1.

Sú pacienti, ktorí sa spoliehajú na lieky predpísané lekárom a láka ich zľava ponúkaná zahraničnou lekárňou prostredníctvom zásielkového predaja, nabádaní predovšetkým na užívanie liekov alebo na uzatvorenie zmluvného vzťahu s konkrétnou lekárňou, ktorá zľavu ponúka? Je naozaj potrebné chrániť takýchto pacientov pred nesprávnym a nadmerným užívaním liekov? Sú títo pacienti obeťami farmaceutického priemyslu a osôb, ktoré predávajú produkty, alebo sú obeťami chorôb, na ktoré hľadajú liek alebo úľavu? Správajú sa pacienti trpiaci napríklad chronickým ochorením v rozpore so spoločenskými normami, ak pri kúpe lieku, ktorý im bude preplatený, „inkasujú peniaze“?

2.

Tieto ilustratívne otázky smerujú priamo k podstate predmetu tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Bundesgerichtshof (Spolkový súdny dvor, Nemecko).

3.

V prejednávanej veci sa spoločnosť DocMorris, holandská lekáreň s oprávnením na zásielkový predaj, ktorá už bola viackrát účastníčkou konaní, v ktorých boli podané návrhy na začatie prejudiciálneho konania, tentokrát obracia na Súdny dvor v súvislosti so zľavami. Rôzne praktiky zahraničných spoločností ponúkajúcich zľavy sú tŕňom v oku hospodárskym subjektom, ktoré sú už pevne etablované na vnútroštátnom trhu, ktoré tvrdia, že poskytovanie zliav pri predaji liekov viazaných na lekársky predpis predstavuje „reklamu liekov“ v zmysle smernice 2001/83/ES ( 2 ).

4.

Bundesgerichtshof (Spolkový súdny dvor), ktorý sa musí vysporiadať s protichodnou judikatúrou nemeckých súdov nižšieho stupňa, žiada o usmernenie k definícii pojmu „reklama“ najmä v kontexte série vecí, ktorými sa Súdny dvor zaoberal v posledných desiatich rokoch.

5.

V týchto návrhoch zastávam názor, že zľavové kampane, o aké ide vo veci samej, nepredstavujú reklamu podľa článku 86 ods. 1 smernice 2001/83, ak sa vykonávajú len pri nákupe liekov viazaných na lekársky predpis.

6.

Hlava VIII s názvom „Reklama“ smernice 2001/83 obsahuje články 86 až 88 a hlava VIIIa s názvom „Informácie a reklama“ tej istej smernice obsahuje články 88a až 100.

7.

Článok 86 tejto smernice stanovuje:

„1.   Na účely tejto hlavy, ‚reklama liekov‘ zahŕňa akúkoľvek formu podomového oboznamovania, agitačnú činnosť alebo podnecovanie smerujúce k podpore predpisovania, vydávania, predaja alebo spotreby lieku; rozumie sa ňou najmä:

2.   Táto hlava sa nevzťahuje na:

8.

Článok 87 ods. 3 smernice 2001/83 stanovuje:

„Reklama liekov:

9.

Podľa článku 88 ods. 1 až 3 predmetnej smernice:

„1.   Členské štáty zakážu reklamu liekov pre širokú verejnosť v prípade tých liekov, ktoré:

…

2.   Lieky môžu byť predmetom reklamy pre širokú verejnosť, ak sú vzhľadom na svoje zloženie a účel určené na užívanie bez zásahu praktického lekára pri určovaní diagnózy alebo pri liečbe alebo sledovaní liečby, v prípade potreby, s poučením od lekárnika.

3.   Členské štáty majú právo zakázať na svojom území reklamu liekov pre širokú verejnosť, ak sú uhrádzané na základe zdravotného poistenia.“

10.

Ustanovenie § 7 ods. 1 prvá veta Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) (zákon o reklame na lieky, ďalej len „HWG“), v znení uplatniteľnom na prejednávanú vec, stanovuje:

„Zakazuje sa ponúkať, oznamovať alebo poskytovať peňažné výhody a iné reklamné dary (tovar alebo služby), alebo v prípade zdravotníckych pracovníkov ich prijímať, pokiaľ:

1.   takéto výhody a reklamné dary nie sú predmety minimálnej hodnoty… Výhody a reklamné dary na lieky sú zakázané, pokiaľ sú poskytované v rozpore s cenovými ustanoveniami platnými na základe Arzneimittelgesetz (zákon o liekoch).

2.   tieto výhody a reklamné dary

…

Výhody a reklamné dary na lieky podľa písmena a) sú zakázané, pokiaľ sú poskytované v rozpore s cenovými ustanoveniami platnými na základe zákona o liekoch. …“

11.

DocMorris dodáva konečným zákazníkom v Nemecku lieky viazané na lekársky predpis a voľnopredajné lieky prostredníctvom zásielkového predaja. Apothekerkammer Nordrhein je organizácia zastupujúca lekárnikov v oblasti Severného Porýnia v Nemecku.

12.

Od roku 2012 DocMorris vykonáva rôzne zľavové akcie, v rámci ktorých zákazníkom pri nákupe liekov viazaných na lekársky predpis ponúka výhodu vo forme okamžitej zľavy v podobe hotovosti, poukážku na určitú sumu peňazí alebo percentuálnu zľavu na nasledujúci nákup ďalších produktov (voľnopredajné lieky alebo nemedicínske produkty pre zdravie alebo krásu) od spoločnosti DocMorris.

13.

Apothekerkammer Nordrhein sa domnieva, že tieto reklamné opatrenia porušujú systém pevne stanovených cien liekov viazaných na lekársky predpis podľa zákona o liekoch, a preto – v rozsahu relevantnom pre opravný prostriedok „Revision“ – dosiahla voči spoločnosti DocMorris v období rokov 2013 až 2015 vydanie piatich predbežných opatrení na zastavenie týchto praktík, a to v rámci predbežných opatrení, ktoré vydal Landgericht Köln (Krajinský súd Kolín nad Rýnom, Nemecko) a ktoré boli vždy riadne vykonané.

14.

Dňa 8. mája 2013 (sp. zn. 84 O 90/13), 26. septembra 2013 (sp. zn. 84 O 220/13) a 4. novembra 2014 (sp. zn. 84 O 208/14) sa Apothekerkammer Nordrhein domohla na Landgericht Köln (Krajinský súd Kolín nad Rýnom) vydania predbežných opatrení proti reklame spoločnosti DocMorris. Každé z týchto troch opatrení bolo riadne vykonané. Landgericht Köln (Krajinský súd Kolín nad Rýnom) dvoma rozsudkami z 22. marca 2017 zrušil predbežné opatrenia z 8. mája 2013 a zo 4. novembra 2014.

15.

Dňa 5. novembra 2013 sa Apothekerkammer Nordrhein domohla na Landgericht Köln (Krajinský súd Kolín nad Rýnom) vydania predbežného opatrenia (sp. zn. 84 O 256/13), ktoré bolo vykonané 21. januára 2014, proti tejto reklame spoločnosti DocMorris, v ktorom sa uvádza:

„Pošlite nám svoj recept teraz!… Od cesty k schránke Vás, žiaľ, nemôžeme ušetriť. Avšak ako kompenzáciu za Vaše cestovné náklady autobusom alebo vlakom od nás noví zákazníci získajú 10 eur, ktoré budú v prípade zaslania receptu ihneď odpočítané od konečnej sumy.“

Zľava sa ponúkala ako odmena za objednávky liekov viazaných na lekársky predpis v hodnote 50 eur a viac. Landgericht Köln (Krajinský súd Kolín nad Rýnom) zrušil toto predbežné opatrenie rozsudkom z 22. marca 2017.

16.

Dňa 29. septembra 2015 sa Apothekerkammer Nordrhein domohla na Landgericht Köln (Krajinský súd Kolín nad Rýnom) vydania predbežného opatrenia (sp. zn. 81 O 82/15), ktoré bolo vykonané 26. mája 2016, proti tejto reklame spoločnosti DocMorris:

„Poukážka na zľavu v hodnote 5 eur pri Vašej ďalšej objednávke liekov viazaných na lekársky predpis.“

Uvedená suma sa mala odpočítať priamo od konečnej sumy. Toto predbežné opatrenie Landgericht Köln (Krajinský súd Kolín nad Rýnom) zrušil právoplatným rozsudkom z 21. marca 2017.

17.

Vnútroštátny súd zdôrazňuje, že dôvodom každého z uvedených rozhodnutí o zrušení predbežného opatrenia bola zmena okolností v súvislosti s rozsudkom Parkinson Vereinigung ( 3 ) vydaným Súdnym dvorom.

18.

Správne pokuty boli spoločnosti DocMorris uložené v rámci výkonu niektorých predbežných opatrení na návrh žalovanej.

19.

DocMorris žiada od spoločnosti Apothekerkammer Nordrhein náhradu škody z dôvodu, že predbežné opatrenia boli od začiatku nedôvodné.

20.

Landgericht Köln (Krajinský súd Kolín nad Rýnom) žalobu zamietol. V odvolaní DocMorris v podstate žiadala, aby súd uložil spoločnosti Apothekerkammer Nordrhein povinnosť nahradiť náhradu škodu vo výške najmenej 18476648,12 eura spolu s úrokmi a aby rozhodol, že Apothekerkammer Nordrhein je povinná nahradiť akúkoľvek ďalšiu škodu.

21.

Apothekerkammer Nordrhein vo svojom opravnom prostriedku „Revision“ uviedla, že trvá na svojom návrhu na zamietnutie žaloby v celom rozsahu.

22.

Za týchto okolností Bundesgerichtshof (Spolkový súdny dvor) uznesením z 13. júla 2023, ktoré bolo doručené Súdnemu dvoru 10. augusta 2023, rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

23.

Písomné pripomienky predložili účastníci konania vo veci samej, estónska a poľská vláda a Európska komisia. Účastníci konania vo veci samej a Európska komisia sa zúčastnili pojednávania, ktoré sa konalo 27. júna 2024.

24.

Svojou prvou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate snaží zistiť, či zľavové akcie, ktoré vykonáva lekáreň, v rámci ktorých je zákazníkom pri nákupe liekov viazaných na lekársky predpis ponúknutá výhoda vo forme okamžitej zľavy v hotovosti, poukážka na určitú sumu peňazí alebo percentuálna zľava na nasledujúci nákup ďalších produktov (voľnopredajných liekov alebo nemedicínskych produktov pre zdravie a krásu), predstavujú „reklamu liekov“ v zmysle článku 86 ods. 1 smernice 2001/83.

25.

V prejednávanej veci DocMorris ponúkala svojim zákazníkom uvedené zľavy.

26.

Vzhľadom na to, že ide o cezhraničnú činnosť v rámci vnútorného trhu, prejednávaná vec sa potenciálne týka základných slobôd vyplývajúcich zo Zmluvy, najmä slobodného poskytovania tovaru (lieky) a slobodného poskytovania služieb (obchodná činnosť prevádzkovania lekárne), a osobitných pravidiel, ktoré prijal normotvorca Únie v oblasti reklamy liekov.

27.

Ako totiž vnútroštátny súd dôsledne vysvetľuje vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania, zatiaľ čo spory pred vnútroštátnymi súdmi, v rámci ktorých sa od neho požadovalo, aby rozhodol o právnej otázke, sú založené na uplatňovaní judikatúry Súdneho dvora v rámci voľného pohybu tovaru, konkrétne na rozsudku Deutsche Parkinson Vereinigung ( 4 ), týmto návrhom vnútroštátny súd žiada o usmernenie s ohľadom na smernicu 2001/83 (judikatúry Súdneho dvora, ktorá túto smernicu vykladá), konkrétne pokiaľ ide o rozsudky DocMorris ( 5 ) a EUROAPTIEKA ( 6 ).

28.

To si vyžaduje stručnú rekapituláciu uvedenej judikatúry Súdneho dvora v rozsahu nevyhnutnom pre prejednávanú vec.

29.

V skutočnosti nejde o prvý prípad, keď sa Súdny dvor zaoberá otázkami týkajúcimi sa cien účtovaných (predovšetkým) lekárňami s oprávnením na zásielkový predaj a zľavami poskytovaných týmito lekárňami, a v tejto súvislosti sa vnútroštátny súd snaží bližšie objasniť, čo ukladá alebo povoľuje právo Únie, pokiaľ ide o lekárnikov ponúkajúcich zákazníkom zľavy na lieky.

30.

Existujú dve navzájom sa doplňujúce línie judikatúry.

31.

V rozsudku Deutsche Parkinson Vereinigung sa Súdny dvor zaoberal otázkou, či zákaz systému zliav vyplývajúci z vnútroštátneho práva ( 7 ), v rámci ktorého by sa pacientom v lekárni spoločnosti DocMorris poskytovali rôzne bonusy pri nákupe liekov viazaných na lekársky predpis na Parkinsonovu chorobu, ktoré sú dostupné len v lekárňach, je v rozpore so základnou slobodou voľného pohybu tovaru podľa článkov 34 a 36 ZFEÚ.

32.

Súdny dvor dospel k záveru, že ide o opatrenie s rovnocenným účinkom ako množstevné obmedzenie v zmysle článku 34 ZFEÚ, ktoré nemôže byť opodstatnené na základe článku 36 ZFEÚ, keďže prekračuje rámec primeraný na dosiahnutie sledovaných cieľov, ( 8 ) a preto nie je primerané. ( 9 ) V tejto súvislosti Súdny dvor zdôraznil, že neexistujú dôkazy, ktoré by spĺňali podmienky podľa článku 36 ZFEÚ a ktoré by odôvodňovali tvrdenia, že je potrebné zaručiť jednotné zásobovanie celého územia Nemecka liekmi na predpis. ( 10 ) Podľa Súdneho dvora bola rozhodujúca existencia určitých faktorov, ktoré naznačujú, že zvýšená cenová súťaž medzi lekárňami by prispela k jednotnému zásobovaniu liekmi, keďže by podnecovala otváranie lekární v oblastiach, v ktorých nízky počet lekární umožňuje účtovanie vyšších cien; ( 11 ) že cenová súťaž zo strany lekární s oprávnením na zásielkový predaj by mohla viesť k podnieteniu tradičných lekární k rozvoju určitých činností vo všeobecnom záujme, ako je výroba liekov na lekársky predpis alebo udržiavanie určitých zásob a určitého sortimentu liekov, ( 12 ) a že cenová súťaž by mohla byť prospešná pre pacienta, pokiaľ by prípadne umožnila ponúknuť v Nemecku lieky na lekársky predpis za výhodnejšie ceny, než sú tie, ktoré v súčasnosti ukladá tento členský štát. ( 13 )

33.

Súdny dvor vo svojom rozsudku A (Reklama a online predaj liekov) ( 14 ), ktorý sa týkal činnosti lekárne so sídlom v členskom štáte, ktorá spočívala v tom, že spotrebiteľom z iného členského štátu bola adresovaná reklamná kampaň uskutočňovaná v rôznych formách a rozsiahlym spôsobom na jej služby online predaja liekov, v podstate rozhodol, že reklama a online predaj liekov nepatrí do pôsobnosti smernice 2001/83 o reklame liekov, ale do pôsobnosti smernice 2000/31/ES ( 15 ).

34.

Následne Súdny dvor v rozsudku DocMorris ( 16 ), ktorý sa týkal reklamnej hry umožňujúcej účastníkom získať iné predmety každodennej potreby než lieky, pričom účasť na tejto hre bola podmienená zaslaním objednávky na liek viazaný na lekársky predpis, rozhodol, že cieľom tejto reklamnej činnosti nie je ovplyvniť výber zákazníka pre určitý liek, ale neskorší výber lekárne, od ktorej si tento zákazník kupuje tento liek, a tak takáto reklamná činnosť nepatrí do pôsobnosti hlavy VIII smernice 2001/83.

35.

Na záver Súdny dvor vo svojom rozsudku EUROAPTIEKA, ktorý sa týkal predajnej akcie, v rámci ktorej lekárne a spoločnosti distribuujúce lieky ponúkali 15 % zľavu z kúpnej ceny akéhokoľvek lieku pri kúpe aspoň troch produktov, rozhodol, že takáto akcia patrí pod pojem „reklama liekov“ v zmysle článku 86 ods. 1 smernice 2001/83. Súdny dvor zdôraznil, že je to tak aj v prípade, ak sa tieto informácie netýkajú určitého lieku, ale neurčených liekov.

36.

Zatiaľ čo rozsudky A (Reklama a online predaj liekov) ( 17 ) a DocMorris boli vydané vo veciach, v ktorých bol vo veci samej prítomný cezhraničný prvok, v rozsudku EUROAPTIEKA to tak nebolo. V tejto veci išlo o tzv. „čisto vnútroštátnu záležitosť“.

37.

Ako Komisia správne zdôrazňuje vo svojich písomných pripomienkach, z judikatúry k smernici 2001/83 vyplývajú na účely prejednávanej veci dve základné skutočnosti.

38.

Po prvé z rozsudku EUROAPTIEKA vyplýva, že pojem reklamy liekov podľa smernice 2001/83 sa neobmedzuje na reklamu určitých liekov. Reklama liekov môže byť naopak prítomná aj vtedy, ak sa poskytujú informácie o neurčených liekoch. Tento pojem zahŕňa aj okolnosti, keď sa poskytujú informácie o nešpecifikovaných liekoch. V dôsledku toho skutočnosť, že informácie v prejednávanej veci sa týkajú okrem iného všetkých liekov viazaných na lekársky predpis z celého sortimentu lekárne, sama osebe nebráni uplatniteľnosti tejto smernice.

39.

Po druhé z rozsudku DocMorris vyplýva, že v prípade reklamy lekárne, ktorá využíva informácie o neurčených liekoch, je potrebné preskúmať, či je cieľom tejto reklamy podporiť nákup liekov, alebo len ovplyvniť neskoršie rozhodnutie o výbere lekárne, od ktorej si zákazník liek kúpi. V druhom prípade reklama nespadá do pôsobnosti smernice 2001/83.

40.

Na základe týchto rozsudkov teraz pristúpim k analýze podľa smernice 2001/83.

41.

Na úvod je potrebné pripomenúť, že smernica 2001/83 vykonala úplnú harmonizáciu v oblasti reklamy liekov, pričom situácie, keď členské štáty môžu prijať ustanovenia, ktoré sa odchyľujú od pravidiel stanovených v tejto smernici, sú výslovne stanovené. ( 18 )

42.

Podľa článku 86 ods. 1 smernice 2001/83 „reklama liekov“ zahŕňa akúkoľvek formu podomového oboznamovania, agitačnú činnosť alebo podnecovanie smerujúce k podpore predpisovania, vydávania, predaja alebo spotreby lieku. ( 19 )

43.

Zo znenia uvedeného ustanovenia, najmä z výrazu „akúkoľvek“, vyplýva, že normotvorca Únie pojal pojem reklama na lieky veľmi široko. ( 20 )

44.

Napriek tomu je zo samotného znenia viacerých ustanovení uvedených v hlavách VIII a VIIIa smernice 2001/83 rovnako jasné, že veľa ustanovení o reklame je svojou povahou zameraných skôr na výrobcov, ( 21 ) držiteľov rozhodnutia o registrácii, veľkoobchodných distribútorov, ( 22 ) obchodných zástupcov pre lieky a dovozcov – než na lekárne, ktoré predávajú lieky konečným zákazníkom, t. j. pacientom. Napríklad reklama liekov určená osobám kvalifikovaným na ich predpisovanie alebo vydávanie (článok 86 ods. 1 druhá zarážka smernice 2001/83) alebo návštevy obchodných zástupcov pre lieky u osôb kvalifikovaných na predpisovanie liekov (článok 86 ods. 1 tretia zarážka tejto smernice) sa mi zdajú byť zamerané nie na lekárne, ktoré predávajú lieky pacientom, ale na subjekty, ktoré sú ďalej v distribučnom reťazci. To isté platí o článku 89 ods. 1 písm. b) smernice 2001/83 ( 23 ): ak je ponúknutá 15 % zľava z kúpnej ceny akéhokoľvek lieku pri kúpe aspoň troch výrobkov, potom, ako Súdny dvor rozhodol v rozsudku EUROAPTIEKA, z podstaty veci nemožno očakávať, že lekáreň, ktorá ponúka lieky na predaj pacientom, uvedie názov lieku.

45.

Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora definícia uvedená v článku 86 ods. 1 smernice 2001/83 síce výslovne kladie dôraz na účel oznámenia, neobsahuje však nijakú zmienku o osobách, ktoré túto informáciu rozširujú. ( 24 ) Účel oznámenia je podstatná charakteristická črta reklamy v zmysle článku 86 ods. 1 tejto smernice a určujúci prvok na odlíšenie reklamy od jednoduchej informácie. ( 25 ) Na základe uvedeného Súdny dvor uplatnil toto ustanovenie ratione personae na „nezávislé tretie osoby“ ( 26 ), ako aj na lekárne a spoločnosti, ktoré distribuujú lieky. ( 27 )

46.

Pokiaľ ide najmä o činnosť lekárne, keď účelom oznámenia nie je ovplyvniť výber zákazníka pre určitý liek, ale výber lekárne, v ktorej tento zákazník daný liek kupuje, pričom tento výber sa uskutoční neskôr, toto oznámenie nespadá pod pojem „reklama liekov“ v zmysle článku 86 ods. 1 smernice 2001/83. ( 28 )

47.

Z uplatnenia týchto kritérií na prejednávanú vec vyplýva, že účelom oznámenia komunikovaného prostredníctvom obchodných praktík, ku ktorým sa uchýlila DocMorris, je podnietiť pacienta, aby prišiel do konkrétnej lekárne spoločnosti DocMorris. Oznámením „príďte k nám“ namiesto „kúpte si tieto (určité alebo neurčené) lieky“, sa DocMorris zameriava na predaj adresovaný pacientovi, a nie na predaj (určitých alebo neurčených) liekov ako takých.

48.

Podľa môjho názoru sa toto zistenie vzťahuje tak na okamžité zľavy, ako aj na zľavy poskytnuté pri budúcich nákupoch.

49.

Pokiaľ ide o okamžité zľavy, v prejednávanej veci je rozhodujúce, že pacient už vie, ktorý liek si kúpi. Tento liek mu predpísal odborník, ktorý je na to určený. Zľavy sa poskytujú výlučne za predaj liekov viazaných na lekársky predpis. Keď pacient dostane lekársky predpis, jediným parametrom, ktorý mu zostáva na výber, je lekáreň, v ktorej si liek zaobstará. O všetkom ostatnom už rozhodol lekár: či sú lieky predpísané, aké je ich predpísané množstvo, ako aj dávkovanie a intervaly, v ktorých má pacient lieky užívať.

50.

Pokiaľ ide o budúce zľavy, k pacientovi sa dostane rovnaké oznámenie ako je uvedené vyššie. Dôraz sa nekladie na presviedčanie pacienta o kúpe určitého počtu liekov. Zľavy sa vzťahujú na celý sortiment produktov lekárne voľnopredajných liekov alebo nemedicínskych produktov pre zdravie alebo krásu. Preto, ako je podrobnejšie uvedené ďalej (druhá a tretia otázka), lieky tvoria len jednu časť tohto sortimentu.

51.

V tejto súvislosti sa táto prejednávaná vec výrazne líši od tej, ktorá viedla k rozsudku EUROAPTIEKA vydaného Súdnym dvorom. V tejto poslednej uvedenej veci, keď lekáreň ponúkala 15 % zľavu z kúpnej ceny akéhokoľvek lieku, pričom išlo minimálne o tri lieky, táto lekáreň priamo a jednoznačne nabádala zákazníka k tomu, aby si kúpil viac (bližšie neurčeného) lieku (liekov). Pacient nemohol využiť túto akciu bez kúpy určitého počtu liekov. Ako je zrejmé z vyššie uvedeného, takáto praktika podľa môjho názoru jednoznačne predstavuje „reklamu liekov“ v zmysle článku 86 ods. 1 smernice 2001/83. To isté som okrem toho navrhol Súdnemu dvoru vo svojich dvoch návrhoch prednesených v predmetnej veci.

52.

Doslovný výklad článku 86 ods. 1 smernice 2001/83 ma na základe uvedeného vedie k predbežnému záveru, že obchodné praktiky používané lekárňou, aké sú tie v prejednávanej veci, nepredstavujú reklamu lieku v zmysle predmetného ustanovenia.

53.

Tento záver podporuje systematický a teleologický výklad článku 86 ods. 1 smernice 2001/83.

54.

Teraz si dovolím urobiť krok späť a zamerať sa na článok 86 ods. 1 smernice 2001/83 v rámci systematiky a celkového logického základu tejto smernice.

55.

Smernica 2001/83 je klasickým príkladom harmonizačného opatrenia ( 29 ) v oblasti vnútorného trhu, ako to jasne ilustrujú odôvodnenia tejto smernice.

56.

Východiskom pre politické inštitúcie Európskej únie ( 30 ) bol názor, že aj keď základným cieľom všetkých pravidiel, ktorými sa riadi výroba, distribúcia a používanie liekov, je ochrana verejného zdravia, ( 31 ) tento cieľ sa musí dosiahnuť prostriedkami, ktoré neobmedzujú rozvoj farmaceutického priemyslu alebo obchodu s liekmi v rámci Spoločenstva. ( 32 ) Tieto inštitúcie zistili, že obchodu s liekmi v rámci Európskej únie bránia rozdiely medzi niektorými vnútroštátnymi ustanoveniami týkajúcimi sa liekov ( 33 ) a že tieto rozdiely priamo ovplyvňujú fungovanie vnútorného trhu. ( 34 ) S cieľom odstrániť tieto prekážky sa rozhodlo pristúpiť k aproximácii príslušných ustanovení. ( 35 )

57.

Právnym základom tohto úsilia je článok 114 ZFEÚ, ktorý je pravdepodobne najdôležitejší zo všetkých harmonizačných právomocí v ZFEÚ. Podľa tohto ustanovenia ( 36 ) môže normotvorca Únie na dosiahnutie cieľov stanovených v článku 26 ZFEÚ v rámci riadneho legislatívneho postupu ( 37 ) prijať harmonizačné opatrenia, „ktoré smerujú k vytváraniu a fungovaniu vnútorného trhu“. Súdny dvor rozumie tomuto ustanoveniu tak, že vyžaduje, aby harmonizačné opatrenia skutočne zlepšili podmienky na vytvorenie a fungovanie vnútorného trhu. ( 38 )

58.

Cieľom každého harmonizačného opatrenia je vyrovnať vnútroštátnu úroveň ochrany zdravia (v prejednávanej veci) s úrovňou ochrany Únie. To je samotným účelom harmonizácie. Dôvodom harmonizácie vnútroštátnych ustanovení o reklame liekov je preto vytvorenie rovnakých podmienok pre hospodárske subjekty, ktoré im umožnia voľne obchodovať, samozrejme, v rámci pravidiel prijatých normotvorcom Únie. V tejto súvislosti, pokiaľ ide o úroveň ochrany Únie, musí byť vysoká, ako to vyplýva z článku 114 ods. 3 ZFEÚ. ( 39 )

59.

Keďže, ako opakovane zdôraznila Apothekerkammer Nordrhein, lieky nie sú produkty ako ostatné, špecifickosť trhu s nimi si vyžaduje, aby sa verejné zdravie zohľadňovalo vo všetkých fázach. Z tohto dôvodu odôvodnenie 2 smernice 2001/83, na ktoré som sa odvolával vyššie a na ktoré sa odvoláva aj Súdny dvor, ( 40 ) potvrdzuje, že základným cieľom tejto smernice je ochrana verejného zdravia.

60.

V tomto kontexte je potrebné vnímať pravidlá týkajúce sa reklamy uvedené v hlavách VIII ( 41 ) a VIIIa ( 42 ) smernice 2001/83. Odôvodnenie 43 tejto smernice sa konkrétne týka oblasti reklamy liekov a v podstate ( 43 ) stanovuje, že rozdiely medzi opatreniami prijatými členskými štátmi v tejto oblasti môžu mať vplyv na fungovanie vnútorného trhu. Na základe uvedeného je zámerom tejto smernice odstrániť takéto rozdiely. ( 44 )

61.

V tejto súvislosti by som chcel zdôrazniť, že na inom mieste som uviedol, že ak je kúpa lieku podmienená získaním lekárskeho predpisu, ktorý majú pod dohľadom osoby, ktoré sú oprávnené predpisovať dané lieky, reklamná kampaň lekárne nemôže podporovať neodôvodnené užívanie liekov. ( 45 )

62.

Pokiaľ ide o obchodné praktiky v prejednávanej veci, nevidím dôvod, ako by mohli viesť k zneužívaniu liekov, pokiaľ ide o ich spotrebu. ( 46 ) Opäť platí, že o predpísaní lieku už bolo rozhodnuté. Toto predpísanie je jedným z úkonov, ktorý sa podieľa na tom, aby bol liek použitý na zamýšľaný účel.

63.

Opačné tvrdenie, ktoré uviedla Apothekerkammer Nordrhein na pojednávaní, v rozsahu, v akom tvrdí, že pacienti by mohli nabádať lekárov, aby im predpísali určité lieky alebo väčšie množstvá určitých liekov, nielenže obracia štandardné predpoklady, z ktorých vychádzajú všetky predmetné právne predpisy Únie a vnútroštátne právne predpisy (lekári ako odborníci, ktorí predpisujú lieky, pričom pacienti sú doslova na strane, ktorá lieky dostáva), ale pokúša sa vrhnúť zlé svetlo aj na iných: s podporou chamtivých lekární s oprávnením na zásielkový predaj, ktorými sú zvyčajne zahraničné spoločnosti, údajne slabých pacientov navádzajúcich pochybných lekárov na predpisovanie nadmerného množstva liekov. V tejto súvislosti môžeme tiež argumentovať týmito skoršími závermi Súdneho dvora: ( 47 )„Samozrejme, nemožno vylúčiť, že na žiadosť informovaného pacienta mu lekár predpíše iný liek ako liek, ktorý mal v úmysle pôvodne predpísať, a že tak informácie fakticky prispejú, aj keď iba mierne, k zvýšeniu predaja. Takáto možnosť však nemôže stačiť na preukázanie reklamného zámeru výrobcu lieku. Okrem toho taká možnosť v zásade nepredstavuje osobitné nebezpečenstvo pre zdravie pacienta, pokiaľ lekár posúdi, že je možné predpísať oba lieky, a nemôže spochybniť objektivitu, tak ako je uvedené aj v odôvodnení 50 smernice 2001/83, ktorú má lekár preukázať pri predpísaní lieku určitému pacientovi. Lekár predpisujúci liek je z deontologického hľadiska povinný daný liek nepredpísať, ak sa nehodí na liečebné účely jeho pacienta“ ( 48 ).

64.

Na záver uvádzam, že vyššie uvedené odôvodnenie odráža zásady zakotvené v článku 16 Charty základných práv Únie (ďalej len „Charta“), ktorý uznáva slobodu podnikania. Je prirodzené, že lekáreň sa snaží podporiť svoje podnikanie, a nie nabádať svojich zákazníkov, aby užívali lieky. Smernica 2001/83 v zásade upravuje len tento druhý aspekt. Článok 16 Charty si podľa môjho názoru vyžaduje, aby sa táto smernica vykladala tak, ako je navrhnuté vyššie, aby prvý aspekt, t. j. propagácia lekárne, nebol prakticky vylúčený.

65.

Prvoradým cieľom zľavových akcií je presvedčiť pacientov, aby si ako svoju lekáreň vybrali DocMorris namiesto inej lekárne. Ich účelom nie je presvedčiť pacientov, aby spotrebovali viac liekov, než by inak spotrebovali. Zahraničná lekáreň sa skôr pokúša vstúpiť na nemecký trh vytvorením stabilného príjmu objednávok: keďže pacienti odkázaní na lieky viazané na lekársky predpis často trpia chronickými, často nevyliečiteľnými ochoreniami, budú na takéto lieky odkázaní dlhší čas. Lekárne sa prirodzene chcú dostať na tento lukratívny trh, kde je jeden recept často súčasťou väčšieho „predplatného“.

66.

Navrhujem odpovedať na prvú otázku z tohto dôvodu tak, že zľavové akcie vedené lekárňou, ktoré ponúkajú zákazníkom pri kúpe liekov viazaných na lekársky predpis výhodu vo forme okamžitej zľavy v hotovosti, poukážku na určitú sumu peňazí alebo percentuálnu zľavu na nasledujúci nákup ďalších produktov (liekov vydávaných bez lekárskeho predpisu alebo nemedicínskych produktov pre zdravie a krásu), nepredstavujú „reklamu liekov“ v zmysle článku 86 ods. 1 smernice 2001/83.

67.

Na základe navrhovanej odpovede na prvú otázku už nie je potrebné skúmať druhú a tretiu otázku. Pre úplnosť ich však aj tak preskúmam. Predtým by som chcel zdôrazniť, že ak sa ustanovenia smernice 2001/83 neuplatnia, vnútroštátny súd bude musieť zohľadniť Zmluvu o fungovaní Európskej únie, a najmä v nej zakotvené základné slobody. ( 49 )

68.

Zákaz reklamy, o akú ide vo veci samej, predstavuje opatrenie s rovnocenným účinkom ako množstevné obmedzenie podľa článku 34 ZFEÚ. Rozhodujúce je, že rovnako ako v rozsudku Deutsche Parkinson Vereinigung, a na rozdiel od rozsudku DocMorris nepredstavuje predmetná reklama v prejednávanej veci spôsoby predaja, keďže uvedený zákaz bráni prístupu farmaceutických výrobkov, ktoré sú legálne uvádzané na trh v iných členských štátoch, na nemecký trh. Okrem toho na základe rozsudku Deutsche Parkinson Vereinigung neexistuje priestor na odôvodnenie.

69.

Ako už bolo uvedené, nasledujúce posúdenie je vypracované pre prípad, že by Súdny dvor pri prvej otázke dospel k inému záveru, než je navrhnutý v týchto návrhoch.

70.

Svojou druhou a treťou otázkou, ktoré by mali byť preskúmané spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate snaží zistiť, či ustanovenia hlavy VIII, a najmä článok 87 ods. 3 smernice 2001/83 bránia tomu, aby lekáreň využívala zľavové akcie, ktoré zákazníkom pri kúpe liekov viazaných na lekársky predpis ponúkajú výhodu vo forme okamžitej zľavy v hotovosti, poukážku na určitú sumu peňazí alebo percentuálnu zľavu na nasledujúci nákup ďalších produktov (liekov vydávaných bez lekárskeho predpisu alebo nemedicínskych produktov pre zdravie a krásu).

71.

S touto otázkou sú spojené tieto postrehy.

72.

Po prvé, ak vec patrí do pôsobnosti smernice 2001/83, uplatňuje sa článok 88 ods. 1 písm. a) tejto smernice, podľa ktorého je reklama na lieky vydávané len na základe lekárskeho predpisu zakázaná.

73.

Po druhé predmetná reklama sa týka výlučne nadobudnutia lieku vydávaného len na lekársky predpis. Práve pri tomto nadobudnutí lieku sa poskytuje okamžitá a aj budúca zľava. Z uvedeného vyplýva, že článok 88 ods. 1 písm. a) smernice 2001/83 bráni obom typom zliav.

74.

Po tretie konštatujem, že samotný vnútroštátny súd má pochybnosti o uplatnení článku 88 ods. 1 písm. a) smernice 2001/83 na prejednávanú vec. ( 50 ) Podľa môjho názoru, ak sa rozhodne, že smernica sa na prejednávanú vec vzťahuje, takéto pochybnosti už nie sú na mieste. Skôr dokazujú, ako bolo podrobne uvedené v analýze prvej otázky, že situácie, o aké ide vo veci samej, nepatria do pôsobnosti smernice 2001/83.

75.

Na druhú a tretiu otázku preto navrhujem odpovedať tak, že článok 88 ods. 1 písm. a) smernice 2001/83 sa má vykladať v tom zmysle, že bráni tomu, aby lekáreň využívala zľavové akcie, ktoré zákazníkom pri kúpe liekov viazaných na lekársky predpis ponúkajú výhodu vo forme okamžitej zľavy v hotovosti, poukážku na určitú sumu peňazí alebo percentuálnu zľavu na nasledujúci nákup iných produktov (liekov vydávaných bez lekárskeho predpisu alebo nemedicínskych produktov pre zdravie a krásu).

76.

Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré položil Bundesgerichtshof (Spolkový súdny dvor, Nemecko), takto:

Článok 86 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2001/83/ES zo 6. novembra 2001, ktorou sa ustanovuje zákonník Spoločenstva o humánnych liekoch,

sa má vykladať v tom zmysle, že

zľavové akcie vedené lekárňou, ktoré ponúkajú zákazníkom pri nákupe liekov viazaných na lekársky predpis buď výhodu vo forme okamžitej zľavy v hotovosti, poukážku na určitú sumu peňazí alebo percentuálnu zľavu na nasledujúci nákup iných produktov (liekov vydávaných bez lekárskeho predpisu alebo nemedicínskych produktov pre zdravie a krásu), nepredstavujú „reklamu liekov“ v zmysle tohto ustanovenia.