Kommissionen publicerar en vägledning om inrättandet av institutionella offentlig-privata partnerskap (IOPP), blandekonomiska enheter vilka typiskt sett upprättas för att tillhandahålla offentliga tjänster. Reglerna som tillämpas i upprättandet av IOPP klarläggs ytterligare i syfte att förstärka rättssäkerheten.

Kommissionens tolkningsmeddelande om tillämpningen av EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner på institutionella offentlig-privata partnerskap (IOPP) [2008/C 91/02 – Europeiska unionens officiella tidning C 91, 12.4.2008].

Detta meddelande innehåller tillämpningsföreskrifter för gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling och koncessioner i fråga om s.k. institutionella offentlig-privata partnerskap (IOPP) *. Syftet är att förstärka rättssäkerheten och att bemöta den oro som råder i fråga om privata aktörers bidrag till ett IOPP.

Den upphandlande enheten * ska respektera bestämmelserna i gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling och koncessioner, och i synnerhet följa ett rättvist och överblickbart förfarande vid valet av privat partner, eller vid tilldelning av ett upphandlingskontrakt eller en koncession till en blandekonomisk enhet.

Ett dubbelt förfarande (ett första för valet av privat partner i det institutionella offentlig-privata partnerskapet, och ett andra för tilldelningen av det offentliga upphandlingskontraktet eller koncessionen till den blandekonomiska enheten) är svårgenomförbart. Det går dock att undvika problemen som sammanhänger med ett dubbelt förfarande på följande sätt: Den privata partnern väljs ut inom ramen för ett konkurrensutsatt och överblickbart förfarande, vars ändamål dels är det offentliga upphandlingskontrakt eller den koncession som ska tilldelas det institutionella offentligt-privat partnerskapet, dels den privata partnerns bidrag till det institutionella offentligt-privat partnerskapets arbete.

Det finns inte, i gemenskapslagstiftningen, några specifika regler för inrättandet av ett OIPP. Principerna för likabehandling och förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, som hämtas från artikel 43 i EG-fördraget om etableringsfrihet, och från artikel 49 i EG-fördraget om det fria tillhandahållandet av tjänster är emellertid tillämpliga inom områdena offentlig upphandling och koncessioner.

Bestämmelserna om förfarandet för val av privat partner är annorlunda om den offentliga upphandlingen eller koncessionen omfattas av det ”klassiska” direktivet (2004/18/EG: offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster) och/eller “försörjningsdirektivet” (2004/17/EG offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster).

Den upphandlande enheten ska offentliggöra de urvals- och tilldelningskriterier som används vid valet av privat partner i ett IOPP. De tillämpade kriterierna måste vara förenliga med principen om likabehandling. I direktiven om offentlig upphandling föreskrivs särskilda krav avseende den privata partnerns personliga förmåga (den sökandes personliga ställning, dennes ekonomiska och finansiella ställning, teknisk kapacitet etc.). Dessa kriterier får också användas inom ramen för koncessionsavtal och offentliga kontrakt som inte helt och hållet omfattas av tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling.

Skyldigheten till öppenhet som principerna om lika-behandling och icke-diskriminering för med sig innebär att varje potentiell anbudsgivare ska garanteras en grad av offentlighet som är tillräcklig för att marknaden ska kunna öppnas för konkurrens. Den upphandlande enheten måste lämna grundläggande information om följande dokument i kravspecifikationerna: det offentliga upphandlingskontraktet och/eller koncessionen som ska tilldelas, stadgarna för den blandekonomiska enheten, aktieägaravtalet och alla övriga handlingar som reglerar förhållandet mellan den upphandlande enheten och den blandekonomiska enhet som ska bildas.

Med hänvisning till principen om insyn och överblickbarhet är det nödvändigt att i anbudshandlingarna tydligt ange möjligheterna till förlängning eller ändring av det offentliga upphandlingskontraktet eller den koncession och möjligheterna att tilldela nya arbetsuppgifter. Den lämnade informationen ska vara räckligt detaljerad för att garantera likabehandling och effektivitet i anbudsinfordran.

De institutionella offentlig-privata partnerskapen bevarar sina ursprungliga verksamhetsområden och kan i princip inte erhålla nya upphandlingskontrakt eller koncessioner utan ett nytt konkurrensutsatt upphandlingsförfarande. Ett IOPP bör emellertid kunna anpassas till vissa förändringar i den ekonomiska, juridiska eller tekniska omgivningen. En justering är möjlig förutsatt att den respekterar principerna om lika-behandling och icke-diskriminering. Varje ändring av väsentliga kontraktsvillkor som inte har nämnts i kravspecifikationerna kräver ett nytt anbudsförfarande.

Det offentliga samrådet vid publicering av grönboken om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner visade att det finns ett behov av att klargöra tillämpningen av dessa bestämmelser i fråga om s.k. institutionella offentlig-privata partnerskap (IOPP). Den rättsliga oförutsebarheten kan faktiskt försvåra för denna form av samarbete, och även få de offentliga myndigheterna och de privata enheterna att avstå från att bilda institutionella offentlig-privata partnerskap (IOPP).

Rättsaktens nyckelbegrepp

Institutionaliserat offentlig-privat partnerskap (IOPP): ett samarbete mellan den offentliga och privata sektorn inom en separat blandekonomisk enhet som verkställer upphandlingskontrakt eller koncessioner. Privata aktörers bidrag till en IOPP består, förutom att bidra med kapital eller andra anläggningstillgångar, i att aktivt delta i verkställandet av de arbetsuppgifter som tilldelats den blandekonomiska enheten och/eller i driften av den blandekonomiska enheten. Enbart ett kapitaltillskott från en privat finansiär till ett offentligt företag utgör inte ett IOPP.
Upphandlande enhet: Statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.