20.10.2015   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 275/46

(1)

Den 2 augusti 2011 mottog kommissionen ett klagomål från investeringsfonden S.C. Fondul Proprietatea SA (nedan kallad klaganden) avseende köp av elektricitet av S.C. Hidroelectrica SA (nedan kallat Hidroelectrica) från elleverantörer till priser som påstods ligga över marknadsnivån.

(2)

Den 25 april 2012 meddelade kommissionen Rumänien att den hade beslutat att inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 i fördraget med avseende på de avtal enligt vilka Termoelectrica SA (nedan kallat Termoelectrica) och S.C. Electrocentrale Deva SA (nedan kallat Electrocentrale Deva) levererade el till Hidroelectrica, nedan kallat beslutet att inleda förfarandet.

(3)

Beslutet att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning  (2). Kommissionen uppmanade de rumänska myndigheterna och berörda parter att inkomma med synpunkter.

(4)

Den 23 juli 2012 lämnade de rumänska myndigheterna sina preliminära synpunkter på beslutet att inleda förfarandet till kommissionen.

(5)

Kommissionen fick endast in preliminära synpunkter från Termoelectrica, av den 11 juni 2012, och från Electrocentrale Deva, av den 12 juni 2012. Synpunkterna vidarebefordrades av de rumänska myndigheterna till kommissionen den 26 juli 2012. De rumänska myndigheterna vidarebefordrade återigen samma preliminära synpunkter till kommissionen den 2 augusti 2012.

(6)

Den 12 februari 2013 meddelade kommissionen de rumänska myndigheterna att den inte hade mottagit några synpunkter från berörda parter.

(7)

Den 24 mars 2013 upprepade de rumänska myndigheterna sin preliminära ståndpunkt i fallet.

(8)

Kommissionen begärde ytterligare upplysningar från de rumänska myndigheterna i skrivelser av den 29 juli och 11 september 2013, den 3 mars, 6 augusti och 25 september 2014 och den 19 januari 2015. De rumänska myndigheterna lämnade ytterligare upplysningar den 11 september 2013, 24 mars, 14 maj, 3 september, 22 september, 10 oktober och 21 oktober 2014 samt den 20 februari 2015.

(9)

Den 16 april 2015 avstod Rumänien från sin rättighet enligt artikel 342 i fördraget jämfört med artikel 3 i rådets förordning nr 1 (3) att få beslutet antaget på rumänska och gick med på att beslutet skulle antas på engelska.

(10)

I detta avsnitt beskrivs de avtalsslutande parterna (dvs. Hidroelectrica, Termoelectrica och Electrocentrale Deva), övriga elleverantörer, avtal för inköp av el på den rumänska elmarknaden och olika händelser i och inbördes kopplingar mellan de påstådda stödmottagarna.

(11)

Hidroelectrica etablerades 2000. Hidroelectrica omfattas av den ordinarie bolagsrätten. Bolagets aktiekapital ägs av rumänska staten genom ministeriet för ekonomi och handel (80,06 %) och klaganden (19,94 %). Rumänska staten är representerad i Hidroelectricas styrelse. Enligt Hidroelectricas bolagsordning ska verkställande direktören leda och företräda företagets dagliga verksamhet och fatta självständiga beslut i andra frågor än dem som är reserverade för bolagsstämman och styrelsen. I praktiken innehade Hidroelectricas direktörer parallellt befattningar inom den statliga förvaltningen (4).

(12)

Hidroelectrica är Rumäniens främsta elproducent med en årlig produktionskapacitet på cirka 17,5 TWh ett år med normala hydrologiska förutsättningar. Hidroelectrica producerar elektricitet i kraftverk i dammar och floder. Produktionen varierar emellertid kraftigt beroende på de hydrologiska förhållandena: under 2009 levererade Hidroelectrica 16,4 TWh, under 2010 var produktionen 21,3 TWh och under 2011 var den 14,7 TWh. Under 2013 var Hidroelectricas marknadsandel 28,24 %, större än marknadsandelen för Complexul Energetic Oltenia, ett kolbaserat kraftvärmeverk med en marknadsandel på 20,83 % och för Nuclearelectrica med 20,65 % av elmarknaden. Båda dessa senare är statsägda företag.

(13)

Ett insolvensförfarande inleddes mot Hidroelectrica den 26 juni 2012 (5) och avslutades den 26 juni 2013 (6). Den 25 februari 2014 inleddes ett nytt insolvensförfarande mot Hidroelectrica.

(14)

Leverantörerna med vilka Hidroelectrica tecknade de undersökta avtalen är Termoelectrica och Electrocentrale Deva, två direkt eller indirekt statsägda, kolbaserade elproducenter med en årlig produktionskapacitet när avtalet undertecknades på 1,7 TW respektive 1,3 TW samt marknadsandelar på 3 % respektive 5 % under 2009 (7) och 1,9 % respektive 4,1 % under 2011 (8). Termoelectrica och Electrocentrale Deva sålde el som producerades av dyrt, icke konkurrenskraftigt inhemskt kol (9).

(15)

Electrocentrale Deva var en enhet i Termoelectrica till slutet på 2001 när det registrerades som ett fristående företag tillsammans med andra statsägda divisioner (CE Craiova, Electrocentrale Bucuresti, CE Rovinari etc.). Till den 27 mars 2012 var Termoelectrica enda aktieägaren i Electrocentrale Deva.

(16)

Elproduktionen i Rumänien domineras av statskontrollerade företag, som tillsammans innehar en marknadsandel på cirka 90 % (10). Den totala elproduktionen i Rumänien uppgick till 60,38 TWh 2011. Produktionsmixen utgörs huvudsakligen av vattenkraft (cirka 28 % av all produktion), kärnkraft (cirka 18 %) och el framställd av fossila bränslen (cirka 51 %) (11).

(17)

Den rumänska marknaden är sammankopplad med i första hand Bulgarien, med en nettoöverföringskapacitet på 400 MW perioden 2009–2010, och Ungern, med en nettoöverföringskapacitet på 500–800 MW perioden 2009–2010. Nettokapaciteten för sammankopplingen med dessa medlemsstater utnyttjades inte fullt ut under perioden på grund av överbelastning. Under perioden 2009–2011 var flödet av import och export till och från Rumänien som följer: i) Under 2009 uppgick importen av el till 676 GWh, medan exporten uppgick till 3 154 GWh (cirka 4,8 % av all elektricitet som producerades i Rumänien). ii) Under 2010 uppgick importen av elektricitet till 943 GWh, medan exporten uppgick till 3 854 GWh (cirka 3,4 % av all elektricitet som producerades i Rumänien). iii) Under 2011 uppgick importen av elektricitet till 1 036 GWh, medan exporten uppgick till 2 942 GWh (cirka 2,8 % av all elektricitet som producerades i Rumänien).

(18)

Avtalet med Termoelectrica ingicks den 30 juli 2008 (12), medan avtalet med Electrocentrale Deva ingicks den 9 juni 2009 (tillsammans i detta beslut kallade avtalen). Båda avtalen hade en löptid på tio år. Avtalen sades upp av Hidroelectricas konkursförvaltare Euro-Insol i slutet av augusti 2012 i samband med Hidroelectricas insolvensförfarande (13).

(19)

I meddelanden till det rumänska ministeriet för ekonomi och handel begärde Termoelectrica och Electrocentrale Deva att ministeriet skulle godkänna att avtalen undertecknades, enligt vad som framgår av skälen 20–22.

(20)

Den 15 juli 2008 uppgav Termoelectrica följande i meddelande nr 7323: ”(…) Termoelectrica SA har analyserat flera metoder för att lösa detta allvarliga problem och det enda alternativet med några som helst möjligheter till snabb framgång och som inte kräver EU-godkännande är följande: Tecknande av ett långfristigt (tioårigt) avtal mellan Termoelectrica SA och Hidroelectrica SA för inköp av den elkraft som framställs i CET Paroșenis produktionsenhet nr 4. Det avtalade priset blir det pris för CET Paroșeni som fastställts av den rumänska energitillsynsmyndigheten på den reglerade marknaden, baserat på motiverade kostnader för Termoelectrica SA. Dessutom tecknande av ett långfristigt (cirka tioårigt) avtal med Compania Națională a Huilei Petroșani om köp av kol. För Termoelectrica SA (SE Paroșeni) och även för Compania Națională a Huilei (14), skulle (…) detta säkerställa den långsiktiga framtiden för de båda företagen i Jiu-dalen.”

(21)

Den 27 maj 2009 framställde Electrocentrale Deva följande begäran i meddelande nr 10855: ”(…) För att förhindra att företaget går i konkurs och för att skapa de nödvändiga förutsättningarna för att finansiera och genomföra de investeringar som krävs för att fortsätta driften, ber vi er godkänna att Electrocentrale Deva och Hidroelectrica București förhandlar fram och undertecknar ett tioårigt avtal med Hidroelectrica om försäljning av en mängd elektricitet motsvarande en genomsnittlig effekt på 150 MW förutom den mängd som levereras till den reglerade marknaden och till ett pris som godkänns av den rumänska energitillsynsmyndigheten och som täcker de motiverade produktionskostnaderna.”

(22)

De två meddelandena godkändes på minister- och/eller statssekreterarnivå av företrädare för det rumänska ministeriet för ekonomi och handel. Av avtalen framgår att de tecknades på grundval av dessa meddelanden.

(23)

Enligt avtalet med Termoelectrica hade varken Hidroelectrica eller Termoelectrica möjlighet att säga upp avtalet. Enligt avtalet med Electrocentrale Deva hade både Hidroelectrica och Electrocentrale Deva möjlighet att säga upp avtalet på följande villkor: i) Om endera parten förlorade sin ställning som producent, inom fem dagar från det datum när den ställningen gick förlorad. ii) Endera partens vägran att ingå ett nytt avtal eller att ändra det befintliga avtalet om de ekonomiska och tekniska omständigheter som förelåg när avtalet ingicks skulle ha förändrats. iii) I övriga fall som framgår av tillämpliga lagar eller förordningar (15).

(24)

Avtalet med Termoelectrica omfattade följande: i) Det avtalade priset skulle fastställas årligen av den rumänska energitillsynsmyndigheten (nedan kallad ANRE) på grundval av de produktionskostnader som motiverades av Termoelectrica. ii) Hidroelectrica skulle köpa all elektricitet som producerades av Parosenianläggningen varje månad (16). Från och med det datum när avtalet undertecknades och tills det sades upp av konkursförvaltaren ändrades avtalet åtta gånger (sju tillägg bestod av prisjusteringar) (17).

(25)

Avtalet med Electrocentrale Deva omfattade följande: i) Det avtalade priset skulle fastställas av ANRE på grundval av de produktionskostnader som motiverades av Electrocentrale Deva. ii) Om ANRE inte längre reglerade elpriser skulle priset förhandlas fram av parterna och det fick inte vara lägre än det avtalade priset föregående år. iii) De avtalstecknande parterna skulle inte ta ut någon straffavgift eller annan avgift om säljaren underlät att leverera den avtalade mängden elektricitet eller om köparen underlät att betala det avtalade priset (18). Från och med det datum när avtalet undertecknades och tills det sades upp av konkursförvaltaren ändrades avtalet fem gånger (19) (samtliga tillägg bestod av prisjusteringar).

(26)

Trots tydliga föreskrifter i båda avtalen att det avtalsenliga priset skulle fastställas av ANRE, gjordes prisjusteringarna i regel i praktiken efter att först ha godkänts av ministeriet för ekonomi och handel, med tre undantag (20).

(27)

I ett meddelande av den (oläsligt datum) begärde till exempel Hidroelectrica godkännande av ministeriet för ekonomi och handel för att justera priserna för perioden den 1 augusti 2009 till den 31 december 2009 på grund av ”ökade produktionskostnader”. I samma meddelande sägs klart ifrån att ”syftet med ingåendet och genomförandet av de båda avtalen är att på den konkurrensutsatta marknaden sälja en viss mängd stenkolsbaserad el blandad med vattenkraft, och även att förse de båda värmekraftproducenterna med ett avtal som accepteras av finansiella institutioner som en säkerhet för att erhålla de nödvändiga långfristiga lånen för att göra de investeringar som krävs för att bibehålla licenserna för elproduktion”.

(28)

På samma sätt och i ett annat meddelande begärde Hidroelectrica godkännande från ministeriet för ekonomi och handel för att bibehålla priset från 2009 på 230 RON/MWh för perioden från den 1 januari 2010 till den 31 mars 2010 i syfte att ”erhålla de intäkter som krävs för att fortsätta den pågående omstruktureringen av producenten av stenkol för elproduktion och producenten av värmekraft (…)”.

(29)

Efter att ha tecknat avtalen begärde Hidroelectrica i meddelande 6547 från 2011 dessutom ett godkännande från ministeriet för ekonomi och handel för att justera priserna för år 2011 så att Termoelectrica och Electrocentrale Deva skulle kunna ”erhålla de nödvändiga långfristiga lånen för att göra investeringarna som krävs för att bibehålla elproduktionslicenserna och också få de inkomster som krävs för att omstrukturera producenten Compania Nationala a Huilei”.

(30)

Av samtliga dessa meddelanden framgår också tydligt att Hidroelectrica begärde ett godkännande av ministeriet för ekonomi och handel ”för att ge den verkställande ledningen för de tre elproducenterna tillstånd att underteckna tilläggen om de nya priserna”.

(31)

Samtliga tillägg till avtalen som gäller prisjusteringar bygger dessutom på interna meddelanden från Hidroelectrica som godkänts av antingen ministern för ekonomi och handel eller av statssekreteraren i ministeriet för ekonomi och handel med de tre undantag som nämndes i skäl 26 och på grundval av vilka prisjusteringarna godkändes (21).

(32)

De kvantiteter el som köptes och de genomsnittliga priser som betalades enligt avtalen mellan 2009 och 2011 är som följer (22):

(33)

Elhandeln i Rumänien sker främst på två marknader: i) Den reglerade elmarknaden där elen handlas på grundval av reglerade tariffer och villkor, och ii) den konkurrensutsatta elmarknaden där el köps och säljs fritt, bland annat genom två typer av avtal: bilaterala standardavtal för handel på den centraliserade marknaden och fritt förhandlade bilaterala avtal, det som kallas marknaden för direktförhandlade avtal.

(34)

Transaktionerna på den reglerade elmarknaden sker genom ramavtal om försäljning och inköp mellan elproducenter som är aktiva på den reglerade marknaden, inklusive Hidroelectrica, och återförsäljare som garanterar distributionen av el till slutanvändarna. Behöriga kunder köper el till reglerade priser. På den reglerade marknaden fastställer ANRE i förväg priser och volymer som ska levereras av elproducenterna varje år. Under åren 2009–2010, när de undersökta avtalen började tillämpas handlades 56–61 % av den el som förbrukades i Rumänien på den reglerade marknaden.

(35)

Sedan 2005 är den konkurrensutsatta elmarknaden i Rumänien indelad i fem olika marknader: i) De centraliserade marknader som förvaltas av Opcom, ii) marknaden för direktförhandlade avtal, iii) marknaden för stödtjänster, iv) balansmarknaden och v) exportmarknaden.

(36)

De centraliserade marknaderna förvaltas av Opcom. Opcom inrättades 2001 i enlighet med regeringsbeslut nr 627/2000 som ett aktiebolag och helägt dotterbolag till Transelectrica, som är ansvarigt för överföringssystemet. Genom den licens som beviljades av ANRE utsågs Opcom till plattform för grossisthandeln med el i Rumänien. Opcom, som är den enda elbörsen i Rumänien, erbjuder en plattform och gemensam kontaktpunkt för handeln med el.

(37)

Det finns fem olika typer av marknadssegment inom Opcom: i) Dagen före-marknaden, ii) intradagsmarknaden (23), iii) centraliserade bilaterala marknader, dvs. en centraliserad marknad för bilaterala avtal genom offentliga auktioner ”Opcom-PCCB” och en centraliserad marknad för bilaterala avtal genom löpande förhandling ”CMBC-CN”, iv) den centraliserade marknaden för miljöcertifikat och v) handelsplattformen för utsläppscertifikat. Handeln på Opcom startade först 2005 och enbart på segmenten för dagen före-marknaden och Opcom-PCCB-marknaden.

(38)

Avtalen ingicks på marknaden för direktförhandlade avtal i Rumänien, vilket är det marknadssegment som är relevant för undersökningen i detta fall.

(39)

Inom marknadssegmentet Opcom-PCCB organiserar Opcom offentliga auktioner för försäljning och inköp av el. Sälj- och inköpserbjudanden från de olika producenterna/återförsäljarna/konsumenterna inges till marknadsoperatören. Varje anbud måste innehålla följande upplysningar: i) Antingen det lägsta pris till vilket parten är villig att sälja el eller det högsta pris till vilket parten är villig att köpa el och ii) det ramavtal enligt vilket parten som inger anbudet planerar att leverera/inköpa el. I sälj- och inköpsanbuden anges leveransvillkor inklusive mängden el, varaktighet (minst en månad och upp till ett år) samt tänkt ramavtal. Priset följer principen om bästa inlämnade anbudspris. År 2009 och 2010, när avtalen började tillämpas, svarade försäljningen på Opcom-PCCB-marknaden för mindre än 7 % av den el som producerades i Rumänien.

(40)

Efter offentliggörandet av beslutet att inleda förfarandet antog kommissionen ett beslut enligt artikel 102 i fördraget med innebörden att den elbörs som leddes av Opcom utgjorde en marknad för väsentliga tjänster som är skild från marknaden för direktförhandlade avtal och på vilken Opcom är en dominerande aktör (24).

(41)

Marknaden för direktförhandlade avtal är en fri marknad som inte regleras av ANRE. De avtalsslutande parterna förhandlar om kvantiteter, priser och andra avtalsvillkor bilateralt. Detta ger parterna ett stort mått av flexibilitet när de ska bestämma avtalsvillkoren. Avtalsvillkoren är konfidentiella.

(42)

I en skrivelse av den 21 februari 2014 uppmanade kommissionen de rumänska myndigheterna att inkomma med upplysningar om bilateralt förhandlade avtal som ingåtts på den rumänska marknaden, förutom avtalen, men med jämförbara löptider och kvantiteter av levererad el. Kommissionens uppmaning omfattade samtliga rumänska elleverantörer, såväl statliga som privatägda. Den 14 maj 2014 lämnade de rumänska myndigheterna de begärda uppgifterna om alla avtal som tecknats av köpare med en årlig elförbrukning på mer än 150 GWh för samtliga år från 2009 till 2011 (25).

(43)

De rumänska myndigheterna framhöll att samtliga avtal som ingåtts på detaljmarknaden på konkurrenskraftiga villkor av andra konsumenter än hushåll under den relevanta tidsperioden omfattades av den särskilda insamling av uppgifter som begärts av kommissionen. Totalt 75 uppsättningar årliga uppgifter från avtal som löpte under ett eller flera av åren under perioden 2009–2011 och som är relevanta för detta fall skickades in av de rumänska myndigheterna. Kommissionen anser att de rumänska myndigheterna skickade in relevanta uppgifter om samtliga avtal som uppfyllde de kriterier som angetts av kommissionen (jämförbara löptider och kvantiteter) för den relevanta perioden 2009–2011. Avtalen gällde cirka 17 % av den totala volymen el som omfattades av direktförhandlade avtal som ingåtts under perioden 2009–2011 och som tillhandahållits av Rumänien.

(44)

De uppgifter som lämnades av de rumänska myndigheterna visar nivån för de högsta priser som betalades på den fria marknaden för handel med el på grossistnivå under perioden 2009–2011, enligt följande: För 2009: 266,5 RON/MWh; för 2010: 229,96 RON/MWh och för 2011: 232,33 RON/MWh. Vart och ett av dessa avtal omfattade emellertid var för sig lägre kvantiteter än något av avtalen.

(45)

En granskning av informationen om de avtal som ingåtts av andra leverantörer än Termoelectrica och Electrocentrale Deva visar att under 2009, när avtalen började gälla, hade ingen annan leverantör ingått ett leveransavtal som var tillräckligt likt dessa båda avtal vad gäller kvantiteter (cirka 900 GWh respektive 500 GWh) och löptid (10 år). För en i alla avseenden meningsfull jämförelse med avtalen krävs avtal om samma kvantiteter samt med samma löptid och/eller samma ikraftträdandedatum. Eftersom inga sådana helt jämförbara avtal existerar krävs det en ekonometrisk analys som tar hänsyn till skillnaderna mellan de olika avtalstyperna. Metoder och resultat från en sådan analys återges i skälen 77–80 och i bilagan.

(46)

Under perioden 2009–2011 sålde Hidroelectrica också cirka 60 % av sin el till andra privata köpare genom långfristiga grossist- och återförsäljaravtal, som för närvarande granskas av kommissionen (26). I de avtalen låg Hidroelectricas försäljningspriser mer än 40 % under det inköpspris vid grossisthandel som Hidroelectrica i genomsnitt betalade till Termoelectrica och Electrocentrale Deva. Upplysningsvis kan nämnas att det högsta försäljningspriset för el enligt sådana avtal var 159,8 RON/MWh under 2009 och 168 RON/MWh under 2010.

(47)

Hidroelectrica ingick också avtal om försäljning av el med andra parter (27). De avtalen omfattade lägre kvantiteter. Det högsta priset för el enligt sådana återförsäljaravtal för den relevanta perioden var 185 RON/MWh under 2009, 190 RON/MWh under 2010 och 160 RON/MWh under 2011, dvs. i genomsnitt cirka 13 % lägre än det inköpspris vid grossisthandel som Hidroelectrica betalade till Termoelectrica och Electrocentrale Deva.

(48)

Termoelectricas anläggning i Paroseni, som i själva verket levererade den mängd el som köptes enligt avtalet med Termoelectrica, blev en självständig enhet och skrevs in i det rumänska handelsregistret med namnet Electrocentrale Paroseni den 11 juli 2011 (28). Den 22 september 2011 övertog Electrocentrale Paroseni samtliga Termoelectricas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet med Hidroelectrica. Electrocentrale Paroseni levererade el till Hidroelectrica i september och oktober 2011, även om mängderna var försumbara.

(49)

Den dag leveranserna enligt avtalet upphörde var Termoelectrica fortfarande enda aktieägare i såväl Electrocentrale Deva som Electrocentrale Paroseni.

(50)

Genom nödförordning nr 84/2011 (29) genomfördes en aktieswap mellan Termoelectrica och staten. Enligt aktieswapen överförde Termoelectrica sina aktier i olika företag (Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni och Electrocentrale Bucuresti) till staten som betalning för sina skulder. Denna aktieöverföring gjordes på grundval av en utvärderingsrapport från en oberoende värderingsman.

(51)

Electrocentrale Paroșeni och Electrocentrale Deva slogs samman till en enda juridisk person med namnet Complexul Energetic Hunedoara (i fortsättningen kallat CEH), ett företag som helt ägs av staten och som registrerades i det rumänska handelsregistret den 1 november 2012. CEH övertog samtliga Electrocentrale Parosenis och Electrocentrale Devas rättigheter och skyldigheter. Den 1 augusti 2013 övertog CEH även Societatea Nationala a Huilei, en avknoppning av gruvorna i det statligt ägda företaget Compania Nationala a Huilei som levererade kol till Termoelectrica och Electrocentrale Deva. För närvarande är samtliga dessa tre företag delar av CEH utan att själva vara juridiska personer.

(52)

Termoelectrica är i likvidation (30) och har tillgångar till ett marknadsvärde på cirka 80 miljoner euro och ett likviditetsvärde på cirka 60,5 miljoner euro enligt en rapport av den 1 oktober 2013. Skulderna från Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni och Electrocentrale Bucuresti stannade emellertid i Termoelectrica.

(53)

Utvecklingen efter 2011 för Termoelectrica och Electrocentrale Deva, samt de olika inbördes kopplingar som förklaras i skälen 48–52, framgår av följande diagram:

(54)

I beslutet om att inleda förfarandet uttryckte kommissionen tvivel om att priserna för inköp av el enligt avtalen var marknadsmässiga och om de utgjorde statligt stöd. Kommissionen uttryckte också tvivel om att ett sådant eventuellt statligt stöd skulle vara förenligt med fördraget.

(55)

Kommissionen jämförde priserna som angavs i avtalen med priserna när el handlades på Opcom-PCCB och konstaterade att de priser som Hidroelectrica betalade för att köpa el från de påstådda stödmottagarna var mellan 40 och 55 % högre än det rådande priset på el på den öppna elbörsen Opcom-PCCB. Det verkade därför som om Hidroelectrica ådrog sig högre kostnader än nödvändigt, medan de påstådda stödmottagarna beviljades ett stöd som ökade deras intäkter utan att vara avsett att uppnå några specifika allmännyttiga mål. Kommissionen intog därför den preliminära ståndpunkten att de påstådda stödmottagarna hade uppnått en otillbörlig förmån i form av artificiellt uppblåsta elpriser i sina avtal och i de senare tilläggen till avtalen.

(56)

Kommissionen drog den preliminära slutsatsen att de undersökta eltarifferna var selektiva, eftersom de enbart gällde vissa företag.

(57)

Kommissionen drog dessutom den preliminära slutsatsen att de förmånliga eltarifferna kunde innebära en överföring av statliga resurser till nackdel för staten, eftersom Hidroelectrica kontrollerades av den rumänska staten (80,6 % av företagets aktiekapital ägdes av Rumänien). Kommissionen hänvisade dessutom till ministerdekret nr 445/2009, genom vilket företrädarna för ministeriet för ekonomi, handel och affärsmiljö, tillika ledamöter av de statsägda elbolagens styrelser, var skyldiga att säkerställa att den el som var avsedd för grossistmarknaden skulle handlas uteslutande på Opcom från och med den 31 mars 2010.

(58)

Följaktligen hade företrädarna för ministeriet för ekonomi och handel kontroll över, eller åtminstone möjligheter att påverka, de statligt ägda företagens, och därmed även Hidroelectricas, avtalspraxis. Detta skulle kunna påverka handeln inom unionen i den mening som anges i artikel 107.1 i fördraget.

(59)

Kommissionens preliminära slutsats var att om avtalen omfattade statligt stöd borde de betraktas som stöd som beviljats i strid med meddelandeskyldigheten och skyldigheten att inte genomföra åtgärden innan kommissionen har fattat ett slutgiltigt beslut som anges i artikel 108.3 i fördraget.

(60)

Mot bakgrund av ovanstående blev kommissionens preliminära slutsats att de förmånliga eltarifferna eventuellt kunde innebära statligt stöd och uppmanade Rumänien att inkomma med tillräcklig information för att skingra kommissionens tvivel.

(61)

De rumänska myndigheterna avstod från att inkomma med synpunkter i frågan om avtalen omfattade statligt stöd eller inte. Den 24 mars 2013 inkom Rumänien med synpunkter på kommentarerna från tredje parter om andra fall som gällde Hidroelectrica och som också omfattades av kommissionens undersökning (31). De rumänska myndigheterna avstod återigen från att inkomma med synpunkter.

(62)

Inom ramen för det formella undersökningsförfarandet uppmanades de rumänska myndigheterna att förklara de ekonomiska motiven bakom de undersökta avtalen. Rumänien redovisade inga sådana motiv. Rumänien hävdade enbart att avtalen underlättade för Hidroelectrica att bestämma ett maxvärde för de kostnader som uppkom när elen köptes genom att skydda företaget mot prisvariationerna på spotmarknaden.

(63)

De rumänska myndigheterna förklarade också att avtalen inte var stödavtal enligt definitionen i rapporten från Hidroelectricas konkursförvaltare om orsakerna till Hidroelectricas insolvens (32). Enligt den rapporten är stödavtal sådana avtal som tecknas av Hidroelectrica för att täcka produktionsavbrott. Syftet med sådana avtal är att förhindra skadeståndskrav på grund av underlåtenhet att respektera en avtalsenlig skyldighet att leverera.

(64)

De rumänska myndigheterna förklarade (33) varför ANRE i praktiken inte fastställde de avtalsmässiga priserna på det sätt som anges i avtalen, med undantag av de tre fall som nämns i skäl 28. Myndigheterna förklarade att avtalen inte ingicks på den reglerade marknaden och att priset därför inte anpassades av ANRE. De rumänska myndigheterna förklarade också följande: i) Ursprungligen försåg ANRE ministeriet för ekonomi och handel med ett lägsta och ett högsta tröskelvärde som skulle ligga till grund för prissättningen. ii) Sådana tröskelvärden fastställdes på grundval av tydliga tekniska parametrar som var specifika för värmekraftproducenter. iii) ANRE upphörde därefter med denna praxis och ministeriet för ekonomi och handel tog över den på grundval av principer liknande dem som tillämpats av ANRE.

(65)

När det gäller avtalet med Termoelectrica bekräftade de rumänska myndigheterna att Hidroelectrica var den enda konsumenten av el från Termoelectricas Parosenianläggning. Det förtydligades även att Hidroelectrica inte köpte hela den mängd el som ursprungligen beräknats enligt avtalet. I stället köpte företaget den kvantitet som behövdes för att täcka eventuella produktionsvariationer på grund av oförutsägbara förändringar av vattenförhållandena.

(66)

När det gäller avtalet med Electrocentrale Deva förklarade de rumänska myndigheterna att det företaget under den relevanta perioden 2009–2011 även sålde el till andra kunder än Hidroelectrica. Enligt den förklaringen sålde Electrocentrale Deva under åren 2010 och 2011 stora mängder el (jämförbara eller till och med större mängder) till andra kunder än Hidroelectrica till jämförbara priser (34).

(67)

I sina preliminära kommentarer till beslutet att inleda förfarandet hävdade både Termoelectrica och Electrocentrale Deva att varken de ursprungliga avtalsmässiga priserna eller de senare ändringarna medförde några fördelar för dem och att priserna i fråga fastställdes av ANRE och beräknades på grundval av de båda företagens produktionskostnader.

(68)

Dessutom hävdade Rumänien att de senare ändringarna av de avtalsmässiga priserna berodde på de ökade priserna på olja (35) eller kol (36). Electrocentrale Deva hävdade också att priset på el till cirka 70 % var beroende av priset på kol.

(69)

I detta beslut bedömer kommissionen om Termoelectrica och Electrocentrale Deva mottagit statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 i fördraget (se skäl 101) och, om så är fallet, om ett sådant stöd kan anses vara förenligt med den inre marknaden (se skälen 102–105).

(70)

Enligt artikel 107.1 i fördraget är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

(71)

De villkor som anges i artikel 107.1 i fördraget är kumulativa. För att en åtgärd ska betraktas som statligt stöd måste därför samtliga villkor vara uppfyllda samtidigt.

(72)

Vid tillämpning av artikel 107.1 i fördraget och för att fastställa om en ekonomisk fördel som annars inte hade varit tillgänglig på marknadsmässiga villkor beviljats Termoelectrica och Electrocentrale Deva som resultat av ingåendet och genomförandet av de undersökta avtalen, måste det fastställas vilka priser som tillämpades på marknadsmässiga villkor i Rumänien under perioden mellan 2009 och 2011 för liknande transaktioner.

(73)

I det avseendet och i motsats till den preliminära ståndpunkt som hävdades i beslutet om att inleda förfarandet, har undersökningen visat att de villkor och löptider som gäller för elleveransavtal som ingåtts inom ramen för Opcom-PCCB inte är tillräckligt lika dem som gäller i de undersökta avtalen, framför allt i fråga om löptider och särskilda, bilateralt förhandlade villkor (skälen 18, 23, 24, 25, 39 och 40). På väl fungerande elmarknader med tillräcklig likviditet och forwardinstrument som medger förutsägbara priser för framtida leveranser, utgör spotpriserna en god måttstock eller ett riktmärke för marknadspriserna som sedan kan användas för att bedöma prisnivåerna i enskilda avtal. Med tanke på den fortfarande relativt höga andel av efterfrågan som tillfredsställdes till reglerade priser i Rumänien 2009, den begränsade likviditeten på handelsplattformen Opcom under perioden 2009–2011 och det faktum att elbörsen som leds av Opcom var tänkt som en relevant antitrustmarknad som riskerade att missbruka sin dominerande ställning (skälen 34–40), är det i det här fallet lämpligt att utnyttja andra riktmärken än priserna på Opcom-PCCB för att bedöma den eventuella förekomsten av en ekonomisk fördel jämfört med marknadspriserna.

(74)

I det avseendet är likheten mellan de aktuella priserna och de priser som betalades av andra kunder än Hidroelectrica eller den kostnadsbaserade motivering som lades fram av Rumänien och stödmottagarna (skälen 66–68) emellertid inga giltiga bevis för att de aktuella avtalsvillkoren och priserna skulle vara marknadsmässiga.

(75)

De priser som Hidroelectrica betalade till Electrocentrale Deva mellan 2009 och 2011 motsvarade i själva verket i stort sett de priser som betalades av andra eldistributionsföretag, statliga och privata, som köpte el av Electrocentrale Deva. De inköpen gjordes emellertid mellan Electrocentrale Deva och eldistributionsföretag som sålde el till hushåll och småföretag på återförsäljarmarknaden enligt reglerade priser och villkor (skäl 34). Hidroelectrica köpte el på marknaden för grossisthandel för återförsäljning till industrikonsumenter och/eller mäklare på en konkurrensutsatt marknad där priser och kvantiteter inte var reglerade och köparna kunde avstå från att köpa från dyra leverantörer, såsom Termoelectrica och Electrocentrale Deva, och i stället välja den billigaste leverantören, oberoende av dennes produktionskostnad. Även om priserna var likartade och om man antar att Termoelectricas och Electrocentrale Devas försäljning på den reglerade marknaden medgav kostnadstäckning, är därför priserna som eldistributionsföretagen betalade till Termoelectrica och Electrocentrale Deva inte jämförbara med och kan inte utgöra ett giltigt riktmärke för de priser som Hidroelectrica betalade på den konkurrensutsatta fria marknaden.

(76)

De kostnadsmotiv som anfördes av Termoelectrica och Electrocentrale Deva och de rumänska myndigheterna förklarar på samma sätt bara varför priserna som Termoelectrica och Electrocentrale Deva kunde sälja till utan förlust var höga. Motiveringen räcker inte för att fastställa att dessa priser överensstämde med marknadspriser som fastställts enligt konkurrensmässiga villkor, såsom de villkor enligt vilka Hidroelectrica borde ha ingått och genomfört de undersökta avtalen för att de inte skulle anses omfatta statligt stöd.

(77)

För att fastställa om priserna i avtalen överensstämde med marknadsvillkoren i Rumänien bör de jämföras med de prisvillkor som gällde för andra bilateralt förhandlade avtal som ingicks samtidigt med de undersökta avtalen på den fria marknaden. Kommissionen använde de uppgifter som lämnades av de rumänska myndigheterna eftersom de ansågs ge den bästa bilden av marknadsvillkoren i Rumänien (skälen 42–45). Som framgår av skäl 45 finns det inget långfristigt avtal som ingicks eller som fortfarande gällde 2009 som uppvisar samma egenskaper som de undersökta avtalen. Kommissionen utförde därför en ekonometrisk analys för att beräkna ett riktmärke för prissättningen som grundas på de elavtal som ingicks samtidigt med de undersökta avtalen under hela den relevanta perioden. En detaljerad teknisk beskrivning av den ekonometriska analysen och dess resultat lämnas i bilagan.

(78)

I brist på en definitiv hållpunkt för att fastställa ”marknadsvillkoren” och för att kontrollera om de undersökta avtalen hade priser som låg över marknadsnivån, gjordes en skattning enligt konservativa antaganden, dvs. genom att ta hänsyn till kraftiga avvikelser uppåt från det beräknade marknadspriset, för att få fram ett riktmärke för marknadspriserna. På grundval av denna konservativa strategi gjorde kommissionen en jämförelse mellan priserna i avtalen och det marknadspris som användes som riktmärke för varje år mellan 2009 och 2011. Jämförelsen gjordes årsvis eftersom försäljningspriserna enligt avtalen höjdes varje år.

(79)

På grundval av de priser som använts som riktmärken och utifrån konservativa antaganden visar analysen att de priser som Termoelectrica tog ut av Hidroelectrica var högre än marknadspriserna. Med vederbörlig hänsyn till att transaktionerna på grossistnivå för avtalen jämförs med avtal på detaljistnivå och med tillägg av den femprocentiga marginal för försäljning i detaljistledet som i genomsnitt tas ut av handlarna på den rumänska marknaden, blir skillnaden jämfört med marknadspriserna följande: 18,8 RON/MWh under 2010 och 19,8 RON/MWh under 2011 för Termoelectrica och 17,5 RON/MWh under 2010 och 13,9 RON/MWh under 2011 för Electrocentrale Deva.

(80)

Den ekonometriska analysen ger med andra ord en första fingervisning om att avtalen gav Termoelectrica och Electrocentrale Deva en ekonomisk fördel jämfört med marknadsvillkoren. Det faktum att priserna enligt avtalen bedöms ligga över priserna i liknande avtal som används som riktmärke räcker emellertid inte för att fastställa att dessa avtal inte hade ingåtts och tillämpats av en marknadsoperatör som agerat i stället för Hidroelectrica. Objektiva skäl kan fortfarande innebära att enbart höga prisnivåer inte kan anses medföra en ekonomisk fördel jämfört med marknadsvillkoren för företag som säljer el. Det är därför nödvändigt att finna ytterligare bevis för priser över marknadsnivån som styrker tillförlitligheten för den ekonometriska analysens resultat.

(81)

I det avseendet är det lämpligt att fastställa om Hidroelectrica uppträdde på ett sätt som är jämförbart med en privat ekonomisk operatör i en liknande situation (test enligt ”principen om en operatör i en marknadsekonomi”) (37). Kommissionen bedömde därför om huruvida en privat operatör under likartade omständigheter skulle ha agerat på samma sätt som Hidroelectrica när det företaget tecknade och genomförde avtalen. I detta sammanhang är de omständigheter som beskrivs nedan i skälen 82–85 och som gäller ingåendet och genomförandet av avtalen relevanta.

(82)

För det första: När avtalen ingicks hade Hidroelectrica kunnat vända sig till andra billigare elleverantörer på marknaden. Under 2008–2009 erbjöd till exempel Nuclearelectrica el för 153 RON/MWh jämfört med 227 RON/MWh för Termoelectrica och 230 RON/MWh för Electrocentrale Deva (38).

(83)

För det andra: Hidroelectrica kunde endast sälja elen som köptes av Termoelectrica och Electrocentrale Deva till tredje part med förlust. Som framgår av skälen 46 och 47 var Hidroelectricas försäljningspriser vid återförsäljning till slutkund på den fria marknaden betydligt lägre än dessa inköpspriser vid grossisthandel och det högsta pris till vilket Hidroelectrica sålde el vidare på marknaden för direktförhandlade avtal var 190 RON/MWh under 2010, jämfört med ett inköpspris på 230 RON/MWh för Termoelectrica och 234 RON/MWh för Electrocentrale Deva. Med sådana priser sålde Hidroelectrica varenda MWh som köptes av Termoelectrica och Electrocentrale Deva vidare med förlust.

(84)

Undersökningen kunde därför inte ge någon förklaring till varför Hidroelectrica gick med på att köpa hela produktionen från Termoelectricas Parosenianläggning (skäl 24). Åtagandet att köpa allt ett kraftverk producerar under en tioårsperiod visar tydligt att Hidroelectrica inte behövde avtalen för att uppfylla sina skyldigheter enligt de egna leveransavtalen. Detta bekräftas dessutom av Rumänien (skäl 63). I stället framförde företagsledningen för Termoelectrica (skäl 20) och Electrocentrale Deva (skäl 21) till den ansvariga ministern behovet av att stödja den dyra och icke konkurrenskraftiga verksamheten vid de båda företagen och kolgruvorna som försörjde dem som skäl till varför Hidroelectrica borde ingå avtalen.

(85)

Om emellertid offentliga företag när de ska genomföra kommersiella transaktioner beaktar behovet av att stödja företag eller sektorer i svårigheter av sociala eller ekonomisk-politiska skäl som är skilda från deras kommersiella intressen och genomför sådana transaktioner under villkor som en operatör som verkar i en marknadsekonomi normalt inte skulle acceptera, kan de villkor som accepteras, i det här aktuella fallet Hidroelectricas inköpspriser, medföra en otillbörlig ekonomisk fördel för motparten eller motparterna och därmed uppfylla ett av villkoren för tillämpning av artikel 107.1 i fördraget.

(86)

Följaktligen uppträdde Hidroelectrica inte som en operatör i en marknadsekonomi när företaget undertecknade och genomförde avtalen. Detta test stärker därmed också det kvalitativa resultatet av den ekonometriska analysen att avtalen gav Termoelectrica och Electrocentrale Deva en ekonomisk fördel som annars inte hade varit tillgänglig under marknadsmässiga förhållanden.

(87)

De uppgifter som lämnades av de rumänska myndigheterna täckte inte långfristiga avtal med exakt samma villkor vad gäller kvantitet och löptid som avtalen. I frånvaro av en definitiv hållpunkt för att fastställa ”marknadsmässiga förhållanden” jämförde därför kommissionen på årsbasis de priser som Hidroelectrica betalat enligt avtalen med de högsta priser som gällde i Rumänien mellan 2009 och 2011 i långfristiga återförsäljaravtal och som tillhandahållits av Rumänien (se skälen 42–45).

(88)

Denna jämförelse bygger på det konservativa antagandet att Termoelectrica och Electrocentrale Deva kunde ha ersatt sina avtal med Hidroelectrica med flera avtal med andra köpare på marknaden som erbjöd de högsta priserna. Antagandet är som sagt mycket konservativt: i stället för att som marknadspris ta genomsnittet, medianvärdet eller modalvärdet i jämförbara transaktioner, anses marknadspriset vara det högsta pris som förekommit i flera, inte helt jämförbara transaktioner. Tack vare bristen på enhetlighet för transaktionerna och förekomsten av potentiella faktorer eller anomalier som kan bidra till att förklara prisnivån som avtalades i den transaktion till högsta pris som utnyttjades som riktvärde blir denna strategi förmånlig för stödmottagaren, eftersom den skulle kunna underskatta den erhållna fördelen. Det viktade genomsnittliga priset för de kvantiteter el som faktiskt levererades till Hidroelectrica av Electrocentrale Deva och Termoelectrica mellan 2009 och 2011 (skäl 32) var som följer:

(89)

En jämförelse på grundval av dessa konservativa antaganden visar att det genomsnittliga pris som Hidroelectrica betalade till Termoelectrica och Electrocentrale Deva fortfarande var högre än de högsta priserna under 2010 och 2011, vilket stöder resultaten från den ekonometriska analysen. De priser som Termoelectrica debiterade Hidroelectrica låg 16,6 RON/MWh över de högsta priserna 2010 och 14,3 RON/MWh 2011, medan priserna som Electrocentrale Deva debiterade Hidroelectrica låg 9,8 RON/MWh över de högsta priserna 2010 och 4,4 RON/MWh 2011.

(90)

Mot bakgrund av ovanstående kan slutsatsen dras att de undersökta avtalen gynnade Termoelectrica och Electrocentrale Deva genom att de båda företagen beviljades en ekonomisk fördel som inte var tillgänglig på marknadsmässiga villkor.

(91)

Kommissionen drar därför slutsatsen att Hidroelectrica inte handlade som en operatör i en marknadsekonomi skulle ha gjort under dessa omständigheter utan gav Termoelectrica och Electrocentrale Deva en otillbörlig ekonomisk fördel.

(92)

För att kunna betraktas som stöd i enlighet med artikel 107.1 i fördraget måste en åtgärd beviljas direkt eller indirekt från statliga medel och den måste kunna tillskrivas staten.

(93)

Som framgår av skäl 11 kontrolleras Hidroelectrica direkt av rumänska staten. Följaktligen är de medel som avståtts av Hidroelectrica statliga medel som avståtts av Rumänien. Den rumänska staten utser också direktörer till Hidroelectricas styrelse. Dessa direktörer utövade dessutom samtidigt ett politiskt ansvar i det ministerium som kontrollerar statens innehav i Hidroelectrica.

(94)

I enlighet med gällande rättspraxis motiverar statens förmåga att kontrollera de enheter som deltar i beviljandet av åtgärderna inte automatiskt antagandet att enheternas åtgärder kan tillskrivas staten. I sin dom i målet Stardust Marine har Europeiska unionens domstol förklarat vad begreppet ”kan tillskrivas staten” innebär när det gäller beslut som omfattar medel från offentliga företag. Resurserna i ett offentligt företag ska anses som statliga resurser och åtgärder som gäller dem ska anses kunna tillskrivas staten om staten genom att utöva sitt dominerande inflytande över ett sådant företag har möjlighet att påverka användningen av dess resurser (39).

(95)

Domstolen angav ett antal omständigheter för att fastställa om en åtgärd kan tillskrivas staten. De omständigheterna är huruvida företaget införlivats med den offentliga förvaltningen, vilken verksamhet företaget bedriver, frågan om företagets organisationsform, hur starkt inflytande myndigheterna har över företagets förvaltning och alla omständigheter som i det enskilda fallet pekar mot att de offentliga myndigheterna är delaktiga eller att det är osannolikt att de inte är delaktiga i en åtgärd. Åtgärdens omfattning, dess innehåll och villkoren för dess genomförande ska även beaktas.

(96)

Det blir därför nödvändigt att undersöka om de rumänska myndigheterna på något sätt måste anses ha varit delaktiga i ingåendet och genomförandet av de undersökta avtalen och när det gällde att ändra de avtalade priserna.

(97)

Ministeriet för ekonomi och handel deltog aktivt i beslutsprocessen när det gällde tecknandet av avtalen och de därpå följande prisjusteringarna. Framför allt fick Termoelectrica och Electrocentrale Deva godkännande från ministeriet för ekonomi och handel för att underteckna avtalen med Hidroelectrica, vilket i själva verket innebär att den rumänska staten i slutändan utövade ett aktivt inflytande över det senare företaget (skälen 19–22). Detta bekräftas dessutom av att Hidroelectrica direkt begärde ett godkännande från det rumänska ministeriet för ekonomi och handel för att göra prisjusteringarna (skälen 26–31).

(98)

Dessa direkta bevis stöds av att Hidroelectricas inköp innebar en förlust och att det saknades ekonomiska motiv för åtagandet att köpa hela produktionen från kraftverket i Paroseni (skälen 84–85). Avtalen verkar motiveras av den brydsamma ekonomiska situationen i de båda andra statsägda elproducenterna och sociala överväganden i samband med kolproduktionen (skälen 20–21). De tre statsägda elproducenterna samt de statsägda kolgruvorna ägdes och leddes av samma stat från vilken Termoelectrica och Electrocentrale Deva begärde resurser för att finansiera sin nuvarande verksamhet.

(99)

Ovanstående bekräftar den preliminära ståndpunkt som kommissionen framför i beslutet om att inleda förfarandet att avtalen och deras genomförande inte var ett resultat av rationella och fristående kommersiella beslut från Hidroelectrica utan ett resultat av att den rumänska staten utövade sitt dominerande inflytande.

(100)

Kommissionen drar därför slutsatsen att det finns direkta bevis för att ingåendet av avtalen och deras genomförande kan tillskrivas den rumänska staten. Eftersom ingåendet och genomförandet av avtalen medförde en förlust för Hidroelectrica, som är ett offentligägt företag, drar kommissionen dessutom slutsatsen att åtgärderna beviljats med statliga medel.

(101)

För att kunna betraktas som statligt stöd måste en åtgärd vara specifik eller selektiv i den meningen att den enbart främjar vissa företag eller produktionen av vissa varor.

(102)

Avtalen tecknades med två leverantörer, Termoelectrica och Electrocentrale Deva, som var och en beviljades otillbörliga ekonomiska fördelar. Ingen annan av Hidroelectricas elleverantörer beviljades villkor liknande dem som anges i avtalen. De ekonomiska fördelar som härrör från de alltför höga avtalspriserna är därför selektiva.

(103)

Om stöd som beviljas av en medlemsstat stärker ett visst företags ställning jämfört med andra företag som konkurrerar när det gäller handel inom unionen måste det stödet anses ha påverkat sådan handel. En snedvridning av konkurrensen i den mening som anges i artikel 107.1 i fördraget antas föreligga så snart staten beviljar en finansiell fördel åt ett företag i en avreglerad sektor där det förekommer eller kunde förekomma konkurrens (40).

(104)

Termoelectrica och Electrocentrale Deva verkade på en elmarknad som är öppen för konkurrens (skälen 35–38). Alla ekonomiska fördelar som beviljas sådana företag kan ge dem en fördel jämfört med andra konkurrenter som inte erhåller samma priser enligt de villkor som gäller på marknaden. I det aktuella fallet var stödet avsett att gynna produktionen av kolbaserad el, vilket skulle kunna snedvrida konkurrensen mellan olika elproducenter. Den rumänska marknaden är dessutom numera (och var vid tidpunkten för de händelser som undersöks) sammankopplad med och exporterar el till andra medlemsstater (skäl 17).

(105)

Mot bakgrund av ovanstående drar kommissionen slutsatsen att avtalen skulle kunna snedvrida konkurrensen och skulle kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mening som anges i artikel 107.1 i fördraget.

(106)

Mot bakgrund av de argument som beskrivs ovan i skälen 72–105 drar kommissionen slutsatsen att båda avtalen innebär att Termoelectrica och Electrocentrale Deva beviljats statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 i fördraget. Rumänien respekterade inte den skyldighet som anges i artikel 108.3 i fördraget att inte genomföra åtgärden innan kommissionen har fattat ett slutgiltigt beslut. Det statliga stödet är därför olagligt.

(107)

Eftersom den åtgärd som Rumänien vidtagit för Termoelectrica och Electrocentrale Deva utgör statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 i fördraget måste dess förenlighet utvärderas mot bakgrund av undantagen i punkterna 2 och 3 i den artikeln.

(108)

I det här fallet försåg stödet mottagarna med löpande driftsintäkter utan att vara öronmärkt för en särskild investering som kunde förbättra produktionen eller distributionen av el. Förenligheten med den inre marknaden för ett produktionsstöd av denna typ enligt artikel 107.2 eller 107.3 i fördraget måste bedömas restriktivt och enligt strikta villkor. Det löpande och långvariga produktionsstöd som gavs under två år verkar inte vara nödvändigt och det verkar inte heller ha något klart syfte med gemensamt intresse för unionen. Stödets proportionalitet har inte heller fastställts. Dessutom och under alla omständigheter är det enligt domstolens gällande rättspraxis upp till medlemsstaterna att åkalla eventuella skäl för förenlighet och att visa att villkoren för sådan förenlighet är uppfyllda (41).

(109)

De rumänska myndigheterna framförde inga tänkbara skäl för varför det statliga stödet skulle kunna anses vara förenligt med den inre marknaden och kommissionen har inte kunnat hitta några tänkbara motiv för dess förenlighet.

(110)

Mot bakgrund av ovanstående anser kommissionen därför att det statliga stöd som förmedlades genom de undersökta avtalen är oförenligt med den inre marknaden.

(111)

Enligt fördraget och domstolens etablerade rättspraxis har kommissionen behörighet att besluta om att den berörda medlemsstaten måste avskaffa eller ändra stöd som har befunnits vara oförenligt med den inre marknaden (42). Domstolen har också konsekvent hävdat att skyldigheten för en medlemsstat att avskaffa stöd som kommissionen anser vara oförenligt med den inre marknaden är avsedd att återställa den situation som rådde tidigare (43). I det sammanhanget har domstolen fastställt att det målet har uppnåtts när mottagaren väl har återbetalat de belopp som beviljats i form av olagligt stöd för att på så vis avstå den fördel som mottagaren har åtnjutit jämfört med sina konkurrenter på marknaden och den situation som rådde innan stödet betalades ut har återställts (44).

(112)

I enlighet med rättspraxis fastställs i artikel 14.1 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 (45) att ”[v]id negativa beslut i fall av olagligt stöd skall kommissionen besluta att den berörda medlemsstaten skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagaren”.

(113)

Eftersom det statliga stödet i fråga inte meddelades kommissionen i strid med artikel 108 i fördraget och därför är att betrakta som olagligt och med beaktande av att stödet även är oförenligt med den inre marknaden, måste stödet återkrävas för att återställa den situation som rådde på marknaden innan stödet beviljades. Återkrävandet bör omfatta tiden från när fördelen uppkom för stödmottagarna, dvs. när stödet gjordes tillgängligt för mottagarna, tills leveranserna upphörde i slutet av 2011 (46), och beloppen bör återkrävas med ränta som löper tills stödet har återbetalats i dess helhet.

(114)

Det återkrävda beloppet ska vara skillnaden mellan det genomsnittliga pris som Hidroelectrica betalade för elen från Termoelectrica och Electrocentrale Deva varje år och som anges i skäl 32 och det högsta pris som tillämpats på marknaden varje år för de totala kvantiteter som levererats. Skillnaden anges i skäl 89. På grundval av de prisskillnader som gällde den 1 januari 2010 och den 1 januari 2011, tillämpade under hela året för att förenkla förfarandet, blir de belopp som ska återbetalas 3 656 675 RON för Electrocentrale Deva och 22 619 821 RON för Termoelectrica. Alternativt kan de rumänska myndigheterna beräkna beloppen på grundval av de faktiska priser som varje år (till exempel månadsvis, varannan månad) betalades av Hidroelectrica.

(115)

Ränta ska läggas till dessa belopp, oavsett vilken av de båda metoderna som används för att beräkna dem, på grundval av planerade faktiska månadsvisa leveranser av el till Hidroelectrica mellan 2009 och 2011, med beaktande av den skillnad jämfört med marknadspriser som anges i skäl 89.

(116)

Det är dessutom lämpligt att mot bakgrund av fakta i det aktuella fallet undersöka om skyldigheten att återbetala bör utsträckas till eller verkställas av en eller flera juridiska personer förutom Termoelectrica och Electrocentrale Deva, på grund av succession eller ekonomisk kontinuitet med ett annat företag än Termoelectrica och Electrocentrale Deva med vilket det skulle föreligga ekonomisk kontinuitet, om de inte skulle kunna uppfylla återbetalningsskyldigheten. I det sammanhanget har domstolen i sin rättspraxis angett ett antal kriterier som kommissionen kan beakta, i kombination eller vart och ett för sig, för att fastställa om det föreligger ekonomisk kontinuitet mellan två olika företag (47).

(117)

Som framgår av skäl 52 är Termoelectrica ett företag i likvidation. Enligt väletablerad rättspraxis är det faktum att ett företag är insolvent och inte kan återbetala stödet inte ett skäl för att undanta företaget från återkrävandet. I sådana fall kan i princip den situation som rådde innan det statliga stödet betalades ut återställas och snedvridningen av konkurrensen elimineras genom att skulden som avser återbetalning av stödet redovisas i uppställningen över företagets skulder (48). Om de statliga myndigheterna inte kan återkräva hela stödbeloppet kan registreringen av skulden uppfylla skyldigheten att återkräva enbart om insolvensförfarandet resulterar i att företagets verksamhet definitivt upphör (49). Om företaget som tog emot det olagliga stödet är insolvent och ett annat företag har skapats för att fortsätta vissa av det insolventa företagets verksamheter, kan bedrivandet av de verksamheterna, om det aktuella stödet inte återkrävs i sin helhet, förlänga den snedvridning av konkurrensen som uppkom genom den konkurrensfördel som företaget som tog emot det olagliga stödet fick på marknaden jämfört med sina konkurrenter. Ett sådant nybildat företag kan följaktligen, om det åtnjuter en sådan fördel, bli skyldigt att återbetala det aktuella stödet (50). Detta skulle till exempel vara fallet om de tillgångar som drog nytta av stödet överfördes som en pågående verksamhet till ett dotterbolag som skapats för att fortsätta stödmottagarens verksamhet, innan det företag som tog emot stödet likviderades (ekonomisk succession). Om det stödmottagande företaget slås samman med ett annat företag överförs även skyldigheten att återbetala stödet till det senare företaget när alla det förra företagets rättigheter och skyldigheter överförs till den sammanslagna enheten (rättslig succession).

(118)

I det här fallet, utan någon återbetalning av hela stödbeloppet som gynnade Termoelectricas verksamhet, är det nödvändigt att undersöka om det föreligger ekonomisk och/eller rättslig kontinuitet mellan Termoelectrica och andra företag.

(119)

När det gäller ekonomisk kontinuitet (se skälen 48 och 51), bildade Termoelectrica i september 2011 dotterbolaget Electrocentrale Paroseni, till vilket det överförde (inom samma statsägda koncern) det kraftverk som i själva verket levererade den inköpta kvantiteten el enligt avtalet med Termoelectrica (skälen 48–65), inklusive samtliga Termoelectricas rättigheter och skyldigheter enligt det avtalet, och fortsatte sälja el till Hidroelectrica enligt detta avtal till oktober 2011 (när det slogs samman med CEH). Electrocentrale Paroseni övertog därför och fortsatte den verksamhet som gynnades av stödet från moderbolaget Termoelectrica. Det företaget bör därför betraktas som Termoelectricas ekonomiska efterträdare.

(120)

I november 2012 slogs sedan Electrocentrale Paroseni ihop med Electrocentrale Deva till det nybildade företaget CEH. Genom den sammanslagningen tog CEH över alla rättigheter och skyldigheter från Electrocentrale Paroseni, som upphörde som självständig juridisk person. Följaktligen föreligger det en rättslig kontinuitet mellan Electrocentrale Paroseni, som övertog verksamheterna som gynnades av stödet, och CEH, som Electrocentrale Paroseni uppgick i den 1 november 2012 och som övertog alla Electrocentrale Parosenis rättigheter och skyldigheter.

(121)

Skyldigheten att återbetala stödet som beviljades Termoelectrica bör därför utsträckas till CEH.

(122)

Electrocentrale Deva, som gynnades fullt ut av stödet som självständig juridisk person, även om företaget kontrollerades av Termoelectrica, existerar inte längre som självständig enhet (se skäl 51). Däremot föreligger det en rättslig kontinuitet mellan Electrocentrale Deva som den juridiska enhet som gynnades av stödet, och CEH, som Electrocentrale Deva uppgick i den 1 november 2012 och som övertog alla Electrocentrale Devas rättigheter och skyldigheter.

(123)

Det finns dessutom flera faktorer som visar förekomsten av en ekonomisk kontinuitet mellan Electrocentrale Deva och CEH, till exempel följande: i) Genom sammanslagningen av Electrocentrale Deva och Electrocentrale Paroseni övertog det nybildade företaget CEH båda företagen från augusti 2012, tillsammans med deras operativa tillgångar och anställda. ii) Det nystartade företaget CEH hade elproduktion som sin huvudsakliga ekonomiska verksamhet 2012, liksom Electrocentrale Deva. iii) Båda företagen är helt statsägda. Som framgår av skäl 50 ägde Termoelectrica, ett helt statsägt företag, i sin tur 100 % av Electrocentrale Deva och Electrocentrale Paroseni vid den tidpunkt när elleveranserna enligt avtalen upphörde. iv) Även det nybildade företaget CEH ägs till 100 % av staten.

(124)

Mot bakgrund av ovanstående är den rättsliga och ekonomiska kontinuiteten mellan å ena sidan Electrocentrale Deva, Termoelectrica via Electrocentrale Paroseni och, å andra sidan, CEH, fastställd. Den skuld till aktieswap som byggde på en oberoende värdering av aktieöverföringen och som föregick sammanslagningen av Electrocentrale Deva och Electrocentrale Paroseni inom CEH (skäl 50), bryter inte kontinuiteten mellan de tre berörda företagen. En aktieaffär påverkar inte stödmottagarnas identitet eller de fördelar som uppkommit genom stödet som överförts, oavsett aktieägarens identitet. I det här aktuella fallet råkar aktieägaren i slutändan dessutom vara den rumänska staten före 2011 och efter sammanslagningen med CEH. Följaktligen bör återbetalningsskyldigheten gentemot Electrocentrale Deva och Termoelectrica utsträckas till CEH.

(125)

Stödbeloppet (utan ränta) som ska återkrävas bör i princip vara 3 656 675 RON för Electrocentrale Deva och 22 619 821 RON för Termoelectrica. Mot bakgrund av den rättsliga och ekonomiska kontinuitet som fastställts mellan Electrocentrale Deva, Termoelectrica och CEH, bör skyldigheten att återkräva från båda stödmottagarna utsträckas till CEH.

(126)

Avtalen som ingicks av Hidroelectrica med Termoelectrica och Electrocentrale Deva omfattade under åren 2010 och 2011 förmånliga eltariffer som gynnade de båda senare företagen. De tarifferna utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget. Rumänien beviljade stödet olagligt i strid med artikel 108.3 i fördraget. Stödet är oförenligt med den inre marknaden.

—

Det totala belopp (kapital och ränta) som ska återkrävas från respektive stödmottagare.

—

En detaljerad beskrivning av de åtgärder som redan vidtagits och planerats för att efterleva detta beslut, inklusive bevis för att Rumänien registrerade beslutet om återkrav med lämplig prioritering i likvidationsprocessen för Termoelectrica.

—

Om Termoelectrica inte kan uppfylla beslutet om återkrav, beslutet om att upplösa företaget Termoelectrica och bevis för att Termoelectrica definitivt har upphört och har lämnat marknaden.

—

Dokument som visar att stödmottagarna har beordrats att återbetala stödet.