EUROPEISKA KOMMISSIONEN

Bryssel den 29.9.2016

COM(2016) 626 final

RAPPORT FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENTET, RÅDET OCH EUROPEISKA EKONOMISKA OCH SOCIALA KOMMITTÉN

om effektiviteten hos en överlåtelse eller subrogation av en fordran gentemot tredje man och den överlåtna eller subrogerade fordrans företräde framför en annan persons rättighet

RAPPORT FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENTET, RÅDET OCH EUROPEISKA EKONOMISKA OCH SOCIALA KOMMITTÉN

om effektiviteten hos en överlåtelse eller subrogation av en fordran gentemot tredje man och den överlåtna eller subrogerade fordrans företräde framför en annan persons rättighet

1.INLEDNING

1.1.Överlåtelse av fordran i sammanhang av kapitalmarknadsunionen

I handlingsplanen för en kapitalmarknadsunion 1 dras slutsatsen att trots framsteg under senare tid i utvecklingen av en inre marknad för kapital finns det fortfarande sedan länge många djupt rotade hinder som står i vägen för gränsöverskridande investeringar. Ett av de hinder som har påvisats härrör från skillnader i nationell behandling vad gäller rättsverkan för tredje man vid överlåtelser av fordringar. Detta gör det mer komplicerat att använda dessa instrument som säkerheter över gränserna, särskilt när banklån överförs som kreditfordringar i centralbankers kredittransaktioner 2 eller inom ramen för värdepapperisering, vilket i sin tur gör det svårt för investerare att värdera risker i samband med skuldfinansiering. För att underlätta gränsöverskridande investeringar förklarar kommissionen i handlingsplanen för en kapitalmarknadsunion att den kommer att [...] föreslå enhetliga regler för att med juridisk säkerhet fastställa vilken nationell rätt som ska tillämpas när det gäller rättsverkan i förhållande till tredje man i samband med överlåtelser av fordringar och att åtgärder kommer att vidtas till 2017 3 . Denna rapport är det första steget för att kartlägga de största problemen som beror på avsaknaden av en enhetlig lagvalsregel vad gäller rättsverkan för tredje man vid överlåtelser samt företrädesordningen i fråga om överlåtna fordringar och de möjliga strategier som kan tillämpas för att hantera dessa problem.

1.2.Begreppet överlåtelse av fordringar

Överlåtelse av fordringar är en rättslig mekanism som möjliggör både enkla överlåtelser av fordringar från en person till en annan och komplexa finansiella transaktioner som används för att finansiera företags affärsverksamhet, t.ex. finansiella säkerheter, fakturakredit och värdepapperisering. I grunden handlar det om att en borgenär (”överlåtare”) överlåter sin fordran mot en gäldenär eller en annan person (”förvärvare”). Exempel på vanliga fordringstransaktioner anges nedan (punkt 2.1).

Den ökande sammanlänkningen av nationella marknader innebär att överlåtelser ofta har gränsöverskridande inslag, vilket kan leda till lagvalskonflikter. Rättssäkerhet i fråga om vilken lag som är tillämplig på de olika förhållanden som berörs är av största vikt för välfungerande överlåtelsetransaktioner. Ökad rättssäkerhet leder till ökad tillgång på kapital och krediter över gränserna och till mer överkomliga priser, vilket är särskilt gynnsamt för små och medelstora företag. På lång sikt främjar det dessutom den gränsöverskridande rörligheten för varor, tjänster och kapital.

1.3.Befintlig EU-lagstiftning

I Europeiska unionen har målet med ökad rättssäkerhet på området överlåtelse av fordringar eftersträvats genom harmonisering av lagvalsreglerna i förordning (EG) nr 593/2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I-förordningen) 4 . Enligt reglerna ska förhållandet mellan överlåtaren och förvärvaren vid en frivillig överlåtelse av en fordran eller avtalsenlig subrogation av en fordran mot gäldenären, ska vara underkastat den lag som är tillämplig på överlåtelseavtalet 5 . De harmoniserade reglerna syftar också till att skydda gäldenären genom att säkerställa att denne inte är skyldig förvärvaren mer än han var skyldig borgenären/överlåtaren. 6 Den lag som är tillämplig på den fordran som överlåtelsen avser, som är den enda lagen som gäldenären rimligen kan förväntas tillämpa, kommer följaktligen att reglera även förhållandet mellan förvärvaren och gäldenären, fordrans överlåtbarhet, de förutsättningar under vilka överlåtelsen kan göras gällande mot gäldenären och frågan om huruvida en prestation av gäldenären befriar denne från sina förpliktelser. Det saknas dock en viktig faktor i den befintliga förordningen, som rör frågan om vilken lag som styr effektiviteten hos en överlåtelse eller subrogation av en fordran gentemot tredje man 7 . Denna fråga är avgörande för att garantera rättssäkerhet i gränsöverskridande fordringstransaktioner.

Genom denna rapport uppfyller kommissionen den rättsliga skyldigheten 8 enligt artikel 27.2 i Rom I-förordningen att lägga fram en rapport om effektiviteten hos en överlåtelse eller subrogation av en fordran gentemot tredje man och den överlåtna eller subrogerade fordrans företräde framför en annan persons rättighet.

1.4.Värdepapperisering och fordringstransaktioner

I handlingsplanen för en kapitalmarknadsunion påpekas att det, förutom osäkerheten kring överlåtelser av fordringar, finns en liknande osäkerhet på området för gränsöverskridande värdepapperstransaktioner. Både värdepapper och fordringar är i själva verket ofta föremål för liknande finansiella transaktioner, t.ex. kollateralisering.

Sektorsspecifik lagstiftning som innehåller lagvalsregler har antagits inom värdepapperslagstiftningen i syfte att minska den betydande systemrisk som är inbyggd i system för överföring av betalningar och värdepapper 9 , minska kreditrisken i finansiella transaktioner genom tillhandahållande av betalningsmedel, finansiella instrument och kreditfordringar som säkerhet 10 , eller för att verkställa äganderätter vid rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut 11 . Dessa särskilda lagvalsregler gäller i EU-medlemsstaterna, och det är lagstiftningen i den medlemsstat där det aktuella registret, kontot eller centraliserade förvaringssystemet finns som är tillämplig. Reglerna har dock tillämpats eller tillämpas på olika sätt i medlemsstaterna. Detta ger upphov till rättsosäkerhet och extrakostnader som kan skapa hinder för välfungerande finansiella transaktioner på den inre marknaden.

Ett allmänt tillvägagångssätt vid motstridig lagstiftning har inte heller fastställts på värdepappersområdet 12 . Den materiella rätten om värdepapper har hittills inte heller harmoniserats på EU-nivå, trots att EU-lagstiftningen nyligen har utvecklats på området infrastruktur för finansmarknader, bland annat genom förordningen om Europas marknadsinfrastrukturer (Emir) 13 , förordningen om värdepapperscentraler (CSD-förordningen) 14 och Mifid II 15 /Mifir 16 , och trots att arbetet har pågått i flera år 17 .

Med tanke på att fordringstransaktioner och värdepapperstransaktioner kan ha liknande mål kan det vara lämpligt att samordna eventuellt arbete om lagsvalsregler för båda typerna av transaktioner, särskilt eftersom åtskillnaden mellan en ”fordran” och ett ”värdepapper” inte alltid är tydlig i praktiken.

1.5.Internationella instrument

Problem med motstridig lagstiftning när det gäller fordringar och värdepapper har behandlats på internationell nivå. En konvention från Förenta nationernas konvention om överlåtelse av fordringar inom internationell handel har funnits sedan 2001. Den har inte trätt i kraft ännu. Konventionens principer har införlivats i lagvägledningen om säkerställda värdepapper från FN:s kommission för handelsrätt från 2007 (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions). Haagkonventionen 2006 om tillämplig lag för vissa rättigheter i fråga om finansiella instrument som förvaltas av en förmedlare har inte heller trätt i kraft ännu.

1.6.Extern studie och samråd

På kommissionens uppdrag har en studie 18 utförts där man undersöker frågan om effektiviteten hos en överlåtelse eller subrogation av en fordran gentemot tredje man och den överlåtna eller subrogerade fordrans företräde framför en annan persons rättighet (nedan kallad studien). Studiens resultat är baserade på statistiska, empiriska och rättsliga uppgifter från tolv EU-länder 19 som representerar flera olika rättsliga traditioner, samt sex ekonomiskt viktiga länder utanför EU 20 .

2.ÖVERLÅTELSERS BETYDELSE I INTERNATIONELL HANDEL OCH PÅ KAPITALMARKNADER

2.1.Exempel på överlåtelsetransaktioner

Historiskt sett ägde en överlåtelse rum i förhållande till en enda fordran, som överfördes från borgenären till en eller flera efterföljande förvärvare.

På senare tid har överlåtelsetransaktioner utvecklats till att även omfatta överlåtelser av samlade fordringar och av såväl nuvarande som framtida fordringar. Sådana transaktioner används numera i stor utsträckning av företag i syfte att skaffa kapital och krediter för att finansiera deras affärsverksamhet.

Rättssäkerhet i fråga om vilken lag som reglerar effektiviteten hos en överlåtelse gentemot tredje man och en överlåtelses företräde framför andra konkurrerande överlåtelser har fått en avgörande betydelse vid bland annat kredittransaktioner som inbegriper små och medelstora företag, som ofta inte kan få tillgång till gränsöverskridande finansiering eller är tvingade att acceptera ogynnsamma villkor om de inte kan erbjuda säkerhet, ofta i form av fordringar mot sina gäldenärer.

En komplicerad mekanism för att erhålla kostnadseffektiva krediter är värdepapperisering. Värdepapperisering är en finansieringsteknik genom vilken enhetliga inkomstgenererande tillgångar (ofta fordringar) − som kan vara svåra att handla med ensamma − slås ihop och säljs till en tredje man som inrättats särskilt för detta ändamål. Tredje mannen använder sedan fordringarna som säkerhet för att utfärda värdepapper och sälja dem på finansmarknader 26 .

De ökade gränsöverskridande investeringarna innebär att värdepapper i form av till exempel obligationer ofta överlåts som säkerhet för att säkerställa krediter från investerare. Innehavskedjan mellan investerare och utfärdare är komplex: värdepapper kan innehas genom flera led av mellanhänder, som eventuellt finns i flera länder, och detsamma kan vara fallet med investerarna. Detta gör det svårt att bedöma vem som äger vad, vilket kan föra med sig allvarliga konsekvenser för den finansiella stabiliteten.

3.PROBLEM

3.1.Nuvarande skillnader i medlemsstaternas lagvalsregler

Medlemsstaternas materiella bestämmelser som tillämpas på överlåtelser är mycket olika. Det finns till exempel mycket olika meddelandekrav för överlåtelsers effektivitet 28 , olika företrädesregler, olika regler om överlåtelse av framtida fordringar, samt olika begränsningar av fordringars överlåtbarhet. Eftersom dessa materiella regler inte är harmoniserade är internationella privaträttsliga lösningar extremt viktiga för att lösa lagkonflikter.

I de länder som analyserats i studien finns det dock flera olika strategier för att fastställa vilken lag som är tillämplig på aspekter som rör tredje man vid överlåtelser.

Lagen för avtalet mellan överlåtare och förvärvare reglerar alla äganderättsliga aspekter av överlåtelser i Nederländerna. Den här lösningen gynnar parternas självständighet, men medför en risk för att överlåtarens borgenärer kan bli bedragna. För att beivra sådant missbruk kan man tillgripa den allmänna principen om att svek omintetgör allt (fraus omnia corrumpit) eller undantaget avseende allmän ordning. När det gäller frågan om företräde vid konkurrerande överlåtelser är det den lag som reglerar den andra överlåtelsen som avgör skyddet för god tro avseende andra förvärvare. Den här strategin har fått visst stöd i andra medlemsstater, såsom Tyskland. Den förekommer även i Schweiz.

Lagen för överlåtarens vanliga vistelseort bestämmer aspekter rörande tredje man vid överlåtelser i Belgien. Vissa italienska forskare stöder införandet av en lag om överlåtarens vanliga vistelseort för samlade överlåtelser och överlåtelser av framtida fordringar. I Luxemburg ska, inom den specifika sektorn för värdepapperisering, den tillämpliga lagen för aspekter rörande tredje man vid överlåtelser vara lagen i det land där överlåtaren är etablerad. På samma sätt regleras i USA:s lagstiftning slutförandet av de flesta överlåtelser av lagen där överlåtaren är lokaliserad.

Lagen för den bakomliggande fordran som överlåts har företräde i flera medlemsstater, bland annat Spanien och Polen. Där lagstadgade bestämmelser saknas stöds denna lösning av rättspraxis och doktrin i Förenade kungariket, Tyskland och Italien. Den här strategin förekommer även i Australien, Kanada, Japan och Ryssland.

Till de övriga lösningar som finns i medlemsstaterna hör principen om lagen i det land där egendomen befann sig när transaktionen vid tidpunkten för transaktionen (lex rei sitae) (Tjeckien och Sverige) och lagen för gäldenärens vanliga vistelseort (Frankrike). I andra medlemsstater, till exempel Finland, finns inga tydliga regler.

3.2.Rättslig osäkerhet

Avsaknaden av enhetliga lagvalsregler ger upphov till flera viktiga områden med rättslig osäkerhet.

Mångfald, tvetydighet eller avsaknad av lagvalslösningar i fråga om överlåtelsers rättsverkan avseende tredje man kan leda till motsägande resultat. Till exempel kan A, i exempel 3 ovan, tro att hans företräde avgörs av lagen i det land där C har sin vanliga vistelseort, medan B förlitar sig på lagen för överlåtelseavtalet med A. Både A och B tror att överlåtelsen är giltig och att den har företräde framför den andra partens rättighet. De känner ofta inte till varandras rättigheter, utan förlitar sig på kontroller av att det inte finns några andra förvärvare som utförs enligt den lag som de förutsätter är tillämplig, dvs. en kontroll på grundval av upplysningskrav som kan skydda potentiella förvärvare enligt lagstiftningen i en medlemsstat, men inte i en annan.

När det gäller fordringar enligt framtida avtal är det svårt att vid tidpunkten för överlåtelse avgöra vilken lag som reglerar den överlåtna fordran. I exempel 2 skulle A inte på förhand kunna avgöra vilka lagar som är tillämpliga på den bakomliggande fordran och, med hänsyn till risken för att tvingas efterleva ännu okända regler, kan A antingen vägra att finansiera C eller ta ut en mycket högre avgift än han i annat fall skulle ha gjort.

Förutom bristen på reglering ger de aspekter av överlåtelser som redan är reglerade upphov till viss osäkerhet, särskilt när det gäller finansiella instrument som omsätts på finansiella marknader. Det exakta tillämpningsområdet för artikel 14 i förordning (EG) nr 593/2008 (Rom I-förordningen) står t.ex. inte klart 29 . Medan traditionella ”värdepapper” (t.ex. aktier eller obligationer) i allmänhet inte anses omfattas av denna bestämmelse 30 , anses däremot rättigheter i värdepapper som är föremål för [elektronisk] handel på vissa kapitalmarknader ingå i denna lagvalsregel 31 .

Problemet med rättsosäkerhet vid fastställande av rättsverkan vid överlåtelse av en fordran i förhållande till tredje man samt företräde i fråga om överlåtelser av fordringar blir mer relevant om borgenären blir insolvent. Även om den tillämpliga lagen mellan parterna klargörs i artikel 14 i Rom I-förordningen kan en tredje lag mycket ofta bli aktuell i händelse av insolvens när det gäller att fastställa överlåtelsernas effektivitet och deras prioritetsordning, dvs. den tillämpliga lagen för insolvensförfaranden mot överlåtaren.

Tillämpliga lagvalsregler vid insolvensförfaranden fastställs i insolvensförordningen, dvs. förordning (EU) 2015/848 om insolvensförfaranden (omarbetning) 32 . Som regel inleds insolvensförfaranden i den stat där överlåtarens huvudsakliga intressen ligger vid den tidpunkt när förfarandet inleds. Om gäldenären har ett driftställe i en annan medlemsstat kan sekundära förfaranden även inledas i den andra medlemsstaten, men endast med avseende på egendom som finns där 33 . Rättsordningen i den medlemsstat där förfarandet inleds vara tillämplig (lex concursus) bestämmer bland annat vilka tillgångar som ingår i den egendom som insolvensförfarandet avser, regler om hur influtna medel ska fördelas, företrädesordningen och regler om vilka återvinningsbestämmelser eller liknande bestämmelser som är tillämpliga. Förordningen klargör var tillgångar såsom registrerade aktier i företag, finansiella instrument till vilka äganderätten framgår av uppgifter i ett register eller på ett konto som förs av, eller på uppdrag av, en mellanhand (book entry securities) samt likvida medel på konton anses finnas för att fastställa omfattningen av sekundära insolvensförfaranden 34 . När insolvensförfaranden inleds i en annan medlemsstat än den medlemsstat där tillgångarna finns skyddas dessutom tredje mans sakrättsliga skydd och återtagandeförbehåll 35 .

I händelse av insolvensförfaranden som inleds mot överlåtaren fastställs därför tillämplig lag i fråga om överlåtelsers rättsverkan i förhållande till tredje man av insolvensförordningen (omarbetning). Insolvensförfaranden är naturligtvis en situation där ägarskapsfrågor mellan konkurrerande rättsinnehavare blir särskilt viktiga. Framtida harmoniserade regler om aspekter avseende tredje man i samband med överlåtelser måste därför noggrant anpassas till det befintliga regelverket på insolvensområdet.

3.3.Praktiska problem och höga rättsliga kostnader

De empiriska uppgifter som insamlats inom ramen för studien 36 visar att 47 % av de berörda parter som deltog har praktiska problem med att säkerställa en överlåtelses effektivitet gentemot tredje man. Till skillnad från omsättningsbara värdepapper, som vanligtvis registreras i elektroniska konton, styrks kreditfordringar endast av ett kreditavtal. Till följd av detta är risken högre för att samma kreditfordring kan anges som säkerhet för fler än en säkerhetstagare, utan att den senare säkerhetstagaren faktiskt vet att kreditfordringen redan hade ställts som säkerhet till förmån för en annan person. Bristen på harmonisering av lagvalsregler ökar dessutom det antal materiellrättsliga lagar som potentiellt kan tillämpas på tillhandahållande av kreditfordringar som säkerhet, vilket kan göra Eurosystemets urvalskriterier svårare att uppfylla 37 .

Dessutom är de genomsnittliga rättsliga kostnaderna för gränsöverskridande transaktioner som inbegriper överlåtelser, varav en betydande del har sin grund i behovet av att göra en due diligence-granskning som avser flera rättsliga system, i många fall mycket höga och kan uppgå till flera hundra tusen euro. Ett factoring-företag rapporterade till exempel rättsliga kostnader i storleksordningen från 350 000 till 1 miljon pund per transaktion.

4.MÖJLIGA ALTERNATIV

4.1.Allmänna överväganden

Studien 38 visar, vilket även förklaras i handlingsplanen för en kapitalmarknadsunion, att det behövs en harmoniserad lagvalsregel för aspekter som rör tredje man vid överlåtelser för att säkerställa rättssäkerhet och göra en avvägning av alla berörda parters intressen vid en gränsöverskridande överlåtelse. En sådan regel skulle även stödja gränsöverskridande handel, bland annat genom att minska de rättsliga kostnaderna och due diligence-kostnaderna och öka tillgången till kapital och krediter till överkomliga priser för små och medelstora företag.

Studien visar också att en enda förenande faktor inte kan vara lämplig för alla typer av överlåtelsetransaktioner, vilket innebär att en kombination av förenande faktorer som tillgodoser olika berörda parters intressen skulle vara mer lämplig. Eftersom sektorsspecifika regler riskerar att föra med sig en inneboende komplexitet och karakteriseringsproblem bör deras användning dock begränsas så mycket som möjligt.

Bland alla olika anknytande faktorer som är tänkbara har lagen för överlåtelseavtalet, lagen för överlåtarens vanliga vistelseort och lagen för den överlåtna fordran fått stöd av de flesta berörda parter och ett stort antal medlemsstater.

Vissa sammanhängande frågor bör också klargöras ytterligare, t.ex. tillämpningsområdet för artikel 14 i Rom I-förordningen 39 .

Mot bakgrund av detta har tre möjliga strategier framkommit 40 .

4.2.Lagen för avtal mellan överlåtare och förvärvare

För närvarande ska de äganderättsliga aspekterna av en överlåtelse mellan överlåtaren och förvärvaren underkastas den lag som är tillämplig på överlåtelseavtalet 41 . Denna strategi skulle innebära att alla äganderättsliga aspekter av en överlåtelse – inbegripet effektiviteten hos en överlåten eller subrogerad fordran gentemot tredje man och frågan om äganderätt mellan förvärvaren och konkurrerande rättsinnehavare – underkastas den lag som överlåtaren och förvärvaren väljer för sitt överlåtelseavtal. För att förhindra eventuell skada för tredje man bör dock detta val vara begränsat, med avseende på överlåtelsens rättsverkan 42 , till antingen lagen i det land där överlåtaren har sin vanliga vistelseort eller till den lag som är tillämplig för den överlåtna eller subrogerade fordran.

När lagval saknas, eller om den lag som valts inte motsvarar de två tänkta lösningarna, bör alla äganderättsliga aspekter av överlåtelsen underkastas lagen i det land där överlåtaren har sin vanliga vistelseort 43 . Genom den här lösningen skulle man undvika användningen av sektorsspecifika regler och minska antalet tillämpliga lagar för samma typ av överlåtelser 44 .

Frågorna rörande företräde mellan konkurrerande förvärvare kan lösas genom en analys av effekterna av varje transaktion i följd, enligt respektive tillämplig lag. Analysen skulle följa äganderättens princip om företräde för äldre rätt, även kallad principen om ”first in time, first in right and rank”, som enbart begränsas av regler om förvärv i god tro vid de efterföljande transaktionerna.

De främsta fördelarna med den här lösningen är att den säkerställer att alla äganderättsliga aspekter av överlåtelser regleras genom samma lag och med flexibilitet för aktörer inom olika marknadssektorer att välja en lag som motsvarar deras särskilda behov. Samtidigt skyddas gäldenären fortfarande enligt befintliga regler. Den här lösningen kan även omfatta samlade överlåtelser av nuvarande och framtida fordringar, eftersom lagen i det land där överlåtaren har sitt hemvist kan tillämpas antingen till följd av parternas val eller som ett standardval.

Den främsta möjliga nackdelen med denna lösning är risken för ett kringgående av offentlighetskrav i vissa medlemsstater. Den risken minskas dock genom att valet av lag är begränsat till två lagar, som båda är nära kopplade till överlåtelsen i fråga.

4.3. Lagen för överlåtarens vanliga vistelseort

Aspekterna rörande tredje man vid överlåtelser kan bestämmas genom lagen för överlåtarens vanliga vistelseort 45 . För vissa finansiella fordringar är den här regeln kanske inte lämplig, dvs. fordringar som är underkastade ett befintligt avtal som ingåtts inom ramen för ett system som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 4 h i Rom I-förordningen eller inom ett multilateralt system för avveckling av betalningar eller andra transaktioner mellan banker och finansinstitut eller en fordran enligt ett finansinstrument. Denna nackdel kan begränsas genom att den allmänna regeln kompletteras med en särskild regel om rättsverkan i förhållande till tredje man vid överlåtelser av vissa finansiella fordringar, vilket skulle peka på den lag som reglerar den överlåtna eller subrogerade fordran vid den relevanta tidpunkten.

Företrädesfrågor skulle lösas med hänvisning till tidpunkten för den senaste överlåtelsen eller andra händelser som ger upphov till en konkurrerande rätt.

De främsta fördelarna med detta förslag är att det ger en enda förenande faktor som främjar säkerheten både bland de borgenärer som innehar och de som inte innehar säkerställda fordringar, samtidigt som det vid konkurrerande överlåtelser ger en lämplig och förutsägbar lösning på frågan om vem som har störst rätt till den överlåtna fordran. Lagen för överlåtarens vanliga vistelseort är lätt att bestämma och är sannolikt det land där de huvudsakliga insolvensförfarandena avseende överlåtaren kommer att inledas. Konflikter mellan säkerställda transaktioner och insolvenslagar skulle därmed bli lättare att lösa. Förslaget är dessutom särskilt lämpligt för samlade överlåtelser och överlåtelser av fordringar som omfattas av framtida avtal, som är en viktig finansieringskälla för små och medelstora företag. Förslaget skulle med avseende på de typerna av överlåtelser och inom ramen för de instrumenten dessutom vara förenligt med FN:s konvention om överlåtelse av fordringar 46 och med lagvägledningen om säkerställda värdepapper från FN:s kommission för handelsrätt 47 .

Till nackdelarna hör ökade transaktionskostnader och en ökad komplexitet, eftersom det här förslaget kan leda till att två lagar tillämpas på de äganderättsliga aspekterna av överlåtelser, dvs. lagen för överlåtelseavtal med avseende på överlåtare och förvärvare samt lagen för överlåtarens vanliga vistelseort med avseende på de aspekter som rör tredje man. Det finns även en potentiell risk för en konflikt mellan förenande faktorer i de fall där gemensamma överlåtare har sin vanliga vistelseort i olika länder och vid efterföljande överlåtelser, där samma fordran överlåts flera gånger av överlåtare som har sin vanliga vistelseort i olika länder.

4.4.Tillämplig lag för den överlåtna fordran

Enligt detta förslag reglerar samma lag som tillämpas på förhållandet mellan förvärvaren och gäldenären även de äganderättsliga aspekterna av överlåtelser som avser tredje man. Denna allmänna regel måste åtföljas av en särskild regel som anger lagen i det land där överlåtaren har sin vanliga vistelseort med avseende på överlåtelser av fordringar som omfattas av framtida avtal, där lagen för fordran inte kan bestämmas vid tidpunkten för överlåtelsen. Denna särskilda regel skulle dessutom omfatta factoring- och diskonteringssektorn, där samlade överlåtelser annars kan ge upphov till tillämpningen av många olika lagar på samma fordringsportfölj.

Företrädesfrågor skulle lösas med hänvisning till tidpunkten för den senaste överlåtelsen eller andra händelser som ger upphov till en konkurrerande rätt.

De främsta fördelarna med den här lösningen är den förenande faktorns stabilitet, som sannolikt inte kommer att förändras över tid, och den därmed minskade risken för konflikter mellan förenande faktorer vid konkurrens mellan förvärvare eller andra rättsinnehavare. I händelse av en förändring i den tillämpliga lagen för den överlåtna fordringen kommer tredje man inte att påverkas negativt. Förslaget leder till ett minskat antal tillämpliga lagar för en överlåtelse, vilket i sin tur leder till att karakteriseringsproblem som rör gäldenärsfrågor och frågor avseende tredje man kan undvikas samtidigt som de rättsliga kostnaderna i samband med överlåtelser minskar. Förslaget är särskilt lämpligt för vissa finansiella fordringar.

Bland de största nackdelarna finns risken för osäkerhet vid insolvens hos överlåtaren där lex concursus inte sammanfaller med den tillämpliga lagen för överlåtelsen. Precis som det föregående alternativet kan det eventuellt även finnas en bristande koppling mellan de äganderättsliga verkningarna mellan överlåtaren och förvärvaren med avseende på tredje man. Det finns även en osäkerhet rörande den tillämpliga lagen i de fall där det inte finns något tydligt lagval i det ursprungliga avtalet eller där den överlåtna fordran inte är av avtalsenlig natur. I sådana situationer måste den tillämpliga lagen bestämmas med hänvisning till artikel 4 i Rom I-förordningen eller artikel 10 i Rom II-förordningen.

5.Slutsatser

Enhetliga lagvalsregler om effektiviteten hos överlåtelser gentemot tredje man samt frågor om företräde mellan konkurrerande förvärvare eller mellan förvärvare och andra rättsinnehavare skulle ge ökad rättssäkerhet och en minskning av därmed förenade praktiska problem samtidigt som de rättsliga kostnaderna som följer av den nuvarande mångfalden av strategier i medlemsstaterna skulle minska.

Kommissionen lägger fram tre möjliga strategier i denna rapport. Det första förslaget är baserat på lagen för avtal mellan överlåtare och förvärvare. Det andra förslaget är baserat på lagen för överlåtarens vanliga vistelseort. Det tredje förslaget är baserat på den tillämpliga lagen för den överlåtna fordran. Samtliga förslag kombineras med antingen reservregler eller särskilda regler för att beakta de olika intressen eller situationer som berörs.

I en framtida lösning för att garantera rättssäkerhet vid transaktioner rörande överlåtelser av fordringar är det viktigt att även ta vederbörlig hänsyn till eventuella parallella eller liknande lösningar som har tagits fram för att garantera rättssäkerhet i värdepapperstransaktioner. I detta syfte kommer en studie om tillämplig lag på värdepapper och fordringar som är föremål för handel på finansmarknader även att slutföras i mitten av 2017 48 .

När denna rapport har antagits kommer kommissionen till årsslutet 2016 att inleda ett brett offentligt samråd om de problem som har konstaterats i rapporten. Eventuella förslag om lagstiftningslösningar för att avhjälpa de problem med rättsosäkerhet som tas upp i denna rapport kommer att åtföljas av en konsekvensanalys med en lämplig kvantifiering av problemet.

(1) Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén Handlingsplan för en kapitalmarknadsunion (COM(2015) 468 final, s. 23).

(2)  Se rapporten från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om lämpligheten av artikel 3.1 i direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet (COM(2016) 430 final).

(3)  Se handlingsplan för en kapitalmarknadsunion, bilaga 1: Förteckning över åtgärder och ungefärlig tidsplan, s. 30.

(4) Se artikel 14 i förordning (EG) nr 593/2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I-förordningen).

(5) Artikel 14.1 i Rom I-förordningen.

(6) Artikel 14.2 i Rom I-förordningen.

(7) Även om det i skäl 38 i Rom I-förordningen klargörs att begreppet ”förhållande” i artikel 14.1 även gäller egendomsaspekterna av en överlåtelse mellan överlåtaren och förvärvaren i rättsordningar där sådana aspekter behandlas separat från aspekterna i lagbestämmelser om avtalsförpliktelser, stod det under förhandlingarna inför antagandet av Rom I-förordningen helt klart att man inte kunde enas om en gemensam regel för rättsverkan i förhållande till tredje man i samband med överlåtelser av fordringar.

(8)  Antagandet av denna rapport sköts upp för att invänta det politiska tillfället att följa upp offentliggörandet av rapporten med ett lagstiftningsförslag, vilket nu har gjorts i och med handlingsplanen för en kapitalmarknadsunion.

(9) Direktiv 98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper.

(10) Direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet.

(11) Direktiv 2001/24/EG om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut, EGT L 2001, s. 125.

(12) Kommissionen drog tillbaka ett förslag till rådets beslut om undertecknande av Haagkonventionen 2006 om tillämplig lag för vissa rättigheter i fråga om finansiella instrument som förvaltas av en förmedlare.

(13) Förordning (EU) nr 648/2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

(14) Förordning (EU) nr 909/2014 om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler.

(15) Direktiv 2014/65/EU om marknader för finansiella instrument.

(16)  Förordning (EU) nr 600/2014 om marknader för finansiella instrument.

(17) Konsekvensanalys som åtföljer förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om rättslig säkerhet för värdepappersinnehav och värdepapperstransaktioner, 23.9.2009.

(18) Studien genomfördes 2011 av British Institute of International and Comparative Law och är tillgänglig på http://ec.europa.eu/justice/civil/document/index_en.htm.

(19) Dessa länder är Belgien, Tjeckien, Finland, Frankrike, Tyskland, Italien, Luxemburg, Nederländerna, Polen, Spanien, Sverige och England.

(20) Dessa länder är Australien, Kanada, Japan, Ryssland, Schweiz och Förenta staterna.

(21) Fordran kan vara grundad på ett avtal eller på en skadeståndsgrundande händelse, obehörig vinst, tjänst utan uppdrag (negotiorum gestio), oaktsamhet vid ingående av avtal (culpa in contrahendo) och andra rättsförhållanden.

(22) I många medlemsstater krävs inget meddelande eller någon form av registrering för att en överlåtelse ska kunna göras gällande mot tredje man (t.ex. Belgien, Tjeckien, Tyskland, Polen, Spanien och England), medan det i andra medlemsstater krävs att gäldenären underrättas (t.ex. Frankrike och Luxemburg) eller att gäldenären godtar överlåtelsen i en bestyrkt handling (t.ex. Italien).

(23) Överlåtelse av framtida fordringar omfattas av olika system i medlemsstaterna: i allmänhet godtas det att de kan överlåtas, men enligt lagstiftningen i t.ex. Belgien, Finland och Tyskland måste framtida fordringar vara identifierade eller kunna identifieras för att överlåtas, medan framtida fordringar enligt Sveriges lagstiftning är förpliktelser som tydligt omfattas av säkerhetshandlingen.

(24) Det är också möjligt att C överlåter en fordran i strid med ett lagstadgat eller avtalsenligt förbud mot överlåtelser. Lagstadgade förbud gäller till exempel personliga skulder såsom löner och pensioner (t.ex. Belgien, Nederländerna och Polen) och samlade överlåtelser (Polen). I vissa medlemsstater ges klausuler om överlåtelseförbud full giltighet (t.ex. Nederländerna) medan det i andra görs undantag för penningfordringar (t.ex. Tyskland). I Tjeckien, Finland och Polen omfattas överlåtelse av krav på samtycke från gäldenären. I Belgiens lagstiftning är situationen inte tydlig.

(25) I nationell lagstiftning är den allmänna regeln att företräde ges till den första förvärvaren (t.ex. i Belgien, Tjeckien, Finland, Tyskland, Italien, Polen, Nederländerna och England). I England och Nederländerna är den relevanta tidpunkten underrättelsen om överlåtelsen till gäldenären. I England måste överlåtelser av skulder som säkerhet genom en avgift eller inteckning registreras vid företagsregistret.

(26) Understanding Securitisation, Background − benefits – risks, Europaparlamentets utredningstjänst (PE 569.017), januari 2016, s. 1.

(27) Det här exemplet är en anpassad version av den beskrivning som används i lagvägledningen om säkerställda värdepapper från FN:s kommission för handelsrätt (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, s. 16–17).

(28) Se exempel 1. Skillnader i de formella kraven när det gäller kreditfordringar diskuteras närmare i kommissionens färska rapport om lämpligheten av artikel 3.1 i direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet (COM(2016) 430 final).

(29) Se R. Plender, M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, tredje utgåvan, Thomas Reuters 2009, punkterna 13–019 och 13–020.

(30) Detta är en gemensam syn när det gäller ”aktier” (se R. Plender, M. Wilderspin, op. cit., punkterna 13–020; H. van Houtte (ed.), The Law of Cross-border Securities Transactions, Sweet & Maxwell 1999, s. 7,Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws, vol. 2, 15:e utgåvan, Thomson Reuters 2012, punkterna 24–066, BIICL Study, s. 244 och 347) och ”obligationer” (H. van Houtte (ed.), op. cit., s. 31–32).

(31) Detta är den rådande uppfattningen om tyska ”rättigheter i värdepapper”, dvs ”Gutschrift in Wertpapierrechnung” enligt M. Born, Europäisches Kollisionsrecht des Effektengiros. Intermediatisierte Wertpapiere im Schnittfeld von Internationalem Sachen-, Schuld- und Insolvenzrecht, Mohr Siebeck 2014, s. 63. Även R. Plender, M. Wilderspin, op. cit., s. 375, gör gällande att överföringar av ”rättvisa intressen” generellt omfattas av tillämpningsområdet för artikel 14 i Rom I-förordningen. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws, op. cit., punkterna 24–067, anser däremot att ”intressen i en fond” inte omfattas av artikel 14.

(32) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (omarbetning) (EUT L 141, 5.6.2015, s. 19, upphäver rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden (EGT L 160, 30.6.2000, s. 1).

(33) Se artikel 3.2 i insolvensförordningen (omarbetning).

(34)  Se artikel 2.9 i insolvensförordningen (omarbetning).

(35) Artikel 8 respektive artikel 10 i insolvensförordningen (omarbetning).

(36) I den empiriska analysen betonas de praktiska problem som förekommer i olika marknadssektorer vid gränsöverskridande överlåtelser och subrogationer. Analysen är baserad på svar på ett frågeformulär som besvarades av 36 berörda parter som företrädde företag, branschorganisationer och branschsammanslutningar, finansmarknadsinstitut, advokatsamfund, rättstillämpare, akademiker och andra berörda parter.

(37) Europeiska centralbankens riktlinje (EU) 2015/510 av den 19 december 2014 om genomförandet av Eurosystemets penningpolitiska ramverk (ECB/2014/60) (nedan kallad ECB:s allmänna dokumentation). Enligt artikel 97 i ECB:s allmänna dokumentation krävs inte mer än två tillämpliga lagar som gäller föra) motparten, b) fordringsägaren, c) kredittagaren, d) borgensmannen (i förekommande fall), e) kreditavtalet, f) mobiliseringsavtalet.

(38) Av de berörda parter som deltog i studien har 80 % gett uttryck för ett behov av en gemensam regel för att bestämma tillämplig lag för överlåtelsers rättsverkan i förhållande till tredje man. Som en lösning föredrog 44 % av respondenterna lagen för överlåtarens vanliga vistelseort, 30 % lagen för den överlåtna bakomliggande fordran och 11 % den lag som väljs av överlåtare och förvärvare.

(39)  När det gäller frågan om vilken lag som reglerar återvinningen av behållningen av en fordran eller dess värde, bör det dessutom klargöras att detta regleras av den lag som fastställs i artikel 14 i Rom I-förordningen. Det kan även krävas ytterligare förtydliganden för att säkerställa att alla frågor som har en direkt inverkan på gäldenären regleras av den lag som är tillämplig på den överlåtna fordran, inbegripet frågan om huruvida förvärvaren har rätt att göra en direkt fordran gällande mot gäldenären eller måste ansluta sig till överlåtaren som en part i sådana rättsliga förfaranden.

(40) Tre andra lösningar, lagen för gäldenärens vanliga vistelseort, lagen för den plats där överlåtelsen äger rum och domstolslandets lag, har mycket litet stöd bland de berörda parterna, skapar osäkerhet, är olämpliga för transaktioner på elektronisk väg eller uppmuntrar till forum shopping (se studien, s. 384–385).

(41)  Se skäl 38 i Rom I-förordningen.

(42) En annan lag skulle fortsätta att reglera de avtalsenliga aspekterna av överlåtelsen.

(43) När lagval saknas bestäms normalt den tillämpliga lagen med hänvisning till avtalets karakteristiska prestation, vilken är förvärvarens prestation, i enlighet med artikel 4 i Rom I-förordningen. Standardlösningen skulle leda till att ännu en lag tillämpas på en särskild överlåtelse, dvs. lagen i förvärvarens vanliga vistelseort.

(44) Av detta skäl utgår förslag A i detta avseende från studien, där man föreslår en reservlösning baserad på den lag som är tillämplig på den överlåtna fordran, tillsammans med en sektorsspecifik regel för fordringar enligt framtida avtal.

(45) Vid tillämpningen av denna bestämmelse kan det vara nödvändigt att inte tillämpa artikel 19.2 och 19.3 i Rom I-förordningen.

(46) Antaget den 14 december 2007.

(47) I både FN-konventionen och FN-kommissionens vägledning utesluts fordringar som har sin grund i värdepapper, oberoende garantier, banktillgodohavanden, derivat och valutatransaktioner samt betalningssystem från tillämpningsområdet. I FN-konventionen utesluts dessutom remburser.

(48) Anbudsinfordran nr JUST/2016/JCOO/PR/CIVI/0062.