1.

Marina del Mediterráneo SL și alții (reclamantele) au solicitat atribuirea unui contract de concesionare a unor lucrări publice pentru extinderea unui port din Spania. Un alt grup de întreprinderi a solicitat de asemenea atribuirea contractului. Reclamantele au considerat că cel de al doilea grup nu îndeplinește condițiile pentru depunerea unei oferte. Prin urmare, acestea au contestat admiterea participării celui de al doilea grup de întreprinderi la procedura de licitație prin intermediul unei căi de atac speciale în domeniul achizițiilor publice. Instanța de trimitere a informat însă reclamantele că o acțiune în contencios administrativ precum cea introdusă de reclamante ar putea fi inadmisibilă pentru motivul că are ca obiect un act pur pregătitor, și anume admiterea unui ofertant.

2.

În prezenta cauză, Curtea trebuie să determine criteriile stabilite de dreptul Uniunii pentru controlul judiciar al actelor pregătitoare, precum o decizie care permite depunerea unei oferte de către o întreprindere în cadrul unei proceduri de achiziții publice. Mai concret, Directiva 89/665/CEE ( 2 ) (denumită în continuare „Directiva privind căile de atac”) impune statelor membre să prevadă căi de atac imediate și autonome pentru orice decizie a autorității contractante sau este posibilă amânarea exercitării căii de atac până într‑o etapă ulterioară a procedurii de atribuire?

3.

Directiva privind căile de atac, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE ( 3 ), urmărește să asigure aplicarea directivelor Uniunii privind achizițiile publice impunând statelor membre să prevadă căi de atac eficiente și rapide în cazul încălcării dreptului Uniunii sau a normelor naționale de punere în aplicare a acestuia.

4.

Potrivit celui de al doilea considerent al directivei respective, „mecanismele existente atât la nivel național, cât și comunitar pentru a asigura aplicarea acestora nu sunt întotdeauna adecvate pentru a garanta respectarea dispozițiilor comunitare corespunzătoare în special într‑un stadiu în care abaterile pot fi corectate”.

5.

Articolul 1 din Directiva privind căile de atac prevede următoarele:

„(1)   Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii ( 4 ), cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolele 10-18 din respectiva directivă.

Contractele, în înțelesul prezentei directive, includ contractele de achiziții publice, acordurile‑cadru, concesiunile de lucrări publice și sistemele dinamice de achiziție.

Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei 2004/18/CE, deciziile luate de autoritățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a legislației comunitare în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia.

[…]

(3)   Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.”

6.

Potrivit articolului 2 alineatul (1), statele membre:

„garantează că măsurile luate în privința căilor de atac menționate la articolul 1 prevăd competențe care să permită:

7.

Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66, coordonează actele cu putere de lege și actele administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor ( 5 ).

8.

Articolul 1 din Directiva 92/13 corespunde articolului 1 din Directiva 89/665, față de care prezintă însă două diferențe: în primul rând, acesta se aplică sectoarelor reglementate de Directiva 2004/17/CE ( 6 ) (iar nu celor vizate de Directiva 2004/18/CE); în al doilea rând, el nu privește în mod expres concesiunile de lucrări publice.

9.

De asemenea, articolul 2 alineatul (1) din Directiva 92/13 corespunde în mare măsură articolului 2 alineatul (1) din Directiva privind căile de atac, dar cel dintâi include în mod expres, la litera (b), posibilitatea anulării specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din anunțul referitor la contract, din nota informativă periodică și din anunțul privitor la existența unui sistem de calificare, în timp ce cel din urmă nu prevede această posibilitate.

10.

Actul administrativ atacabil este definit la articolul 25 alineatul 1 din Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso‑administrativa (Legea 29/1998 privind contenciosul administrativ) din 13 iulie 1998, care prevede că „[a]cțiunea în contencios administrativ este admisibilă în raport cu dispozițiile generale și cu actele exprese și implicite ale administrației publice care pun capăt procedurii administrative, indiferent dacă sunt definitive sau pregătitoare, în cazul în care acestea soluționează, direct sau indirect, fondul cauzei, au ca urmare imposibilitatea de continuare a procedurii sau de apărare sau produc prejudicii ireparabile drepturilor ori intereselor legitime”.

11.

Articolul 107 alineatul 1 din Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Legea 30/1992 privind regimul juridic al administrațiilor publice și procedura administrativă de drept comun) din 26 noiembrie 1992, astfel cum a fost modificată prin Ley 4/1999 din 13 ianuarie 1999, limitează accesul la căile de atac administrative în următorii termeni:

„Împotriva deciziilor și a actelor pregătitoare care soluționează, direct sau indirect, fondul cauzei, care au ca urmare imposibilitatea de continuare a procedurii sau de apărare sau care produc prejudicii ireparabile drepturilor ori intereselor legitime, părțile interesate pot formula recursurile ierarhice și recursurile grațioase facultative în temeiul oricărui motiv de nulitate sau de anulare prevăzut la articolele 62 și 63 din această lege.

Opoziția față de actele pregătitoare poate fi invocată de părțile interesate în vederea luării în considerare a acesteia în decizia de încheiere a procedurii.”

12.

Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (Legea 30/2007 privind contractele din sectorul public) din 30 octombrie 2007, astfel cum a fost modificată prin Ley 34/2010 din 5 august 2010, stabilește normele referitoare la acțiunile speciale care pot fi introduse în domeniul achizițiilor publice. Articolul 310 alineatul 2 constituie o aplicare în domeniul achizițiilor publice a normei generale prevăzute la articolul 107 alineatul 1 din Ley 30/1992 menționată mai sus. Acesta prevede că „vor putea face obiectul unei căi de atac următoarele acte:

13.

Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Agenția Publică a Porturilor din Andaluzia) este o entitate cu scop special (ad‑hoc) cu autonomie funcțională și personalitate juridică proprie. Aceasta face parte din Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (Departamentul lucrărilor publice și locuinței al Guvernului Regional din Andaluzia).

14.

Agenția Publică a Porturilor din Andaluzia a inițiat o procedură de licitație pentru atribuirea unui contract de concesionare a unor lucrări publice pentru extinderea portului La Bajadilla din Marbella. În cadrul procedurii de licitație, comisia de atribuire a aprobat participarea a două grupuri de întreprinderi: (i) Marina del Mediterráneo, SL și altele, care este o „union temporal de empresas” (uniune temporară de întreprinderi) care operează sub denumirea de Marina Internacional de Marbella, și (ii) o altă uniune temporară de întreprinderi formată din Ayuntamiento de Marbella (Municipalitatea din Marbella), din întreprinderea municipală Puerto Deportivo de Marbella, SA și din întreprinderea comercială Nasir Bin Abdullah and Sons, SL.

15.

Decizia comisiei de atribuire prin care a fost aprobată depunerea unei oferte de către a doua uniune temporară de întreprinderi a fost contestată de reclamante în fața Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (directorul executiv al Agenției Publice a Porturilor din Andaluzia) prin introducerea unei acțiuni speciale în domeniul achizițiilor publice („recurso especial en materia de contratación”) la12 aprilie 2011.

16.

Reclamantele au considerat că s‑a încălcat legislația Uniunii și cea națională. În opinia lor, a doua uniune temporară de întreprinderi nu trebuia să fie admisă ca ofertant, întrucât (a) Municipalitatea din Marbella este o autoritate publică ce nu este considerată „antreprenor” în sensul legislației naționale care definește termenul „ofertant”; (b) a doua uniune temporară de întreprinderi nu îndeplinește condițiile de solvabilitate economică și financiară solicitate și (c) Municipalitatea din Marbella nu poate fi considerată operator economic, deoarece astfel s‑ar denatura normele privind libera concurență și egalitatea ofertanților.

17.

La 3 mai 2011, directorul executiv al Agenției Publice a Porturilor din Andaluzia a adoptat decizia atacată, prin care a respins susținerile reclamantelor și a statuat, în primul rând, că autoritățile publice pot participa la proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții fără a se aduce atingere principiului liberei concurențe și, în al doilea rând, că solvabilitatea financiară a consorțiului a fost dovedită.

18.

Marina del Mediterráneo, SL și alții au formulat atunci o acțiune în contencios administrativ în fața instanței de trimitere la 5 iulie 2011, solicitând anularea deciziei atacate și a măsurilor care i‑au urmat, în special a deciziei prin care contractul a fost atribuit celei de a doua uniuni temporare de întreprinderi. De asemenea, reclamantele solicită să fie declarate drept ofertant unic și să fie despăgubite pentru prejudiciile suferite.

19.

Prin ordonanța din 19 februarie 2015, instanța de trimitere a comunicat părților posibila inadmisibilitate a acțiunii în contencios administrativ formulate, întrucât reglementările naționale se opun exercitării unei căi de atac împotriva actelor pur pregătitoare. În conformitate cu legislația națională respectivă, decizia unei comisii de atribuire care nu exclude un ofertant, ci, dimpotrivă, admite participarea unui ofertant la procedura de achiziții publice, nu este un act care să poată fi atacat în justiție.

20.

Prin ordonanța din 9 iulie 2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Curtea Superioară de Justiție din Andaluzia, Spania) a suspendat procedura și a adresat Curții următoarele întrebări preliminare:

21.

Marina del Mediterráneo, SL și alții, Departamentul lucrărilor publice și locuinței al Guvernului Regional din Andaluzia, Agenția Publică a Porturilor din Andaluzia, guvernul austriac, guvernul italian și guvernul spaniol, precum și Comisia Europeană au depus observații scrise. Toți participanții la procedura scrisă, cu excepția guvernului italian, au prezentat observații orale în ședința din 29 iunie 2016.

22.

Trebuie să abordăm două aspecte preliminare de la bun început. În primul rând, după cum s‑a afirmat în cadrul ședinței, valoarea contractului de achiziții publice din prezenta cauză este de 77000000 EUR. Prin urmare, au fost atinse pragurile valorice pentru contracte prevăzute la articolul 7 din Directiva 2004/18 și la articolul 16 din Directiva 2004/17.

23.

În al doilea rând, guvernul spaniol susține că prezenta cerere de decizie preliminară trebuie totuși să fie declarată inadmisibilă întrucât Directiva privind căile de atac este aplicabilă doar contractelor menționate în Directiva 2004/18, care reglementează achizițiile clasice din sectorul public. Potrivit acestuia, situația de față intră de fapt sub incidența Directivei 2004/17 (și, prin urmare, este reglementată de Directiva 92/13) întrucât articolul 7 litera (b) din Directiva 2004/17 prevede că ea se aplică activităților referitoare la exploatarea unei regiuni geografice în scopul punerii la dispoziția transportatorilor aerieni, maritimi sau fluviali, a aeroporturilor și a porturilor maritime sau fluviale sau a altor terminale de transport.

24.

Revine instanței naționale să stabilească, pe baza tuturor informațiilor referitoare la împrejurările cauzei, detaliile contractului de achiziții publice aflat în discuție și natura precisă a activității avute în vedere de contractul respectiv, care dintre cele două directive – Directiva privind căile de atac sau Directiva 92/13 – este aplicabilă în prezenta cauză. În aceste concluzii, având în vedere că instanța de trimitere a adresat întrebările în mod expres în temeiul Directivei privind căile de atac, ne vom limita la interpretarea directivei menționate. Trebuie însă avut în vedere și faptul că dispozițiile relevante din ambele directive sunt, în mare măsură, similare.

25.

Prima întrebare adresată de instanța de trimitere are ca obiect în esență aspectul dacă Directiva privind căile de atac impune ca orice decizie adoptată de autoritatea contractantă, inclusiv actele pregătitoare precum admiterea unui ofertant în vederea depunerii unei oferte într‑o procedură de atribuire, să fie supusă unei căi de atac imediate.

26.

Pentru a răspunde la întrebarea în cauză, această parte are următoarea structură: după prezentarea unor observații generale (secțiunea 1), vom arăta motivul pentru care, în opinia noastră, Directiva privind căile de atac permite în general amânarea exercitării căilor de atac în cazul actelor pur pregătitoare ale unei autorități contractante (secțiunea 2). Decizia de admitere a unui alt concurent într‑o competiție deschisă ar constitui ca atare un act pregătitor (secțiunea 3).

27.

În primul rând, potrivit guvernului spaniol, Curtea a decis deja prin Hotărârea Comisia/Spania ( 7 ) că articolul 310 alineatul 2 din Legea privind contractele din sectorul public (sau mai degrabă legea care a precedat‑o, formulată în termeni similari) nu încalcă Directiva privind căile de atac.

28.

În cauza menționată, Comisia a susținut că Spania a încălcat Directiva privind căile de atac prin faptul că, printre altele, nu a permis „introducerea unor căi de atac împotriva tuturor deciziilor adoptate de autoritățile contractante, inclusiv împotriva tuturor actelor procedurale, în cursul procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice”. Curtea a motivat respingerea argumentului în cauză după cum urmează: „Comisia nu a stabilit că reglementarea respectivă nu oferă o protecție judiciară adecvată persoanelor prejudiciate prin încălcarea normelor relevante din dreptul comunitar sau a normelor de drept intern de transpunere a acestuia.” ( 8 )

29.

În opinia noastră, prin Hotărârea Comisia/Spania, Curtea a respins pur și simplu argumentul Comisiei fără a se pronunța pe fond asupra sa, întrucât Comisia nu a prezentat probe suficiente pentru a dovedi existența unei încălcări a dreptului Uniunii. Prin urmare, considerăm că decizia respectivă nu poate fi interpretată ca fiind o declarație în sensul că dreptul spaniol respectă dreptul Uniunii. Această chestiune a fost lăsată deschisă.

30.

În al doilea rând, trebuie să subliniem că întrebarea adresată în prezenta cerere de decizie preliminară nu se referă la excluderea formulării unei căi de atac împotriva actelor pregătitoare. Ea are ca obiect posibilitatea amânării sale până într‑o etapă ulterioară. Potrivit dispoziției relevante din dreptul spaniol, actele pur pregătitoare nu pot fi atacate în justiție în mod autonom prin introducerea acțiunii speciale (cu caracter judiciar) în domeniul achizițiilor publice. După cum a afirmat guvernul spaniol, prin această excludere sunt urmărite obiective legate de economia procedurală. Ea este destinată să evite întârzierile nejustificate în procedura de atribuire. Cu toate acestea, s‑a arătat totodată că excluderea respectivă nu împiedică verificarea actelor pregătitoare într‑o etapă ulterioară, atunci când decizia finală de atribuire face obiectul unei căi de atac.

31.

În al treilea rând, prima întrebare a instanței de trimitere menționează doar articolul 1 alienatul (1) și articolul 2 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva privind căile de atac. Totuși, articolul 1 alineatul (3) din Directiva privind căile de atac este de asemenea relevant în prezenta cauză. Există o legătură logică între noțiunea de decizie supusă căilor de atac adoptată de autoritatea contractantă și chestiunea calității procesuale. Potrivit articolului 1 alineatul (3) din Directiva privind căile de atac, statele membre asigură accesul la căile de atac cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.

32.

Chestiunea care trebuie să fie analizată în secțiunea următoare este astfel aceea dacă cele trei dispoziții împreună impun ca orice decizie a autorității contractante, inclusiv actele pregătitoare precum admiterea unui ofertant în vederea depunerii unei oferte, să facă obiectul unei căi de atac imediate și autonome.

33.

Este adevărat că, dacă ne limităm la o abordare literală, articolul 1 alineatul (3) poate fi interpretat în sensul că impune ca orice decizie adoptată în cursul unei proceduri de atribuire să fie supusă căilor de atac atunci când sunt îndeplinite două condiții legate de calitatea procesuală: reclamantul trebuie (i) să aibă un interes în obținerea unui anumit contract și (ii) să fi fost prejudiciat sau să existe riscul de a fi prejudiciat printr‑o presupusă încălcare.

34.

O asemenea interpretare ar avea însă consecințe extreme. O definiție atât de largă și practic fără limite a calității procesuale ar presupune să poată fi atacată imediat fiecare decizie în parte, oricât de marginală și auxiliară, iar procedura de atribuire să fie efectiv blocată. Or, în opinia noastră, este necesară stabilirea unui echilibru între diferitele interese aflate în joc în procedurile de achiziții publice ( 9 ), și anume între dreptul de acces la o instanță și la controlul judiciar pentru contestarea aspectelor procedurale, pe de o parte, și eficiența procedurii în întregul său și soluționarea cauzei în termen rezonabil, pe de altă parte.

35.

Este adevărat că, după cum susține Comisia, Curtea a adoptat o interpretare largă a noțiunii „decizii luate de autoritățile contractante”. Curtea a precizat că articolul 1 alineatul (1) din Directiva privind căile de atac nu prevede nicio restricție în ceea ce privește natura și conținutul acestor decizii ( 10 ), că întinderea controlului judiciar nu poate fi interpretată în mod restrictiv ( 11 ) și că orice act al autorității contractante adoptat în legătură cu un contract de achiziții publice de servicii care intră în domeniul de aplicare material al directivelor în domeniul achizițiilor publice și care poate să producă efecte juridice constituie o decizie supusă unor căi de atac în sensul articolului 1 alineatul (1) ( 12 ).

36.

Considerăm însă că „supusă unor căi de atac” nu înseamnă în mod automat „supusă unor căi de atac imediate și autonome”. În opinia noastră, Directiva privind căile de atac nu impune statelor membre să prevadă căi de atac imediate pentru fiecare etapă a procedurii de atribuire, precum admiterea unui candidat în vederea depunerii unei oferte. Aceasta rezultă din formularea, natura, evoluția și scopul Directivei privind căile de atac.

37.

În primul rând, trebuie să avem în vedere faptul că definirea relativ largă a calității procesuale la articolul 1 alineatul (3) din Directiva privind căile de atac este precedată de o precizare importantă: „Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin […]” ( 13 ).

38.

Această formulare, care cuprinde o referire expresă la legislațiile statelor membre, confirmă natura Directivei privind căile de atac ca instrument de armonizare minimă. Scopul directivei menționate este, după cum sugerează titlul său, coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări. Directiva privind căile de atac nu definește în mod expres întinderea controlului judiciar pe care statele membre trebuie să îl stabilească în acest scop ( 14 ). Ea prevede doar condițiile minime pe care căile de atac instituite în sistemele juridice naționale trebuie să le îndeplinească pentru a se asigura respectarea cerințelor impuse de dreptul Uniunii în cazul achizițiilor publice ( 15 ).

39.

În consecință, statele membre dispun de o putere discreționară în alegerea garanțiilor procedurale pe care le prevede Directiva privind căile de atac ( 16 ). În lipsa unei reglementări a Uniunii în materie, revine fiecărui stat membru, în temeiul articolului 1 alineatul (3) din Directiva privind căile de atac și al principiului autonomiei procedurale a statelor membre, atribuția de a stabili modalitățile procedurii administrative și pe cele ale procedurii jurisdicționale destinate să asigure protecția drepturilor conferite justițiabililor de dreptul Uniunii. Totuși, statele membre trebuie să își exercite puterea de apreciere în conformitate cu principiul efectivității. Prin urmare, ele nu pot să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică a Uniunii ( 17 ).

40.

În special, Curtea a admis că dreptul intern poate supune căile de atac împotriva actelor legate de achizițiile publice anumitor condiții, precum un termen a cărui depășire atrage imposibilitatea de a ataca deciziile autorității contractante ( 18 ) sau alte tipuri de limitări procedurale, inclusiv concentrarea procedurilor ( 19 ).

41.

În mod similar, statele membre pot totodată, în exercitarea autonomiei lor procedurale, să prevadă norme care împiedică reclamanții să atace, în orice moment, anumite acte din procedurile de achiziție publică, având în vedere că Directiva privind căile de atac nu impune anumite termene pentru exercitarea căilor de atac ( 20 ). Departe de a impune ca orice act din cadrul procedurii de atribuire să facă obiectul unei căi de atac imediate, directiva precizează în al doilea considerent că respectarea dispozițiilor corespunzătoare din dreptul Uniunii trebuie să fie garantată „într‑un stadiu în care abaterile pot fi corectate”. Potrivit interpretării adoptate de Curte în privința acestei precizări, în concordanță cu alte versiuni lingvistice, ea înseamnă „atunci când abaterile pot fi încă rectificate” sau „corectate” ( 21 ).

42.

Astfel, dacă a doua parte a articolului 1 alineatul (3) din Directiva privind căile de atac este analizată ținând cont de formularea acesteia, de contextul său mai larg și de jurisprudența Curții, ea nu pare să impună ca orice potențială ilegalitate să fie supusă unei căi de atac imediate în orice moment. Controlul judiciar poate fi realizat într‑o etapă ulterioară, în măsura în care presupusa ilegalitate poate fi încă rectificată.

43.

În al doilea rând, din geneza și evoluția directivei rezultă că legiuitorul Uniunii nu a urmărit să impună disponibilitatea unei căi de atac imediate pentru fiecare act în parte adoptat pe parcursul întregii proceduri de atribuire.

44.

În propunerea sa inițială, Comisia a redactat articolul 1 alineatul (1) după cum urmează: „Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura, în toate etapele procedurii de atribuire a contractului de achiziții publice, […] existența unor căi de atac administrative și/sau judiciare […]” ( 22 ). În urma avizului dat de Parlamentul European după prima lectură, Comisia a păstrat o formulare similară în propunerea sa modificată ( 23 ). Se poate susține că, dacă se păstra formularea inițială, aceasta ar fi însemnat efectiv că orice act adoptat în cursul procedurii de atribuire ar trebui să fie atacabil imediat. Or, întrucât Consiliul a abandonat până la urmă cerința privind formularea „în toate etapele procedurii de atribuire a contractului de achiziții publice”, se pare că intenția legislativă finală a fost cea contrară.

45.

În plus, această intenție legislativă nu s‑a schimbat în timp, după cum rezultă din Directiva 2007/66, care a modificat Directiva privind căile de atac. Astfel, Directiva 2007/66 nu a evidențiat nicio deficiență concretă în mecanismele de control judiciar oferite de statele membre înainte de decizia de atribuire. Directiva menționată a prevăzut în principal un termen suspensiv minim care începe imediat după decizia de atribuire a contractului pentru a evita semnarea în grabă a contractului și pentru a garanta o cale de atac efectivă împotriva deciziei de atribuire în sine.

46.

În al treilea rând, atât în observațiile scrise, cât și în cadrul ședinței s‑a discutat pe larg cu privire la scopul Directivei privind căile de atac. Scopul general sau efectul util al Directivei privind căile de atac ar fi compromis dacă orice act individual adoptat în cursul procedurii de atribuire ar putea (sau nu ar putea) să fie atacat imediat?

47.

Răspunsul la această întrebare depinde în mod evident de scopul concret al Directivei privind căile de atac. Nu este surprinzător faptul că scopul special al directivei în cauză este, pe de o parte, să ofere întreprinderilor căi de atac eficiente astfel încât, după cum se precizează în considerentele sale, ele să nu fie descurajate să depună oferte din cauza lipsei protecției asigurate de controlul judiciar și, pe de altă parte, să consolideze garanțiile privind transparența și nediscriminarea în cadrul procedurilor de achiziții publice.

48.

Totuși, la fel ca în orice alt domeniu al dreptului, orice procedură și orice drepturi procedurale garantate prin aceasta trebuie să rămână legate de fondul și de scopul general al procedurii. Nu trebuie să se permită transformarea drepturilor procedurale într‑o serie de drepturi independente, fără nicio legătură perceptibilă cu situația juridică a persoanei concrete. Pe scurt, pentru a utiliza o metaforă: procedura poate fi un bun slujitor, dar nu și un stăpân bun.

49.

În opinia noastră, Directiva privind căile de atac și drepturile pe care le prevede nu constituie scopuri în sine. Acestea sunt mijloace care urmăresc un scop ce constă în adoptarea unei decizii avizate, corecte, concurențiale, transparente și nediscriminatorii privind atribuirea unui contract de achiziții publice, emisă pe cât posibil într‑un termen rezonabil. În această reformulare în astfel de termeni generali, devine evident că pentru realizarea scopului respectiv trebuie să se stabilească un echilibru între accesul la o cale de atac eficientă, pe de o parte, și încheierea unui contract într‑un termen rezonabil, pe de altă parte.

50.

Dacă ar trebui să fie posibilă, după cum sugerează Comisia, atacarea oricând în justiție a oricărui act, este greu de crezut că procedurile de achiziții publice (care nu sunt probabil în prezent, într‑o serie de state membre, printre cele mai rapide proceduri administrative ( 24 )) ar ajunge să fie soluționate cu mai multă celeritate. Mai mult, posibilitatea de a ataca orice act pregătitor în mod individual nu ar conduce efectiv la o protecție judiciară efectivă sporită, ci mai degrabă la o congestie a sistemului ( 25 ). După cum a precizat chiar Curtea, îndeplinirea completă a obiectivului urmărit de Directiva privind căile de atac ar fi compromisă dacă ar fi posibil pentru candidați și ofertanți să invoce, în orice moment al procedurii de atribuire, încălcări ale normelor de atribuire a contractelor, obligând astfel autoritatea contractantă să reia întreaga procedură pentru a îndrepta aceste încălcări ( 26 ).

51.

În sfârșit, în vederea stabilirii unui echilibru rezonabil între interesele contrare legate de accesul neîngrădit la controlul judiciar, pe de o parte, și economia judiciară și eficiența generală a procedurii, pe de altă parte, ar putea fi util să amintim că nici dreptul Uniunii, nici sistemele juridice ale statelor membre în general ( 27 ) nu impun ca actele pregătitoare să facă obiectul unei căi de atac imediate.

52.

În ceea ce privește actele pregătitoare adoptate de Uniunea Europeană, deși este posibil ca măsurile cu caracter pur pregătitor să nu facă în sine obiectul unei cereri de declarare a nulității lor, orice defecte juridice ale acestora pot fi invocate printr‑o acțiune îndreptată împotriva actului definitiv în raport cu care ele reprezintă o etapă pregătitoare ( 28 ).

53.

De asemenea, în ceea ce privește statele membre, Curtea a statuat, în contextul adoptării unor acte interne în cursul procedurii de atribuire, că dreptul național trebuie să asigure posibilitatea de a invoca motive legate de încălcarea dreptului Uniunii printr‑o decizie anterioară a autorității contractante în susținerea acțiunilor în justiție formulate împotriva altor decizii ale autorității contractante ( 29 ).

54.

În concluzie, considerăm că normele naționale care amână exercitarea căilor de atac împotriva actelor pregătitoare până într‑o etapă ulterioară nu trebuie să fie considerate per se ca fiind incompatibile cu Directiva privind căile de atac, cu condiția să fie disponibilă o cale de atac eficientă împotriva acestor acte într‑o etapă ulterioară și cel puțin atunci când este adoptată decizia de atribuire – „cea mai importantă decizie a autorității contractante” ( 30 ).

55.

Dacă amânarea exercitării căilor de atac împotriva anumitor tipuri de acte pregătitoare este considerată compatibilă cu Directiva privind căile de atac, următoarea chestiune‑cheie este stabilirea tipurilor de acte în cazul cărora se poate amâna controlul judiciar.

56.

În opinia noastră, linia de demarcație dintre actele care trebuie să facă imediat obiectul unei căi de atac și celelalte acte trebuie să fie cea dintre actele care produc efecte juridice negative asupra întreprinderilor și cele care nu produc asemenea efecte. Căile de atac imediate trebuie să fie prevăzute împotriva celor dintâi, dar nu trebuie în mod necesar să fie disponibile împotriva celor din urmă.

57.

În Hotărârea Stadt Halle, Curtea a făcut deja distincție între actele pur pregătitoare care nu fac obiectul unor căi de atac – precum studiile de piață preliminare sau actele care sunt pur pregătitoare și fac parte din observațiile interne ale autorității contractante ( 31 ) – și deciziile adoptate de autoritatea contractantă care trebuie să fie supuse controlului judiciar. Ea a statuat în special că cele din urmă tipuri de decizii sunt acelea care pot produce efecte juridice. Curtea nu a oferit detalii suplimentare referitoare la decizia respectivă în contextul cauzei menționate ( 32 ).

58.

Dezvoltând în continuare abordarea adoptată de Curte în Hotărârea Stadt Halle, considerăm că, potrivit Directivei privind căile de atac, statele membre sunt obligate să prevadă căi de atac imediate împotriva actelor ilegale care produc efecte negative asupra unui posibil ofertant și fac excesiv de dificilă sau imposibilă participarea în continuare a ofertantului respectiv în mod semnificativ la procedura de atribuire, fiind compromise astfel transparența și concurența loială în cadrul procedurii de licitație.

59.

Aceasta ar fi situația în special atunci când o întreprindere nu mai poate să participe în mod efectiv la competiție sau, dacă poate să participe, atunci când concurența ar fi semnificativ denaturată în urma unui act contestat ( 33 ). În Hotărârea Grossmann Air Service, Curtea a statuat că o persoană trebuie să formuleze imediat o cale de atac împotriva unei decizii presupus discriminatorii a autorității contractante prin care se stabilește caietul de sarcini aferent unei invitații de participare la licitație în măsura în care aceste sarcini o descalifică efectiv de la participarea la procedura de atribuire. Curtea a considerat că obligația unei persoane de a aștepta până la notificarea deciziei de atribuire a contractului înainte de a putea să conteste legalitatea caietului de sarcini nu este în concordanță cu obiectivele legate de rapiditate și de eficiență ale Directivei privind căile de atac. Potrivit Curții, o asemenea întârziere în inițierea procedurilor care vizează căile de atac aduce atingere punerii în aplicare eficiente a directivelor privind atribuirea contractelor de achiziții publice ( 34 ).

60.

Se pare că, atunci când este aplicată deciziei de admitere a unui candidat în vederea depunerii unei oferte, o asemenea decizie nu produce efecte negative asupra situației juridice a altor candidați, în special într‑o procedură deschisă în care concurența trebuie să fie cât mai extinsă.

61.

În această privință, trebuie să se facă distincție între efectele juridice negative care au repercusiuni imediate asupra situației juridice a unei întreprinderi și simplele implicații factuale pentru o întreprindere care participă la licitație. Recunoaștem, desigur, că decizia de admitere a unui alt concurent într‑o competiție deschisă poate avea unele repercusiuni faptice asupra poziției celorlalți concurenți. Ei ar putea fi obligați să reacționeze în anumite moduri și eventual să își adapteze strategia. Cu toate acestea, cu excepția cazului în care toate normele referitoare la achizițiile publice sunt interpretate ca maxime ale legalității obiective, abstracte, care pot fi invocate de orice posibil concurent ca un drept subiectiv al său, decizia de admitere a unui candidat nu afectează (încă) negativ poziția lor juridică.

62.

În sfârșit, amânarea exercitării căilor de atac împotriva unei decizii de admitere a unui candidat este susținută și de faptul că, în opinia noastră, distincția dintre criteriile de selecție și criteriile de atribuire pare să se estompeze în mod treptat. În cazul procedurilor deschise, noile directive privind achizițiile publice permit în mod expres examinarea ofertelor înainte de a verifica absența motivelor de excludere și îndeplinirea criteriilor de selecție ( 35 ). De asemenea, anumite elemente care de regulă fac parte din procedura de selecție a candidaților, precum organizarea, calificarea și experiența personalului pot fi acum verificate în etapa atribuirii ( 36 ).

63.

Prin urmare, ar fi contrar abordării mai recente adoptate de legiuitorul Uniunii să se considere că o cale de atac autonomă împotriva deciziei de admitere a unui candidat, separată de calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului, ar trebui să decurgă din existența unei etape separate, autonome, în procedura de atribuire în cazul în care cele două etape se apropie în fapt din ce în ce mai mult ( 37 ).

64.

Pentru aceste motive, considerăm că Directiva privind căile de atac nu obligă statele membre să prevadă o cale de atac imediată și autonomă în cazul deciziei de admitere a unui alt concurent într‑o procedură deschisă de achiziții publice. Totuși, normele statelor membre trebuie să garanteze că un motiv de nelegalitate referitor la decizia respectivă poate fi invocat în susținerea unei acțiuni împotriva deciziei finale de atribuire a contractului luate pe baza deciziilor anterioare de admitere a candidaților.

65.

În ceea ce privește articolul 310 alineatul 2 din Legea spaniolă privind contractele din sectorul public, observăm că acesta face distincție între două tipuri de acte pregătitoare adoptate în cadrul procedurilor de atribuire: (i) cele prin care se adoptă decizii, direct sau indirect, cu privire la atribuirea contractului, cele care împiedică continuarea procedurii sau cele care determină imposibilitatea de apărare ori aduc prejudicii ireparabile drepturilor sau intereselor legitime și (ii) cele care nu îndeplinesc niciunul dintre aceste trei criterii. Cele dintâi fac obiectul unei căi de atac imediate prin intermediul acțiunii speciale în domeniul achizițiilor publice. Cele din urmă nu sunt supuse unei asemenea căi de atac.

66.

Nu este de competența Curții să interpreteze dreptul național pentru a stabili dacă articolul 310 alineatul 2 în întregul său și toate actele pregătitoare potențiale care ar putea să intre sau să nu intre sub incidența dispoziției respective sunt compatibile cu dreptul Uniunii. Răspunsul sugerat în prezentele concluzii se referă la un singur tip de act pregătitor: o decizie de aprobare a participării unui concurent la o procedură deschisă de achiziții publice. În ceea ce privește celelalte acte pregătitoare care pot fi adoptate potrivit dreptului spaniol, revine instanței naționale să decidă in concreto dacă articolul 310 alineatul 2 împiedică exercitarea unei căi de atac imediate împotriva actelor pregătitoare care produc efecte juridice negative asupra întreprinderilor.

67.

Prin urmare, considerăm că articolul 1 alineatul (1), articolul 1 alineatul (3) și articolul 2 alineatul (1) din Directiva privind căile de atac nu se opun unei reglementări naționale, precum cea în discuție în litigiul principal, în măsura în care:

68.

Având în vedere răspunsul pe care îl propunem în cazul primei întrebări adresate de instanța de trimitere, nu este necesar, cel puțin potrivit formulării exprese a întrebărilor instanței de trimitere, să oferim un răspuns la a doua întrebare. Totuși, pentru a avea o imagine completă și a oferi Curții tot sprijinul posibil, răspunsul nostru concis la a doua întrebare, referitoare la efectul direct al articolului 1 alineatul (1) și al articolului 2 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva privind căile de atac ar fi următorul:

69.

În Hotărârea Koppensteiner, Curtea a statuat deja că articolul 1 alineatul (1) și articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva privind căile de atac sunt necondiționate și suficient de clare pentru a crea în favoarea unor particulari drepturi care pot fi invocate de către aceștia ( 38 ). Astfel, dispozițiile menționate au cu siguranță efect direct.

70.

Având în vedere formularea clară și precisă a articolului 2 alineatul (1) litera (a), precum și proximitatea sa funcțională față de articolul 2 alineatul (1) litera (b), nu vedem niciun motiv pentru care nu ar putea fi valabilă aceeași concluzie în cazul articolului 2 alineatul (1) litera (a).

71.

Astfel, în opinia noastră, toate cele trei dispoziții, și anume articolul 1 alineatul (1), articolul 2 alineatul (1) litera (a) și articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva privind căile de atac, au efect direct.

72.

Directiva privind căile de atac impune existența unor căi de atac eficiente, dar nu neapărat a unor căi de atac uniforme. Este necesar să se stabilească un echilibru între accesul nestânjenit la instanțe pe parcursul procedurii de atribuire și economia procedurală și judiciară pentru a garanta o protecție judiciară eficientă. Ceea ce contează în final este controlul judiciar eficient și prompt al deciziei de atribuire propriu‑zise, în cursul căreia toate etapele anterioare pot fi puse sub semnul întrebării pentru a asigura remedierea în timp util a oricărei nelegalități.

73.

Directiva privind căile de atac stabilește astfel un prag minim. Pentru motivele prezentate mai sus, considerăm că, pentru respectarea acestui standard minim, nu este necesară impunerea obligației de a supune orice decizie a autorității contractante unei căi de atac imediate și autonome.

74.

Astfel, pot fi imaginate o serie de modele care respectă standardul minim prevăzut de Directiva privind căile de atac: un stat membru poate alege să concentreze controlul judiciar în măsura în care este posibil într‑un singur moment, astfel încât acesta să aibă ca obiect o singură decizie finală. Pe de altă parte, un alt stat membru poate decide să permită exercitarea controlului judiciar în fiecare etapă individuală a procedurii, iar apoi să excludă aspectele abordate deja în cazul exercitării unei căi de atac împotriva deciziei finale. Există astfel o anumită flexibilitate, cu condiția să fie asigurat controlul judiciar eficient și prompt al tuturor etapelor procedurii de atribuire într‑un moment sau altul.

75.

Totodată, faptul că statele membre nu sunt obligate să ia o anumită măsură potrivit unui prag de armonizare minimă nu le împiedică să ia măsura respectivă. În special, statele membre pot, cu siguranță, să prevadă un control judiciar mai extins, inclusiv căi de atac autonome și imediate împotriva actelor pregătitoare care pot fi adoptate în cursul unei proceduri de atribuire, în cazul în care decid să procedeze astfel.

76.

Având în vedere considerațiile anterioare, propunem Curții să răspundă la prima întrebare preliminară adresată de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Curtea Superioară de Justiție din Andaluzia) după cum urmează:

„Articolul 1 alineatul (1), articolul 1 alineatul (3) și articolul 2 alineatul (1) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări nu se opun unei reglementări naționale, precum cea în discuție în litigiul principal, în măsura în care: