08/Volumul 03

RO

Jurnalul Ofícial al Uniunii Europene

93

C 066/5

JURNALUL OFÍCIAL AL UNIUNII EUROPENE

I.

INTRODUCERE

II.

FUZIUNI ÎNTRE ÎNTREPRINDERI CARE AU FOST ANTERIOR INDEPENDENTE

III.

PRELUAREA CONTROLULUI

IV.

EXCEPȚII

V.

OBSERVAȚII FINALE

1.

Prezenta comunicare are rolul de a explica modul în care Comisia interpretează termenul „concentrare” utilizat la articolul 3 din Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului (1), astfel cum a fost modificat ultima dată prin Regulamentul (CE) nr. 1310/97 (2) (denumit în continuare „Regulamentul privind concentrările economice”). Această orientare formală privind interpretarea articolului 3 trebuie să permită societăților să determine mai rapid, încă înainte de a contacta Comisia, dacă și în ce măsură activitățile lor fac obiectul controlului comunitar al concentrărilor economice.

Prezenta comunicare înlocuiește Comunicarea privind noțiunea de concentrare (3).

Prezenta comunicare se referă la alineatele (1), (3), (4) și (5) ale articolului 3. Interpretarea articolului 3 privind societățile în comun, tratată în special la articolul 3 alineatul (2), este stabilită în Comunicarea Comisiei privind conceptul de societăți în comun cu funcționalitate deplină.

2.

Indicațiile din prezenta comunicare se bazează pe experiența Comisiei în aplicarea Regulamentului privind concentrările economice de la intrarea acestuia în vigoare la data de 21 decembrie 1990. Principiile enunțate de prezenta comunicare sunt puse în aplicare și dezvoltate de Comisie în practica sa decizională.

3.

În conformitate cu motivul 23 din Regulamentul (CEE) nr. 4064/89, conceptul de concentrare vizează numai operațiunile care determină schimbări pe termen lung în structura întreprinderilor în cauză. Articolul 3 alineatul (1) prevede că o astfel de schimbare structurală are loc fie prin fuziunea dintre două întreprinderi care au fost anterior independente, fie prin preluarea controlului altei întreprinderi în întregime, fie al unei părți din aceasta.

4.

Pentru a determina existența unei concentrări în temeiul Regulamentului privind concentrările economice, se iau în considerare mai degrabă criteriile calitative decât cantitative, punând accent pe conceptul de control. Aceste criterii vizează considerații de drept și de fapt. Prin urmare, o concentrare poate fi rezultatul unor circumstanțe juridice sau de facto.

5.

Articolul 3 alineatul (1) din Regulamentul privind concentrările economice definește două categorii de concentrare:

Cele două tipuri de concentrări sunt prezentate în continuare în secțiunea II, respectiv III.

6.

O fuziune în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul privind concentrările economice are loc atunci când două sau mai multe întreprinderi se contopesc, dând naștere unei noi întreprinderi și încetând să mai existe ca persoane juridice distincte. O fuziune se poate produce și în cazul în care o întreprindere este absorbită de alta, aceasta din urmă păstrându-și identitatea juridică, iar cealaltă încetând să mai existe ca persoană juridică.

7.

În sensul articolului 3 alineatul (1) litera (a), o fuziune se poate produce și în cazul în care, chiar în absența unei fuziuni în plan juridic, combinarea activităților unor întreprinderi, care au fost anterior independente, conduce la crearea unei singure unități economice (4). Această situație apare, în special, atunci când două sau mai multe întreprinderi, care își păstrează personalitatea juridică, au o conducere comună instituită pe baza unui contract (5). În cazul în care această situație conduce de facto la o contopire a întreprinderilor, rezultând o unitate economică comună autentică, operațiunea se consideră fuziune. O premisă necesară pentru a stabili dacă este vorba despre o unitate economică creată în comun este existența conducerii economice unice permanente. Alți factori relevanți ar putea fi compensarea profitului și pierderilor între întreprinderi din cadrul grupului, precum și responsabilitatea solidară față de mediul extern. Fuziunea de facto poate fi consolidată prin participații încrucișate între întreprinderile care formează unitatea economică.

8.

Articolul 3 alineatul (1) litera (b) prevede că o concentrare apare în cazul preluării controlului. Controlul poate fi preluat de o întreprindere care acționează individual sau de două sau mai multe întreprinderi care acționează solidar.

Controlul poate fi, de asemenea, preluat de o persoană care deja controlează (exclusiv sau în comun) cel puțin o întreprindere sau de o combinație de persoane (care deja controlează o altă întreprindere) și/sau întreprinderi. Termenul „persoană” în acest context include organisme publice (6) și private, precum și persoane fizice.

Așa cum este definită în sensul Regulamentului privind concentrările economice, concentrarea se limitează la modificările din structura controlului. Prin urmare, restructurarea internă în cadrul unui grup de societăți nu poate constitui o concentrare.

În mod excepțional, se poate întâmpla ca atât întreprinderea care preia controlul, cât și cea preluată să fie societăți publice deținute de același stat (sau de același organism public). În acest caz, pentru a ști dacă operațiunea trebuie considerată ca o restructurare internă, trebuie să se stabilească dacă înainte ambele întreprinderi au făcut parte din aceeași unitate economică în sensul motivului 12 al Regulamentul (CEE) nr. 4064/89. În cazul în care întreprinderile au făcut parte din unități economice diferite cu putere de decizie autonomă, se consideră că operațiunea constituie o concentrare și nu restructurare internă (7). Cu toate acestea, în mod normal, o astfel de putere de decizie autonomă nu există, în cazul în care întreprinderile fac parte din același holding (8).

9.

Pentru a determina dacă o operațiune va conduce la preluarea controlului, trebuie să se țină seama de mai multe elemente de drept și/sau de fapt. Preluarea drepturilor de proprietate și acordurile acționarilor sunt importante, dar nu sunt singurele elemente implicate: relațiile pur economice pot avea, de asemenea, un rol decisiv. Prin urmare, în cazuri excepționale, dependența economică poate conduce la controlul de facto, în special, de exemplu, atunci când acorduri de aprovizionare sau credite pe termen lung foarte importante oferite de furnizori sau clienți, asociate legăturilor structurale, permit exercitarea unei influențe decisive (9).

Preluarea controlului poate avea loc, chiar dacă nu este intenția declarată a părților (10). În afară de aceasta, Regulamentul privind concentrările economice definește clar controlul ca „posibilitatea de a exercita o influență decisivă” mai degrabă decât exercitarea efectivă a respectivei influențe.

10.

Cu toate acestea, de regulă, controlul este preluat de persoane sau întreprinderi care sunt titulari ai drepturilor sau beneficiari ai drepturilor care le conferă control [articolul 3 alineatul (4) litera (a)]. În mod excepțional, se poate întâmpla ca titularul legal al pachetului de control să fie altul decât persoana fizică sau întreprinderea care deține de fapt puterea reală de a exercita drepturile conferite de respectivul pachet. Este, de exemplu, cazul unei întreprinderi care se folosește de o altă persoană sau o altă întreprindere pentru preluarea pachetului de control și își exercită drepturile prin acea persoană sau întreprindere, chiar dacă aceasta din urmă este formal titularul drepturilor. În această situație de excepție, controlul este preluat de întreprinderea care se află în realitate în spatele operațiunii și deține puterea de a controla întreprinderea țintă [articolul 3 alineatul (4) litera (b)]. Pentru a demonstra acest tip de control indirect este necesară o serie de factori, cum ar fi sursa de finanțare sau legăturile de familie.

11.

Obiectul controlului poate fi reprezentat de una sau mai multe întreprinderi care sunt persoane juridice, activele acestora sau o parte din aceste active (11). Respectivele active, care pot fi mărci sau licențe, trebuie să constituie o activitate comercială căreia i se poate atribui în mod clar o cifră de afaceri.

12.

Preluarea controlului se poate face sub forma controlului exclusiv sau a controlului comun. În ambele cazuri, controlul este definit ca posibilitatea de a exercita o influență decisivă asupra unei întreprinderi în temeiul drepturilor, contractelor sau al altor mijloace [articolul 3 alineatul (3)].

13.

În mod normal, controlul exclusiv este preluat pe căi juridice, atunci când o întreprindere dobândește majoritatea drepturilor de vot ale unei societăți. Nu are importanță dacă s-a preluat 50 % plus 1 acțiune (12) sau 100 % din capitalul social (13). În absența altor elemente, o preluare, care nu include majoritatea drepturilor de vot, nu conferă control, chiar dacă s-a preluat majoritatea capitalului social.

14.

Controlul exclusiv poate fi preluat și cu „minoritate calificată”. Acest lucru se poate stabili prin circumstanțe de drept și/sau de facto.

Din punct de vedere juridic, preluarea controlului se poate realiza în cazul în care acționariatul minoritar deține drepturi speciale. Aceste drepturi constau în acțiuni preferențiale din care decurge o majoritate a drepturilor de vot sau alte drepturi care permit acționarului minoritar să decidă asupra strategiei comerciale a societății-țintă, cum ar fi puterea de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de supraveghere sau ai consiliului de administrație.

Un acționar minoritar poate fi, de asemenea, considerat ca deținând controlul exclusiv de facto. Este cazul în care, de exemplu, este foarte mare probabilitatea ca acționarul să obțină majoritate în adunarea generală a acționarilor, datorită faptului că restul acțiunilor sunt dispersate (14). În acest caz, este puțin probabil ca toți acționarii mai mici să fie prezenți sau reprezentați în adunarea generală a acționarilor. Pentru a stabili dacă există sau nu control exclusiv într-o anumită situație, se are în vedere prezența acționarilor în anii anteriori. În cazul în care, pe baza numărului acționarilor prezenți la adunarea generală, se constată că un acționar minoritar obține o majoritate stabilă a voturilor la adunarea în cauză, se consideră că acționarul minoritar respectiv deține controlul exclusiv asupra întreprinderii (15).

Controlul exclusiv poate fi, de asemenea, exercitat de un acționar minoritar care are dreptul de a gestiona activitățile unei societăți și de a decide asupra politicii sale comerciale.

15.

Opțiunea de a achiziționa sau converti acțiuni nu poate conferi control exclusiv decât dacă respectiva opțiune este exercitată într-un viitor apropiat în temeiul unor acorduri obligatorii din punct de vedere legal (16). Cu toate acestea, exercitarea probabilă a opțiunii poate fi luată în calcul ca un element suplimentar care, împreună cu alte elemente, poate conduce la concluzia că există control exclusiv.

16.

Schimbarea controlului comun în control exclusiv al unei întreprinderi se consideră a fi o concentrare în sensul Regulamentului privind concentrările economice, deoarece influența exercitată individual se deosebește considerabil de influența decisivă exercitată în comun (17). Din același motiv, o operațiune care constă din preluarea controlului comun asupra unei părți dintr-o întreprindere și a controlului exclusiv asupra altei părți din aceeași întreprindere, este considerată în principiu ca reprezentând două concentrări distincte în sensul Regulamentului privind concentrările economice (18).

17.

Conceptul de control în sensul Regulamentului privind concentrările economice poate fi diferit de cel care se aplică în domenii de reglementare specifice privind, de exemplu, normele prudențiale, fiscalitatea, transportul aerian sau mass-media. În afară de aceasta, legislația națională a unui stat membru poate să prevadă norme specifice privind structura organelor de decizie dintr-o întreprindere, în special în ceea ce privește drepturile reprezentanților lucrătorilor. Deși respectiva legislație conferă o anumită putere de control unor persoane, altele decât acționarii, conceptul de control în sensul Regulamentului privind concentrările economice se referă numai la mijloacele de influență de care beneficiază în mod normal proprietarii întreprinderii. În fine, prerogativele exercitate de stat în calitate de autoritate publică și nu de acționar, în măsura în care se limitează la protejarea interesului public, nu constituie control în sensul Regulamentului privind concentrările economice, întrucât scopul și efectul prerogativelor în cauză nu constau în a permite statului să exercite o influență decisivă asupra activității întreprinderii (19).

18.

Ca și în cazul controlului exclusiv, preluarea controlului comun (care include trecerea de la controlul exclusiv la controlul comun) poate fi, de asemenea, realizată pe căi juridice sau de facto. Controlul comun presupune că acționarii (societățile mamă) trebuie să convină asupra deciziilor importante care se referă la întreprinderea controlată (societatea în comun).

19.

Controlul comun presupune că două sau mai multe întreprinderi sau persoane au posibilitatea să exercite o influență decisivă asupra altei întreprinderi. În contextul de față, influența decisivă înseamnă, în mod normal, puterea de a bloca acțiuni care determină strategia comercială a unei întreprinderi. Spre deosebire de controlul exclusiv, care conferă unui acționar anume puterea de a determina deciziile strategice dintr-o întreprindere, controlul comun se caracterizează prin posibilitatea apariției unei situații de blocaj determinată de faptul că două sau mai multe societăți mamă au puterea de a respinge deciziile strategice propuse. Prin urmare, respectivii acționari trebuie să convină asupra politicii comerciale a societății în comun.

20.

Cea mai evidentă formă de control comun este aceea în care există numai două societăți mamă care își împart în mod egal drepturile de vot dintr-o societate în comun. În acest caz, nu este nevoie de un acord formal între cele două societăți. Cu toate acestea, în cazul în care există un acord formal, acesta trebuie să respecte principiul egalității între societățile mamă, stabilind, de exemplu, că fiecare are dreptul la același număr de reprezentanți în organele de conducere și că nici unul dintre membri nu are vot decisiv (20). Paritatea se poate obține și în cazul în care ambele societăți mamă au dreptul să numească un număr egal de reprezentanți în organele de decizie ale societății în comun.

21.

Controlul comun este posibil chiar și atunci când nu există egalitate între cele două societăți mamă în ceea ce privește voturile sau reprezentarea în organele de decizie sau atunci când există mai mult de două societăți mamă. Este cazul acționarilor minoritari cu drepturi suplimentare care le permit să se opună deciziilor esențiale pentru strategia comercială a societății în comun (21). Respectivele drepturi de veto pot fi introduse în statutul societății în comun sau stabilite pe baza unui acord între societățile mamă. Drepturile de veto pot lua forma unui cvorum specific necesar pentru deciziile care se iau în adunarea generală a acționarilor sau în consiliul de administrație, în măsura în care societățile mamă sunt reprezentate în acest consiliu. Este, de asemenea, posibil ca deciziile strategice să fie supuse spre aprobare unui organism special, de exemplu, consiliul de supraveghere, în care acționarii minoritari sunt reprezentați și fac parte din cvorumul necesar pentru acest tip de decizii.

22.

Drepturile de veto menționate anterior trebuie să vizeze deciziile strategice privind activitatea societății în comun. Ele trebuie să fie distincte de drepturile de veto acordate în mod normal acționarilor minoritari pentru a le proteja interesele financiare în calitate de investitori în societatea în comun. Protejarea normală a drepturilor acționarilor minoritari vizează deciziile privind esența societății în comun, cum ar fi modificarea statutului, majorarea sau reducerea capitalului social sau lichidarea. De exemplu, un drept de veto care împiedică vânzarea sau lichidarea societății în comun nu conferă control comun acționarului minoritar implicat (22).

23.

În schimb, drepturile de veto care conferă control comun vizează, de regulă, decizii și aspecte legate de buget, plan de afaceri, investiții importante sau numirea conducerii superioare. Cu toate acestea, preluarea controlului comun nu presupune ca cel care preia controlul să aibă puterea de a exercita influență decisivă asupra administrării curente a unei întreprinderi. Esențial este faptul că drepturile de veto sunt suficiente pentru a permite societăților mamă să exercite o astfel de influență asupra strategiei comerciale a societății în comun. În afară de aceasta, nu este necesar să se menționeze faptul că unul dintre cei care preiau controlul comun al societății în comun va face cu adevărat uz de influența sa decisivă. Este suficient că acesta are posibilitatea de a-și exercita influența și deci că dispune de drepturi de veto.

24.

Pentru a dobândi controlul comun, acționarul minoritar nu trebuie să aibă toate drepturile de veto menționate anterior. Este suficient ca acesta să dețină numai câteva drepturi de veto sau chiar unul singur. Rezultatul exercitării acestor drepturi depinde de semnificația exactă a dreptului de veto și de importanța acestuia în contextul activității desfășurate de societatea în comun.

25.

În general, cele mai importante drepturi de veto sunt cele privind deciziile de numire a conducerii și bugetul. Puterea de a participa la stabilirea structurii conducerii îi dă titularului puterea de a-și exercita influența decisivă asupra politicii comerciale a unei întreprinderi. Același lucru este valabil și în ce privește deciziile referitoare la buget, întrucât bugetul determină structura exactă a activităților societății în comun și, mai ales, investițiile pe care aceasta le poate face.

26.

Planul de afaceri prezintă în detaliu obiectivele unei societăți și măsurile care trebuie luate pentru atingerea obiectivelor în cauză. Un drept de veto asupra respectivului plan de afaceri poate fi suficient pentru a conferi control comun chiar în absența oricărui alt drept de veto. Pe de altă parte, în cazul în care planul de afaceri conține numai declarații generale privind obiectivele societății în comun, un drept de veto nu reprezintă decât un element de apreciere generală a controlului comun, dar nu este suficient pentru a conferi control comun.

27.

În cazul unui drept de veto asupra investițiilor, importanța acestui drept depinde, în primul rând, de nivelul investițiilor supuse spre aprobarea societăților mamă și, în al doilea rând, de rolul important sau nu al acestor investiții pentru piața pe care este prezentă societatea în comun. În ceea ce privește primul criteriu, fiind vorba de un volum mare de investiții care trebuie supuse spre aprobarea societăților mamă, acest drept de veto ține mai mult de protejarea normală a intereselor unui acționar minoritar, decât de un drept care conferă putere de decizie în comun asupra politicii comerciale a societății în comun. În ceea ce privește cel de-al doilea criteriu, politica investițiilor unei întreprinderi este de regulă un element important pentru a aprecia existența controlului comun. Cu toate acestea, s-ar putea să existe piețe pe care investițiile nu joacă un rol semnificativ în comportamentul concurențial al unei întreprinderi.

28.

În afară de drepturile de veto tipice menționate anterior, există o serie de drepturi de veto legate de decizii specifice importante în contextul unei piețe respective pe care activează societatea în comun. Un exemplu este decizia privind tehnologia care va fi folosită de societatea în comun, în cazul în care tehnologia este un element cheie pentru activitățile respectivei societăți în comun. Un alt exemplu se referă la piețele caracterizate prin diversificarea produselor și un grad ridicat de inovație. Pe astfel de piețe, dreptul de veto asupra deciziilor privind dezvoltarea de către societatea în comun a unor linii noi de produse poate constitui, de asemenea, un element important în stabilirea existenței controlului comun.

29.

Pentru a aprecia importanța relativă a drepturilor de veto, în cazul în care sunt multe astfel de drepturi, acestea nu trebuie evaluate în mod izolat. Dimpotrivă, pentru a determina existența controlului comun, aceste drepturi trebuie considerate ca un tot. Cu toate acestea, un drept de veto care nu se referă la politica sau strategia comercială și nici la buget sau plan de afaceri nu poate fi considerat un drept care conferă titularului control comun (23).

30.

Chiar în absența unor drepturi de veto specifice, două sau mai multe întreprinderi care achiziționează un pachet minoritar de acțiuni într-o altă întreprindere pot prelua controlul în comun. Este cazul în care participațiile minoritare oferă împreună mijloacele pentru controlul întreprinderii țintă. Aceasta înseamnă că acționarii minoritari dețin împreună majoritatea drepturilor de vot, și aceștia acționează împreună în exercitarea respectivelor drepturi. Acest mod concertat de acțiune poate decurge dintr-un acord obligatoriu din punct de vedere juridic sau poate fi stabilit de facto.

31.

Modalitatea legală care asigură exercitarea în comun a drepturilor de vot poate fi sub forma unui holding căruia acționarii minoritari îi transferă drepturile sau a unui acord prin care aceștia se obligă să acționeze în același mod (acord de punere în comun a voturilor).

32.

În mod cu totul excepțional, acțiunea colectivă poate să se producă de facto atunci când interesele comune care îi unesc pe acționarii minoritari sunt atât de puternice încât aceștia nu vor acționa unul împotriva celuilalt în exercitarea drepturilor legate de societatea în comun.

33.

În cazul preluării participațiilor minoritare, existența legăturilor anterioare dintre acționarii minoritari sau preluarea participațiilor printr-o acțiune concertată sunt factori care demonstrează existența interesului comun.

34.

În cazul înființării unei societăți în comun noi, spre deosebire de achiziționarea de participații minoritare dintr-o societate preexistentă, este mai mare probabilitatea ca societățile mamă să acționeze în mod deliberat de comun acord. Acest lucru se întâmplă în cazul în care contribuția fiecărei societăți mamă este vitală pentru societatea în comun (de exemplu, tehnologii speciale, cunoștințe de specialitate sau contracte de aprovizionare). În acest caz, societățile mamă pot asigura funcționarea societății în comun în deplină cooperare, doar pe baza acordului reciproc asupra deciziilor strategice importante, chiar fără o dispoziție expresă privind drepturile de veto. Cu cât este mai mare numărul societăților mamă implicate într-o societate în comun, cu atât este mai mică probabilitatea unei asemenea situații.

35.

În absența intereselor comune puternice de tipul celor descrise anterior, posibilitatea de modificare a alianțelor dintre acționarii minoritari exclude, în mod normal, prezumția existenței controlului comun. Atunci când nu există o majoritate stabilă în procedura de luare a deciziilor, iar majoritatea poate fi de fiecare dată oricare dintre variatele combinații dintre acționarii minoritari, nu se poate presupune că acționarii minoritari controlează în comun întreprinderea. În acest context, nu este suficient să existe acorduri între două sau mai multe părți cu același procent din capitalul social al unei întreprinderi, prin care să se stabilească drepturi și puteri identice între părți. De exemplu, în cazul unei întreprinderi cu trei acționari, fiecare deținând câte o treime din capitalul social și fiecare având dreptul să aleagă o treime din membrii consiliului de administrație, acționarii nu își exercită în comun controlul, întrucât deciziile trebuie să se ia cu majoritate simplă. Același lucru este valabil și pentru structuri mai complexe, de exemplu, în care capitalul unei întreprinderi este împărțit în mod egal între trei acționari, iar consiliul de administrație este format din doisprezece membri, fiecare dintre acționarii A, B și C alegând câte doi membri, alți doi fiind aleși de A, B și C în comun, iar restul de patru fiind aleși de ceilalți opt membri în comun. Nici în acest caz nu există control comun și, prin urmare, nici control în sensul Regulamentului privind concentrările economice.

36.

Controlul comun nu este incompatibil cu faptul că una dintre societățile mamă are cunoștințe și experiență în domeniul de activitate al societății în comun. În astfel de situații, cealaltă societate mamă nu poate juca decât un rol modest sau chiar nici un rol în gestionarea curentă a societății în comun, prezența acesteia fiind motivată doar de considerente de ordin financiar, strategia pe termen lung, imaginea mărcii sau politica generală. Cu toate acestea, respectiva societate trebuie să își rezerve posibilitatea reală de a contesta deciziile luate de cealaltă societate mamă, fără de care ar fi control exclusiv.

37.

Existența controlului comun presupune neacordarea votului decisiv uneia dintre societățile mamă. Cu toate acestea, există control comun în cazul în care votul decisiv poate fi exprimat după o serie întreagă de arbitraje și încercări de reconciliere sau în cazul unui domeniu foarte limitat (24).

38.

În cazul în care o operațiune conduce la control comun în perioada de debut (25) a unei întreprinderi dar, în conformitate cu acordurile obligatorii din punct de vedere legal, acest tip de control comun va fi convertit în control exclusiv de către unul din acționari, întreaga operațiune va fi considerată preluare de control exclusiv.

39.

O situație de excepție este cea în care numai un acționar are drept de veto față de deciziile strategice dintr-o întreprindere, dar respectivul acționar nu are puterea, de unul singur, să impună astfel de decizii. Această situație apare fie în cazul în care un acționar deține 50 % dintr-o întreprindere, iar restul de 50 % este deținut de doi sau mai mulți acționari minoritari, fie în cazul în care există cvorumul necesar pentru deciziile strategice, care dă drept de veto unui singur acționar minoritar (26). În aceste condiții, un singur acționar dispune de aceeași putere pe care o au în mod normal mai mulți acționari care controlează în comun o întreprindere, adică are puterea de a bloca adoptarea deciziilor strategice. Cu toate acestea, respectivul acționar nu dispune de puterile conferite în mod normal unei întreprinderi cu control exclusiv, adică de puterea de a impune decizii strategice. Întrucât acționarul în cauză poate crea o situație de blocaj comparabilă cu situațiile normale existente în cazul controlului comun, acesta preia influența decisivă și, prin urmare, controlul în sensul Regulamentului privind concentrările economice (27).

40.

Concentrarea poate să apară și în cazul în care o operațiune determină modificări în structura controlului. Modificările în cauză pot fi trecerea de la controlul comun la controlul exclusiv, precum și creșterea numărului de acționari care exercită control comun. Principiile pe baza cărora se determină dacă operațiunea este o concentrare în aceste condiții sunt detaliate în Comunicarea privind conceptul de întreprinderi implicate (28).

41.

Articolul 3 alineatul (5) stabilește trei situații de excepție în care preluarea pachetului de control nu constituie o concentrare în sensul Regulamentului privind concentrările economice.

42.

În primul rând, preluarea de titluri de valoare de către societăți ale căror activități includ tranzacții și comercializare de titluri de valoare în nume propriu sau în numele altora nu este considerată o concentrare, în cazul în care preluarea se face în cadrul acestor activități, iar titlurile de valoare sunt deținute temporar [articolul 3 alineatul (5) litera (a)]. Pentru a intra sub incidența acestei excepții, trebuie îndeplinite următoarele cerințe:

43.

În al doilea rând, nu se produce nici o schimbare de control și, prin urmare, nici o concentrare în sensul Regulamentului privind concentrările economice, în cazul în care controlul este preluat de o persoană mandatată în conformitate cu legislația unui stat membru privind lichidarea, falimentul, insolvabilitatea, încetarea de plăți, concordate sau alte proceduri similare [articolul 3 alineatul (5) litera (b)].

44.

În al treilea rând, nu se produce o concentrare în cazul în care un holding financiar în sensul celei de-a patra Directive 78/660/CEE (29) a Consiliului preia controlul, cu condiția ca respectivul holding să își exercite drepturile de vot numai pentru a-și menține valoarea totală a investiției și nu pentru a determina direct sau indirect strategia comercială a societății controlate.

45.

În contextul excepțiilor de la articolul 3 alineatul (5), se pune întrebarea dacă o operațiune de salvgardare constituie o concentrare în sensul Regulamentului privind concentrările economice. O operațiune tipică de salvgardare presupune conversia datoriei existente într-o societate nouă prin care un consorțiu bancar poate prelua controlul comun al societății în cauză. În cazul în care o operațiune îndeplinește criteriile pentru controlul comun stabilite anterior, respectiva operațiune trebuie considerată o concentrare (30). Chiar dacă intenția de bază a băncilor este de a restructura întreprinderea în cauză din punct de vedere financiar în vederea revânzării sale ulterioare, excepția stabilită la articolul 3 alineatul (5) litera (a) nu se aplică la acest tip de operațiune. Explicația constă în faptul că programul de restructurare obligă băncile care asigură controlul să determine strategia comercială a societății salvate. În afară de aceasta, nu este o viziune realistă să se considere că o societate salvată poate fi transformată într-o entitate viabilă din punct de vedere comercial și revândută în perioada de un an acordată. În plus, perioada necesară pentru îndeplinirea acestui obiectiv poate fi atât de incertă încât ar fi dificil să se prelungească termenul acordat pentru vânzarea acțiunilor.

46.

Interpretarea pe care o dă Comisia articolului 3, astfel cum a fost stabilită prin prezenta comunicare, nu aduce atingere interpretării care poate fi dată de Curtea de Justiție sau de Tribunalul de Primă Instanță al Comunităților Europene.