(1)

Am 14. September 2009 ging bei der Kommission per Fax eine Beschwerde ein, in der geltend gemacht wurde, dass über die Neue Entgeltordnung (NEO) des Flughafens Dortmund rechtswidrige staatliche Beihilfen zugunsten der diesen Flughafen nutzenden Luftverkehrsgesellschaften gewährt werden, und dass ferner der Flughafen Dortmund GmbH, der öffentlichen Betreiberin des Flughafens Dortmund, eine rechtwidrige staatliche Beihilfe gewährt wird, indem die Verluste des Flughafens gedeckt werden. Die Beschwerde wurde unter der Beihilfenummer CP 284/2009 (SA.29404) registriert.

(2)

Die Kommission übermittelte der Bundesregierung diese Beschwerde mit Schreiben vom 13. Juli 2010 und bat Deutschland um Übermittlung von Informationen. Mit Schreiben vom 19. Juli 2010 beantragte die Bundesregierung eine Verlängerung der Erwiderungsfrist, die von der Kommission gewährt wurde. Die Bundesregierung übermittelte ihre Stellungnahme am 14. Oktober 2010.

(3)

Am 14. Dezember 2010 ging eine Beschwerde des Kreises Paderborn ein, die am selben Tag unter der Nummer SA.32091 registriert wurde. Der Kreis Paderborn ist Mehrheitsaktionär (56,39 %) des Flughafens Paderborn/Lippstadt, der 78 km vom Flughafen Dortmund entfernt liegt. Bei den anderen Gesellschaftern handelt es sich ebenfalls um öffentliche Körperschaften (Städte, Kreise und Industrie- und Handelskammern). Der Kreis Paderborn macht geltend, dass der Flughafen Paderborn/Lippstadt rentabel wirtschafte und sich selbst trage, jedoch unter den vom Flughafen Dortmund ausgehenden Wettbewerbsverzerrungen leide. Die Entgelte für Abfertigungs- und Passagedienste am Flughafen Dortmund für flugplanmäßige Verkehre seien diskriminierend und undurchsichtig, da sie einzelvertraglich vereinbart würden. Ferner würden die Gesamtentgelte für die Flughafennutzung und insbesondere die Startentgelte nicht die Kosten des Flughafens Dortmund decken. Des Weiteren würden Fehlbeträge von der staatlichen Muttergesellschaft, der Dortmunder Stadtwerke AG (im Folgenden DSW21), die 74 % der Anteile besitzt, ausgeglichen.

(4)

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 ersuchte die Kommission die Bundesregierung um Auskünfte zur Finanzierung des Flughafens Dortmund und übermittelte Deutschland die Beschwerde des Kreises Paderborn. Die von der Bundesregierung übermittelte Stellungnahme wurde am 1. Februar 2012 registriert.

(5)

Betreiber des Flughafens Dortmund ist die Flughafen Dortmund GmbH (im Folgenden „Flughafen Dortmund“). Gesellschafter der Flughafen Dortmund GmbH sind derzeit die Stadt Dortmund (26 %) und die DSW21 (74 %). Einziger Anteilseigner der DSW21 ist die Stadt Dortmund.

(6)

Der Flughafen Dortmund liegt im östlichen Teil des Ruhrgebiets und ist rund 14 km vom Dortmunder Stadtzentrum entfernt. In der Region liegen folgende Flughäfen:

(7)

Dem Airport Research Centre (6) zufolge überschneidet sich das Einzugsgebiet des Flughafens Dortmund zum Teil mit den Einzugsgebieten folgender Flughäfen: Düsseldorf, Köln/Bonn, Münster/Osnabrück, Niederrhein and Paderborn/Lippstadt. Ferner würde der Außenrand des Einzugsbereichs möglicherweise ebenfalls von folgenden Flughäfen abgedeckt: Frankfurt, Hahn, Kassel, Bremen und Hannover.

(8)

Derzeit wird am Flughafen Dortmund der Großteil der Passagiere von den folgenden Luftverkehrsgesellschaften befördert (Reihenfolge nach Passagieraufkommen): Wizz Air, easyJet, Air Berlin/Fly Niki, Germanwings, Sky Airlines und Sun Express. Diese Luftverkehrsgesellschaften haben seit 2009 Einzelverträge auf der Grundlage der NEO. Weitere Luftverkehrsgesellschaften, die den Flughafen Dortmund regelmäßig nutzen und 2010 Einzelverträge auf der Grundlage NEO unterzeichnet haben, sind Corendon, Tailwind, Germania, Pegasus, Freebird, Air Arabia, Bulgarian Air Charter und Air Via. Auch wenn der Flughafen Dortmund anderen Geschäftstätigkeiten nachgeht, so konzentriert sich der Flughafen auf die Erbringung von Dienstleistungen für die obengenannten Billigfluggesellschaften und deren Passagiere.

(9)

Derzeit werden am Flughafen Dortmund jährlich 1,7 Mio. Passagiere abgefertigt. Der nachstehenden Tabelle ist zu entnehmen, wie sich das Passagieraufkommen an diesem Flughafen seit 2005 entwickelt hat.

Tabelle 1

Kennzahlen zum Unternehmen  (7)

(10)

Im Jahr 2009 gingen die Passagierzahlen gegenüber dem Vorjahr um 26,3 % von 2,3 Mio. Passagiere auf 1,7 Mio. Passagiere zurück. Der Flughafen Dortmund erklärte diesen Rückgang mit den hohen Kerosinpreisen und dem erheblichen Kapazitätsabbau bei easyJet (– 53,1 %) und bei Germanwings (– 42,5 %). In derselben Zeit hat Wizz Air seine Kapazitäten um 18,7 % ausgebaut und ist jetzt die wichtigste Luftverkehrsgesellschaft am Flughafen Dortmund (8). Der Flughafen erwartet bis 2014 einen Anstieg des Passagiervolumens auf rund 2,1 Mio. Passagiere (9).

(11)

Der Bundesregierung zufolge ist der Flughafen Dortmund auf 3 Mio. Passagiere pro Jahr ausgelegt. Der Flughafen beziffert auf seiner Website die Flughafenkapazität mit 2,5 Mio. Passagieren pro Jahr (10).

(12)

Die nachstehende Tabelle enthält die Finanzeckdaten des Flughafens für den Zeitraum 2004-2009.

Tabelle 2

Entwicklung des Flughafens Dortmund 2004-2009

(13)

Aus der Tabelle wird ersichtlich, dass der Flughafen Dortmund zwischen 2004 und 2009 jedes Jahr Verluste zwischen 19,9 Mio. EUR und 28,3 Mio. EUR schrieb. Selbst das EBITDA, bei dem Abschreibungen auf Sachanlagen und Zinszahlungen meist nicht berücksichtigt werden und das somit mehr oder weniger dem Betriebsergebnis des Flughafens Dortmund entspricht, war immer negativ und lag in besagtem Zeitraum zwischen -4,2 Mio. EUR und -8,7 Mio. EUR.

(14)

Auf der Grundlage eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags (im Folgenden „Verlustübernahmevertrag“) wurden die Verluste und Gewinne der Flughafen Dortmund GmbH an die DSW21 übertragen. Die DSW21 finanziert die übertragenen Verluste der Flughafen Dortmund AG aus den Gewinnen ihrer anderen Tochtergesellschaften und Geschäftstätigkeiten.

(15)

Die Verluste des Flughafens Dortmund werden von der DSW21 auf der Grundlage eines Verlustübernahmevertrags aus dem Jahr 1992 übernommen. Der Vertrag wurde am 20.12.1991 beschlossen. Er wurde mit Eintragung im Handelsregister wirksam und galt rückwirkend ab 1.1.1992. Der Verlustübernahmevertrag sieht die Eingliederung des Flughafens Dortmund in den steuerlichen Konzern der DSW1 vor (§ 2), welche einhergeht mit der Übernahme aller Verluste des Flughafens Dortmund durch DSW21 (§ 3 Abs. 3) und zwar für eine Mindestdauer von 5 Jahren mit automatischer Verlängerung um jeweils ein Jahr (§ 4 Abs. 3). Die Verlustübernahme sei damit nach Angaben der Bundesregierung von Anfang an zeitlich unbefristet, die Aufnahme einer Mindestdauer mit automatischer Verlängerung erfolgte aus steuerrechtlichen Gründen.

(16)

Der Verlustübernahmevertrag wurde hinsichtlich der Verlustübernahme weder verlängert noch sonst verändert und auch nicht aufgelöst. Ein Nachtrag im Jahr 1999 und eine Vertragsänderung im Jahr 2008 erfolgen aus rein steuerrechtlichen Gründen, ohne das Prinzip der unbefristeten Verlustübernahme zu berühren.

(17)

Mit Wirkung zum 1.1.2008 wurde am 12.12.2008 der Vertrag geändert, um die steuerrechtliche Wirksamkeit der Verlustübernahme zu gewährleisten. Aus diesem Grund wurde hinsichtlich der Verlustübernahme ein Verweis auf die jeweils geltende Fassung des AktG eingefügt und – in Übereinstimmung mit der Ursprungsfassung – aus Gründen der Rechtssicherheit eine Mindestlaufzeit von 5 Jahren mit anschließender automatischer Verlängerung um jeweils ein Jahr ausdrücklich festgeschrieben.

(18)

Die Bundesregierung setzte die Kommission ferner von einer Garantie im Nennwert von [50-100](*) Mio. EUR in Kenntnis, die die Stadt Dortmund dem Flughafen gewährt hat. Diesbezüglich hat die Kommission bis zum heutigen Tag keine weiteren Informationen erhalten.

(19)

Die NEO wurde zum 1. Juli 2009 vom Flughafen Dortmund eingeführt und ersetzte das bis zum 30. Juni 2009 geltende Programm NERES (12) und die alte Entgeltordnung vom 1. November 2000.

(20)

Bei den Start- und Anflugentgelten wird in der NEO zwischen Flügen im flugplanmäßigen und nichtflugplanmäßigen Verkehr („scheduled“ und „non-scheduled flights“) unterschieden.

(21)

Für Flüge im flugplanmäßigen Verkehr sieht die NEO (wie auch das NERES-Programm) ein einheitliches Start- und Anflugentgelt vor. Das Anflugentgelt ist im Startentgelt enthalten. Das Startentgelt bemisst sich nach der Zahl der beim Start an Bord des Luftfahrzeugs befindlichen Passagiere, der Gesamtzahl der beförderten Passagiere je Kalenderjahr und der Größe des Luftfahrzeugs. Das Startentgelt beträgt mindestens 100 EUR. Bei der Höhe des Start- und Anflugentgelts werden drei Kategorien von Luftfahrzeugen nach deren Sitzzahlen unterschieden. Die Startentgelte waren bei Einführung der NEO im Jahr 2009 wie folgt festgelegt:

Tabelle 3

Startentgelte in Kategorie 1 - Luftfahrzeuge mit mehr als 120 Sitzen

Tabelle 4

Startentgelte in Kategorie 2 - Luftfahrzeuge mit Sitzzahl zwischen 50 und maximal 120 Sitzen

Tabelle 5

Startentgelte in Kategorie 3 - Luftfahrzeuge bis maximal 50 Sitze

(22)

Bei Flügen im nichtflugplanmäßigen Verkehr wird in der NEO nach Start- und Anflugentgelten unterschieden. Das Anflugentgelt beträgt 2,23 EUR pro 1 000 kg MTOW (zugelassenes Höchstabfluggewicht des Luftfahrzeugs). Das Startentgelt richtet sich nach dem MTOW des Luftfahrzeugs und den Lärmschutzanforderungen.

(23)

Des Weiteren wird für Luftfahrzeuge, die länger als drei Stunden am Flughafen Dortmund verbleiben, ein Abstellentgelt erhoben. Die Höhe des Abstellentgelts bemisst sich nach dem MTOW des Luftfahrzeugs. In der Regel fällt bei Billigfluggesellschaften, deren Geschäftsmodell auf einem schnellen Turn-around der Luftfahrzeuge beruht, ein Abstellentgelt nicht an.

(24)

Das Sicherheitsentgelt beträgt pro abfliegenden Passagier […](*) EUR, das PRM (13)-Entgelt […](*) EUR pro abfliegenden Passagier.

(25)

Die Bundesregierung führt an, dass mit einigen Luftverkehrsgesellschaften Marketingvereinbarungen unterzeichnet worden seien. Verbindlichkeiten im Rahmen dieser Marketingvereinbarungen würden jedoch die Einnahmen, die der Flughafen Dortmund von dem betreffenden Unternehmen erhält, senken.

(26)

Die nachstehende Tabelle gibt einen Überblick über die Einnahmen, die der Flughafen Dortmund pro Passagier aus den Startentgelten sowie allen sonstigen Entgelten erzielt; davon sind gegebenenfalls die Beträge für Marketingleistungen zugunsten der Luftverkehrsgesellschaften ab dem 1. November 2011 abgezogen. Die Startentgelte sind in der Zeit seit der Einführung der NEO bis 2011 erhöht worden.

Tabelle 6

Einnahmen pro abfliegenden Passagier seit dem 1.11.2011

(27)

Die Entgelte für die Bodenabfertigung für Flüge im flugplanmäßigen Verkehr werden einzelvertraglich zwischen den Fluggesellschaften und dem Flughafenbetreiber vereinbart; die Höhe des Entgelts richtet sich nach dem jeweiligen Leistungsumfang. Mengenrabatte richten sich nach der Anzahl der Passagiere. 2010 bestanden Verträge mit Wizz Air, easyJet, Air Berlin, Germanwings, Sky Airlines und Sun Express. Am 1. November 2011 bestanden weitere Verträge mit Corendon, Tailwind, Germania, Pegasus, Freebird, Air Arabia, Bulgarian Air Charter und Air Via.

(28)

Bemessungsgrundlage für das Abfertigungsentgelt bei Passagierflugzeugen im nichtplanmäßigen Verkehr ist die Sitzplatzkapazität des Luftfahrzeugs. Die Entgelte für Abfertigungsdienstleistungen werden einzelvertraglich festgesetzt. Die Höhe des für die Enteisung zu entrichtenden Entgelts bemisst sich nach dem zugelassenen Höchstabfluggewicht (MTOW).

(29)

Die Bundesregierung macht geltend, dass die Flughafennutzungsentgelte die Kosten der Bodenabfertigung deckten und es darüber hinaus eine Marge von [10-20](*) % gebe, mit der Risiken, eine Gewinnmarge und ein Beitrag zu den Gemeinkosten der Verwaltung getragen würden. 2010 lagen die durchschnittlichen Kosten pro Passagier bei […](*) EUR ([…](*) EUR für die Bodenabfertigung, […](*) EUR für Check-in, […](*) EUR für OPS und […](*) EUR für Tanken).

(30)

Die nachstehende Tabelle enthält die tatsächlichen Zahlen für 2010 und eine Prognose für die kommenden Jahre. Bei den in der Tabelle angegebenen Bodenabfertigungsentgelten handelt es sich um die durchschnittlichen Kosten der Hauptkunden des Flughafens Dortmund. Selbst mit dem niedrigsten Flughafennutzungsentgelt von […](*) EUR (2009 für easyJet, Wizzair and Germanwings) wurde eine Kostendeckung erzielt.

Tabelle 7

Kostendeckung durch Entgelte für Bodenabfertigungsdienste

(31)

Vor der Einführung der NEO übermittelte der Flughafen Dortmund den zuständigen deutschen Behörden einen Wirtschaftsplan, in dem für drei unterschiedliche Szenarien – NEO, Fortschreibung der Entgeltordnung von 2000 und eine Mischform – die Betriebsergebnisse gegenübergestellt wurden, wobei die Entgelte bei der Mischform erheblich höher angesetzt waren als in der NEO; eine gewisse Flexibilität in Bezug auf Rabatte und eine hohe Passagierabfertigung ist allerdings vorgesehen.

(32)

In ihren Stellungnahmen hat die Bundesregierung bei der Berechnung der für die beihilferechtliche Prüfung relevanten Betriebsergebnisse des Flughafens Dortmund in einem zweiten Schritt die Investitions- und Betriebskosten für die folgenden von ihr geltend gemachten hoheitlichen Aufgaben herausgerechnet:

(33)

Darüber hinaus hat die Bundesregierung Aufwendungen für Infrastrukturinvestitionen, die vor dem Urteil in der Rechtssache Aéroports de Paris  (14) getätigt wurden (Abschreibung von festem Anlagevermögen, Zinszahlungen), herausgerechnet. Die Bundesregierung hat für jedes Szenario ein um die vorgenannten Einnahmen und Kosten aus der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben und aus historischen Infrastrukturkosten bereinigtes Betriebsergebnis übermittelt.

(34)

Des Weiteren macht die Bundesregierung geltend, dass auch die Flugverbindungen nach Mittel- und Osteuropa aus dem Betriebsergebnis herausgerechnet werden könnten. Diese Verbindungen werden im Wesentlichen von der Flugverkehrsgesellschaft WizzAir angeboten, der große Mengenrabatte eingeräumt werden. Da diese Flüge vor allem von Passagieren mit privaten Verbindungen zu diesen Regionen in Anspruch genommen werden (sog. VFR-Verkehr – „Visit Friends and Relatives“; „ethnisch nachgefragter Luftverkehr“), würden diese Flüge eine Funktion im Bereich der Daseinsvorsorge erfüllen.

(35)

Das Ex-ante-Szenario für die NEO beruht auf einer gutachterlichen Prognose (mit Passagierzahlen für 2008 als Basis) sowie einer Prognose für die Entwicklung des Passagieraufkommens bei den Hauptkunden des Flughafens Dortmund. In diesem Szenario wird für 2008 und 2009 von einer durchschnittlichen jährlichen Steigerung von [2-3](*) % bzw. [5-6](*) % ausgegangen, so dass das Passagieraufkommen im Jahr 2019 bei fast [2-4](*) Mio. Passagieren liegen würde.

(36)

In der nachstehenden Tabelle ist das prognostizierte Betriebsergebnis für das NEO-Szenario aufgeführt.

Tabelle 8

Prognostiziertes Betriebsergebnis im Szenario NEO

(37)

Die nächste Tabelle enthält das prognostizierte Betriebsergebnis nach der NEO nach Abzug der Kosten und Einnahmen aus den historischen Infrastrukturmaßnahmen und der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben (Anflugentgelte, Kosten für Flugsicherungsdienste, Feuerwehr und Infrastruktur).

Tabelle 9

Prognostiziertes bereinigtes Betriebsergebnis im Szenario NEO

(38)

Die folgende Tabelle enthält eine Gegenüberstellung des ex ante prognostizierten Betriebsergebnisses und der tatsächlichen Ex-post-Ergebnisse für 2010.

Tabelle 10

Prognostiziertes vs. realisiertes bereinigtes Betriebsergebnis im Szenario NEO

(39)

Das zweite Szenario geht von einer Weiterführung der Entgeltordnung aus dem Jahr 2000 ohne Anwendung eines Anreizsystems aus. Die Entgelte sind erheblich höher als bei der NEO; zudem besteht eine Trennung und gesonderte Berechnung der Start-, Anflug-, Abstell-, Infrastruktur- und Bodenabfertigungsentgelte. Darüber hinaus wird ein Sicherheitsentgelt erhoben.

(40)

Die Bundesregierung geht davon aus, dass in diesem Szenario alle Billigfluggesellschaften (easyJet, Germanwings, Wizz Air) zu einem anderen Flughafen wechseln und die Passagierzahlen einbrechen würden (2008: Rückgang um […](*) %; 2009: Rückgang um […](*) %). Trotz der Einsparungen bei Personal und Betriebskosten aufgrund rückläufiger Passagierzahlen und der höheren Entgelte würde sich das Betriebsergebnis in diesem Szenario verschlechtern. Die Einnahmen würden nicht nur im Aviation-Bereich, sondern noch stärker im Non-Aviation-Bereich zurückgehen.

Tabelle 11

Prognostiziertes Betriebsergebnis im Szenario Alte Entgeltordnung

(41)

Selbst wenn die historischen Infrastrukturkosten und die Kosten, die mit den angeblich hoheitlichen Aufgaben verbunden sind, herausgerechnet würden, wäre das Betriebsergebnis negativ.

Tabelle 12

Prognostiziertes bereinigtes Betriebsergebnis im Szenario Alte Entgeltordnung

(42)

Das dritte Szenario ist eine Kombination aus Szenario 1 und Szenario 2. Im Mischmodell wurde wie im Szenario 1 ein einheitliches Startentgelt und der Wegfall eines gesonderten Infrastrukturentgelts angenommen. Hinzu kommt ein Sicherheitsentgelt; die Abfertigungsentgelte werden einzelvertraglich mit den jeweiligen Flugverkehrsgesellschaften festgesetzt. Der größte Unterschied zum Szenario 1 besteht darin, dass ein höheres Gesamtentgelt pro Passagier zugrunde gelegt wird.

(43)

Bei diesem Szenario geht die Bundesregierung davon aus, dass die Passagierzahlen bereits kurzfristig zurückgehen, da die Billigfluggesellschaften den Flughafen umgehend verlassen würden. Trotz der Einsparungen bei Personal und Betriebskoten aufgrund rückläufiger Passagierzahlen und der höheren Entgelte würde sich das Betriebsergebnis in diesem Szenario verschlechtern. Die Einnahmen würden nicht nur im Aviation-Bereich, sondern noch stärker im Non-Aviation-Bereich zurückgehen.

Tabelle 13

Prognostiziertes Betriebsergebnis im Szenario Mischmodell

(44)

Selbst wenn die historischen Infrastrukturkosten und die Kosten, die mit den angeblich hoheitlichen Aufgaben verbunden sind, herausgerechnet würden, wäre das Betriebsergebnis negativ.

Tabelle 14

Prognostiziertes bereinigtes Betriebsergebnis im Szenario Mischmodell

(45)

Die Bundesregierung räumt ein, dass der Flughafen Dortmund mittelfristig defizitär wirtschaften wird. Sie vertritt jedoch dennoch der Auffassung, dass eine Stilllegung und Liquidation des Flughafens keine wirtschaftlich sinnvollere Option ist. Der Flughafen dürfte ab 2016 ein positives EBITDA erreichen und langfristig sogar ein positives Betriebsergebnis verzeichnen.

(46)

Eine Stilllegung des Flughafens könnte nach Schätzungen der Bundesregierung aufgrund von Klagen der Flughafennutzer einen Zeitraum von bis zu 20 Jahren beanspruchen. Darüber hinaus wären die Stilllegungskosten höher als die kumulierten Verluste des bereinigten Betriebsergebnisses 2009-2019.

(47)

Nach Berechnungen der Bundesregierung wären mit der Stilllegung des Flughafens Dortmund folgende Kosten verbunden:

Tabelle 15

Erwartete Kosten bei Stilllegung des Flughafens Dortmund

Die Stilllegungskosten sind höher als die erwarteten kumulierten Verluste des bereinigten Betriebsergebnisses im Szenario 1 (NEO), die mit [50-100](*) Mio. EUR beziffert werden.

(48)

Demgegenüber heißt es in der ECORYS-Studie, dass in dem hypothetischen Fall, dass es sich bei dem Flughafen Dortmund wirklich um ein privatwirtschaftliches Unternehmen handelte, die Kosten für die Stilllegung bei Null lägen (21).

(49)

Nach Auffassung der Kommission könnten die folgenden Maßnahmen staatliche Beihilfen darstellen:

(50)

Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV „sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beinträchtigen.“

(51)

Die in Artikel 107 Absatz 1 AEUV festgelegten Kriterien sind kumulativ. Um feststellen zu können, ob die angemeldeten Maßnahmen staatliche Beihilfen im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV darstellen, ist zu prüfen, ob alle nachstehend aufgeführten Bedingungen erfüllt sind. Die finanzielle Unterstützung muss demnach

(52)

Die Bundesregierung setzte die Kommission von einer Garantie im Nennwert von [50-100](*) Mio. EUR in Kenntnis, die die Stadt Dortmund dem Flughafen gestellt hat.

(53)

Die Garantie wurde von der Stadt Dortmund gewährt. Der Staat übte daher eine direkte Kontrolle über die fraglichen Mittel aus. Die Garantie wird unmittelbar aus staatlichen Mitteln finanziert und ist folglich dem Staat zuzurechnen.

(54)

Die Kommission muss prüfen, ob der Beihilfeempfänger eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Wie das Gericht der Europäischen Union in seinem Urteil in der Rechtssache Flughafen Leipzig/Halle bestätigte, ist der Betrieb eines Flughafens eine wirtschaftliche Tätigkeit, von der der Bau von Flughafeninfrastrukturen nicht getrennt werden kann (22). Sobald ein Flughafenbetreiber, unabhängig von seiner Rechtsform und der Art seiner Finanzierung, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, stellt er ein Unternehmen im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV dar und fällt unter die AEUV-Vorschriften für staatliche Beihilfen (23).

(55)

Das Gericht stellte in seinem Urteil in der Rechtssache Flughafen Leipzig/Halle ferner klar, dass es unerheblich ist, ob mit dem Bau oder Ausbau einer Flughafeninfrastruktur regional-, wirtschafts- oder verkehrspolitische Ziele verfolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht ausschlaggebend, welche Ziele mit spezifischen Maßnahmen verfolgt werden, sondern vielmehr, welche Wirkungen sie haben (24).

(56)

Hierzu stellt die Kommission fest, dass die Infrastruktur, die Gegenstand dieses Beschlusses ist, von der Flughafen Dortmund GmbH kommerziell betrieben wird. Der Flughafen Dortmund ist daher ein Unternehmen im Sinne des EU-Wettbewerbsrechts.

(57)

Allerdings sind nicht alle Tätigkeiten eines Flughafenbetreibers notwendigerweise wirtschaftlicher Art. Vielmehr muss differenziert und festgestellt werden, inwieweit die einzelnen Aktivitäten wirtschaftliche Tätigkeiten darstellen oder nicht (25).

(58)

Wie der Gerichtshof festgestellt hat, gehören Tätigkeiten, für die normalerweise der Staat in Ausübung seiner hoheitlichen Befugnisse zuständig ist, nicht zu den Tätigkeiten wirtschaftlicher Art und unterliegen daher nicht den Vorschriften über staatliche Beihilfen. Dazu zählen insbesondere die Bereiche Flugsicherung, Polizei und Zoll (26). Die Finanzierung muss ausschließlich dem Ausgleich der hierdurch entstehenden Kosten dienen und darf nicht stattdessen für andere wirtschaftliche Tätigkeiten verwendet werden (27).

(59)

Nach ständiger Beschlusspraxis der Kommission (28) stellt die Finanzierung von Funktionen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder von damit verbundener Infrastruktur und Ausrüstung folglich keine staatliche Beihilfe dar. Damit kann eine Infrastruktur, die beispielsweise für die Kontrolle und Überwachung des Luftverkehrs und des Luftraums notwendig ist, aus öffentlichen Mitteln finanziert werden (29).

(60)

Die Kommission muss daher prüfen, welcher Art die vom Flughafen Dortmund ausgeübten Tätigkeiten sind und ob für diese Tätigkeiten unabhängig von ihrem wirtschaftlichen Charakter an allen deutschen Flughäfen die gleichen Finanzierungsbedingungen gelten.

(61)

Nach der Verordnung (EG) Nr. 2320/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt (30) bezeichnet der Ausdruck „‚Luftsicherheit‘ die Kombination von Maßnahmen sowie von personellen und materiellen Ressourcen, die dazu dienen, die Zivilluftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen zu schützen“.

(62)

Die gemeinsamen grundlegenden Normen für Sicherheitsmaßnahmen im Luftverkehr stützen sich auf die Empfehlungen des Dokuments 30 der Europäischen Zivilluftfahrtkonferenz (ECAC) und sind im Anhang der Verordnung (EG) Nr. 2320/2002 niedergelegt.

(63)

In Deutschland ist das Luftfahrt-Bundesamt für die Überwachung von Sicherungsmaßnahmen im Luftverkehr zuständig (31). Seit dem 15. Januar 2005 gilt in Deutschland auch das Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG). Das Gesetz soll die Zivilluftfahrt vor Terroranschlägen und Sabotage schützen.

(64)

Die Bundesregierung hat keine Informationen dazu übermittelt, inwieweit die Garantie hoheitliche Aufgaben betreffen könnte.

(65)

In ihren Stellungnahmen hat die Bundesregierung bei der Berechnung des Betriebsergebnisses des Flughafens die Investitions- und Betriebskosten für folgende hoheitliche Aufgaben herausgerechnet:

(66)

Die Aufwendungen wurden bereinigt um (erstens) hoheitliche Kosten, insbesondere Löhne und Gehälter öffentlicher Dienst und EU-VO 300/2008, Materialaufwand für DFS/TTC/Lotsen/Tower, Feuerwehr inklusive kalkulatorische Mieten und anteilige Kosten der Infrastruktur für diese Aufgaben und (zweitens) Abschreibungen und Zinsen aus historischen Infrastrukturmaßnahmen inkl. Zinsen aus Nachzahlungen Bauleistungsrechnungen und sonstige mit historischen Investitionen in Verbindung stehende Kosten, insbesondere Grundbesitzabgaben für Infrastruktur, Grundsteuer, Materialaufwand inkl. anteilige Aufwendungen für historische Infrastrukturinvestitionen.

(67)

Die Kommission stellt sich beim derzeitigen Stand des Verfahrens die Frage, ob alle Kosten, die nach Auffassung der Bundesregierung dem hoheitlichen Aufgabenbereich zuzurechnen sind, auch wirklich als solche angesehen werden können oder ob einige dieser Kosten nicht üblicherweise von den Flughafenbetreibern getragen werden, soweit die Rentabilität des Flughafens es zulässt. Die Kommission fragt sich, ob sich nicht einige der von der Bundesregierung herausgerechneten Kosten auf eine wirtschaftliche Tätigkeit beziehen, und ersucht deshalb die Bundesregierung und andere Beteiligte, Informationen über die Art dieser Tätigkeiten zu übermitteln, insbesondere dazu, ob an rentablen Flughäfen die entsprechenden Kosten von öffentlichen Stellen oder von den Flughäfen getragen werden.

(68)

Die Bundesregierung macht ferner geltend, die Kosten für Investitionen in Luftverkehrsinfrastruktur aus der Zeit vor dem Urteil in der Rechtssache Aéroports de Paris, in dem klargestellt wurde, dass es sich bei Investitionen in die Luftverkehrsinfrastruktur um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt, seien nicht als Teil der wirtschaftlichen Tätigkeit anzusehen.

(69)

Die Kommission prüft das Vorliegen eines wirtschaftlichen Vorteils auf der Grundlage der Garantiemitteilung (32). Der Kommission liegen bisher keine weiteren Angaben zu dieser staatlichen Garantie vor, insbesondere nicht dazu, ob für sie eine marktübliche Vergütung gezahlt wurde. Die Kommission kommt daher zu dem vorläufigen Schluss, dass die Voraussetzungen der Garantiemitteilung nicht erfüllt sind und dass die Garantie einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt. Sie ersucht daher die Bundesregierung und andere Beteiligte, alle Informationen über die staatliche Garantie zugunsten des Flughafens Dortmund zu übermitteln, die eine umfassende Prüfung anhand der Garantiemitteilung ermöglichen.

(70)

Die Kommission stellt fest, dass im vorliegenden Fall die Garantie, soweit sie einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt, nur dem Flughafen Dortmund gewährt wurde. Da die öffentliche Finanzierung nur für ein Unternehmen bestimmt war, handelt es sich um eine selektive Maßnahme im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV.

(71)

Stärkt eine von einem Mitgliedstaat gewährte Förderung die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern auf dem Binnenmarkt, so muss der Wettbewerb auf dem Binnenmarkt als durch die Förderung beeinträchtigt angesehen werden. Nach ständiger Rechtsprechung (33) ist eine wettbewerbsverfälschende Maßnahme bereits dann gegeben, wenn der Begünstigte der Beihilfe auf wettbewerbsoffenen Märkten mit anderen Unternehmen in Konkurrenz tritt.

(72)

Wie bereits dargelegt, handelt es sich beim Betrieb eines Flughafens um eine wirtschaftliche Tätigkeit. Zwischen Flughafenbetreibern besteht Wettbewerb. Der Flughafen Dortmund fertigt derzeit rund 1,7 Mio. Passagiere jährlich ab.

(73)

Regionalflughäfen mit einem Passagieraufkommen von 1,7 Mio. jährlich und einer Kapazität von bis zu 3 Mio. Passagieren jährlich konkurrieren um Luftverkehrsgesellschaften als Kunden. Wie unter Randnummer 40 der Leitlinien von 2005 (34) erwähnt, können Flughäfen der Kategorie C nicht vom Geltungsbereich des Artikels 107 Absatz 1 AEUV ausgeschlossen werden. Der Verkehr am Flughafen Dortmund und dessen räumliche Nähe zu anderen europäischen Flughäfen lassen nicht den Schluss zu, dass der Wettbewerb und der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werden könnte.

(74)

Soweit die Garantie dem Flughafen Dortmund einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft, stärkt sie seine Position gegenüber den Wettbewerbern auf dem europäischen Markt für Flughafendienste. Die untersuchte öffentliche Finanzierung verfälscht folglich den Wettbewerb bzw. droht ihn zu verfälschen und beeinträchtigt den Handel zwischen Mitgliedstaaten.

(75)

Aus den genannten Gründen vertritt die Kommission vorläufig die Auffassung, dass auf der Grundlage der vorliegenden Informationen nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Garantie der Stadt Dortmund für den Flughafen Dortmund eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV darstellt.

(76)

Soweit der Gewinnabführungs- und Verlustübernahmemechanismus Gegenstand des förmlichen Prüfverfahrens in der Beihilfesache SA.22030 (ex C 26/2007) – NERES (35) ist, wird er dort behandelt. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens wird er nur behandelt, insofern er eine neue Maßnahme darstellt, die nach dem Datum des Beschlusses zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens in der Beihilfesache SA.22030 eingeführt wurde.

(77)

In ihrer Stellungnahme vom 1. Februar 2012 erklärt die Bundesregierung, der 1991 geschlossene Verlustübernahmevertrag sei seitdem inhaltlich nicht mehr geändert worden; Vertragsänderungen seien nur aus rein steuerrechtlichen Gründen vorgenommen worden. Auch die Bestimmungen über die Mindestdauer von fünf Jahren mit automatischer Verlängerung um jeweils ein Jahr seien aus steuerrechtlichen Gründen in den Vertrag aufgenommen worden, der jedoch grundsätzlich als zeitlich unbefristet anzusehen sei. Die Kommission bezweifelt jedoch, dass der Verlustübernahmevertrag unbefristet war. Vielmehr scheint die Verlustübernahme für zunächst fünf Jahre vereinbart und dann systematisch um je ein Jahr verlängert worden zu sein. Zudem wurde der Vertrag 1999 und 2008 geändert.

(78)

Die Kommission kommt daher beim derzeitigen Stand des Verfahrens zu dem vorläufigen Schluss, dass der ursprüngliche Vertrag von 1991 nur für fünf Jahre geschlossen wurde und dass in den folgenden Jahren Anschlussverträge geschlossen wurden, die daher als neue Maßnahmen angesehen werden. Die 1999 und 2008 vorgenommenen Vertragsänderungen werden vorläufig ebenso wie die jährlichen Verlängerungen als neue Maßnahmen angesehen.

(79)

Für die Prüfung des Beihilfecharakters dieser Verträge gelten die gleichen Erwägungen wie für die Garantie.

(80)

Nach Angaben der Bundesregierung sind die Flughafennutzungsentgelte entweder ganz in der NEO festgesetzt oder teilweise mit den Luftverkehrsgesellschaften einzelvertraglich ausgehandelt worden. Ferner erwähnt die Bundesregierung, dass individuelle Marketingvereinbarungen zwischen dem Flughafen und einigen Luftverkehrsgesellschaften bestehen. Auf jeden Fall hat die Bundesregierung der Kommission für jede Luftverkehrsgesellschaft die Gesamtentgelte je Passagier ohne Berücksichtigung der Auswirkungen einer gegebenenfalls bestehenden Marketingvereinbarung vorgelegt. Die Kommission geht daher davon aus, dass die Marketingvereinbarungen eine Art Rabatt darstellen, der Bestandteil der Gesamtentgelte für die Luftverkehrsgesellschaften ist.

(81)

Die Luftverkehrsgesellschaften, die den Flughafen Dortmund nutzen, sind Unternehmen im Sinne des EU-Wettbewerbsrechts.

(82)

Voraussetzung für eine Bewertung als Beihilfe ist, dass die Finanzierung der NEO durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln nach Artikel 107 Absatz 1 erfolgt ist.

(83)

In der ständigen Rechtsprechung wird nicht danach unterschieden, ob die Beihilfe unmittelbar vom Staat (in diesem Fall von der Stadt Dortmund) oder von öffentlichen oder privaten Stellen gewährt wird, die der Staat zur Gewährung der Beihilfe eingerichtet oder vorgesehen hat (Flughafen Dortmund GmbH) (36). Unionsrechtlich kann es nämlich nicht zulässig sein, dass die Vorschriften über staatliche Beihilfen allein dadurch umgangen werden, dass unabhängige Einrichtungen geschaffen werden, denen die Verteilung der Beihilfen übertragen wird. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof folgende Feststellung getroffen: (37)„Damit […] Begünstigungen als Beihilfen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG eingestuft werden können, müssen sie zum einen unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden […]  (38) und zum anderen dem Staat zuzurechnen sein […].“ (39)

(84)

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist dann nicht davon auszugehen, dass staatliche Mittel übertragen wurden, wenn die öffentlichen Stellen zu keiner Zeit Kontrolle über die Mittel erlangen, mit denen der betreffende Vorteil finanziert wurde. In dieser Sache hat der Staat jedoch durchaus Kontrolle über die betreffenden Mittel ausgeübt.

(85)

In der Rechtssache Stardust hat der Gerichtshof festgestellt: „Artikel 87 Absatz 1 EG [erfasst] alle Geldmittel […], auf die die Behörden tatsächlich zur Unterstützung von Unternehmen zurückgreifen können, ohne dass es dafür eine Rolle spielt, ob diese Mittel auf Dauer zum Vermögen des Staates gehören. Auch wenn die aus der fraglichen Maßnahme resultierenden Beträge nicht auf Dauer dem Staat gehören, genügt folglich der Umstand, dass sie ständig unter staatlicher Kontrolle und somit den zuständigen nationalen Behörden zur Verfügung stehen, damit sie als staatliche Mittel qualifiziert werden können […] Denn der Staat ist durchaus in der Lage, durch die Ausübung seines beherrschenden Einflusses auf diese Unternehmen die Verwendung ihrer Mittel zu steuern, um gegebenenfalls besondere Vorteile zugunsten anderer Unternehmen zu finanzieren. […] [D]ie Situation eines öffentlichen Unternehmens [ist] nicht mit der eines privaten Unternehmens zu vergleichen. Denn der Staat kann mit seinen öffentlichen Unternehmen andere als kaufmännische Ziele verfolgen, wie in der elften Begründungserwägung der Richtlinie 80/723 festgestellt wird.“ (40)

(86)

Die Flughafen Dortmund GmbH ist ein öffentliches Unternehmen nach der Richtlinie 2006/111/EG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten. Dort werden öffentliche Unternehmen definiert als: „jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Es wird vermutet, dass ein beherrschender Einfluss ausgeübt wird, wenn die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar:

(87)

Im vorliegenden Fall besitzt die Stadt Dortmund das gesamte Aktienkapital der Dortmunder Stadtwerke AG. Entsprechend kontrolliert die Stadt Dortmund über die Dortmunder Stadtwerke AG unmittelbar (zu 26 %) und mittelbar (zu 74 %) sämtliche Anteile der Flughafen Dortmund GmbH. Die Mittel der Flughafen Dortmund GmbH sind somit als staatliche Mittel zu betrachten.

(88)

In der Sache Stardust hat der Gerichtshof festgestellt: „Auch wenn der Staat in der Lage ist, ein öffentliches Unternehmen zu kontrollieren und einen beherrschenden Einfluss auf dessen Tätigkeiten auszuüben, kann nicht ohne weiteres vermutet werden, dass diese Kontrolle in einem konkreten Fall tatsächlich ausgeübt wird. Ein öffentliches Unternehmen kann je nach dem Maß an Selbstständigkeit, das ihm der Staat belässt, mehr oder weniger unabhängig handeln. […] Die bloße Tatsache, dass ein öffentliches Unternehmen unter staatlicher Kontrolle steht, genügt daher nicht, um Maßnahmen dieses Unternehmens wie die fraglichen finanziellen Unterstützungsmaßnahmen dem Staat zuzurechnen. Es muss außerdem geprüft werden, ob davon auszugehen ist, dass die Behörden in irgendeiner Weise am Erlass dieser Maßnahmen beteiligt waren.“ (42)

(89)

Laut § 14 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags der Flughafen Dortmund GmbH ist die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zum Wirtschaftsplan erforderlich. Da die NEO ausschlaggebende Auswirkungen auf das Wirtschaften der Flughafen Dortmund GmbH hat, liegt es nahe, dass die Gesellschafter zumindest auch den Auswirkungen der NEO zugestimmt haben. Außerdem ist der Kommission nicht bekannt, wie der Beschluss zur Einführung der NEO in Verbindung mit dem Flughafen Dortmund im Einzelnen zustande gekommen ist. Sie fordert die Bundesregierung und andere Beteiligte auf, ihr alle in diesem Zusammenhang hilfreichen Informationen zu übermitteln.

(90)

Die Kommission ist in diesem Stadium der Untersuchung aufgrund der ihr vorliegenden Informationen der Ansicht, dass sie hinreichende Anhaltspunkte dafür besitzt, dass die Einführung der NEO der Stadt Dortmund zugerechnet werden kann.

(91)

Zunächst einmal stellt die Kommission fest, dass die Änderung der vom Flughafen Dortmund verfolgten Strategie der Verlagerung von Angeboten für Geschäftsreisende hin zu Angeboten von Billigfluggesellschaften und der entsprechenden Einführung der NEO einen Beschluss von erheblicher strategischer Bedeutung darstellt. Daher dürfte wenig wahrscheinlich sein, dass die Geschäftsführung der Flughafen Dortmund GmbH einen derartigen Beschluss ohne die Zustimmung der Stadt Dortmund als Eigentümerin der Gesellschaft gefasst hätte.

(92)

Ferner stellt die Kommission fest, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Dortmunder Stadtwerke AG gleichzeitig Bürgermeister der Stadt Dortmund ist. Da die Dortmunder Stadtwerke AG ohnehin jährlich erhebliche Beträge zur Deckung der Verluste der Flughafen Dortmund GmbH an die Flughafen Dortmund GmbH überweisen muss, ist als wenig wahrscheinlich anzunehmen, dass die entsprechenden Zahlungen auch ohne die Zustimmung des Aufsichtsrats der Dortmunder Stadtwerke AG hätten erfolgen können.

(93)

Daher gelangt die Kommission in diesem Stadium der Untersuchung zu der Schlussfolgerung, dass die NEO aus staatlichen Mitteln finanziert wurde und die Finanzierung dem Staat zuzurechnen ist.

(94)

Um beurteilen zu können, ob eine staatliche Maßnahme eine Beihilfe darstellt, ist zu prüfen, ob das begünstigte Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil erhält, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte. Nach der Rechtsprechung muss die Kommission prüfen, ob die Luftverkehrsgesellschaften, die den Flughafen nutzen, einen marktüblichen Preis zahlen. Wird ein marktüblicher Preis gezahlt, so erwächst den Luftverkehrsgesellschaften kein Vorteil.

(95)

Zur Ermittlung der marktüblichen Flughafennutzungsentgelte stellt die Kommission fest, dass im vorliegenden Fall der Flughafen Dortmund für Luftverkehrsgesellschaften, die Punkt-zu-Punkt-Verbindungen anbieten, Flughafendienste (Aviation-Dienste) bereitstellt, die Flughafeninfrastrukturdienste und Bodenabfertigungsdienste für Luftverkehrsgesellschaften umfassen. Der sachlich relevante Markt dürfte somit der Markt für Flughafendienste für Anbieter von Punkt-zu-Punkt-Verbindungen sein.

(96)

Die Bundesregierung macht geltend, die Entgelte an den verschiedenen Flughäfen könnten nicht direkt miteinander verglichen werden, da sie von vielen Faktoren abhingen, z. B. der Lage des Flughafens, seiner Infrastruktur, der Zusammensetzung der den Flughafen nutzenden Luftverkehrsgesellschaften, dem Leistungsangebot oder der Bedeutung der Einnahmen aus dem Non-aviation-Bereich. Nach Auffassung der Bundesregierung ist es nicht möglich, aus dem Vergleich der Entgelte an verschiedenen Flughäfen die marktübliche Höhe der Entgelte an einem bestimmten Flughafen abzuleiten.

(97)

Die Kommission stellt fest, dass sich in einem Umkreis von weniger als 100 km vom den Flughafen Dortmund mindestens vier Flughäfen befinden, die mit dem Auto oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln in rund einer Stunde zu erreichen sind:

(98)

Die Kommission ersucht die Bundesregierung und andere Beteiligte um Stellungnahmen und weitere Informationen zur Vergleichbarkeit der Entgelte an verschiedenen Flughäfen und zur tatsächlichen Gesamthöhe der Entgelte je Passagier an den Flughäfen der Umgebung, gegebenenfalls unter Berücksichtigung der von dem Flughafen erhaltenen Zuwendungen. Damit die Daten vergleichbar sind, sollten diese Informationen wie im Falle der NEO (43) als Gesamtentgelte je Passagier, gegebenenfalls unter Abzug der Verbindlichkeiten nach den Marketingvereinbarungen, dargestellt werden.

(99)

Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber kann aus kommerziellen Gründen Rabatte gewähren. Preisnachlässe und Rabatte sollten jedoch Größenvorteile oder andere Kosteneinsparungen des Flughafenbetreibers widerspiegeln oder auf wirtschaftlichen Erwägungen beruhen, so dass es für den Flughafenbetreiber wirtschaftlich von Vorteil ist, sie zu gewähren (44).

(100)

Rabatte, die zur Folge haben, dass die von den Luftverkehrsgesellschaften gezahlten Entgelte unter den Kosten der ihnen vom Flughafen erbrachten Leistungen liegen, wären aus wirtschaftlicher Sicht nicht sinnvoll, vor allem wenn sich der Betreiber in finanziellen Schwierigkeiten befindet, da sie nur einen Anstieg der Verluste des Flughafenbetreibers bewirken würden. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber würde sie daher unter normalen Marktbedingungen in der Regel nicht gewähren. Daraus folgt, dass den Luftverkehrsgesellschaften durch solche Rabatte ein Vorteil verschafft wird, den sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten würden.

(101)

Um feststellen zu können, ob die NEO, einschließlich der damit zusammenhängenden Rabatte, unter Marktbedingungen eingeführt wurde, muss die Kommission prüfen, ob die entsprechenden Umstände für einen unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelnden Kapitalgeber annehmbar wären, wenn man die zum Zeitpunkt der Einführung der Entgeltordnung und des Abschlusses der Rabattverträge mit den Luftverkehrsgesellschaften zur Verfügung stehenden Informationen und vorhersehbaren Entwicklungen berücksichtigt.

(102)

Die Bundesregierung hat die Verlustprognose vorgelegt, auf deren Grundlage der Flughafen Dortmund den Beschluss gefasst hat, die NEO und die damit zusammenhängenden Rabatte einzuführen. Für die Zwecke dieser beihilferechtlichen Untersuchung hat die Bundesregierung die prognostizierten Zahlen um die Kosten und Einnahmen aus der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben und aus Investitionen bereinigt, die vor dem Urteil in der Rechtssache Aéroports de Paris getätigt wurden, als noch davon ausgegangen wurde, dass Flughafeninfrastrukturinvestitionen nicht der Beihilfenkontrolle unterliegen.

(103)

Wie in Abschnitt 3.1.2 erwähnt, stellt sich die Kommission beim derzeitigen Stand des Verfahrens die Frage, ob alle Kosten, die nach Auffassung der Bundesregierung in den hoheitlichen Aufgabenbereich fallen, diesem auch wirklich zuzurechnen sind.

(104)

Die Kommission stellt fest, dass der Flughafen bei der prognostizierten Höhe der NEO-Einnahmen aus dem Aviation-Bereich und der Einnahmen aus dem Non-aviation-Bereich langfristig ein negatives Betriebsergebnis zu erwarten hat. Von den drei ausgewählten Szenarien sieht das NEO-Szenario zwar die geringsten Verluste vor, geht aber dennoch von durchschnittlichen jährlichen Verlusten von insgesamt mehr als […](*) Mio. EUR in den 11 Jahren nach Einführung der NEO und mehr als […](*) Mio. EUR im elften Jahr aus, in dem der Flughafen seine volle Kapazität erreichen soll. Selbst nach Abzug der Investitionskosten für die vor dem Urteil in der Rechtssache Aéroports de Paris getätigten Investitionen und der Bereinigung um die Kosten und Einnahmen aus der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben würde der Flughafen immer noch 11 Jahre lang Verluste von durchschnittlich mehr als […](*) Mio. EUR verzeichnen und erst nach acht Jahren ein positives EBITDA erreichen.

(105)

Die Bundesregierung erklärt zwar, die Investitionen in die Flughafeninfrastruktur würden über einen Zeitraum von 30 Jahren realisiert, legt jedoch keine Zahlen zur Rentabilität der Investitionen für einen solchen Zeitraum vor. Vielmehr dürfte jede geplante Investition (2014, 2018 und 2019) zu einem Anstieg der Verluste führen.

(106)

Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber hätte prüfen müssen, ob die Stilllegung des Flughafens einer Fortsetzung des Betriebs vorzuziehen wäre. Die Bundesregierung hat in einer Schätzung die Stilllegungskosten mit [200-250](*) Mio. EUR über 10 Jahre beziffert und diese dann mit den nach dem NEO-Szenario erwarteten kumulierten bereinigten Verlusten in Höhe von [50-100](*) Mio. EUR verglichen und den Schluss gezogen, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber vorziehen würde, den Flughafen Dortmund weiter zu betreiben. Die Kommission hat Bedenken hinsichtlich mehrerer Punkte dieses Vergleichs.

(107)

Erstens stellt sich die Frage, ob einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber aus der Liquidation des Flughafens überhaupt Kosten entstehen würden und ob die Liquidationskosten nur wegen der Besonderheiten der hoheitlichen Aufgaben und Befugnisse anfallen. Beim derzeitigen Stand des Verfahrens ist im Einklang mit der ECORYS-Studie (45) davon auszugehen, dass ein hypothetischer marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber keine positiven Stilllegungskosten zu tragen hätte.

(108)

Zweitens ist zu klären, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber sich wie die DSW21 bereit erklärt hätte, alle systematischen und vorhersehbaren Verluste zu übernehmen, und ob er darüber hinaus eine Garantie für die Darlehen des Flughafens Dortmund übernommen hätte. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber, der keine solche Garantie übernommen hätte, müsste zum Zeitpunkt der Liquidation auch nicht dafür zahlen.

(109)

Drittens hätte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber keine unkündbaren Mitarbeiter; seine Verpflichtungen gegenüber solchen Angestellten sowie etwaige Verpflichtungen zur Bewachung und Sicherung der nicht verkauften Gebäude würden jedenfalls nach der Liquidation erlöschen.

(110)

Beim derzeitigen Stand des Verfahrens ist die Kommission der Auffassung, dass den Luftverkehrsgesellschaften, die den Flughafen nutzen, durch die NEO und die damit zusammenhängenden Rabatte ein Vorteil verschafft wird, den sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten würden.

(111)

Die Bundesregierung und andere Beteiligte werden ersucht, für jedes Jahr seit 2009 die Gesamtkosten für den Flughafen Dortmund aufgeschlüsselt nach Investitions- und Betriebskosten anzugeben und die Investitionskosten, die Abschreibungskosten sowie die Kosten für die Finanzierung des Anlagevermögens wie folgt weiter aufzuschlüsseln, unter anderem:

(112)

Die Kommission stellt fest, dass die fraglichen Vorteile nur den Luftverkehrsgesellschaften gewährt werden, die den Flughafen Dortmund nutzen; es handelt sich daher um eine selektive Maßnahme im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV.

(113)

Entgelte, die unter dem Marktpreis liegen, verringern die normalen Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften, die den Flughafen nutzen. Die Position dieser Luftverkehrsgesellschaften auf dem Markt kann dadurch gestärkt werden. Der Luftverkehr ist insbesondere seit Inkrafttreten der dritten Stufe der Liberalisierung des Luftverkehrs („drittes Paket“) am 1. Januar 1993 (46) durch einen intensiven Wettbewerb zwischen Luftverkehrsgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten geprägt. Daraus folgt, dass die Entgelte am Flughafen Dortmund den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen und den Wettbewerb im Luftverkehr verfälschen oder zu verfälschen drohen.

(114)

Aus den genannten Gründen vertritt die Kommission vorläufig die Auffassung, dass die Neue Entgeltordnung (NEO) einschließlich der damit zusammenhängenden Rabatte am Flughafen Dortmund eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV darstellt. Sollte nachgewiesen werden, dass die NEO einschließlich der damit zusammenhängenden Rabatte am Flughafen Dortmund eine staatliche Beihilfe darstellt, hätte Deutschland das Verbot des Artikels 108 Absatz 3 AEUV nicht beachtet.

(115)

Die Kommission muss prüfen, ob die ermittelte Beihilfe als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es Aufgabe des Mitgliedstaats, mögliche Gründe für die Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt anzuführen und aufzuzeigen, dass die Voraussetzungen für eine solche Vereinbarkeit gegeben sind. Sollte es sich bei der Beihilfe um eine Betriebsbeihilfe handeln, erinnert die Kommission daran, dass nach der Rechtsprechung Betriebsbeihilfen nicht nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können, da sie ihrem Wesen nach die Wettbewerbsbedingungen in den Wirtschaftszweigen, in denen sie gewährt werden, verfälschen und die Handelsbedingungen in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, ohne jedoch geeignet zu sein, einen der in dieser Ausnahmebestimmung festgelegten Zwecke zu erreichen.

(116)

In Artikel 107 Absatz 3 AEUV sind Ausnahmen von der allgemeinen Regel der Unvereinbarkeit in Artikel 107 Absatz 1 AEUV festgelegt. Danach können „Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete, soweit sie die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft“, als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden.

(117)

Zur Garantie der Stadt Dortmund für den Flughafen Dortmund stellt die Kommission fest, dass die Bundesregierung keine Argumente für ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt vorgetragen hat.

(118)

Beim derzeitigen Stand des Verfahrens vertritt die Kommission vorläufig die Auffassung, dass die möglicherweise in der Garantie enthaltene Beihilfe eine Betriebsbeihilfe darstellt, durch die sich die laufenden Kosten des Flughafens verringern. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind solche Betriebsbeihilfen grundsätzlich nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar. Die Kommission ersucht die Bundesregierung und andere Beteiligte, zur Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt Stellung zu nehmen.

(119)

Wie oben ausgeführt, wird die Übernahme der Verluste des Flughafens Dortmund im Verfahren in der Beihilfesache SA.22030 (ex C 26/2007) – NERES behandelt (47). Die in der Beihilfesache SA.22030 vorgenommene Vereinbarkeitsprüfung gilt auch für die vorliegende Sache.

(120)

In Bezug auf die öffentliche Finanzierung der den Flughafen Dortmund nutzenden Fluggesellschaften auf Grund der NEO einschließlich der damit zusammenhängenden Rabatte, stellt die Kommission fest, dass die Bundesregierung, nach deren Auffassung die NEO keine staatliche Beihilfe darstellt, keine Argumente für deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt vorgetragen hat.

(121)

Beim derzeitigen Stand des Verfahrens vertritt die Kommission vorläufig die Auffassung, dass die Beihilfe, die in den am Flughafen Dortmund von den Luftverkehrsgesellschaften erhobenen Entgelten enthalten ist, eine Betriebsbeihilfe darstellt, durch die sich die laufenden Ausgaben der den Flughafen nutzenden Luftverkehrsgesellschaften verringern. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind solche Betriebsbeihilfen grundsätzlich nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar. Die Kommission ersucht die Bundesregierung und andere Beteiligte, zur Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt Stellung zu nehmen.

(122)

Die Bundesregierung trägt vor, mit der NEO und den damit zusammenhängenden Rabatten würden Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (Daseinsvorsorge) unterstützt, insbesondere sollen die Ziele des Landes Nordrhein-Westfalen für den sogenannten „Visit-Friends-and-Relatives-Verkehr“, in dessen Rahmen „ethnisch nachgefragte“ Flugverbindungen zu Zielregionen in Osteuropa, Griechenland und der Türkei angeboten werden.

(123)

Die Kommission stellt fest, dass die NEO weder auf Flugverbindungen zu den genannten Zielen ausgerichtet noch auf diese beschränkt ist. Die Kommission bezweifelt, dass der Flughafen Dortmund mit der Gemeinwohlverpflichtung betraut worden ist, das Visit-Friends-and-Relatives-Programm zu unterstützen, und dass die Verbindung zu Regionen in Osteuropa, Griechenland und der Türkei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse darstellt.

(1)

Pe baza informațiilor din presa română, Comisia a început în ianuarie 2011 o anchetă ex officio privind contractele pe termen lung pentru furnizarea de energie electrică negociate direct între producătorul român de energie hidroelectrică Hidroelectrica S.A. și producătorul de aluminiu ALRO Slatina S.A.

(2)

Comisia a solicitat informații cu privire la măsurile care fac obiectul acestei decizii prin scrisorile din 4 martie 2011, 16 februarie 2011 și 14 aprilie 2011. România a răspuns prin scrisorile din 24 martie 2011, 16 mai 2011 și 6 iunie 2011. Comisia a primit, de asemenea, observații de la posibilul beneficiar al ajutorului, ALRO Slatina S.A., prin scrisoarea din 30 septembrie 2011 (înregistrată la 3 octombrie 2011), prin scrisoarea din 9 noiembrie 2011 (înregistrată la 16 noiembrie 2011) și prin e-mailurile din 29 februarie 2012 și 8 martie 2012. Întâlniri cu reprezentanții României și cu beneficiarul au avut loc pe 28 octombrie 2011, 18 ianuarie 2012 și 1 martie 2012.

(3)

Această secțiune descrie circumstanțele factuale ale încheierii contractelor bilaterale pe termen lung, negociate direct, între Hidroelectrica S.A. și ALRO Slatina. În acest context, secțiunea descrie, de asemenea, funcționarea pieței angro de energie electrică din România și profilul părților contractante.

(4)

Hidroelectrica S.A (1) (denumită în continuare „Hidroelectrica”) este cel mai mare producător de energie electrică din România, cu o producție medie de 17,46 TWh într-un an hidrologic mediu – ceea ce reprezintă, conform propriilor estimări ale societății, aproximativ 30 % din producția anuală globală de energie electrică a României – și cu o capacitate globală de generare de energie de 6 438 MWh instalați. Aceasta este, de asemenea, al doilea cel mai ieftin producător de energie electrică din România (primul fiind producătorul de energie nucleară Nuclearelectrica, cu o capacitate mai redusă). Din 2005, Hidroelectrica a fost clasată în fiecare an printre cele mai valoroase cinci societăți din România.

(5)

Societatea își are sediul în București și deține 12 filiale teritoriale. În prezent, statul român (prin Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri) deține o participație de 80,06 % în cadrul Hidroelectrica, restul de 19,94 % fiind deținut de fondul de investiții Proprietatea (în care statul român deține o participație de 38 %).

(6)

ALRO Slatina S.A. (denumită în continuare „ALRO Slatina”) este singurul producător de produse din aluminiu primar și aliaje de aluminiu din România, deținând cel mai mare topitor din Europa de Est (2). Capacitățile de producție ale ALRO permit o producție de 265 000 de tone de aluminiu electrolitic, 300 000 de tone de produse din aluminiu primar și 135 000 de tone de produse din aluminiu prelucrat. ALRO Slatina S.A. aparține în prezent holdingului internațional privat din domeniul aluminiului VIMETCO NL, cu sediul în Olanda, care desfășoară activități în România, China și Sierra Leone și care este clasificat ca cel de-al șaptelea mare producător de aluminiu din lume. Principalele unități de producție ale ALRO sunt situate în România, în orașul Slatina, într-o zonă defavorizată asistată în temeiul articolului 107 alineatul (3) litera (a) din TFUE. Societatea deține și o rafinărie de bauxită în Tulcea, un alt oraș din România situat într-o zonă defavorizată asistată în temeiul articolului 107 alineatul (3) litera (a) din TFUE. În 2010, societatea avea 3 369 de angajați. În perioada 2008-2010, aceasta a avut profituri anuale nete cu o valoare cuprinsă între 84 de milioane și 48 de milioane USD (58 de milioane USD în 2010).

(7)

ALRO Slatina este cel mai mare consumator industrial de energie electrică din România. Relațiile contractuale dintre ALRO Slatina și Hidroelectrica datează din 2001. În 2003, contractul pentru furnizarea de energie electrică „în regim continuu” (8 760 de ore pe an) către ALRO Slatina a fost preluat de comerciantul cu amănuntul […].

(8)

La 7 septembrie 2005, […] a încheiat cu Hidroelectrica un contract în urma căruia aceasta din urmă nu mai avea calitatea de furnizor pentru ALRO Slatina. La 8 septembrie 2005, Hidroelectrica a încheiat cu ALRO Slatina un contract pe termen lung pentru furnizarea a 3 000 TWh/an „în regim continuu” (8 760 de ore pe an), în perioada 1.10.2005 - 31.1.2013 (denumit în continuare „contractul din 2005”). Începând cu 1 ianuarie 2006, ALRO Slatina a făcut achiziții în baza acestui contract pentru întregul grup ALRO din România.

(9)

Contractul din 2005 prevedea o „clauză de adaptare a prețului”: […]

(10)

Pe baza acestor dispoziții contractuale, în perioada 2006-2010, Hidroelectrica S.A. și ALRO Slatina au încheiat 17 acte adiționale (amendamente) la contractul din 2005. Tabelul 1 de mai jos enumeră aceste 17 amendamente succesive la contractul din 2005, prezintă perioada lor de valabilitate și principalele modificări pe care le aduc la contract.

Tabelul 1

Contractul din 2005 și cele 17 amendamente succesive

(11)

Prima formulă de indexare a prețului, convenită pe baza Actului adițional nr. 1 încheiat la […] și aplicabilă începând din data de […], denumită în tabelul de mai sus și în restul prezentei decizii „formula 1”, a fost următoarea: […]

Unde: […]

(12)

A doua formulă de indexare a prețului convenită în Actul adițional nr. 4 din […], denumită mai sus „formula 2”, este următoarea: […]

Unde: […]

(13)

Cea de-a treia formulă de indexare a prețului convenită în Actul adițional nr. 17 din [xx.xx.2010], denumită mai sus „formula 3”, este următoarea: […]

Unde: […]

(14)

Actul adițional nr. 17 prevede, de asemenea, că plata se face de către cumpărător […] în avans.

(15)

Din septembrie 2000, piața angro de energie electrică din România este administrată de OPCOM S.A. (3) pe baza legislației secundare din România adoptate de ANRE, autoritatea de reglementare din domeniul energetic din această țară (4) în aplicarea Directivei europene 96/92/CE. OPCOM este o societate publică instituită la 15 august 2000 pe baza Deciziei Guvernului nr. 526/2000.

(16)

OPCOM gestionează, potrivit propriei descrieri a domeniului său de activitate, trei tipuri de tranzacții cu energie electrică:

(17)

În România, consumatorii industriali au posibilitatea de a achiziționa energie electrică pe piața OPCOM sau prin contracte negociate direct. Având în vedere că majoritatea întreprinderilor producătoare de energie electrică sunt deținute de către stat, România urmărește să mărească volumul de energie electrică licitată pe OPCOM, care este o modalitate de comercializare mai transparentă și care favorizează într-o măsură mai mare concurența decât contractele bilaterale negociate direct.

(18)

În acest scop, în martie 2009, Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri din România a emis Ordinul ministerial nr. 445/2009, care îi autorizează pe reprezentanții proprii din consiliile de administrație și din adunarea generală a acționarilor societăților publice de energie electrică să se asigure că partea din producția de energie electrică destinată pieței angro este comercializată exclusiv pe OPCOM.

(19)

Articolul 1 alineatul (1) din Ordinul ministerial nr. 445/2009 stipulează că adunarea generală și consiliile de administrație ale companiilor publice de energie electrică trebuie să ia decizii în acest sens până la 31 martie 2009. Conform articolului 1 alineatul (2) din același ordin, contractele bilaterale în curs sunt exceptate de la această regulă. Articolul 2 alineatul (1) din același ordin prevede în continuare că ofertele care urmează să fie făcute pe OPCOM în sistemul CMBC trebuie aprobate de consiliile de administrație ale companiilor publice de energie electrică. Articolul 4 alineatul (2) din acest ordin stabilește sancțiunile aplicabile reprezentanților Ministerului Economiei care nu își îndeplinesc obligațiile prevăzute în acest ordin.

(20)

În urma emiterii Ordinului ministerial nr. 445/2009, Hidroelectrica S.A. a încheiat numai două tranzacții pe OPCOM, pe baza ofertelor CMBC de „achiziționare”, cu prețuri maxime. Hidroelectrica nu a depus niciodată pe OPCOM o ofertă CMBC de „vânzare” cu preț minim. În prezent, o mare parte din producția sa de energie electrică destinată pieței angro este vândută pe baza contractelor bilaterale pe termen lung negociate direct, printre care și contractul pe termen lung în curs încheiat cu ALRO Slatina, care face obiectul prezentei decizii.

(21)

În opinia autorităților române, contractul încheiat în 2005 de Hidroelectrica cu ALRO Slatina nu implică existența unui ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. Argumentația lor se bazează pe următoarele elemente principale: 1) continuitatea contractului pe termen lung încheiat în 2005 între Hidroelectrica și ALRO Slatina; 2) profitabilitatea contractului pentru Hidroelectrica (conformitate cu principiul investitorului în economia de piață); 3) contractul pe termen lung cu ALRO nu poate fi comparat cu tranzacții similare încheiate de Hidroelectrica sau de alți producători de energie electrică; și 4) lipsa imputabilității statului (autoritățile publice nu au influențat încheierea contractului).

(22)

România își menține afirmația conform căreia există o continuitate juridică în ceea ce privește contractul din 2005 încheiat între Hidroelectrica și ALRO Slatina, din momentul încheierii sale la data de […], până la expirarea sa la data de [xx.xx.2018]. Cele 17 amendamente succesive ale contractului din 2005 [a se vedea punctele (9)-(14) de mai sus] au fost adoptate în aplicarea sistemului de indexare periodică a prețului prevăzut în contractul original din 2005, în special […] [a se vedea de asemenea punctul (8) de mai sus].

(23)

Pe baza acelorași argumente, România consideră că adoptarea Actului adițional nr. 17, în […] 2010, nu încalcă Ordinul ministerial nr. 445/2009, care impune întreprinderilor producătoare de energie deținute de stat să își vândă o parte din producția de energie electrică rezervată pieței angro pe OPCOM. Articolul 1 alineatul (2) din acest ordin exclude din domeniul său de aplicare contractele bilaterale în curs, o dispoziție care este în aplicarea principiului juridic general al neretroactivității. În măsura în care Actul adițional nr. 17, încheiat în […] 2010, este un amendament la contractul original din 2005, acesta nu a fost adoptat în încălcarea ordinului ministerial menționat.

(24)

În opinia autorităților române, contractul din 2005 a fost profitabil pentru Hidroelectrica de la început. Odată cu noua metodă de indexare a prețului introdusă prin Actul adițional nr. 17 (formula 3), acesta devine și mai profitabil pentru producătorul de energie.

(25)

Mai precis, odată cu primele două sisteme de indexare a prețului, și anume odată cu formula 1, prevăzută în Actul adițional nr. 1 din […], și cu formula 2, prevăzută în Actul adițional nr. 4 din […] [a se vedea punctele (9)-(12) de mai sus], Hidroelectrica și-a acoperit costurile proprii de producție (a se vedea tabelul 2 de mai jos) și și-a asigurat un profit total din acest contract de peste [20]-[60] milioane de RON, în perioada 2006-2009.

Tabelul 2

costurile de producție și prețurile de vânzare în temeiul contractului din 2005 pentru perioada 2006-2009

(26)

Mai mult, în 2010, Hidroelectrica a renegociat formula de indexare a prețului în temeiul contractului din 2005 înlocuind-o cu una și mai profitabilă. Potrivit celor afirmate de România, formula 3, stabilită prin Actul adițional nr. 17 din [xx.xx.2010], aplicabil din [xx.xx.2010] până în [xx.xx.2018], permite societății Hidroelectrica să își maximizeze profitul obținut în baza contractului din 2005.

(27)

Înainte de încheierea Actului adițional nr. 17 din […] 2010, Hidroelectrica a evaluat riscurile și beneficiile trecerii la acest sistem special de indexare a prețului pe baza LME (formula 3). Comparând prețurile de vânzare obținute efectiv prin indexare conform formulelor 1 și 2 cu prețurile care ar fi fost obținute pe baza formulei 3 în perioada 2006-2009 (a se vedea tabelul 3 de mai jos), Hidroelectrica a ajuns la concluzia că formula 3 ar fi fost mai profitabilă decât formulele anterioare 1 și 2. De exemplu, în 2008, Hidroelectrica a obținut un profit de [1]-[5] milioane RON pe baza contractului din 2005, iar în 2009 profitul a fost de [5]-[10] milioane RON, în timp ce, dacă prețul ar fi fost indexat conform formulei 3, profitul global pentru acești 2 ani ar fi depășit [50]-[75] de milioane RON.

Tabelul 3

prețurile din perioada 2006-2009, conform formulei 1, formulei 2 și, respectiv, formulei 3

(28)

Mai mult, Hidroelectrica a estimat prețul care urma să fie obținut pe baza formulei 3 în perioada 2010-2015 și, respectiv, profiturile anuale care urmau să fie obținute în aceeași perioadă comparându-le cu costurile de producție estimate – a se vedea tabelul 4 de mai jos.

Tabelul 4

prețuri estimate și profituri anuale pe baza formulei 3, perioada 2010-2015

(29)

Hidroelectrica susține că a luat, de asemenea, în considerare riscurile posibilelor fluctuații ale cotațiilor aluminiului la Bursa de Metale din Londra. Aceasta a observat că, deși există într-adevăr fluctuații semnificative ale prețului de la o lună la alta, prețul mediu calculat pe perioade mai lungi are o tendință crescătoare. La sfârșitul anului 2009, industria aluminiului se refăcea în urma efectelor crizei, iar prognoza pentru următorii 7 ani era în creștere. Astfel, Hidroelectrica s-a așteptat să obțină în ultimii ani de aplicare a contractului prelungit (care urmează să expire în […] 2018) un preț de peste [100]-[160] RON/MWh. S-a estimat de asemenea că, datorită contractului prelungit, care se baza pe formula 3, Hidroelectrica ar obține aproximativ cu [10]-[20] RON/MWh mai mult decât media ponderată a profitului pe care l-ar obține vânzând unor terți. Cu toate acestea, Hidroelectrica nu a furnizat elemente factuale cum ar fi prețurile viitoare, care ar justifica estimările sale privind evoluția viitoare a prețului aluminiului.

(30)

Tendința crescătoare a prețului aluminiului la Bursa de Metale din Londra era în 2010 și în 2011 chiar mai puternică decât cea anticipată de Hidroelectrica, iar societatea și-a mărit efectiv profitul în acești ani, atingând un raport profit/costuri de [25]-[40]% și un profit total de [70]-[100] de milioane RON.

(31)

În plus, conform observațiilor României, practica de a stabili o corelație între prețurile contractuale și cotațiile aluminiului la Bursa de Metale din Londra în contractele care implică producători de aluminiu este tot mai răspândită în Europa (de exemplu în Italia, Germania, Norvegia, Grecia, Slovacia, Islanda) și în America de Nord. Această practică nu este utilizată numai pentru contractele de furnizare a energiei electrice, ci și pentru alte contracte care implică producători de aluminiu. Conform observațiilor României, aproximativ 20 % din energia electrică produsă în lume este vândută la prețuri care sunt indexate pe baza cotațiilor aluminiului la Bursa de Metale din Londra.

(32)

Având în vedere considerațiile de mai sus, Hidroelectrica a concluzionat că trecerea la formula 3 (formula de indexare a prețului pe baza LME) era mai profitabilă. Conform observațiilor României, o altă dovadă că trecerea la formula 3 era avantajoasă pentru Hidroelectrica a fost faptul că, pentru a accepta noua formulă de indexare a prețului, ALRO Slatina a solicitat […].

(33)

România consideră că prețurile obținute de Hidroelectrica pe baza contractului din 2005 cu ALRO Slatina nu sunt comparabile cu prețurile altor tranzacții bilaterale în materie de energie electrică.

(34)

În primul rând, Hidroelectrica are costuri de producție mai mici decât alți producători și, în consecință, nu trebuie să aplice prețuri la fel de mari pentru a-și asigura obținerea unui profit.

(35)

În al doilea rând, prețurile obținute pe baza contractului din 2005 nu sunt mai mici decât cele obținute de Hidroelectrica prin intermediul altor contracte pe termen lung, încheiate cu diferiți clienți.

(36)

În al treilea rând, cantitățile de energie electrică achiziționate, condițiile de livrare și durata contractului nu sunt obișnuite pe piața de energie electrică din România. ALRO Slatina achiziționează 3 TWh pe an, fiind cel mai mare consumator industrial din România, fiind urmat doar de la distanță de ArcelorMittal Galați S.A., al doilea mare consumator industrial din țară, care achiziționează anual 1,7 TWh. Energia electrică pentru ALRO Slatina este livrată „în regim continuu” (8 760 ore pe an), o altă caracteristică mai puțin obișnuită printre consumatorii industriali.

(37)

În al patrulea rând, pentru Hidroelectrica, un contract pe termen lung cu ALRO Slatina, cel mai mare consumator industrial din România, îi asigură și alte beneficii, pe lângă profitul direct din vânzări. Cantitățile mari achiziționate anual de ALRO Slatina îi permit societății să își asigure vânzarea unei bune părți a producției sale anuale către un client care achiziționează „în regim continuu”, fapt ce implică costuri de producție mai mici pentru Hidroelectrica. Societatea ALRO Slatina este, de asemenea, un client serios și renumit, iar contractul pe termen lung încheiat cu aceasta a fost utilizat de Hidroelectrica ca o garanție pentru a obține finanțare pe piață.

(38)

În al cincilea rând, în conformitate cu Actul adițional nr. 17, ALRO Slatina plătește […] în avans pentru energia electrică furnizată și, în consecință, cumpărătorul garantează pentru serviciile care urmează să fie prestate de Hidroelectrica.

(39)

În opinia autorităților române, contractul din 2005 între Hidroelectrica și ALRO Slatina nu este imputabil statului. Conform jurisprudenței Stardust Marine  (10), o poziție de control a autorităților publice față de o întreprindere nu califică în mod automat intervenția autorităților publice în procesul de luare a deciziilor al unei întreprinderi ca fiind decisivă atunci când aceasta din urmă efectuează o anumită tranzacție.

(40)

Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, care deține o participație de 80,06 % în cadrul societății, nu este în niciun fel implicat în practicile de contractare ale societății Hidroelectrica. Conform statutului constitutiv al Hidroelectrica S.A., Consiliul de administrație stabilește numai liniile generale ale politicii de contractare ale societății. Articolul 18 alineatul (15) din statutul constitutiv stabilește că societatea este reprezentată în relația sa cu terții de directorul general, iar articolul 19 alineatul (7) litera (i) din același statut îi conferă directorului general competența de a încheia contracte. Încheierea contractelor nu este inclusă în atribuțiile excepționale ale Consiliului de administrație, în conformitate cu articolul 19 alineatele (1)-(5) din statutul societății.

(41)

Pe datele de 30 septembrie 2011, 9 noiembrie 2011 și 29 februarie 2012, ALRO Slatina, beneficiarul potențial al ajutorului, a prezentat observații și informații suplimentare care sunt rezumate în cele ce urmează.

(42)

Pe lângă argumentele prezentate de România cu privire la acest aspect [a se vedea punctele (39)-(40) de mai sus], ALRO Slatina remarcă faptul că, în conformitate cu articolul 13 din statutul Hidroelectrica, rolul statului în calitatea sa de acționar majoritar al societății este limitat la participarea la Adunarea Generală, a cărei responsabilitate este de a stabili direcția generală a politicii comerciale a societății (articolul 14 din statut).

(43)

În continuare se argumentează că în negocierea sau încheierea contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive nu a fost implicată nicio autoritate statală. În special, în timpul negocierilor între Hidroelectrica și ALRO Slatina pentru Actul adițional nr. 17, care au durat aproximativ […], a fost implicată numai conducerea executivă a Hidroelectrica (directorii societății). Nu a fost necesară nicio aprobare din partea statului sau a Adunării Generale a societății.

(44)

ALRO Slatina consideră, de asemenea, că Ordinul ministerial nr. 445/2009 nu este aplicabil contractului din 2005 și amendamentelor sale succesive. Mai mult, acest ordin nu îi permite direct statului sau reprezentanților săi în Consiliile de administrație ale societăților publice producătoare de energie electrică să exercite în mod direct vreo influență asupra unor contracte specifice.

(45)

Client unic. ALRO Slatina subliniază faptul că, întrucât depinde de furnizarea unei cantități foarte mari de energie electrică, fiabilă și continuă, nevoile sale energetice sunt unice pe piața din România. Orice întrerupere în furnizare poate produce pierderi uriașe, ducând la întărirea aluminiului în creuzetele pentru topire unde este produs. Energia electrică este, de asemenea, unul dintre costurile de producție cele mai semnificative ale societății. Din aceste motive, ALRO Slatina are un interes deosebit în asigurarea unei furnizări de energie electrică pe termen lung.

(46)

Consumul anual total de energie electrică al grupului ALRO este de aproximativ 4 TWh, dintre care 3 TWh sunt achiziționați în prezent de la Hidroelectrica, iar restul de la alți producători, inclusiv […], sau de la comercianți cu amănuntul precum […] etc. Următorul consumator industrial din România este ArcelorMittal, restul consumatorilor industriali având nevoie de cantități anuale mult mai scăzute.

(47)

Client avantajos pentru Hidroelectrica. ALRO Slatina subliniază în primul rând că modelele sale unice de consum – și anume consumul continuu de cantități mari – îi permit furnizorului să își reducă și să își planifice în avans costurile operaționale. În al doilea rând, până la încheierea Actului adițional nr. 17 la data de [xx.xx.2010], ALRO Slatina a plătit […] în avans pentru furnizarea de energie electrică, fapt ce i-a permis efectiv societății Hidroelectrica să aibă acces la un flux financiar garantat pentru finanțarea activităților sale operaționale și de investiții, fără alte garanții pentru activele fixe și creanțele sale. Conform ALRO Slatina, aceste condiții de plată în avans sunt destul de rare pe piață. În al treilea rând, pe baza clauzelor privind indexările periodice ale prețurilor prevăzute în contractul din 2005, Hidroelectrica a avut posibilitatea să revizuiască și să mărească prețurile de livrare […]. În al patrulea rând, ALRO plătește separat pentru serviciile de echilibrare, pe baza unui contract separat cu Hidroelectrica. În sfârșit, Hidroelectrica a utilizat contractul cu ALRO ca […], care nu ar fi acceptat o astfel de […] în cazul în care contractul ar fi fost dezavantajos pentru producătorul de energie.

(48)

Tranzacțiile OPCOM nu sunt comparabile cu dispozițiile contractului din 2005. ALRO Slatina consideră că piața angro OPCOM este complet inadecvată pentru asigurarea nevoilor sale în materie de energie electrică, deoarece nu poate garanta siguranța aprovizionării. Pentru a ilustra acest punct de vedere, ALRO Slatina se referă la o ofertă de „achiziționare” pe care a făcut-o pe OPCOM în sistemul CBMC la 4 septembrie 2008, pentru cantitatea de 973,044 MWh (o achiziție ocazională, pe lângă cantitățile livrate de Hidroelectrica în cadrul contractului în curs, încheiat în 2005) la prețul de 150 RON/MWh și care a fost în cele din urmă anulată din cauza lipsei unui răspuns la ofertă. Conform ALRO Slatina, contractele pe OPCOM nu sunt avantajoase nici pentru Hidroelectrica, deoarece nu permit producătorului de energie să își dezvolte un plan de afaceri pe termen mediu și lung sau să utilizeze contracte pe termen lung ca garanție pentru acordurile sale de finanțare.

(49)

Contractul din 2005 este profitabil pentru Hidroelectrica. ALRO Slatina susține că Hidroelectrica a negociat […] Actul adițional nr. 17 din data de [xx.xx.2010], ceea ce ar trebui să fie o dovadă suplimentară a profitabilității formulei de indexare a prețului rezultate (formula 3) pentru producătorul de energie. Profitabilitatea formulei 3 a fost, de asemenea, demonstrată de creșterea cotației aluminiului la Bursa de Metale din Londra în 2010 și în 2011, ceea ce a dus la un preț cu mult mai mare decât cel care ar fi putut fi obținut pe baza formulei 2 anterioare. Mai mult, costurile societății Hidroelectrica au fost întotdeauna acoperite, iar aceasta a obținut profituri anuale în cadrul acestui contract.

(50)

Cu titlu de exemplu, ALRO Slatina menționează Raportul anual al directorilor Hidroelectrica din 2010, în care societatea a raportat pentru acel an un cost de furnizare mediu (inclusiv achiziția de energie electrică) de [80]-[100] RON/MWh – în timp ce prețul plătit de ALRO Slatina în temeiul formulei 3 era de [90]-[120] RON/MWh pentru același an. Mai mult, Hidroelectrica a vândut altor cumpărători energie electrică la prețuri similare și în condiții similare și a prelungit, de asemenea, alte contracte bilaterale pe termen lung în urma negocierilor din 2010.

(51)

În sfârșit, ALRO Slatina subliniază că utilizarea unui sistem de indexare a prețului bazat pe LME este foarte comună în întreaga lume: studiile arată că în 2010 aproximativ 18 % din aluminiul produs la nivel mondial s-a bazat pe contracte similare de furnizare a energiei electrice și că sistemul de indexare a prețului bazat pe LME este comun și pentru alte tipuri de contracte în care una dintre părți este un producător de aluminiu.

(52)

În cea de-a doua scrisoare, ALRO Slatina atrage și mai mult atenția asupra faptului că OPCOM nu reprezintă o platformă adecvată pentru marii clienți industriali care au necesități de a-și asigura continuitate și predictabilitate, cum este cazul producătorilor de aluminiu. În primul rând, volumul total de energie tranzacționată pe OPCOM este mic, în comparație cu volumul de energie tranzacționată la nivel angro în afara OPCOM: în 2009, de exemplu, volumul de energie tranzacționată pe OPCOM a reprezentat doar 55 % din consumul anual al ALRO, iar în 2010, doar 75 % din acesta. În al doilea rând, procedura de ofertare de pe OPCOM în modalitatea „cumpărare” nu oferă cumpărătorului suficientă transparență: în cazul în care nu se răspunde unei oferte de cumpărare, cumpărătorul nu poate stabili dacă oferta sa a eșuat din cauză că prețul oferit nu a fost considerat ca fiind suficient de către vânzătorii potențiali, sau din cauză că aceștia nu dispun de suficientă energie electrică pentru a răspunde respectivei oferte. În al treilea rând, garanțiile de livrare oferite cumpărătorului în temeiul contractelor standard ale OPCOM acoperă perioade prea scurte (maximum 2 luni).

(53)

La 29 februarie 2012, ALRO Slatina a transmis un studiu efectuat de consultantul firmei […] (denumit în continuare „studiul […]”), care analizează dacă prețul de furnizare a energiei electrice prevăzut în contractul din 2005 corespundea cu prețurile de piață pentru energia electrică din România în acea perioadă.

(54)

Studiul […] modelează un preț de referință al pieței pentru tranzacțiile pe termen scurt cu energie electrică efectuate în România în 2005. Prețul de referință este exprimat cu ajutorul modelului liniar […] (11), elaborat de […] pentru piața regională de energie electrică, pe baza informațiilor istorice disponibile la 5 septembrie 2005 (data semnării contractului), pe baza echilibrului dintre cerere și ofertă înregistrat în 2005 pe piața de energie electrică din România, precum și pe baza previziunilor privind evoluția nivelului prețului la combustibil (prețurile combustibililor reprezentând principalii factori determinanți în materie de costuri ai prețurilor angro la energie electrică), care au utilizat date dintr-un studiu al […], realizat pentru ALRO în 2005. Consultantul atrage atenția asupra faptului că datele istorice care au fost furnizate de ALRO Slatina nu au fost verificate. Rezultatul acestui exercițiu este un preț mediu anual practicat pe termen scurt pe piața de energie electrică din România în 2005 de [15]-[30] EUR/MWh. Tabelul de mai jos prezintă estimările prețului rezultat, pe trimestre ale anului 2005.

Tabelul 5

prețurile medii practicate pe piața de energie electrică pentru tranzacțiile angro pe termen scurt în România în 2005

(55)

Prețul contractual convenit în septembrie 2005 și aplicabil până la […] era de [15]-[45] USD/MWh, sumă care, la cursul de schimb mediu USD/EUR de 1,197, luat în calcul de consultant, echivala cu [15]-[40] EUR/MWh. Consultantul trage concluzia că prețul prevăzut în contractul din 2005 a adăugat o marjă suplimentară de [5]-[10] EUR/MWh față de prețul mediu angro pe termen scurt la energie electrică, estimat la [15]-[30] EUR/MWh pentru 2005.

(56)

Studiul […] mai precizează că prețul contractual s-a redus în […] la [15]-[30] USD/MWh, pe baza Articolului 1 din Actul adițional nr. 1 din data de […] [a se vedea tabelul 1 de la punctul (9) de mai sus]. Această reducere a prețului s-a datorat noilor dispoziții privind plățile introduse prin respectivul act, printre care și obligația cumpărătorului ALRO de a efectua plățile […] în avans și cea privind trecerea de la plata în USD la plata în RON începând din […] [în ceea ce privește această ultimă modificare, a se vedea, de asemenea, punctul (58) de mai jos].

(57)

Studiul […] menționează că, având în vedere că, pentru a finanța aceste plăți […], ALRO a trebuit să contracteze un împrumut suplimentar, pentru care în 2006 a plătit [0.5]-[3] milioane USD în dobânzi și taxe aferente, acest cost suplimentar suportat de ALRO ar trebui adăugat la prețul contractual de [15]-[30] USD/MWh pentru 2006. Repartizat la întreaga cantitate de 3 TWh achiziționată în 2006, acest cost suplimentar ar corespunde unei sume de [0.5]-[0.75] USD/MWh. Astfel, prețul contractual real pentru 2006 ar fi fost de [15]-[30] USD/MWh, care, la cursul de schimb mediu anual USD/EUR de 1,256 din 2006, ar echivala cu [15]-[30] EUR/MWh. În legătură cu același aspect, ALRO Slatina a subliniat în repetate rânduri că cerința de a plăti […] în avans este în avantajul societății Hidroelectrica, că o astfel de cerință de plată nu este frecventă pe piață și că ea este echivalentă de facto cu o situație în care ALRO ar acorda împrumuturi pe termen scurt societății Hidroelectrica.

(58)

În 2007, după cum se prevedea în Actul adițional nr. 1 și în Actul adițional nr. 4, acesta din urmă fiind încheiat la […] (astfel cum se precizează mai sus), moneda în care era exprimat prețul contractual s-a schimbat din USD în RON, iar prețul a fost stabilit la [50]-[90] RON/MWh. Consultantul menționează că ALRO a preluat astfel riscul monetar aferent diferenței dintre costul achiziționării energiei electrice la un preț exprimat în RON și veniturile provenite din vânzarea de aluminiu la un preț exprimat în USD.

(59)

În sfârșit, consultantul mai notează că formula 2, și anume formula de indexare a prețului prevăzută în Actul adițional nr. 4 din […] [a se vedea tabelul 1 de la punctul (9) și punctul (12) de mai sus], a introdus un sistem prin care prețul contractual nu putea în niciun caz scădea sub nivelul inițial – ceea ce înseamnă că factorul de indexare pentru anul următor trebuia să fie aplicat doar dacă astfel ar fi crescut prețul contractual în raport cu anul curent. ALRO a confirmat această informație în scrisoarea sa din 8 martie 2012, prin care furnizează și informația că, la cererea societății Hidroelectrica, formula 2, convenită în […], include doi parametri suplimentari față de formula 1, convenită în […] [a se vedea tabelul 1 de la punctul (9) și punctele (11)-(12) de mai sus]. Cei doi parametri suplimentari sunt […].

(60)

Pe scurt, bazându-se, printre altele, pe studiul […], ALRO afirmă că, în momentul în care a fost încheiat, la 8 septembrie 2005, contractul din 2005 nu implica existența unui ajutor de stat, deoarece acesta nu conferea niciun avantaj necuvenit cumpărătorului. ALRO Slatina mai susține că introducerea formulei 2 nu reprezintă o modificare substanțială a contractului din 2005. În plus, potrivit celor afirmate de ALRO Slatina, parametrii formulei 1 și ai formulei 2 au avantajat doar societatea Hidroelectrica, prin eliminarea riscului monetar prin trecerea de la plățile în USD la cele în RON, introducerea plăților […] în avans, precum și introducerea unui prag al prețului.

(61)

În urma examinării informațiilor și a argumentelor furnizate până în prezent de autoritățile române și de potențialul beneficiar al ajutorului, Comisia adoptă opinia preliminară conform căreia contractul din 2005 implică existența unui ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE. Este posibil ca ajutorul, sub forma unor prețuri preferențiale (reduse) pentru livrarea de energie electrică, să fi adus beneficii nu numai societății ALRO Slatina S.A., ci și altor membri ai grupului ALRO din România. Întrucât ajutorul doar reduce cheltuielile de funcționare, care, în caz contrar, ar fi fost suportate în întregime de beneficiari, fără să urmărească atingerea vreunui obiectiv specific de interes comun, Comisia se îndoiește că acesta ar putea fi considerat compatibil cu tratatul.

(62)

Indiciile privind existența ajutorului de stat în cele două contracte și îndoielile privind compatibilitatea acestui potențial ajutor cu piața internă, sunt explicate în cele ce urmează.

(63)

O chestiune preliminară care trebuie abordată este aceea dacă examinarea ajutorului implicat de contractul din 2005 și a amendamentelor sale succesive este de competența Comisiei. În argumentația prezentată până acum, România nu a contestat direct competența Comisiei de a efectua o analiză, dar a părut să furnizeze implicit argumente în acest sens atunci când a evidențiat că acest contract din 2005 este anterior aderării României la UE la 1 ianuarie 2007, și că cele 17 amendamente succesive la contract, care au fost adoptate între […] și 2010 [a se vedea punctele (9)-(14) de mai sus] aplicau „clauza de adaptare periodică a prețului” prevăzută la […] din contractul din 2005, existând astfel o continuitate juridică între contractul din 2005 și cele 17 amendamente succesive [a se vedea punctul (22) de mai sus].

(64)

Prin urmare, trebuie determinat dacă acest contract din 2005 și amendamentele sale succesive ar trebui clasificate drept „ajutor existent” sau „ajutor nou”, astfel cum se prevede la articolul 108 din TFUE și în Regulamentul de procedură (12).

(65)

Anexa V la Actul privind condițiile de aderare a Bulgariei și României din 2005 (13), pe baza articolului 22 din același Act de aderare, cuprinde dispoziții speciale care derogă de la articolul 1 din Regulamentul de procedură. În special, punctul 2 alineatul (1) din anexa V prevede următoarele (cu excepția sectorului transportului și activităților legate de producție, prelucrare sau comercializare a produselor menționate în anexa I la Tratatul CE):

„Următoarele scheme de ajutor și ajutorul individual implementate într-un nou stat membru înainte de data aderării și aplicabile și după această dată se consideră după aderare ca ajutor existent în înțelesul articolului 88 alineatul (1) din Tratatul CE:

Toate măsurile aplicabile și după data aderării care constituie ajutor de stat și care nu îndeplinesc condițiile stabilite mai sus sunt considerate drept un ajutor nou după aderare în scopul aplicării articolului 88 alineatul (3) din Tratatul CE.”

(66)

Astfel, dispozițiile speciale menționate la punctul 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V se referă la măsurile de ajutor, indiferent dacă acestea se califică drept scheme de ajutor sau ajutoare individuale, care au fost puse în aplicare înainte de data aderării (1 ianuarie 2007) și sunt încă aplicabile după această dată. Domeniul de aplicare al acestei dispoziții se stabilește astfel printr-un test dublu: pentru a intra sub incidența acestei dispoziții, măsurile implementate înainte de aderare trebuie, în primul rând, să se califice drept măsuri care implică un ajutor de stat și, în al doilea rând, să fie aplicabile și după data aderării. Noțiunea de „aplicabil după data aderării” este, prin urmare, crucială în acest dublu test: pentru a intra sub incidența dispozițiilor punctului 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V, măsurile de ajutor nu trebuie numai să fi fost puse în practică (adoptate) înainte de data aderării, ci să fie și „aplicabile după data aderării”.

(67)

Într-o serie de decizii recente privind ajutorul acordat înainte de aderare în noile state membre, Comisia a interpretat noțiunea de „aplicabil după data aderării” astfel încât aceasta să includă atât schemele de ajutor, cât și ajutoarele individuale care fie nu sunt limitate în timp, fie nu specifică în ce măsură statul este responsabil (14). Mai precis, formulele care indică factorii ce trebuie luați în considerare în viitoarele calcule și care fie au făcut ca sumele să depindă de comportamentul beneficiarului, fie au făcut ca statul membru să suporte toate riscurile economice, au fost considerate „aplicabile după aderare” (15).

(68)

Deoarece contractul din 2005 și versiunile sale modificate continuă să se aplice și după aderarea României la UE, Comisia consideră că măsura care face obiectul evaluării răspunde afirmativ acelei condiții care se referă la „aplicabilitatea după aderare” din testul de identificare a noilor măsuri de ajutor.

Cealaltă parte a testului constă în a răspunde la întrebarea dacă măsura adoptată înainte de aderare implica existența unui ajutor de stat, deoarece punctul 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V se referă în mod special la acele măsuri care intrau în categoria ajutoarelor de stat înainte de aderare, însă nu îndeplineau criteriul sus-menționat, și anume acela de a constitui „ajutoare existente”. În ceea ce privește acest aspect, ALRO Slatina afirmă în esență că, deoarece prețul stabilit în contractul din 2005 nu conferea niciun avantaj necuvenit cumpărătorului, contractul respectiv nu implica existența unui ajutor de stat [a se vedea, în special, punctul (60) de mai sus]. În plus, potrivit afirmațiilor ALRO Slatina, formula 2 nu presupune modificări substanțiale ale contractului din 2005, ceea ce ar justifica reevaluarea măsurii drept „ajutor nou”, prin prisma articolului 1 litera (c) din Regulamentul de procedură (16). Argumentul conform căruia introducerea formulei 3 în […] 2010 [a se vedea punctele (9) și (13) de mai sus] nu constituie o modificare substanțială a contractului din 2005 a fost sprijinit în principal de România [a se vedea punctele (22)-(23) de mai sus].

(69)

În ceea ce privește întrebarea dacă contractul din 2005 implica sau nu existența unui ajutor de stat, Comisia consideră că dovezile aduse până în prezent nu îi permit să concluzioneze că respectivul contract nu conferea niciun avantaj necuvenit cumpărătorului ALRO Slatina. Din contră, există indicii conform cărora este posibil să fi existat un avantaj necuvenit de care a beneficiat cumpărătorul [a se vedea punctele (95)-(136) de mai jos]. În plus, și celelalte criterii cumulative din definiția ajutorului de stat sunt îndeplinite [a se vedea punctele (81)-(94), (137)-(138) și (139)-(142) de mai jos].

(70)

Cât despre calificarea formulelor 2 și 3 drept modificări substanțiale ale contractului din 2005, în acest stadiu Comisia consideră că formulele 2 și 3 reprezintă modificări substanțiale ale contractului din 2005.

(71)

Pentru a determina dacă o modificare a unei măsuri reprezintă o „modificare substanțială” și, ca atare, declanșează cerința de notificare prevăzută de Regulamentul de procedură, criteriul decisiv ar trebui să fie impactul economic al modificării în cauză (17). În ceea ce privește acest criteriu, se poate distinge între modificări de substanță și modificări de formă, precum și între modificări care afectează măsura ca atare și modificări care trebuie separate de măsura inițială, deoarece nu îi afectează substanța, constituind astfel măsuri separate/adiționale (18). Din această perspectivă, modificările care afectează unele elemente esențiale ale contractului, mai ales cele legate de preț, cum ar fi formulele de indexare a prețului, ar trebui, în principiu, să fie considerate drept modificări substanțiale ale contractului, atâta vreme cât conferă un avantaj suplimentar beneficiarului.

(72)

Mai precis, formula 2 conține doi parametri suplimentari față de formula 1 [a se vedea punctul (59) de mai sus], și anume […]. În plus, formula 2 introduce și un sistem care garantează că prețul indexat pentru oricare dintre anii următori nu poate fi inferior prețului indexat pentru anul curent – ceea ce reprezintă, în termeni practici, un prag al prețului. La rândul său, formula 3 introduce un sistem de indexare a prețurilor cu parametri diferiți, elimină pragul prețului introdus prin formula 2, modifică din nou moneda în care trebuie plătit prețul, din RON în USD, înlocuiește cerința privind plata […] în avans cu o cerință de plată […] în avans și extinde durata inițială a contractului până în 2018.

(73)

Dat fiind că niciuna din cele două condiții cumulative nu pare a fi îndeplinită, opinia preliminară a Comisiei este aceea că testul dublu menționat la punctul (66) de mai sus nu este îndeplinit.

(74)

Pe baza celor de mai sus, Comisia concluzionează în acest stadiu că măsura în cauză ar constitui un „ajutor nou”.

(75)

Ținând seama de cele de mai sus, Comisia este de părere că ajutorul acordat pe baza contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive ar trebui considerat „ajutor nou” de la data aderării României la UE, și anume de la 1 ianuarie 2007. Cu toate acestea, trebuie să se facă o distincție între două perioade:

În cele ce urmează, cele două perioade vor fi examinate separat.

(76)

Ajutorul potențial furnizat pe parcursul perioadei 1 a fost acordat pe baza unei scheme de ajutor în sensul articolului 1 litera (d) din Regulamentul de procedură, deoarece contractul din 2005 nu stabilește în avans valoarea totală a ajutorului. Deși schema de ajutor a fost pusă în practică înainte de aderarea României la UE, în măsura în care atât contractul din 2005, cât și Actul adițional nr. 4 au fost încheiate înainte de aderarea României la UE, acordarea ajutorului pe baza schemei de ajutor a avut loc după aderare. Plățile efectuate cu titlu de ajutor, în baza contractului, după aderare, nu îndeplinesc niciuna dintre condițiile menționate la punctul 2 alineatul (1) din anexa V la Tratatul de aderare pentru a fi calificate drept „ajutor existent”: schema de ajutor nu a fost pusă în practică înainte de 10 decembrie 1994, nu a fost menționată ca „ajutor existent” într-un apendice la anexa V și nu a fost evaluată și autorizată înainte de aderare de către autoritatea de monitorizare a ajutoarelor de stat din România fără să existe obiecții din partea Comisiei cu privire la această autorizare. Prin urmare, schema de ajutor constituie un ajutor nou, iar plățile individuale efectuate pe baza acesteia ulterior aderării constituie un ajutor nou.

(77)

Prin urmare, ajutorul potențial acordat pe parcursul perioadei 1 ar trebui considerat drept un „ajutor nou” pe baza punctului 2 alineatul (1) paragraful al doilea din anexa V. De asemenea, Comisia constată că formula de indexare a prețului introdusă prin Actul adițional nr. 4 (formula 2), semnat la […], este un sistem de indexare […] a prețului pe baza căruia avantajul potențial pentru cumpărător și, implicit, pierderea de venituri pentru stat nu au putut fi cuantificate ex ante. Într-adevăr, conform formulei 2, care a devenit aplicabilă începând cu […], prețul energiei electrice care urma să fie livrată de Hidroelectrica către ALRO Slatina depinde de o serie de variabile, cum ar fi […] [a se vedea punctul (12) de mai sus], toate fiind luate în considerare atât pentru anul precedent, cât și pentru anul în curs, ceea ce face imposibil un calcul ex ante al prețului care trebuie aplicat pe toată durata contractului pentru livrarea de energie electrică și, implicit, al expunerii exacte a statului sub forma unei pierderi de profit pe întreaga perioadă a aplicării contractului. În fine, Comisia constată că în contractul din 2005 era inclusă și o clauză care […]. Astfel, Hidroelectrica a avut posibilitatea să adapteze contractul în vederea conformității acestuia cu normele UE privind ajutoarele de stat.

(78)

Cu privire la ajutorul potențial acordat pe parcursul perioadei 2, Comisia consideră că acesta se califică, de asemenea, drept „ajutor nou” în sensul Regulamentului de procedură. Motivul este că Actul adițional nr. 17, încheiat la […], trebuie calificat, din perspectivă juridică, ca un nou contract între Hidroelectrica și ALRO Slatina, și, în consecință, ar constitui o nouă măsură de ajutor. Contrar argumentului României cu privire la faptul că există o continuitate juridică între contractul din 2005 și cele 17 amendamente succesive ale sale, deoarece contractul din 2005 a prevăzut indexări periodice ale prețului, Comisia consideră că Actul adițional nr. 17 depășește ceea ce era stipulat la […] din contractul din 2005 cu privire la indexarea prețului și reprezintă din punct de vedere juridic un contract nou și distinct.

(79)

Într-adevăr, Actul adițional nr. 17 introduce o formulă de indexare a prețului (formula 3) care este radical diferită de cele anterioare (formulele 1și 2). Conform formulei 3, prețul energiei electrice este indexat pe baza cotațiilor aluminiului de la Bursa de Metale din Londra, o variabilă exogenă pentru Hidroelectrica, în timp ce formulele 1 și 2 s-au bazat pe variabile care erau legate de costurile proprii ale societății Hidroelectrica. În plus, Actul adițional nr. 17 modifică durata contractului inițial, prelungindu-i valabilitatea cu încă 5 ani. În sistemele juridice contractuale continentale, inclusiv cel român, modificările unor clauze contractuale esențiale, precum cele legate de durată și preț, sunt calificate drept contracte noi și distincte. (Aceleași considerații ca cele de mai sus sunt aplicabile, bineînțeles, în ceea ce privește Actele adiționale nr. 1 și nr. 4, adoptate la […] și, respectiv, la […], care au introdus noi formule de indexare a prețului, modificând astfel un element esențial al contractului original, și anume stabilirea prețului). În orice caz, în conformitate cu jurisprudența Curții, atât prelungirea duratei contractului, cât și modificarea cuantumului ajutorului prin modificarea indexării constituie modificări substanțiale ale schemei originale, ceea ce face ca măsura să constituie un ajutor nou. (19) Ținând seama de considerațiile de mai sus, Comisia concluzionează că ajutorul potențial acordat pe baza contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive ar trebui considerat drept „ajutor nou” în sensul Regulamentului de procedură, începând cu 1 ianuarie 2007. Mai mult, se remarcă faptul că ajutorul nou a fost implementat prin încălcarea obligațiilor de notificare și de suspendare care rezultă în conformitate cu articolul 108 alineatul (3) din TFUE.

(80)

Pentru a se stabili dacă o anumită măsură implică existența unui ajutor de stat în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE, ar trebui să se stabilească dacă sunt îndeplinite cele patru criterii cumulative prevăzute de tratat pentru identificarea existenței ajutorului de stat, și anume transferul resurselor de stat, avantajul selectiv, posibila denaturare a concurenței și efectele asupra schimburilor comerciale din interiorul UE. Aceste criterii sunt examinate pe rând în cele ce urmează.

(81)

Unul dintre criteriile prin care se poate stabili dacă o anumită măsură implică existența unui ajutor este utilizarea resurselor de stat. Criteriul „resurselor de stat” nu se referă doar la acordarea de resurse de către autoritățile publice, incluzând și venitul la care renunță statul.

(82)

Pe baza informațiilor pe care le deține până în prezent Comisia, prin încheierea contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive, Hidroelectrica a vândut energie electrică acestui client industrial la prețuri mai mici decât cele care s-ar fi putut obține pe piață.

(83)

Prin urmare, se pare că Hidroelectrica a pierdut un profit suplimentar pe care l-ar fi putut obține din acest contract. Dacă profitul unei întreprinderi este o resursă pentru proprietarii săi, pierderea unui profit suplimentar și realist este o pierdere de resurse pentru aceștia. Întrucât Hidroelectrica este deținută în proporție de până la 80,06 % de statul român, prin Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, măsurile relevante par să implice o pierdere de venit pentru stat.

(84)

Mai mult, conform jurisprudenței stabilite, resursele întreprinderilor publice sau private asupra cărora autoritățile publice pot exercita, fie direct, fie indirect, o influență de control, se califică de asemenea ca „resurse de stat” în măsura în care aceste resurse „rămân în permanență sub controlul public și, deci, la dispoziția autorităților naționale competente” (20). În conformitate cu această jurisprudență, întrucât statul exercită un control asupra societății Hidroelectrica S.A., toate veniturile posibile care nu au fost realizate trebuie calificate ca resurse de stat. Faptul că acționarii minoritari privați ai societăților publice precum Hidroelectrica ar putea, de asemenea, să suporte pierderi de venit prin acte/contracte dezavantajoase nu influențează evaluarea cu privire la ajutorul de stat.

(85)

Un aspect distinct care trebuie studiat în contextul analizei privind criteriul resurselor de stat este acela dacă pierderea de venituri rezultată în urma unui contract dezavantajos poate fi, de asemenea, atribuită statului – criteriul imputabilității statului. Așa cum a stabilit Curtea în cauza Stardust Marine  (21), se poate stabili dacă o măsură este sau nu imputabilă statului fie prin indicatori „organici” sau „structurali”, fie prin indicii care arată implicarea statului, sau improbabilitatea ca acesta să nu fi participat la luarea deciziei care a dus la adoptarea măsurii concrete. În aceeași hotărâre (22), Curtea a stabilit un set neexhaustiv de posibili indicatori ai imputabilității statului, precum:

(86)

Comisia consideră că există indicii conform cărora contractul din 2005 și amendamentele sale succesive, inclusiv Actul adițional nr. 17, sunt imputabile statului și că Hidroelectrica nu a încheiat aceste contracte numai din puncte de maximizare a profitului.

(87)

Statul român deține, prin intermediul Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, o participație majoritară de 80,06 % în cadrul Hidroelectrica. În dreptul european, această participație majoritară este, în sine, un indiciu că autoritățile publice exercită o influență dominantă asupra societății. Conform articolului 2 din Directiva privind transparența (23), se presupune că există o influență dominantă a autorităților publice atunci când acestea dețin majoritatea capitalului subscris al societății, controlează majoritatea voturilor aferente acțiunilor emise de societate sau pot numi mai mult de jumătate din membrii Consiliului de administrație, de conducere sau de supraveghere al societății. Criteriile prevăzute la articolul 2 din Directiva privind transparența nu sunt cumulative. În cazul societății Hidroelectrica, se pare totuși că sunt îndeplinite cel puțin primele două dintre aceste criterii necumulative pentru a presupune existența unei influențe dominante a statului, iar în acest stadiu nu se poate exclude chiar îndeplinirea celui de-al treilea criteriu, deși acest aspect trebuie examinat în continuare în cadrul unei proceduri oficiale de investigare.

(88)

Într-adevăr, statul, ținând seama de participația sa majoritară în cadrul societății (80,06 %), acesta deține și o majoritate confortabilă a voturilor în Adunarea generală. Conform articolului 11 alineatul (1) din statutul constitutiv al societății, fiecare acțiune nominală dă dreptul la un vot în Adunarea generală a acționarilor. Articolul 13 alineatul (1) din același statut stabilește că statul este reprezentat în Adunarea generală de reprezentanții Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, care sunt numiți și revocați printr-un ordin al ministrului.

(89)

Din statutul societății nu reiese modul în care sunt desemnați cei 7 membri ai Consiliului de administrație al Hidroelectrica [articolul 18 alineatul (1) din statut], însă desemnarea acestora pentru a reprezenta proporțional participațiile acționarilor majoritari și ale celor minoritari ar corespunde practicilor standard în mediul de afaceri. Această interpretare este susținută și de faptul că Ordinul ministerial nr. 445/2009 se referă la „reprezentanți ai Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri” în consiliile de administrație. Deciziile Consiliului de administrație sunt luate cu majoritatea simplă de voturi a celor prezenți [articolul 18 alineatul (10) din statut] și sunt valabile dacă sunt prezenți cel puțin două treimi din membrii Consiliului. Dacă membrii Consiliului de administrație reprezintă proporțional participația statului în cadrul societății, majoritatea necesară pentru votarea deciziilor nu ar trebui să fie dificil de reunit. În plus, președintele Consiliului de administrație are un vot decisiv în cazul parității voturilor. Președintele Consiliului de administrație este desemnat de Adunarea generală a acționarilor, în care Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri deține o majoritate confortabilă a voturilor.

(90)

Conform celor susținute de autoritățile române, contractul din 2005 și amendamentele sale succesive nu sunt imputabile statului deoarece, conform statutului constitutiv al societății, încheierea de contracte este atribuția exclusivă a directorului general, iar Consiliul de administrație nu are atribuții în acest sens. Cu toate acestea, dispozițiile statutare menționate mai sus par să indice cel puțin că este improbabil ca Ministerul Economiei să nu fi fost implicat în procesul decizional intern al societății în ceea ce privește încheierea de către Hidroelectrica a contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive.

(91)

Mai mult, conform informațiilor furnizate de România în contextul aceleiași anchete, de data aceasta în legătură cu un contract de furnizare de energie electrică încheiat pe OPCOM, în decembrie 2010, cu ArcelorMittal Galați, se pare că, în ceea ce privește oportunitatea încheierii de către societate a anumitor contracte de furnizare de energie electrică, a fost furnizat cel puțin un aviz de către Consiliul de administrație al Hidroelectrica. În acest context, potrivit declarațiilor României, Consiliul de administrație al Hidroelectrica a aprobat contractul cu ArcelorMittal în cadrul unei reuniuni care a avut loc la 22 decembrie 2010, adică înainte ca Hidroelectrica să liciteze pe OPCOM pentru oferta ArcelorMittal, la 29 decembrie 2010.

(92)

Ar trebui adăugat, de asemenea, că Ordinul ministrului nr. 445/2009 încredințează reprezentanților Ministerului Economiei în Consiliile de administrație ale societăților publice de energie electrică din România, printre care și Hidroelectrica, responsabilitatea de a se asigura că, începând cu 31 martie 2010, partea de energie electrică destinată pieței angro este comercializată exclusiv pe OPCOM. Dacă, în conformitate cu Ordinul ministerial nr. 445/2009, reprezentanții Ministerului Economiei în Consiliul de administrație al Hidroelectrica au competența de a se asigura că această obligație este respectată, se poate deduce că aceștia trebuie, într-adevăr, să dețină controlul asupra practicii de contractare a societății.

(93)

Conform unor rapoarte de presă din România (24), decizia Hidroelectrica de a încheia Actul adițional nr. 17 din data de [xx.xx.2010] a fost influențată de politica guvernului de promovare a competitivității industriei aluminiului din România.

(94)

Având în vedere considerațiile de mai sus, Comisia este de părere, în acest stadiu, că procesul de luare a deciziilor al societății publice Hidroelectrica în ceea ce privește încheierea contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive este imputabil statului.

(95)

Argumentele prezentate în legătură cu acest criteriu de către România și, respectiv, de către beneficiarul ajutorului urmăresc, în principal, să demonstreze că acest contract din 2005 și amendamentele sale succesive au fost profitabile pentru Hidroelectrica și, prin urmare, ALRO Slatina nu a obținut niciun avantaj necuvenit [a se vedea punctele (24)-(32), și, respectiv, (45)-(49) de mai sus]. Astfel, potrivit autorităților române, în cadrul primelor două sisteme de indexare a prețului (aplicabile din […] până în […]), Hidroelectrica și-a acoperit costurile proprii de producție și și-a asigurat o marjă de profit rezonabilă, și anume un profit total de [30]-[50] de milioane RON în perioada 2006-2009. Cu sistemul de indexare a prețului bazat pe LME (formula 3) introdus prin Actul adițional nr. 17, se pare că Hidroelectrica și-a crescut chiar profitul din acest contract începând cu [xx.xx.2010], estimând să obțină un profit global de [300]-[400] de milioane RON în perioada 2010-2015.

(96)

Ca o remarcă generală preliminară, profitabilitatea pentru Hidroelectrica nu este testul juridic adecvat prin care să se stabilească dacă ALRO Slatina a obținut un avantaj necuvenit din contractul din 2005 și amendamentele sale succesive. Conform jurisprudenței, testul prin care se stabilește dacă o anumită tranzacție ar putea implica un avantaj necuvenit pentru una dintre părțile implicate este să se stabilească dacă tranzacția ar fi fost încheiată pe piață în condiții similare din perspectiva părții respective (testul operatorului de piață) (25). În cazul în speță, chestiunea relevantă este, prin urmare, dacă o societate privată aflată în poziția societății Hidroelectrica ar fi încheiat contractul din 2005 cu ALRO Slatina în condiții similare de preț. Efectul pe care contractul din 2005 și amendamentele sale succesive îl au asupra profitabilității societății Hidroelectrica nu este relevant, deoarece o societate privată și-ar maximiza profiturile și nu și-ar asigura doar un nivel minim al profiturilor. În orice caz, faptul că Hidroelectrica a realizat un profit nu este decisiv pentru a stabili că ALRO Slatina nu a avut niciun avantaj necuvenit în legătură cu aceeași tranzacție. Într-adevăr, pe baza informațiilor disponibile până în prezent, s-ar părea că Hidroelectrica ar fi putut obține un profit mai mare din vânzarea către acest client industrial.

(97)

Pentru a stabili dacă ALRO Slatina a obținut un avantaj necuvenit din contractul din 2005 și amendamentele sale succesive, trebuie să distingem între două perioade contractuale, în funcție de formulele de indexare a prețului care au fost aplicate după 1 ianuarie 2007. În timpul primei perioade, din […] până în […], prețul pentru furnizarea de energie electrică a fost indexat pe baza formulei 2 [introdusă prin Actul adițional nr. 4 – a se vedea punctele (9) și (12) de mai sus]. În timpul celei de-a doua perioade, începând cu [xx.xx.2010], prețul a fost indexat conform formulei 3 [a se vedea punctele (9) și (13) de mai sus].

(98)

În legătură cu această perioadă, România și potențialul beneficiar al ajutorului susțin că formula 2, bazată pe costurile proprii de producție ale Hidroelectrica, nu numai că a asigurat acoperirea costurilor proprii de producție ale acesteia, ci chiar a dus la obținerea unei marje de profit – a se vedea tabelul 2 din punctul (25) de mai sus.

(99)

Cu toate acestea, ar trebui remarcat faptul că prețurile obținute de Hidroelectrica în timpul perioadei 1 par să fie foarte apropiate de costurile proprii de producție ale Hidroelectrica. Pentru a da doar un exemplu, în 2007, costurile de producție ale Hidroelectrica erau de [50]-[90] RON/MWh ([15]-[30] EUR/MWh), iar prețul obținut pentru 3 TWh de energie electrică livrată societății ALRO Slatina era de [50]-[90] RON/MWh ([15]-[30] EUR/MWh). Conform informațiilor furnizate de România, Hidroelectrica a obținut pe întreaga perioadă 2006-2009, și anume timp de 4 ani contractuali, un profit total de aproximativ [5]-[15] milioane de euro pentru livrarea unui total de 12 TWh de energie electrică acestui furnizor. Se pare că formula 2 era menită să aducă prețul de vânzare pentru această tranzacție aproape de costurile de producție ale Hidroelectrica. Această formulă de indexare a prețului nu pare să fi fost menită să asigure că Hidroelectrica vinde energie electrică la prețul pieței și își maximizează profitul. Este îndoielnic că un producător de energie electrică ar accepta în mod normal să livreze cantități atât de mari de energie electrică, mult sub prețul pieței, ratând astfel ocazia de a-și maximiza profitul.

(100)

În plus, măsurarea profitabilității contractului în cadrul formulei 2 față de costurile proprii de producție ale Hidroelectrica nu este decisivă. Așa cum România a subliniat în cursul investigației preliminare, societatea Hidroelectrica nu este doar un producător de energie electrică, ci și un comerciant cu amănuntul, aceasta achiziționând energie electrică de la alți producători mai scumpi de energie electrică, pentru a asigura un „portofoliu de energie electrică” menit să o protejeze de riscurile hidrologice (imposibilitatea de a răspunde contractelor în curs din cauza condițiilor meteorologice nefavorabile). Aceasta pare să implice faptul că, pentru Hidroelectrica, profitabilitatea contractelor de vânzare trebuie considerată în contextul întregii politici de contractare pentru un anumit an calendaristic. În acest context, profiturile anuale ar trebui să fie diferența dintre veniturile obținute din toate contractele de vânzare dintr-un anumit an calendaristic și suma dintre costurile proprii de producție și costurile legate de achiziționarea unui „portofoliu” suplimentar de energie electrică de la ceilalți producători, poate mai scumpi.

(101)

De exemplu, conform documentației aflate în posesia Comisiei, în cadrul reuniunii Consiliului de administrație nr. 19 din 2010 al Hidroelectrica, s-a stabilit că prețul care trebuie obținut din contractele care urmau să fie încheiate pe piața angro în următorul an calendaristic, și anume 2011, să fie de cel puțin [115]-[140] RON/MWh. Aceasta pare să indice că administrația societății stabilește într-adevăr o politică privind prețul minim pentru contractele încheiate pe piața liberalizată și că aceste prețuri minime se situează peste costurile proprii de producție – de exemplu, pentru 2011 Hidroelectrica a estimat că respectivele costuri de producție vor fi de [70]-[110] RON/MWh, dar prețul contractual minim stabilit de Consiliu era de [115]-[140] RON/MWh.

(102)

Următorul pas al analizei este să se examineze dacă ALRO Slatina ar fi putut obține condiții similare de preț în condiții normale de piață. În acest sens, România și potențialul beneficiar al ajutorului susțin că acesta din urmă a fost implicat pe parcursul perioadei 1 într-un contract pe termen lung, valabil până la [xx.xx.2013], și că nu se pot compara contractele pe termen lung cu tranzacțiile încheiate pe piața angro OPCOM. Cu toate acestea, pe piețele angro competitive, existența unor contracte de energie standardizate pe piețe precum OPCOM exercită o influență asupra contractelor pe termen lung, deoarece niciuna dintre părțile implicate în contractul pe termen lung nu are niciun interes să încheie o tranzacție sau să accepte prelungirea acesteia fără modificări în condiții cu mult mai dezavantajoase decât cele care ar putea fi obținute pe piața angro (26). Nu este un fapt neobișnuit ca uneori contractele de furnizare a energiei electrice pe termen lung să includă așa-numitele clauze de acoperire împotriva riscurilor („hedging”), care au scopul să asigure o indexare periodică a prețului pentru a-l apropia de cel observat pe piața „spot” pentru perioada relevantă. Mai mult, se constată că România nu a furnizat până în prezent informații privind contractele paralele de furnizare de energie electrică încheiate de ALRO cu alți producători, informații care ar putea, de asemenea, să clarifice diferitele posibilități existente pe piață pentru ALRO.

(103)

Din această perspectivă, ar trebui remarcat că dispozițiile contractului din 2005 i-au conferit societății Hidroelectrica suficientă libertate să renegocieze sistemul […] de indexare a prețului pe întreaga perioadă contractuală – în special, pe baza clauzei de „adaptare a prețului” prevăzută la […] din contractul din 2005 și la […] din același contract, prin care Hidroelectrica […] [a se vedea punctul (9) de mai sus]. Comisia nu vede în acest stadiu niciun motiv pentru care Hidroelectrica să nu fi renegociat o formulă 2 mai avantajoasă. În cazul în care prețurile medii de pe piața OPCOM ar fi putut constitui un criteriu de referință pentru ALRO, atunci ar fi existat indicii potrivit cărora Hidroelectrica ar fi putut obține un preț mai bun din tranzacția cu ALRO. Mai mult, astfel cum s-a explicat mai sus [a se vedea punctul (9)], Hidroelectrica a avut, de asemenea, posibilitatea de […]. Tabelul 5 de mai jos prezintă pe scurt, în scopuri ilustrative, prețurile anuale medii de pe piața OPCOM pentru contractele „spot” și bilaterale încheiate în sistemul CBMC în perioada 2007-2009, care ar trebui să indice tendința prețurilor pentru aceeași perioadă. Aceste prețuri medii par să fie destul de diferite de cele plătite de ALRO Slatina pe baza formulei 2, și anume [15]-[40] EUR/MWh în 2007, [15]-[40] EUR/MWh în 2008 și [15]-[40] EUR/MWh în 2009.

Tabelul 6

Prețurile medii OPCOM și cantitățile totale vândute pentru piața „spot” și tranzacțiile bilaterale, 2007-2009

(104)

Comisia constată că România a introdus, prin Legea 220/2008, o schemă de sprijin pentru energia regenerabilă sub forma unor certificate ecologice (27). Prin urmare, Hidroelectrica a trebuit să achiziționeze un număr important de certificate ecologice pentru energia electrică pe care a vândut-o începând cu 2008. Se pare că Hidroelectrica nu a putut să transfere către ALRO acest cost suplimentar, în sensul formulei 2 (care avea ca obiectiv să acopere cheltuielile de funcționare ale Hidroelectrica legate de acest contract), întrucât, conform Actului adițional nr. 5 din […] [a se vedea tabelul de la punctul (9) de mai sus], ALRO a achiziționat doar […] de certificate ecologice în 2006, deși consumă aproximativ 6 % din consumul global de energie electrică din România. Acest lucru pare să indice că Hidroelectrica ar fi putut să fie nevoită să suporte costuri suplimentare semnificative, cel puțin de la data intrării în vigoare a Legii 220/2008 și până în prezent, costuri care nu erau acoperite de formula 2 din contract. România este invitată să clarifice aceste aspecte în cursul procedurii oficiale de investigare.

(105)

Comisia a analizat, de asemenea, studiul […] prezentat de ALRO la 29.2.2012 [a se vedea punctele (53)-(59) de mai sus] și implicațiile acestuia pentru evaluarea criteriului avantajului pentru perioada 1.

(106)

Mai întâi, Comisia reamintește faptul că nu data încheierii contractului, ci data aderării României la UE reprezintă punctul de referință necesar pentru a stabili dacă prețul contractual inițial presupunea sau nu existența unui ajutor de stat. Acest fapt a fost confirmat recent de Curtea de Justiție (28). Într-adevăr, după cum se precizează la punctele (64)-(74), în acest stadiu Comisia a ajuns la concluzia preliminară că cele două condiții ale testului prevăzut la punctul 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V par să fie îndeplinite în cazul de față și, prin urmare, contractul din 2005 ar trebui să fie evaluat începând cu 1 ianuarie 2007 drept ajutor nou. Astfel, momentul de referință pentru evaluare devine 1 ianuarie 2007 pentru perioada 1 și [xx.xx.2010] pentru perioada 2. Acesta este și motivul pentru care studiul […] din 29.2.2012 nu soluționează chestiunea momentelor de referință pentru evaluarea prezentului caz.

(107)

În plus, studiul […] compară prețul contractual inițial, convenit în septembrie 2005, de [15]-[40] USD/MWh, și anume [15]-[30] EUR/MWh, cu prețul anual mediu estimat pentru tranzacțiile angro pe termen scurt efectuate în România în 2005, care era de [15]-[30] EUR/MWh, și concluzionează că prețul contractual din 2005 a oferit societății Hidroelectrica o marjă suplimentară de [5]-[10] EUR/MWh peste prețul pieței. În acest stadiu, Comisia are mai multe observații legate de studiul […] și de concluziile acestuia, pe care le prezintă mai jos.

(108)

Studiul […] încearcă să demonstreze că prețul contractual inițial, convenit în septembrie 2005 se conforma pieței, deoarece era mai ridicat decât prețul anual mediu practicat în România în 2005 pentru tranzacțiile angro pe termen scurt, care fusese calculat de consultant. Prin urmare, studiul […] pare a sugera că, dacă se pornește de la premiza că prețurile la contractele de furnizare a energiei electrice pe termen lung sunt, în mod logic, mai scăzute decât cele pe termen scurt, comparația de mai sus ar demonstra că, la momentul încheierii sale, contractul din 2005 nu a conferit niciun avantaj necuvenit cumpărătorului ALRO Slatina.

(109)

Însă, dacă obiectivul este acela de a demonstra că prin contractul din 2005 nu se conferea niciun avantaj societății ALRO Slatina în ceea ce privește prețul, nu ar fi suficientă doar compararea prețului contractual inițial convenit în 2005, un preț care oricum a fost stabilit la momentul respectiv drept provizoriu, până la activarea formulei propriu-zise de indexare a prețului, după cum se explică mai în detaliu în cele ce urmează, cu un preț de piață luat drept referință într-un anumit moment. Se poate presupune că orice parte contractantă rațională și prudentă, fie că este vorba de un vânzător sau de un cumpărător, înainte de a semna un contract de furnizare pe termen lung, nu s-ar fi bazat în mod exclusiv pe estimările privind prețul din „momentul zero” al contractului pe termen lung, ci ar fi luat în calcul și previziunile privind evoluția viitoare a prețului. Însă nicio astfel de informație privind evoluția viitoare a prețului pe piața angro de energie electrică, în ceea ce privește previziunile de care au ținut seama părțile contractante și, în special, partea care efectua vânzarea, și anume Hidroelectrica, nu a fost furnizată.

(110)

Într-adevăr, studiul […] se referă la prețul contractual inițial, care a fost stabilit și era valabil doar până la […]. Prin urmare, studiul […] compară prețurile anuale medii estimate pentru tranzacțiile angro pe termen scurt din 2005 cu un preț care de la început era prevăzut drept provizoriu, până la intrarea în vigoare a formulei propriu-zise de indexare a prețului convenite între părți.

(111)

În plus, deși menționează că în 2006 prețul a fost de fapt redus de la [25]-[40] USD/MWh la [15]-[30] USD/MWh, studiul […] nu precizează dacă această scădere a fost justificată prin prisma formulei 1. De asemenea, studiul nu stabilește dacă introducerea formulei 2, convenită în iulie 2006 și aplicabilă începând cu […], reprezintă sau nu o modificare substanțială a sistemului de indexare a prețului în comparație cu formula 1, care s-a aplicat pe tot parcursul […].

(112)

Studiul […] explică scăderea prețului din 2005 în […] prin introducerea cerinței privind plata cu […] în avans și prin trecerea de la USD la RON, care constituia o povară suplimentară pentru cumpărător. Deși, în principiu, introducerea cerinței de a efectua plăți […] în avans ar fi doar în avantajul societății Hidroelectrica, Comisia remarcă totuși că sistemul de plată […] în avans nu pare a fi unul excepțional, după cum afirmă ALRO, cel puțin nu în ceea ce privește Hidroelectrica, societate care în acea perioadă se pare că încheiase o serie de alte contracte de furnizare a energiei electrice pe termen lung pentru cantități mari de energie, dintre care unele fuseseră încheiate chiar anterior contractului din 2005 care face obiectul prezentei decizii, cu aceleași tipuri de dispoziții privind „efectuarea […] în avans a plăților” (29). Introducerea acestei cerințe a fost prevăzută încă din momentul încheierii contractului, în septembrie 2005. Prin urmare, în acest stadiu, nu este clar în ce mod introducerea acestei cerință de plată în avans este corelată cu scăderea prețului în perioada 2005 – […].

(113)

De asemenea, nu este sigur că argumentul adus de ALRO Slatina, potrivit căruia costurile pe care această societate le-a suportat pentru a împrumuta sumele necesare în vederea efectuării acestor plăți în avans trebuie să fie considerate drept un „supliment” la prețul contractual, poate fi acceptat ca atare. ALRO Slatina afirmă că aceste plăți în avans au constituit un fel de împrumuturi pe termen scurt acordate societății Hidroelectrica, însă chiar dacă acest argument ar fi acceptat, nu există certitudinea că respectivele costuri pe care Hidroelectrica le-ar fi suportat pentru obținerea acestei finanțări pe termen scurt de pe piață sunt neapărat echivalente costurilor pe care ALRO Slatina le-a suportat pentru a împrumuta fonduri pentru plățile ce trebuiau efectuate cu […] în avans.

(114)

În ceea ce privește metodologia utilizată de consultant pentru exercițiul de evaluare comparativă privind anul 2005, Comisia prezintă, în acest stadiu, următoarele observații: mai întâi, după cum însuși consultantul admite în mod deschis, pentru a determina un preț anual mediu de referință practicat în România în 2005 pentru tranzacțiile angro pe termen scurt, actuala versiune a studiului […] (din 29 februarie 2012) se bazează în mare măsură pe informații istorice de piață neverificate furnizate de ALRO Slatina. Un exemplu în acest sens îl constituie datele privind prețurile la combustibil care au fost utilizate în scopul determinării curbei de merit pentru piața românească de energie electrică din 2005, care au fost, la rândul lor, esențiale pentru determinarea prețului de piață de referință pentru tranzacțiile pe termen scurt. Deși este adevărat că evaluarea criteriului avantajului într-o astfel de măsură ar trebui să ia în considerare informațiile aflate la dispoziția părților în momentul luării deciziei de a semna sau nu contractul în condițiile respective, ar trebui, totuși, remarcat că, până la acest stadiu nu există nicio dovadă cu privire la informațiile pe care cealaltă parte contractantă, Hidroelectrica, le-a luat în considerare în momentul semnării contractului din 2005. De asemenea, ar fi relevant să se clarifice cu mai multă certitudine dacă prețul de referință pentru tranzacțiile angro pe termen scurt calculat de […] variază în raport cu prețurile medii pentru tranzacțiile pe termen scurt raportate de piața angro centralizată a OPCOM (30), și dacă da, din ce motiv. Pentru a ajunge la o concluzie cu privire la acest subiect, unele dintre ipotezele de bază utilizate în studiul […] trebuie clarificate și testate în cursul procedurii oficiale de investigare.

(115)

În legătură cu această perioadă, România și potențialul beneficiar al ajutorului susțin că, în esență, orice avantaj necuvenit pentru acesta din urmă este exclus, întrucât prețul obținut de Hidroelectrica după introducerea formulei 3, și anume sistemul de indexare a prețului bazat pe LME, combinat cu prelungirea contractului până la data de [xx.xx.2018], măresc semnificativ marja de profit obținută de Hidroelectrica din această tranzacție.

(116)

Pe baza informațiilor furnizate, se pare că sistemul de indexare a prețului prin intermediul formulei 3 [formula bazată pe LME, descrisă la punctul (13) de mai sus] ar putea fi considerat într-adevăr ca fiind mai avantajos decât formula 2 utilizată anterior. A se vedea, în acest sens, punctul (27) și tabelul 3 de la respectivul punct, care par să indice faptul că prețurile care ar fi fost obținute pe baza formulei 3, dacă aceasta ar fi fost aplicată pe întreaga perioadă 2006-2009, ar fi fost cu mult mai ridicate decât cele obținute de Hidroelectrica în temeiul formulei 2, în aceeași perioadă. A se vedea, de asemenea, punctul (28) și tabelul de la respectivul punct, care indică previziunile pentru prețurile care se vor obține utilizând formula 3 în perioada 2010-2015. Cu toate acestea, România nu a explicat pe ce bază factuală au fost efectuate previziunile privind evoluția LME. Mai mult, acest fapt nu este concludent pentru a stabili că ALRO Slatina nu a obținut niciun avantaj necuvenit începând cu [xx.xx.2010], pe baza acestei noi formule de indexare a prețului.

(117)

Într-adevăr, formula 3 pare menită în principal să asigure că ALRO Slatina va plăti întotdeauna pentru energia electrică un preț care să îi permită să rămână competitivă prin raportare la cotațiile aluminiului de la Bursa de Metale din Londra. Prin urmare, această formulă de indexare a prețului pare să protejeze ALRO Slatina împotriva oricărui risc asociat acestui contract de furnizare de energie electrică. Producătorii de aluminiu din întreaga lume sunt foarte competitivi, iar producătorii ai căror prețuri nu sunt aliniate cu cele stabilite la Bursa de Metale din Londra pentru acest produs sunt de obicei scoși de pe piață. În consecință, pentru orice producător de aluminiu este extrem de important să fie capabil să își mențină costurile de producție la niveluri care permit vânzarea la prețuri aliniate la cotațiile Bursei de Metale din Londra pentru acest produs, cu o marjă de profit rezonabilă. Prețurile energiei electrice reprezintă o componentă importantă a costurilor de producție ale producătorilor de aluminiu. Ținând seama de acești factori, formula 3 pare să fie favorabilă societății ALRO Slatina.

(118)

Faptul că formula 3 este avantajoasă pentru ALRO Slatina nu duce automat la concluzia că acest sistem de indexare a prețului îi conferă un avantaj necuvenit. Din această perspectivă, ar trebui să se analizeze în continuare dacă un alt producător (privat) de energie electrică aflat în situația societății Hidroelectrica (un important jucător de pe piață cu costuri de producție inferioare costurilor câtorva dintre propriii săi concurenți) ar fi acceptat să treacă la o formulă de indexare a prețului conform căreia să suporte întregul risc al contractului, în condiții de preț similare. Se presupune că, în orice relație contractuală normală, părțile ar urmări să repartizeze riscul în mod egal, sau, atunci când una dintre părți asumă întregul risc contractual, ar căuta cel puțin să obțină în schimb o retribuție adecvată pentru aceasta.

(119)

România și potențialul beneficiar al ajutorului susțin că formulele de indexare a prețului bazate pe LME se practică în mod obișnuit în întreaga lume în tranzacțiile legate de energia electrică sau în alte tipuri de tranzacții care implică producători de aluminiu, dar până în prezent nu au fost trimise dovezi în acest sens. Mai mult, chiar dacă se acceptă că sistemele de indexare a prețului bazate pe LME sunt o practică obișnuită, aceasta nu înseamnă neapărat că toate aceste sisteme de indexare a prețului se pot compara cu caracteristicile formulei 3, în care, așa cum s-a explicat mai sus, singura variabilă determinantă este cotația aluminiului de la Bursa de Metale din Londra. Prin urmare, pe baza informațiilor disponibile, Comisia consideră în acest stadiu că sistemul de indexare a prețului introdus prin formula 3 implică un avantaj necuvenit pentru cumpărător, sub forma unei asigurări împotriva unei căderi pe Bursa de Metale din Londra, care nu ar fi conferit în mod normal de un vânzător în condiții normale de piață, fără o obține cel puțin o retribuție suplimentară pentru preluarea asupra sa a întregului risc al contractului.

(120)

Într-adevăr, Comisia observă în această privință că, în momentul în care a acceptat formula 3, Hidroelectrica a renunțat la garanția prețului oferită de formula 2 anterioară, conform căreia prețurile nu puteau descrește. Societatea nu a solicitat introducerea unui nou tip de prag al prețului. Un producător privat de energie electrică ar fi putut cel puțin să încerce să obțină o astfel de garanție împotriva fluctuațiilor neprevăzute ale prețurilor de pe piața LME. În aceeași linie de idei, ar mai trebui remarcat că, odată cu formula 3, părțile contractante au revenit la un preț exprimat în USD. România și beneficiarul potențial al ajutorului nu au explicat încă de ce părțile au preferat să se întoarcă la prețul exprimat în USD, o modificare care pare a fi în contradicție cu argumentul dat în legătură cu formula 2, care a realizat trecerea de la USD la RON și care a fost prezentată ca fiind în avantajul Hidroelectrica, iar nu în avantajul ALRO. În sfârșit, odată cu formula 3, cumpărătorul nu mai e obligat să efectueze plăți […] în avans, după cum era cazul conform formulei anterioare, ci doar plăți […] în avans începând din acel moment. Prin urmare, formula 3 reduce în mod considerabil un sistem de plată în avans care era în vigoare în temeiul formulei 2 și care fusese prezentat de ALRO Slatina drept un avantaj semnificativ pentru Hidroelectrica.

(121)

Acest din urmă aspect este legat de argumentele înaintate atât de România, cât și de potențialul beneficiar al ajutorului, în sensul că Hidroelectrica obține avantaje suplimentare în baza contractului pe termen lung încheiat cu ALRO Slatina în ce privește: i) asigurarea siguranței vânzării pe termen lung a producției sale; ii) planificarea și diminuarea propriilor costuri (livrarea în bandă continuă, permițând diminuarea costurilor de producere a energiei electrice); iii) faptul că acest contract reprezenta o garanție în relația cu instituțiile financiare; și iv) avantajele legate de finanțare obținute de vânzător datorită efectuării plății […] în avans de către cumpărător (inițial, plățile au fost făcute […] în avans, iar începând cu [xx.xx.2010], pe baza Actului adițional nr. 17, […] în avans) [a se vedea, de asemenea, punctele (33) și (47) de mai sus].

(122)

În principiu, toate avantajele sus-menționate ar trebui, de asemenea, luate în considerare în plus față de profitul obținut strict din vânzarea energiei electrice în cadrul unui contract de furnizare de energie electrică pe termen lung. În același timp, niciunul dintre aceste beneficii suplimentare nu pare să fie decisiv pentru a stabili că, în circumstanțe similare, un producător de energie care are o poziție de lider pe piață și este la fel de competitiv din punctul de vedere al prețurilor ca și Hidroelectrica ar fi acceptat să prelungească un contract pe termen lung valabil până în […] 2013 pentru încă 5 ani și să treacă la un sistem de indexare a prețului de tipul formulei 3.

(123)

Garantarea pe termen lung a vânzării producției, alături de avantajele aferente planificării și diminuării costurilor ar putea să nu aibă o valoare adăugată atât de mare pentru un producător prezentând caracteristicile societății Hidroelectrica – lider pe piață, cu prețuri foarte competitive, în comparație cu majoritatea concurenților. Nu se poate exclude în acest stadiu faptul că, cel puțin după expirarea contractului din 2005, prevăzută inițial în […] 2013, Hidroelectrica ar fi fost capabilă să vândă pe OPCOM, cel mai probabil la prețuri mai mari decât cele obținute pe baza formulei 3 - și, în sensul Ordinului ministerial nr. 445/2009, prin care se solicita producătorilor publici de energie electrică să-și vândă partea din producție rezervată pieței liberalizate exclusiv pe piața angro OPCOM.

(124)

România a susținut că, înainte de încheierea Actului adițional nr. 17 la 11.3.2010, Hidroelectrica a evaluat foarte atent toate riscurile și beneficiile care decurgeau din trecerea la formula 3 și prelungirea contractului pentru încă 5 ani și a constatat că trecerea respectivă era mai profitabilă decât utilizarea în continuare a formulei 2 [a se vedea punctele (27) - (31) de mai sus]. Cu toate acestea, deoarece Comisia consideră în acest stadiu că, începând cu 1 ianuarie 2007 și până la […], prețul plătit de ALRO Slatina pe baza formulei 2 a determinat un avantaj necuvenit [a se vedea punctele (98) -(114) de mai sus], acest raționament nu poate fi reținut, deoarece nu este acceptabil ca acesta să se bazeze pe o situație ilegală anterioară. Mai mult, în temeiul […] Hidroelectrica nu era obligată să mențină prețul din contractul din 2005.

(125)

Mai mult, până în prezent nu a fost adusă nicio dovadă care să indice dacă Hidroelectrica a luat în considerare în acel moment și alte moduri de acțiune, precum să caute o modalitate de a înceta imediat contractul în curs (cu sau fără plata unei compensații pentru rezilierea prematură a contractului) sau să lase contractul din 2005 să expire în […] 2013 și apoi să vândă pe OPCOM. La rândul său, ALRO Slatina susține că are mai multe motive să caute siguranța aprovizionării pe termen lung [a se vedea punctele (45)-(45) de mai sus]. Într-adevăr, toate acestea sunt motive întemeiate pentru cumpărător să caute siguranța aprovizionării pe termen lung, dar nu sunt neapărat rațiunile care l-ar motiva și pe vânzător. În acest context, se constată, de asemenea, ca și la punctul (102) de mai sus, că România nu a furnizat până în prezent informații cu privire la contractele paralele de furnizare de energie electrică încheiate de ALRO cu alți producători, informații care ar putea clarifica mai mult, de asemenea, diferitele posibilități existente pe piață pentru ALRO.

(126)

România și potențialul beneficiar al ajutorului subliniază că respectivul contract din 2005 și amendamentele sale succesive nu sunt pe deplin comparabile cu tranzacțiile pe OPCOM, unde fiecare operațiune are termeni diferiți de livrare și se referă la cantități și perioade de livrare diferite. Cu toate acestea, este relevant să observăm că, de fiecare dată când ALRO Slatina a achiziționat cantități suplimentare de energie electrică pe OPCOM, pe lângă cele livrate de Hidroelectrica în cadrul contractului din 2005, prețurile au fost cu mult mai mari decât cele plătite în temeiul contractului din 2005.

(127)

De exemplu, la 7.7.2011, ALRO Slatina a achiziționat pe OPCOM în sistemul de „vânzare” CBMC, de la SC Complexul Energetic Rovinari S.A., cantitatea de 439 200 MWh, cu livrare „în regim continuu”, pe perioada 1.8.2011 - 31.7.2012, la prețul de 210,03 RON/MWh, în timp ce prețul care trebuia plătit societății Hidroelectrica în 2011 conform formulei 3 era de [100]-[120] RON/MWh. În mod similar, la data de 11.11.2010, ALRO Slatina a achiziționat pe OPCOM, de la SC Nuclearelectrica S.A., de două ori cantitatea de 175 200 MWh, la prețurile de 174,52 RON/MWh, respectiv 175,63 RON/MWh, ambele cantități urmând să fie livrate „în regim continuu”, pe perioada 1.1.2011 - 31.12.2011. În 1.11.2010, societatea a achiziționat aceeași cantitate de la același producător de energie electrică, care urma să fie livrată în aceeași perioadă și în aceleași condiții, la prețul de 172,63 RON/MWh. În 2010, ALRO Slatina a plătit [90]-[120] RON/MWh către Hidroelectrica, conform formulei 3.

(128)

Prețul plătit de ALRO Slatina în 2010 în temeiul formulei 3, și anume [90]-[120] RON/MWh, sau [15]-[30] EUR/MWh, este, de asemenea, cu mult mai scăzut decât mediile anuale pentru contractele „spot” și bilaterale încheiate pe OPCOM, conform Tabelului 6 de mai jos.

Tabelul 6

prețurile medii pe OPCOM și cantitățile anuale totale vândute pe piața „spot” și prin tranzacții bilaterale, 2010

(129)

Exemplele de la punctul (127) de mai sus arată, de asemenea, contrar celor susținute de ALRO Slatina, că societatea poate achiziționa energie electrică și pe OPCOM, deși este de înțeles că preferă să își asigure aprovizionarea cu energie electrică pentru perioade mai lungi. Producătorul de oțel ArcelorMittal, al doilea mare consumator industrial de energie electrică „în regim continuu” din România, care achiziționează aproximativ 1,7 TWh pe an, cumpără, începând din 2010, energie electrică și prin intermediul contractor bilaterale încheiate pe OPCOM.

(130)

Un alt argument prezentat de beneficiarul ajutorului a fost acela că prețul obținut de Hidroelectrica în cadrul contractului din 2005, în special începând cu [xx.xx.2010], după introducerea formulei 3, este conform cu prețurile obținute de același producător, în temeiul contractelor sale curente de furnizare a energiei electrice pe termen lung negociate direct. Deși datele furnizate de România până în prezent cu privire la alte contracte directe, pe termen lung, aflate în curs care au fost încheiate de Hidroelectrica nu permit să se stabilească dacă aceste comparații sunt pe deplin relevante (de exemplu, din punctul de vedere al condițiilor de livrare, care elemente sunt incluse în preț etc.), se pare totuși că, cel puțin în ceea ce privește contractele care au aceeași scadență, și anume 2018, și cantitățile anuale mai mari (peste 1 TWh), prețurile obținute în 2010 și 2011 de Hidroelectrica pe baza altor contracte pe termen lung au fost comparabil mai mari decât cele obținute în temeiul contractului cu ALRO Slatina.

(131)

De exemplu, contractul pe termen lung cu comerciantul cu amănuntul […] prevedea, pentru cantități anuale de aproximativ [1]—[3] TWh, un preț de [110]-[130] RON/MWh în 2010 și [120]-[140] RON/MWh în 2011 – față de [90]-[120] RON/MWh în 2010 și [100]-[120] RON/MWh în 2011 pentru cantitatea de 3 TWh, conform contractului cu ALRO Slatina. Contractul cu […], pentru cantitatea de [0.5]-[3] TWh în 2010, la prețul de [100]-[140] RON/MWh și pentru cantitatea de [0.5]-[1.5] TWh în 2011, la prețul de [110]-[150] RON/MWh, pare, de asemenea, a fi mai profitabil decât cel încheiat cu ALRO Slatina.

(132)

În sfârșit, prețul de [100]-[120] RON/MWh care trebuia plătit de ALRO Slatina în 2011 este mai puțin favorabil decât prețul minim de [110]-[140] RON/MWh care a fost stabilit de Consiliul de administrație al Hidroelectrica în cadrul reuniunii nr. 19 din 2010, în ceea ce privește contractele bilaterale care urmau să fie încheiate în 2011 [a se vedea, în acest sens, punctul (101) de mai sus].

(133)

Comisia constată că aceste prețuri pot fi ele însele puse sub semnul întrebării în măsura în care se dovedește că Hidroelectrica a avut o politică de favorizare a anumitor clienți în scopuri care depășesc considerațiile pur comerciale, ceea ce ar putea reduce și mai mult valoarea acestora ca probă în ceea ce privește comportamentul pieței.

(134)

În fine, în ceea ce privește prețul certificatelor ecologice [a se vedea punctul (104) de mai sus], Comisia constată că, în acest stadiu, nu este clar dacă formula 3 permite societății Hidroelectrica să își recupereze costurile suplimentare legate de achiziționarea acestora.

(135)

Tarifele preferențiale pentru energia electrică care fac obiectul analizei au o natură selectivă, deoarece s-au aplicat numai anumitor întreprinderi. Într-adevăr, ajutorul potențial rezultă din condițiile de preț ale unei relații contractuale dintre Hidroelectrica și ALRO Slatina, care este posibil să fi fost avantajoase pentru aceasta din urmă și pentru alți membri ai grupului ALRO din România, în măsura în care acestora li s-a furnizat, începând cu 1 ianuarie 2007, energia electrică la tarife preferențiale (reduse).

(136)

Pe baza considerațiilor de mai sus, Comisia adoptă opinia preliminară conform căreia ALRO Slatina (și posibil și alți membri ai grupului ALRO cărora ALRO Slatina le-a redistribuit energia electrică achiziționată de la Hidroelectrica) au obținut un avantaj necuvenit sub forma unor prețuri reduse (preferențiale) pentru energia electrică, pe baza contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive, în perioada 1.1.2007-[…] și, respectiv, în perioada de după [xx.xx.2010].

(137)

Pentru ca măsura respectivă să constituie ajutor de stat, în sensul articolului 107 alineatul (1) din TFUE, aceasta trebuie să denatureze sau să amenințe concurența.

(138)

Întrucât ALRO Slatina (și posibil și alți membri ai grupului ALRO din România cărora le-a fost redistribuită în cele din urmă energia electrică achiziționată de la Hidroelectrica) au obținut un avantaj selectiv necuvenit sub forma unui preț redus (preferențial) pentru furnizarea de energie electrică de către Hidroelectrica, în perioada 1.1.2007 – […] și începând cu [xx.xx.2010], pe baza contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive, efectele de denaturare asupra concurenței ar trebui să fie notabile. Energia electrică este o componentă importantă a structurii costurilor producătorilor de aluminiu. Concurența dintre producătorii de aluminiu din întreaga lume este intensă, nivelurile prețurilor de vânzare fiind stabilite prin cotațiile pentru acest produs la Bursa de Metale din Londra. Producătorii de aluminiu care nu reușesc să își mențină costurile în limite care să le permită o vânzare în profit, aproape de prețurile stabilite pe LME, sunt forțați să iasă de pe piață. Astfel, o diminuare a costurilor de producție prin furnizarea de energie electrică mai ieftină generează un avantaj selectiv care poate produce denaturări semnificative pe piață, afectându-i pe acei producători care nu pot beneficia de aceste facilități.

(139)

Instanțele din UE au afirmat în mod constant că atunci când ajutorul consolidează poziția unei societăți față de alte societăți concurente în cadrul schimburilor comerciale din UE, acestea din urmă trebuie considerate ca fiind afectate de ajutorul respectiv (31). Mai mult, un ajutor poate fi de așa natură încât să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre și să denatureze concurența chiar dacă societatea destinatară, care se află în concurență cu societăți din alte state membre, nu participă ea însăși la activități transfrontaliere. Atunci când un stat membru acordă un ajutor unei societăți, oferta internă se poate menține la același nivel sau poate crește, consecința fiind diminuarea șanselor ca societățile care își au sediul în alte state membre să își ofere serviciile pe piața acelui stat membru (32).

(140)

Potențialii beneficiari ai ajutorului, ALRO Slatina și alți membri ai grupului ALRO din România, aparțin grupului internațional VIMETCO, în prezent al șaptelea producător de aluminiu din lume, care are unități în România, China și Sierra Leone. Peste 80 % din producția ALRO este vândută pe piața internațională, prin intermediul Bursei de Metale din Londra și se bazează pe contracte directe cu clienți pe termen lung din 25 de țări din întreaga lume. Mai precis, produsele ALRO sunt vândute direct în întreaga Uniune Europeană, și anume în Italia, Grecia, Austria și Ungaria, dar și în Turcia, țările balcanice și Statele Unite (33).

(141)

Într-adevăr, grupul ALRO este activ în sectoare ale căror produse sunt larg comercializate între statele membre. Mai precis, există producție de aluminiu în cel puțin 10 state membre: România, Grecia, Franța, Germania, Italia, Țările de Jos, Polonia, Spania, Suedia și Regatul Unit (34). Prin urmare, orice tarif redus (preferențial) al energiei electrice pentru un astfel de producător poate afecta schimburile comerciale în interiorul UE.

(142)

În lumina celor de mai sus, Comisia a ajuns la concluzia că există riscul real ca schimburile comerciale din interiorul UE să fie afectate.

(143)

În lumina celor de mai sus, Comisia a ajuns la concluzia preliminară că măsura care face obiectul prezentei evaluări constituie ajutor de stat.

(144)

Așa cum se menționează la punctele (8), (61) și (135) de mai sus, pe baza informațiilor disponibile până în prezent, se pare că beneficiarii ajutorului acordat începând cu 1 ianuarie 2007, pe baza contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive, sunt ALRO Slatina și alți membri ai grupului ALRO (a căror identitate va fi stabilită în cursul procedurii oficiale de investigare), aceștia din urmă fiind, de asemenea, beneficiari în măsura în care avantajul obținut de ALRO Slatina în temeiul acestui contract a fost transmis mai departe, prin redistribuirea energiei electrice achiziționate de la Hidroelectrica în cadrul grupului.

(145)

În cazul de față, tarifele preferențiale pentru energia electrică analizate au fost acordate prin încălcarea obligațiilor de notificare și de suspendare prevăzute la articolul 108 alineatul (3) din TFUE, care sunt aplicabile măsurilor care se califică drept „ajutoare noi” pe baza punctului 2 alineatul (1) al doilea paragraf din anexa V la Tratatul de aderare [a se vedea, de asemenea, punctele (65)-(79) de mai sus].

(146)

Astfel, Comisia consideră în acest stadiu că ajutorul de stat acordat sub forma unor tarife preferențiale pentru energia electrică societății ALRO Slatina și altor membri ai grupului ALRO din România, începând cu 1 ianuarie 2007, se califică drept ajutor de stat ilegal.

(147)

Comisia este în prezent de părere că, dacă măsurile reduc cheltuielile care ar fi trebuit să fie suportate în mod normal de beneficiari, acestea ar constitui un ajutor de exploatare, care nu poate fi considerat compatibil cu Tratatul.

(148)

Ajutorul potențial nu pare să urmărească realizarea altui obiectiv specific în afară de reducerea unor cheltuieli care ar fi trebuit să fie suportate în mod normal de beneficiari. Este improbabil ca ajutorul să fie considerat compatibil cu liniile directoare ale UE privind ajutorul de stat pentru salvarea și restructurarea întreprinderilor în dificultate (35), deoarece nu vizează restructurarea ALRO, care, în plus, nu este o întreprindere în dificultate în sensul punctelor 9-11 din liniile directoare menționate. Cadrul multisectorial privind ajutorul regional pentru proiecte mari de investiții și liniile directoare privind ajutoarele de stat regionale pentru perioada 2007-2013 (36) nu sunt, de asemenea, aplicabile, deoarece ajutorul nu a fost acordat pentru a sprijini un nou proiect de investiții, astfel cum este definit la punctul 4.4 din liniile directoare menționate și nu este legat de „cheltuielile eligibile” astfel cum sunt definite la punctul 4.6 din aceleași linii directoare.

(149)

Comisia este de părere, în acest stadiu, că niciunul din obiectivele urmărite de celelalte norme privind ajutoarele de stat, de exemplu, Orientările comunitare privind ajutorul de stat pentru protecția mediului (37) sau Cadrul comunitar pentru ajutoarele de stat pentru cercetare, dezvoltare și inovare (38) nu sunt aplicabile, de asemenea, măsurilor în cauză.

(150)

În final, Comisa reamintește faptul că, potrivit jurisprudenței instanțelor Uniunii, ajutorul de exploatare, cu alte cuvinte, ajutorul care vizează scutirea unei societăți de cheltuieli pe care în mod normal ar fi trebuit să le suporte în gestionarea curentă sau în cadrul activităților sale obișnuite, în principiu, nu intră sub incidența articolului 107 alineatul (3) din TFUE, întrucât efectul acestui ajutor este în principiu acela de a denatura concurența în sectoarele în care este acordat, nefiind în același timp capabil per se de a atinge niciunul din obiectivele excepțiilor prevăzute la articolul 107 alineatul (3) din TFUE (39).

(151)

Ca atare, este improbabil ca ajutorul potențial să fie considerat conform cu tratatul sau cu oricare set de norme specifice aplicabile diferitelor tipuri de ajutoare din UE.

(152)

Pe baza informațiilor disponibile în acest stadiu, concluzia preliminară a Comisiei este că tarifele preferențiale pentru energie electrică acordate societății ALRO Slatina și altor membri ai grupului ALRO din România după 1 ianuarie 2007, pe baza contractului din 2005 și a amendamentelor sale succesive, constituie un ajutor de stat ilegal, care nu pare să îndeplinească niciuna dintre condițiile necesare pentru a fi declarat compatibil cu piața internă.