–

za Duemme SGR SpA F. Brunetti in F. Scanzano, odvetnika,

–

za Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) M. Brugnoletti, odvetnik,

–

za italijansko vlado G. Palmieri, agentka, skupaj s F. Sclafanijem, avvocato dello Stato,

–

za Evropsko komisijo A. Tokár in C. Zadra, agenta,

1

Predloga za sprejetje predhodne odločbe se nanašata na razlago členov 45 in 51 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132) ter načel čim večje konkurence, sorazmernosti, enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na področju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev.

2

V zadevi C‑523/16 je bil predlog za sprejetje predhodne odločbe vložen v okviru spora med družbama MA.T.I. SUD SpA in Centostazioni SpA glede postopka za oddajo javnega naročila za „integrirane dejavnosti tekočega in izrednega vzdrževanja [in] energetskih storitev v nepremičninskih kompleksih železniških postaj, ki so del omrežja družbe Centostazioni“.

3

V zadevi C‑536/16 je bil predlog za sprejetje predhodne odločbe vložen v okviru spora med družbo Duemme SGR SpA (v nadaljevanju: Duemme) in Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (združenje nacionalni pokojninski in socialni sklad za računovodje in revizorje (CNPR)) glede postopka javnega razpisa za sklenitev okvirne pogodbe o upravljanju premičninskega portfelja združenja CNPR.

4

V uvodni izjavi 9 Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 19) je navedeno:

„Da bi zagotovili odprtje konkurence za javna naročila, ki jih oddajo naročniki v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, je priporočljivo pripraviti določbe za usklajevanje naročil nad določeno vrednostjo na ravni Skupnosti. Tako usklajevanje temelji na zahtevah, ki izhajajo iz členov 14, 28 in 49 Pogodbe ES in iz člena 97 Pogodbe Euratom, kot so načelo enake obravnave in načelo nediskriminacije kot njegov poseben izraz, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo preglednosti. Glede na naravo sektorjev, na katere vpliva tako sodelovanje, bi morali hkrati z varovanjem uporabe teh načel vzpostaviti okvir za premišljeno poslovno prakso in zagotoviti kar največjo prilagodljivost.

[…]“

5

Člen 10 navedene direktive, naslovljen „Načela za oddajo naročil“, določa:

„Naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enakopravno in brez diskriminacije ter poslujejo pregledno.“

6

V uvodni izjavi 2 Direktive 2004/18 je navedeno:

„Za oddajo naročil, sklenjenih v državah članicah v imenu države, regionalnih ali lokalnih in drugih oseb javnega prava, veljajo načela iz Pogodbe in zlasti načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev ter načela, ki iz teh izhajajo, kot so načelo enakopravnosti, načelo nediskriminacije, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo transparentnosti. Vendar je za naročila nad določeno vrednostjo priporočljivo na podlagi teh načel sprejeti določbe o usklajevanju nacionalnih postopkov za dodeljevanje teh naročil na ravni Skupnosti, da bi zagotovili njihovo uresničevanje in jamčili odpiranje javnih naročil konkurenci. Te usklajevalne določbe bi se zato morale razlagati v skladu z zgoraj navedenimi pravili in načeli kakor tudi z drugimi pravili iz Pogodbe.“

7

Člen 2 te direktive, naslovljen „Načela za oddajo naročil“, določa:

„Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.“

8

Člen 45 navedene direktive določa:

„1.   Vsak kandidat ali ponudnik, ki mu je zaradi enega ali več razlogov, navedenih spodaj, izrečena pravnomočna sodba, s katero je naročnik seznanjen, je izključen iz postopka pri oddaji javnega naročila:

Države članice morajo določiti izvedbene pogoje za ta odstavek v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in ob upoštevanju zakonodaje Skupnosti.

Določijo lahko tudi odstopanje od zahteve iz prvega pododstavka zaradi prevladujočih zahtev v splošnem interesu.

Za namene tega odstavka morajo naročniki, kadar je to primerno, zahtevati od kandidatov ali ponudnikov, da predložijo dokumente iz odstavka 3, ter lahko v primeru dvomov v zvezi z osebnim položajem teh kandidatov ali ponudnikov zaprosijo pristojne organe, da pridobijo vse informacije o osebnem položaju zadevnih kandidatov ali ponudnikov, za katere menijo, da so potrebni. Če informacije zadevajo kandidata ali ponudnika s sedežem v državi, ki ni država naročnika, lahko naročnik zaprosi pristojne organe za sodelovanje. Ob upoštevanju nacionalne zakonodaje države članice, kjer imajo kandidati ali ponudniki sedež, se morajo te zahteve nanašati na pravne in/ali fizične osebe, vključujoč, če je to primerno, direktorje družbe in katero koli drugo osebo, pooblaščeno za zastopanje, odločanje ali nadzor v zvezi s kandidatom ali ponudnikom.

2.   Vsak gospodarski subjekt je lahko izključen iz postopka oddaje naročila, če:

Države članice morajo določiti izvedbene pogoje za ta odstavek v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in ob upoštevanju zakonodaje Skupnosti.

3.   Kot zadosten dokaz, da noben primer iz odstavkov 1 ali 2(a), (b), (c), (e) ali (f) ne velja za gospodarski subjekt, morajo naročniki sprejeti naslednje:

Če zadevna država članica takšnih dokumentov ali potrdil ne izdaja ali če dokumenti in potrdila ne zajemajo vseh primerov iz odstavkov 1 ter 2(a), (b) in (c), jih je mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo ali, v državah članicah, kjer ne obstaja določba o zapriseženi izjavi, zapriseženo izjavo zadevne osebe pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi izvora ali v državi, iz katere oseba prihaja.

4.   Države članice določijo državne organe in subjekte, ki so pristojni za izdajo dokumentov, potrdil ali izjav iz odstavka 3 in morajo o tem nemudoma obvestijo Komisijo. To obvestilo ne sme biti v nasprotju z zakonodajo o varstvu osebnih podatkov.“

9

Člen 51 Direktive 2004/18 določa:

„Naročnik lahko zahteva od gospodarskih subjektov, da predložijo dodatke k potrdilom, ki se zahtevajo v skladu s členoma 45 in 50 [členi od 45 do 50].“

10

Člen 38(2a) decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (zakonska uredba št. 163 – zakonik o javnih naročilih gradenj, storitev in blaga na podlagi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES) z dne 12. aprila 2006 (redni dodatek h GURI št. 100 z dne 2. maja 2006) (v nadaljevanju: zakonik o javnih naročilih) je določal:

„Zaradi neobstoja, nepopolnosti in vsakršne druge bistvene nepravilnosti elementov in nadomestnih izjav iz odstavka 2 mora ponudnik, ki jih je povzročil, naročniku plačati denarno kazen, določeno v javnem naročilu, ki ne more biti nižja od promila in ne višja od odstotka vrednosti javnega naročila, vendar ne višja od 50.000 EUR, in katere plačilo je zajamčeno z varščino. V teh primerih naročnik ponudniku odobri največ 10‑dnevni rok za predložitev, dopolnitev ali popravo zahtevanih izjav ter navede njihovo vsebino in osebe, ki morajo to opraviti. Naročnik v primeru nebistvenih nepravilnosti oziroma neobstoja ali nepopolnosti izjav, ki niso nepogrešljive, ne zahteva njihove poprave in ne naloži nobene kazni. Če se rok iz drugega stavka tega člena prekorači, se ponudnik izloči iz postopka javnega razpisa. Nobene spremembe ponudbe, tudi na podlagi sodne odločbe, po fazi sprejema, poprave ali izločitve ponudb ni mogoče šteti za upoštevno za izračun povprečnih vrednosti v okviru postopka ali za določitev praga anomalije ponudb“.

11

Člen 46 zakonika o javnih naročilih je določal, da „naročniki, če je to potrebno, ob upoštevanju omejitev iz členov od 38 do 45 ponudnike pozovejo, naj dopolnijo ali podajo pojasnila k predloženim potrdilom, dokumentom ali izjavam“.

12

Družba Centostazioni, ki je del skupine Ferrovie dello Stato Italiane SpA, je z obvestilom, objavljenim v Uradnem listu Evropske unije8. januarja 2016, začela odprti postopek javnega razpisa za oddajo javnega naročila, katerega vrednost je bila ocenjena na 170.864.780,81 EUR brez davka na dodano vrednost (DDV) in ki se je nanašalo na „integrirane dejavnosti tekočega in izrednega vzdrževanja [in] energetskih storitev v nepremičninskih kompleksih železniških postaj“, ki so del njenega omrežja, za obdobje 36 mesecev. To naročilo je bilo razdeljeno na štiri sklope (jug, center‑jug, center‑sever in severozahod, center‑sever in severovzhod), ki jih je bilo treba oddati glede na merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe.

13

Točka VI.3(w) navedenega obvestila o javnem naročilu je določala, da lahko naročnik zahteva popravo – sicer sledi izločitev iz postopka – vsake nepopolne ali nepravilne ponudbe, ta zahteva pa vključuje tudi to, da mora ponudnik, ki je pozvan k popravi svoje ponudbe, plačati denarno kazen 35.000 EUR v skladu s členom 38(2a) zakonika o javnih naročilih.

14

V točki 1.1(g) specifikacije navedenega naročila je bilo navedeno, da je treba ponudbi, ki jo predloži začasno združenje podjetij, ki še ni ustanovljeno kot pravna oseba, iz naslova zahtevane upravne dokumentacije priložiti ad hoc izjavo, ki vsebuje zavezo, da se v primeru oddaje sklopa dodeli posebno kolektivno pooblastilo za zastopanje „vodilnemu“ podjetju, ki ga je treba določiti poimensko (v nadaljevanju: izjava o zavezi). To izjavo so morala podpisati vsa podjetja, ki sestavljajo združenje, če pa je ponudnik sodeloval pri več sklopih v različni obliki, je moral podati izjavo za vsak sklop.

15

Družba MA.T.I. SUD je kot odgovorna družba začasnega podjetniškega združenja, ustanovljenega z družbo Graded SpA (v nadaljevanju: združenje), vložila kandidaturo za sklopa 1 in 2 javnega razpisa.

16

Razpisna komisija je 16. marca 2016 ugotovila, da izjava o zavezi, zahtevana za oddajo sklopa 2, v kateri je bila družba MA.T.I. SUD imenovana kot vodilna družba združenja, ni vsebovala podpisa njegovega zakonitega zastopnika. Naročnik je zato v skladu s členom 38(2a) zakonika o javnih naročilih navedeno združenje pozval, prvič, k odpravi te nepravilnosti v roku sedmih dni, sicer bo izločeno iz javnega razpisa, in drugič, k plačilu denarne kazni 35.000 EUR.

17

Družba MA.T.I. SUD je 21. marca 2016 posredovala zahtevano izjavo o zavezi, ki sta jo podpisala zakonita zastopnika dveh družb, ki sestavljata združenje. Zahtevala je tudi odpravo naložene denarne kazni z obrazložitvijo, da zadevna izjava ni „niti manjkajoča, niti nepopolna, niti ne vsebuje bistvene nepravilnosti“. Glede tega je trdila, da zadevna specifikacija zahteva izjavo o zavezi za vsakega od sklopov, le če želi združenje pri sklopih sodelovati „v različni obliki“. Združenje pa naj bi v obravnavanem primeru izjavilo, da želi sodelovati pri sklopih 1 in 2 v isti obliki, z družbo MA.T.I. SUD kot vodilno, pri tem pa predložilo izjavo o zavezi za sklop 1, ki naj bi vsebovala vse zahtevane elemente.

18

Naročnik je 30. marca 2016 družbo MA.T.I. SUD pozval k plačilu naložene denarne kazni in navedel, da se bo ta sicer pobrala iz varščine.

19

Družba MA.T.I. SUD je 7. aprila 2016 pri Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija) vložila zahtevka za odlog in odpravo te denarne kazni, pri čemer je med drugim trdila, da ni storila nobene bistvene nepravilnosti pri predložitvi pripravljalnih dokumentov za sodelovanje v postopku javnega razpisa.

20

Predložitveno sodišče navaja, da dvomi o skladnosti mehanizma plačljive pomoči pri pripravi dokumentacije, vzpostavljenega s členom 38(2a) zakonika o javnih naročilih, s pravom Unije, zlasti s členom 51 Direktive 2004/18, ki določa možnost dopolnitve ali pojasnitve potrdil in dokumentov, predloženih v okviru postopka za oddajo javnega naročila, vendar ne določa nobene sankcije, in z načeli sorazmernosti, izčrpnosti razlogov za izločitev, preglednosti postopkov, čim večjega sodelovanja pri javnem razpisu in čim večje konkurence.

21

Poudarja, da je mehanizem pomoči pri pripravi dokumentacije na splošno v skladu s členom 51 Direktive 2004/18, ki je z njim prenesen, vendar to ne velja za denarno kazen, ki mu je dodana. Ta posebnost naj naročnikov ne bi le spodbujala k „iskanju napak“, povzročala naj bi tudi odvračalne učinke na sodelovanje ponudnikov pri postopkih javnih razpisov, saj bi ti tvegali, da se jim bodo naložile velike denarne kazni samo zaradi bistvenih nepravilnosti njihove ponudbe, ne glede na to, ali nameravajo uporabiti pomoč pri pripravi dokumentacije.

22

Predložitveno sodišče zlasti navaja, da je naročnik to kazen določil vnaprej in – čeprav je bila določena v mejah od najmanj enega promila do največ enega odstotka z absolutno zgornjo mejo 50.000 EUR – zelo diskrecijsko, da se ne sme spreminjati glede na težo storjene nepravilnosti in da se uporabi samodejno za vsako ugotovljeno znatno nepravilnost.

23

To sodišče poudarja tudi, da je namen uvedbe plačljive pomoči pri pripravi dokumentacije iz člena 38(2a) zakonika o javnih naročilih po eni strani zagotoviti resnost prijav za sodelovanje in oddanih ponudb in torej ponudnike spodbujati k odgovornosti pri predložitvi dokumentov v zvezi z javnim razpisom, in po drugi strani naročniku nadomestiti stroške za dodatne dejavnosti nadzora, ki jih mora opravljati.

24

Vendar meni, da ta mehanizem glede na značilnosti sankcije, ki jo določa, ni v skladu z načelom sorazmernosti, ker njegovo izvajanje lahko privede do izplačila nadomestila naročnikom, ki očitno ni sorazmerno glede na dodatne dejavnosti, ki jih mora glede na primer obravnavati. Visoka ekonomska kazen naj bi bila toliko manj sorazmerna, ker je rok, v katerem mora biti pomanjkljiva dokumentacija dopolnjena, kratek (deset dni) in torej ne povzroči čezmernega podaljšanja postopka javnega razpisa. Prav tako naj ne bi bil v skladu z načelom enakega obravnavanja, saj je lahko kazen v istem znesku naložena ponudniku, ki je storil znatno nepravilnost, vendar v omejenem obsegu, in ponudniku, ki je resno kršil zahteve iz obvestila o javnem naročilu. Ta mehanizem naj bi pomenil tudi kršitev načela o čim večji konkurenci zaradi svojih odvračalnih učinkov na sodelovanje podjetij – zlasti malih in srednje velikih – pri postopkih za oddajo javnih naročil.

25

V teh okoliščinah je Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

26

Združenje CNPR je z obvestilom, ki je bilo oktobra 2014 objavljeno v Uradnem listu Evropske unije, začelo postopek javnega razpisa za sklenitev okvirne pogodbe o upravljanju premičninskega portfelja, katerega vrednost je ocenjena na 20.650.000,00 EUR brez DDV, ki jo je nameravalo skleniti s petimi subjekti.

27

Obvestilo o javnem naročilu v zvezi s tem postopkom je v skladu s členom 38(2a) zakonika o javnih naročilih določalo, da mora ponudnik v primeru nepredložitve izjave, nepopolne izjave ali kakršne koli druge znatne nepravilnosti plačati denarno kazen v višini 50.000 EUR, pri čemer ima na voljo deset dni za dopolnitev in/ali popravo te izjave s predložitvijo manjkajočih dokumentov.

28

V specifikaciji zadevnega naročila je bilo navedeno, da morajo ponudniki podati častno izjavo, s katero potrjujejo, da so pogoji iz člena 38 zakonika o javnih naročilih izpolnjeni, sicer se izločijo iz postopka.

29

Razpisna komisija je na svoji prvi javni seji odprla prejete kuverte in ugotovila, da družba Duemme ni priložila zgoraj navedenih častnih izjav s potrditvijo, da njen podpredsednik in generalni direktor nista bila nikoli pravnomočno obsojena. Zato je družbo Duemme v skladu s členom 38(2a) zakonika o javnih naročilih in členom 7 navedene specifikacije pozvala k predložitvi manjkajočih izjav in plačilu ustrezne denarne sankcije v višini 50.000 EUR.

30

Družba Duemme je dopolnila zahtevano dokumentacijo v predpisanem roku, vendar je zavrnila popolno plačilo te kazni z njenim načelnim izpodbijanjem. Združenje CNPR je nato družbi Duemme poslalo uradni opomin za plačilo navedene denarne kazni in jo obvestilo, da bo v primeru zavrnitve njen znesek pobralo iz varščine.

31

Družba Duemme je 9. januarja 2015 pri Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) vložila predlog za odpravo navedene denarne kazni, sklicevalo pa se je med drugim na neskladnost člena 38(2a) zakonika o javnih naročilih s členom 51 Direktive 2004/18. Hkrati je podjetje ponudnik naročniku nakazalo 8500 EUR kot plačilo znižane kazni, ta pa je ta znesek sprejel kot predplačilo.

32

V teh okoliščinah je Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo vprašanji, ki sta enaki tistima, ki sta bili predloženi v zadevi C‑523/16.

33

Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 15. novembra 2016 odločil, da se zadevi C‑523/16 in C‑536/16 združita za pisni in ustni postopek ter za izdajo sodbe.

34

Najprej je treba ugotoviti, da se tako v zadevi C‑523/16 kot v zadevi C‑536/16 vprašanji predložitvenega sodišča zelo na splošno nanašata na razlago prava Unije brez podrobnejših pojasnil, vendar je to v svojih predložitvenih odločbah vseeno pojasnilo, da dvomi o skladnosti člena 38(2a) zakonika o javnih naročilih, prvič, s členom 51 Direktive 2004/18 in načeli o čim večji konkurenci, enakem obravnavanju, preglednosti in sorazmernosti, in drugič, s členom 59(4), drugi pododstavek, Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18 (UL 2014, L 94, str. 65).

35

Vendar se glede na datume objave obvestil o naročilu v postopku v glavni stvari, in sicer januarja 2016 v zadevi C‑523/16 in oktobra 2014 v zadevi C‑536/16, Direktiva 2014/24, katere rok za prenos se je v skladu z njenim členom 90 iztekel 18. aprila 2016, za spora o glavni stvari ratione temporis ne uporablja.

36

Ti datumi so namreč nujno nastopili po tem, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga je nameraval uporabiti, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali je treba opraviti predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo zadevnega javnega naročila. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča pa je direktiva, ki se uporablja na področju postopkov za oddajo javnih naročil, načeloma tista, ki velja takrat, ko naročnik opravi tako izbiro. Ne smejo pa se uporabiti določbe direktive, katere rok za prenos se je iztekel po tem datumu (glej v tem smislu sodbe z dne 5. oktobra 2000, Komisija/Francija,C‑337/98, EU:C:2000:543, točke 36, 37, 41 in 42; z dne 11. julija 2013, Komisija/Nizozemska, C‑576/10, EU:C:2013:510, točke od 52 do 54; z dne 10. julija 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, točke od 31 do 33; z dne 7. aprila 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, točka 83, in z dne 27. oktobra 2016, Hörmann Reisen, C‑292/15, EU:C:2016:817, točki 31 in 32).

37

Poleg tega je treba poudariti, da se glede na predmet naročila v postopku v glavni stvari v zadevi C‑523/16, kot je navedla Komisija, po vsej verjetnosti uporabi Direktiva 2004/17 in ne Direktiva 2004/18.

38

Direktiva 2004/17 pa ne vsebuje določb, enakovrednih tistim iz člena 51 Direktive 2004/18.

39

Vendar je treba v zvezi s tem spomniti, da je Sodišče ne glede na to, da v Direktivi 2004/17 ni nobene izrecne določbe o tem, priznalo, da bi javni naročnik lahko ponudnika pozval, naj pojasni ponudbo ali popravi očitno materialno napako v njej, če so izpolnjene nekatere zahteve in zlasti, če je tak poziv poslan vsem ponudnikom, ki so v enakem položaju, če so vsi ponudniki obravnavani enako in lojalno in če te pojasnitve ali te poprave ni mogoče enačiti s predložitvijo nove ponudbe (glej v tem smislu sodbo z dne 11. maja 2017, Archus in Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, točke od 29 do 39 in navedena sodna praksa).

40

Poleg tega je iz stališč, predloženih Sodišču, razvidno, da člen 230 zakonika o javnih naročilih določa, da se člen 38(2a) navedenega zakonika uporablja za posebne sektorje, na katere se nanaša Direktiva 2004/17.

41

Nazadnje, čeprav je, kot je bilo opozorjeno v točki 34 te sodbe, predložitveno sodišče svoje predloge za sprejetje predhodne odločbe formalno omejilo na razlago člena 51 Direktive 2004/18, ta okoliščina ne preprečuje tega, da bi mu Sodišče podalo vse vidike razlage prava Unije, ki bi bili lahko koristni pri presoji zadev, v katerih odloča, ne glede na to, ali se je predložitveno sodišče nanje sklicevalo v besedilu teh vprašanj (glej v tem smislu sodbi z dne 12. decembra 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, točka 8, in z dne 24. januarja 2008, Lianakis in drugi, C‑532/06, EU:C:2008:40, točka 23).

42

V teh okoliščinah je treba glede na to, da je predložitveno sodišče pristojno za ugotavljanje, katero direktivo je treba uporabiti v zadevi C‑523/16, vprašanji, predloženi Sodišču v dveh predlogih za sprejetje predhodne odločbe, razumeti tako, da se ne nanašata le na člen 51 Direktive 2004/18, ampak tudi širše, na načela oddaje javnih naročil, zlasti načeli enakega obravnavanja in preglednosti, ki sta zajeti tako v členu 10 Direktive 2004/17 kot v členu 2 Direktive 2004/18, pa tudi na načelo sorazmernosti.

43

S tema vprašanjema, ki ju je treba preučiti skupaj, predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba pravo Unije, zlasti člen 51 Direktive 2004/18, načela v zvezi z oddajo javnih naročil, med katera spadata načeli enakega obravnavanja in preglednosti iz člena 10 Direktive 2004/17 in člena 2 Direktive 2004/18, ter načelo sorazmernosti razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni ureditvi, s katero je vzpostavljen mehanizem pomoči pri pripravi dokumentacije, v skladu s katerim lahko naročnik v okviru postopka oddaje javnega naročila vsakega ponudnika, katerega ponudba vsebuje bistvene nepravilnosti v smislu navedene ureditve, pozove k popravi ponudbe s pridržkom plačila denarne kazni, katere visokega zneska, ki ga vnaprej določi naročnik in ki je zajamčen z varščino, ni mogoče prilagoditi glede na resnost nepravilnosti, ki se odpravi.

44

Na prvem mestu je treba spomniti, da člen 51 Direktive 2004/18 določa, da lahko naročnik v okviru postopka oddaje javnega naročila gospodarske subjekte pozove k dopolnitvi ali pojasnitvi potrdil in dokumentov, predloženih v skladu s členi od 45 do 50 navedene direktive.

45

Ta določba tako zgolj določa možnost, da javni naročnik ponudnike, ki so predložili ponudbo v okviru postopka javnega razpisa, pozove, naj dopolnijo ali pojasnijo dokumentacijo, ki jo je treba predložiti za presojo pogojev za dopustnost njihove ponudbe in ki dokazuje njihov gospodarski in finančni položaj ter strokovno in tehnično znanje ali sposobnost. Niti ta niti nobena druga določba Direktive 2004/18 ne vsebuje podrobnosti o pravilih, v skladu s katerimi se lahko izvede taka poprava, ali o pogojih, ki lahko zanjo v posameznem primeru veljajo.

46

Iz tega izhaja, da v okviru ukrepov za prenos Direktive 2004/18, ki jih morajo države članice sprejeti, te načeloma, kot je generalni pravobranilec navedel v točki 57 sklepnih predlogov, nimajo le pravice, da tako možnost poprave ponudb vpišejo v nacionalno pravo (glej v tem smislu sodbo z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 35), temveč jo lahko tudi podrobneje uredijo.

47

Države članice lahko torej iz tega naslova odločijo, da se tako možnost poprave pogoji s plačilom denarne kazni, kot je določeno v členu 38(2a) zakonika o javnih naročilih.

48

Kadar pa države članice uveljavljajo možnost iz člena 51 Direktive 2004/18, morajo zagotoviti, da se ne ogrozi uresničitev ciljev te direktive in da se ne posega v polni učinek njenih določb ali drugih določb in načel prava Unije, zlasti načel enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije, preglednosti in sorazmernosti (glej v tem smislu sodbo z dne 2. junija 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, točka 34).

49

Prav tako je treba opozoriti, da člena 51 Direktive 2004/18 ni mogoče razlagati tako, da naročniku omogoča sprejetje kakršne koli poprave opustitev, ki morajo po izrecnih določbah iz dokumentacije v zvezi z javnim naročilom voditi do izločitve ponudnika (sodbi z dne 6. novembra 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, točka 46, in z dne 10. novembra 2016, Ciclat, C‑199/15, EU:C:2016:853, točka 30).

50

Na drugem mestu, čeprav Direktiva 2004/17 ne vsebuje določbe, ki bi bila enakovredna členu 51 Direktive 2004/18, je Sodišče razsodilo, da nobena od teh direktiv ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo ponudnika popraviti ali v nekaterih delih dopolniti, zlasti ker očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak, vendar le če so izpolnjene nekatere zahteve (sodbi z dne 29. marca 2012, SAG ELV Slovensko in drugi, C‑599/10, EU:C:2012:191, točka 40, in z dne 11. maja 2017, Archus in Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, točka 29 in navedena sodna praksa).

51

Sodišče je tako med drugim razsodilo, da se z zahtevo po pojasnilih ne more odpraviti neobstoja dokumenta ali informacije, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo, saj mora naročnik strogo spoštovati merila, ki jih je sam določil (glej v tem smislu sodbi z dne 10. oktobra 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, točka 40, in z dne 11. maja 2017, Archus in Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, točka 33).

52

Na podlagi take zahteve se namreč ne sme priti do tega, da bi zadevni ponudnik predložil nekaj, kar bi dejansko pomenilo novo ponudbo (sodbi z dne 29. marca 2012, SAG ELV Slovensko in drugi, C‑599/10, EU:C:2012:191, točka 40, in z dne 11. maja 2017, Archus in Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, točka 31).

53

Na tretjem mestu je treba spomniti, da v skladu z načelom sorazmernosti, ki je splošno načelo prava Unije in ga je treba spoštovati pri oddaji naročil, sklenjenih v državah članicah, kot je razvidno tako iz uvodne izjave 9 Direktive 2004/17 kot iz uvodne izjave 2 Direktive 2004/18, ukrepi, ki jih sprejmejo države članice, ne smejo presegati tistega, kar je nujno za doseganje tega cilja (glej v tem smislu sodbe z dne 16. decembra 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, točki 48 in 61; z dne 19. maja 2009,Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, točki 21 in 23; z dne 23. decembra 2009, Serrantoni in Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, točka 33, in z dne 22. oktobra 2015, Impresa Edilux in SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, točka 29).

54

Glede na zgoraj navedene preudarke mora predložitveno sodišče, ki je edino pristojno za ugotavljanje in presojo dejanskega stanja v postopku v glavni stvari, preučiti, ali se glede na okoliščine v dveh postopkih v glavni stvari popravki, ki jih zahtevajo naročniki, nanašajo na predložitev dokumentov, katerih nepredložitev bi morala povzročiti izločitev ponudnikov, ali pa gre očitno zgolj za zahteve po pojasnitvi ponudb, ki jih je treba v nekaterih delih popraviti ali dopolniti, ali pa je treba popraviti njihove očitne materialne napake.

55

Vendar je treba ugotoviti, kot je generalni pravobranilec navedel v točkah 60 in 61 sklepnih predlogov, da pojem bistvene nepravilnosti, ki ni opredeljen v členu 38(2a) zakonika o javnih naročilih, ni v skladu niti z določbami člena 51 Direktive 2004/18 niti z zahtevami, ki v skladu s sodno prakso Sodišča, navedeno v točkah od 49 do 52 te sodbe, veljajo za pojasnitev ponudbe v okviru javnega naročila iz Direktive 2004/17.

56

Iz tega izhaja, da se mehanizem pomoči pri pripravi dokumentacije iz člena 38(2a) zakonika o javnih naročilih ne uporablja, če ponudbe, ki jo odda ponudnik, ni mogoče popraviti ali pojasniti v smislu sodne prakse, navedene v točkah od 49 do 52 te sodbe, in da zato v takem primeru ne more biti naložena nobena kazen.

57

Le če bi predložitveno sodišče v teh okoliščinah ugotovilo, da zahteve za popravo ali pojasnitev ponudb, ki so jih podali javni naročniki, izpolnjujejo zahteve, navedene v točkah od 49 do 52 te sodbe, bi moralo preučiti, ali so bile denarne kazni, ki so bile naložene v dveh postopkih v glavni stvari v skladu s členom 38(2a) zakonika o javnih naročilih, naložene v skladu z načelom sorazmernosti.

58

Vendar je Sodišče, ki je bilo zaprošeno, naj predložitvenemu sodišču poda koristne odgovore na vprašanja, temu pristojno podati napotke – ki izhajajo iz spisa v postopku v glavni stvari in iz pisnih in ustnih stališč, ki so mu bila predložena – ki bi mu lahko omogočila, da razsodi o sporu (glej v tem smislu sodbe z dne 30. marca 1993, Thomas in drugi, C‑328/91, EU:C:1993:117, točka 13; z dne 14. marca 2017, G 4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, točka 36, in z dne 21. septembra 2017, SMS group, C‑441/16, EU:C:2017:712, točka 48).

59

V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da je v skladu s členom 38(2a) zakonika o javnih naročilih naročnik pristojen, da v razponu, opredeljenem s to določbo, določi znesek denarne kazni, ki se lahko naloži ponudniku, pozvanemu k popravi svoje ponudbe.

60

Predložitveno sodišče poziva Sodišče, naj bo pozorno na to, da denarno kazen naročnik določi vnaprej, da je visoka in da je ni mogoče prilagoditi glede na resnost nepravilnosti, ki se odpravlja. Poleg tega pojasnjuje, da določitev take kazni temelji na potrebi po povečanju odgovornosti ponudnikov, ki se tako spodbujajo k pazljivi in skrbni pripravi svoje ponudbe, na eni strani in nadomestitvi dodatnih stroškov, ki jih kakršna koli poprava pomeni za naročnika, na drugi.

61

V zvezi s tem je treba navesti, prvič, da se z naročnikovo vnaprejšnjo določitvijo zneska kazni v obvestilu o naročilu sicer, kot je poudarila Komisija v pisnem stališču, izpolnjujejo zahteve, ki izhajajo iz načel enakega obravnavanja ponudnikov, preglednosti in pravne varnosti, saj ta omogoča, da se objektivno prepreči, da bi ta naročnik ponudnike obravnaval diskriminatorno ali samovoljno.

62

Vendar samodejna uporaba tako vnaprej določene kazni ne glede na vrsto popravkov, ki jih je opravil malomarni ponudnik, in torej tudi brez kakršne koli indvidualizirane obrazložitve, ni v skladu z zahtevami, ki izhajajo iz spoštovanja načela sorazmernosti.

63

Drugič, poudariti je treba, da je naložitev denarne kazni sicer primerno sredstvo za uresničitev legitimnih ciljev zadevne države članice, ki so povezani s potrebo po povečanju odgovornosti ponudnikov pri pripravi njihovih ponudb na eni strani in nadomestitvi finančnih stroškov, ki jih kakršna koli poprava pomeni za naročnika, na drugi.

64

Vendar, kot je generalni pravobranilec poudaril v točki 74 sklepnih predlogov, zneski kazni, kakršne so naročniki določili v obvestilih o naročilih v postopkih v glavni stvari, očitno niso sorazmerni glede na meje, znotraj katerih morata biti tako poprava ponudbe na podlagi člena 51 Direktive 2004/18 kot pojasnitev ponudbe v okviru Direktive 2004/17. Tako je zlasti v primeru kazni, kakršno je naročnik naložil v zadevi C‑523/16, ki je očitno pretirana glede na očitana dejstva, in sicer nepodpis izjave o zavezi o imenovanju vodilne družbe združenja, ki je predložilo ponudbo.

65

Glede na zgoraj navedeno je treba na predložena vprašanja odgovoriti tako:

66

Ker je ta postopek za stranke v postopkih v glavni stvari ena od stopenj v postopkih pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (osmi senat) razsodilo:

Pravo Unije, zlasti člen 51 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, načela v zvezi z oddajo javnih naročil, med katera spadata načeli enakega obravnavanja in preglednosti iz člena 10 Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev in člena 2 Direktive 2004/18, ter načelo sorazmernosti je treba razlagati tako, da načeloma ne nasprotujejo nacionalni ureditvi, s katero je vzpostavljen mehanizem pomoči pri pripravi dokumentacije, v skladu s katerim lahko naročnik v okviru postopka oddaje javnega naročila vsakega ponudnika, katerega ponudba vsebuje bistvene nepravilnosti v smislu navedene ureditve, pozove k popravi ponudbe s pridržkom plačila denarne kazni, če znesek te kazni ostane v skladu z načelom sorazmernosti, za ugotavljanje česar je pristojno predložitveno sodišče.

Te določbe in načela pa je treba razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki vzpostavlja mehanizem pomoči pri pripravi dokumentacije, v skladu s katerim lahko naročnik od ponudnika zahteva, naj proti plačilu denarne sankcije odpravi nepredložitev dokumenta, ki mora v skladu z izrecnimi določbami razpisne dokumentacije voditi do njegove izločitve, ali naj nepravilnosti svoje ponudbe odpravi tako, da bi opravljeni popravki ali spremembe pomenili predložitev nove ponudbe.