiella tidning för att konkurrensutsätta upphandlingen i hela EU. Denna offentlighetsregel gäller för alla slags koncessionshavare.

Efter upphandlingen uppstår problemet med koncessionshavarens upphandling. Allt beror på koncessionshavarens juridiska karaktär:

Om koncessionshavaren själv är en upphandlande myndighet måste alla upphandlingar som är värda mer än EU-tröskelvärdet följa alla detaljbestämmelser i direktivet om offentlig upphandling av byggarbeten.

Om koncessionshavaren inte själv är en upphandlande myndighet måste den enligt direktivet bara följa några regler om offentlighet.

Reglerna gäller inte om byggkontrakt ingås med företag i samma koncern eller andra närstående företag.

ANKNYTANDE RÄTTSAKTER

Grönbok om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner [KOM(2004) 327 slutlig - Ej offentliggjord i EUT].

Offentlig-privata partnerskap innebär nya relationer mellan den offentliga och den privata sektorn. I den här grönboken sammanfattas befintliga rutiner i EU mot bakgrund av gemenskapsrätten. De berörda parterna får yttra sig, och en debatt om lämpligheten av att införa särskilda rättsliga regler på EU-nivå inleds.

Se SCADPlus-rubriken om offentlig-privata partnerskap.

Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén - Vitbok om tjänster av allmänt intresse [KOM(2004) 374 slutlig - Ej offentliggjord i EUT].

Vitboken ingår i uppföljningen av grönboken om tjänster av allmänt intresse. Kommissionen redogör här för EU:s metoder för att gynna framväxten av högkvalitativa tjänster av allmänt intresse och lägger fram huvuddragen i en strategi för att se till att alla EU:s medborgare och företag får tillgång till sådana tjänster till rimligt pris. Se SCADPlus-rubriken om vitboken.

Senast ändrat den 22.10.2007