COMUNICAÇÃO INTERPRETATIVA DA COMISSÃO

sobre o direito comunitário aplicável à adjudicação de contratos não abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas directivas comunitárias relativas aos contratos públicos

(2006/C 179/02)

INTRODUÇÃO

A Comunidade Europeia adoptou recentemente novas directivas relativas à celebração de contratos públicos de empreitadas de obras e de serviços (1), que estabelecem normas de execução, pelas quais se devem reger, em toda a União Europeia, os procedimentos de adjudicação de contratos com abertura à concorrência.

Todavia, as directivas relativas aos contratos públicos não se aplicam a todos os contratos públicos. Há um vasto leque de contratos que não são abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas directivas, tais como:

Estes contratos representam oportunidades de negócios significativas para as empresas no mercado interno, em particular para PME e empresas em fase de arranque. Ao mesmo tempo, métodos abertos e concorrenciais de adjudicação ajudam as administrações públicas a atrair uma gama mais alargada de concorrentes potenciais para esses contratos e a obter propostas economicamente mais vantajosas. Face aos problemas orçamentais com que se defrontam muitos Estados-Membros, é da maior importância assegurar a utilização mais eficaz dos dinheiros públicos. Importa ter presente que práticas transparentes de celebração de contratos constituem uma verdadeira salvaguarda contra a corrupção e o favoritismo.

Não obstante, em muitos casos, esses contratos ainda são adjudicados directamente a fornecedores locais sem qualquer concurso. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) confirmou na sua jurisprudência que as regras do Tratado CE relativas ao mercado interno se aplicam também aos contratos não abrangidos pelo âmbito de aplicação das directivas relativas aos contratos públicos. Em várias ocasiões, os Estados-Membros e demais partes interessadas pediram à Comissão que lhes fornecesse orientação em matéria de aplicação dos princípios básicos que decorrem dessa jurisprudência.

A presente comunicação interpretativa debruça-se sobre os dois grupos de contratos mencionados supra não abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas directivas comunitárias relativas aos contratos públicos.  (3) A Comissão explicita a sua interpretação da jurisprudência do TJCE e sugere as melhores práticas a fim de ajudar os Estados-Membros a colher todas as vantagens do mercado interno. A presente comunicação não cria quaisquer novas normas legislativas. Importa notar que, em qualquer caso, a interpretação do direito comunitário incumbe em última análise ao TJCE.

1.   ENQUADRAMENTO JURÍDICO

1.1.   Regras e princípios do Tratado CE

Ao celebrarem contratos públicos abrangidos pelo âmbito de aplicação do Tratado, as entidades adjudicantes (4) dos Estados-Membros são obrigadas a respeitar as regras e princípios do Tratado CE. Estes princípios incluem a livre circulação de mercadorias (artigo 28.o do Tratado CE), o direito de estabelecimento (artigo 43.o), a livre prestação de serviços (artigo 49.o) e os princípios da não-discriminação e da igualdade de tratamento, da transparência, da proporcionalidade e do reconhecimento mútuo.

1.2.   Princípios fundamentais para a celebração de contratos

O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias definiu um conjunto de princípios fundamentais para a celebração de contratos públicos, que derivam directamente das regras e princípios do Tratado CE. Os princípios de igualdade de tratamento e de não-discriminação em razão da nacionalidade implicam uma obrigação de transparência que, segundo a jurisprudência do TJCE (5), «consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura do mercado dos contratos de serviços à concorrência, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação»  (6).

Estes princípios aplicam-se à adjudicação de contratos de concessões de serviços, a contratos de valor abaixo dos limiares (7) de aplicação das directivas e a contratos de serviços que constam do anexo II B da Directiva 2004/18/CE e do anexo XVII B da Directiva 2004/17/CE no que se refere a matérias não cobertas por essas Directivas (8). O TJCE refere expressamente que « ainda que tais contratos estejam excluídos do âmbito de aplicação das directivas comunitárias relativas aos contratos públicos, as entidades adjudicantes que os celebram estão, no entanto, obrigadas a respeitar as regras fundamentais do Tratado » (9).

1.3.   Relevância para o Mercado Interno

Os princípios derivados do Tratado CE apenas se aplicam às adjudicações de contratos que tenham uma relação suficientemente estreita com o funcionamento do mercado interno. A este respeito, o TJCE considerou que, em determinados casos, «devido a circunstâncias especiais, tais como um interesse económico muito reduzido», uma adjudicação de contrato pode não apresentar qualquer interesse para operadores económicos localizados em outros Estados-Membros. Em tal caso, «os efeitos nas liberdades fundamentais em causa seriam, portanto, considerados demasiado aleatórios e demasiado indirectos» para justificar a aplicação de normas derivadas do direito comunitário primário (10).

Cabe a cada entidade adjudicante decidir se o contrato a adjudicar pode apresentar um interesse potencial para os agentes económicos situados noutros Estados-Membros. Do ponto de vista da Comissão, a decisão tem de ser sustentada numa avaliação das circunstâncias particulares do caso, como sejam o objecto do contrato, o seu valor, as particularidades do sector em questão (dimensão e estrutura do mercado, das práticas comerciais, etc.) e também da localização geográfica do lugar de execução.

Se a entidade adjudicante chegar à conclusão que o contrato em questão é pertinente para o mercado interno, terá de proceder à respectiva adjudicação no respeito dos princípios fundamentais do direito comunitário.

Quando a Comissão tiver conhecimento de uma violação potencial dos princípios fundamentais relativos à celebração de contratos não abrangidos pelas directivas relativas aos contratos públicos, procederá a uma avaliação da importância do contrato em questão à luz das circunstâncias particulares a cada caso. Apenas serão intentados processos por infracção ao abrigo do artigo 226.o do Tratado nos casos em que se afigure apropriado ante a gravidade da infracção e das suas repercussões para o mercado interno.

2.   PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS PARA A CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS COM RELEVÂNCIA PARA O MERCADO INTERNO

2.1.   Publicidade

2.1.1.   Obrigação de assegurar a publicidade adequada

Segundo o TJCE (11), os princípios de igualdade de tratamento e de não-discriminação implicam uma obrigação de transparência que consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura à concorrência dos contratos.

A obrigação de transparência exige que uma empresa situada noutro Estado-Membro tenha acesso às informações adequadas relativas ao contrato antes de este ser adjudicado, por forma a que, se essa empresa o desejar, possa manifestar o seu interesse na obtenção desse contrato (12).

No entender da Comissão, a prática de contactar alguns potenciais concorrentes não é suficiente nesta circunstância, mesmo que a entidade adjudicante se dirija a empresas de outros Estados-Membros ou se esforce por atingir todos os fornecedores potenciais. Tal abordagem selectiva não pode excluir a discriminação contra potenciais concorrentes de outros Estados-Membros, em particular os recém-entrados no mercado. O mesmo se passa com todas as formas de publicidade «passiva», em que uma entidade adjudicante se abstém de fazer publicidade activa, mas responde aos pedidos de informação dos candidatos que tiveram conhecimento pelos seus próprios meios do contrato que se pretende adjudicar. Na mesma ordem de ideias, uma simples referência a relatos na imprensa, a debates parlamentares ou políticos, ou a acontecimentos como congressos para efeitos de informação não poderão ser considerados como publicidade adequada.

Por conseguinte, a única forma de respeitar as exigências estabelecidas pelo TJCE passa pela publicação, antes da adjudicação do contrato, de um anúncio suficientemente acessível. Esse anúncio deve ser publicado pela entidade adjudicante no intuito de abrir a adjudicação do contrato à concorrência.

2.1.2.   Meios de anunciar

Incumbe às entidades adjudicantes decidir quanto ao meio mais apropriado para a publicitação dos seus contratos. A sua escolha deve ser sustentada numa avaliação da relevância do contrato para o mercado interno, tendo especialmente em conta o seu objecto e valor, e as práticas habituais no sector em questão.

Quanto maior for o interesse do contrato para os potenciais concorrentes de outros Estados-Membros, maior deveria ser a divulgação. Em especial no caso de contratos públicos de serviços constantes do anexo II B da Directiva 2004/18/CE e no anexo XVII B da Directiva 2004/17/CE que excedem os limiares para a aplicação destas directivas, uma transparência adequada exige a publicação num medium com ampla cobertura tendo em conta o valor elevado desses contratos.

Entre os meios adequados mais frequentemente utilizados incluem-se:

2.1.3.   Conteúdo do anúncio

O TJCE afirmou expressamente que a exigência de transparência não implica necessariamente uma obrigação de realização de um concurso público (15). O anúncio pode, por conseguinte, ser limitado a uma descrição sucinta dos elementos essenciais do contrato a adjudicar e do procedimento de adjudicação, acompanhada de um convite para contactar a entidade adjudicante. Se necessário, poderá ser completado pela informação adicional disponível na internet ou a obter por meio de pedido junto da entidade adjudicante.

O anúncio e a eventual documentação complementar devem facultar toda a informação de que uma empresa situada noutro Estado-Membro possa razoavelmente precisar para tomar uma decisão de manifestar o seu interesse em obter o contrato.

Tal como mencionado no ponto 2.2.2 a seguir, a entidade adjudicante pode adoptar medidas para limitar o número de candidatos convidados a apresentar proposta. Neste caso, a entidade adjudicante deverá facultar a informação adequada acerca dos mecanismos aplicados para a selecção dos candidatos a contactar.

2.1.4.   Procedimentos sem publicação prévia de anúncio

As directivas relativas aos contratos públicos contêm excepções específicas que autorizam, em certas condições, a utilização de procedimentos sem publicação prévia de anúncio (16). Os casos mais importantes referem-se a situações de extrema urgência resultantes de acontecimentos imprevisíveis e a contratos que, por motivos técnicos ou artísticos ou atinentes à protecção de direitos de exclusividade, possam ser executados apenas por um operador económico determinado.

No entender da Comissão, as excepções pertinentes podem ser aplicadas à adjudicação de contratos não abrangidos pelas directivas. Por conseguinte, as entidades adjudicantes podem adjudicar tais contratos sem publicação prévia de anúncio de concurso, desde que sejam cumpridas as condições previstas nas directivas para uma dessas excepções (17).

2.2.   Adjudicação do contrato

2.2.1.   Princípios

O TJCE afirmou no acórdão Telaustria que a obrigação de transparência consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura à concorrência dos contratos de serviços, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação. A garantia de um procedimento equitativo e imparcial é o corolário necessário da obrigação de assegurar uma publicidade transparente.

Do exposto resulta que a adjudicação tem de se processar em conformidade com as regras e princípios do Tratado CE, por forma a permitir condições de concorrência equitativas para todos os operadores económicos interessados no contrato (18). Na prática, as melhores formas de o conseguir são:

2.2.2.   Limitação do número de candidatos convidados a apresentar proposta

As entidades adjudicantes têm a faculdade de tomar medidas para limitar o número de candidatos a um número apropriado, desde que tal seja feito de maneira transparente e não discriminatória. Podem, por exemplo, aplicar factores objectivos tais como a experiência dos candidatos no sector, a dimensão e infra-estrutura da respectiva empresa, as capacidades técnicas e profissionais ou outros factores. Podem até optar pelo método de sorteio, quer se trate do único mecanismo quer em combinação com outros critérios de selecção. Em qualquer caso, o número de candidatos a contactar deverá atender à necessidade de assegurar uma concorrência adequada.

Em alternativa, as entidades adjudicantes podem optar por criar sistemas de qualificação, onde é compilada a lista dos operadores qualificados por meio de um procedimento aberto, transparente e suficientemente publicitado. Ulteriormente, para efeitos de celebração de contratos que recaem no âmbito do sistema, a entidade adjudicante pode seleccionar a partir da lista de operadores qualificados os operadores a convidar a apresentar proposta, respeitando o imperativo da não-discriminação (por exemplo, extraindo rotativamente da lista).

2.2.3.   Decisão de adjudicação de contrato

É importante que a decisão final de adjudicação de contrato esteja em conformidade com as regras processuais fixadas a título preliminar e que os princípios de não-discriminação e da igualdade de tratamento são integralmente respeitados. Trata-se de uma questão particularmente relevante para procedimentos por negociação com concorrentes escolhidos. Tais negociações deveriam ser organizadas de molde a que todos os concorrentes tenham acesso ao mesmo volume de informação e a excluir quaisquer vantagens injustificadas para um concorrente específico.

2.3.   Protecção judicial

2.3.1.   Princípios

No acórdão Telaustria, o TJCE salientou a importância da possibilidade de controlar a imparcialidade do procedimento. Sem um mecanismo de controlo adequado, o cumprimento dos princípios fundamentais em matéria de equidade e transparência não pode ser garantido de maneira eficaz.

2.3.2.   Directivas sobre processos de recurso

As directivas sobre processos de recurso (21) abrangem apenas contratos que recaem no âmbito das directivas relativas aos contratos públicos (22). Tal significa que, no contexto actual, essas directivas só se aplicam aos contratos de serviços que constam do anexo II B da Directiva 2004/18/CE e do anexo XVII B da Directiva 2004/17/CE que excedem os limiares para a aplicação destas directivas. Os processos de recurso para esses contratos têm de cumprir as disposições das directivas relativas aos processos de recurso e a jurisprudência pertinente. Esses princípios permanecem inalterados na proposta recentemente adoptada de nova directiva relativa a processos de recurso (23).

2.3.3.   Princípios fundamentais derivados do direito primário comunitário

No que se refere a contratos abaixo dos limiares para a aplicação das directivas relativas aos contratos públicos, há que ter em conta que, ao abrigo da jurisprudência TJCE (24), as pessoas têm direito à protecção judicial efectiva dos direitos que derivam do ordenamento jurídico comunitário. O direito a tal protecção é um dos princípios jurídicos gerais que têm origem nas tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros. Na ausência de disposições pertinentes de direito comunitário, cabe aos Estados-Membros prover as regras e procedimentos necessários que garantam uma protecção judicial efectiva.

Para que seja respeitada esta exigência de protecção judicial efectiva, importa que pelo menos as decisões que afectam negativamente qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter o contrato, tal como a decisão de eliminar um candidato ou concorrente, sejam passíveis de recurso por eventuais violações dos princípios básicos derivados do direito comunitário primário. A fim de possibilitar um exercício efectivo do direito a esse recurso, as entidades adjudicantes deveriam ser obrigadas a indicar os motivos das decisões que são susceptíveis de recurso, seja na própria decisão, seja posteriormente à comunicação da decisão, se tal for pedido (25).

De acordo com a jurisprudência sobre protecção judicial, os recursos disponíveis não devem ser menos eficientes do que aqueles que se aplicam a queixas semelhantes baseadas no direito interno (princípio da equivalência) e não devem ser tais que, na prática, tornem impossível ou excessivamente difícil obter a protecção judicial (princípio da eficácia) (26).

(1)  Directiva 2004/18/CEE, JO L 134 de 30.04.2004, p. 114, e Directiva 2004/17/CEE, JO L 134 de 30.04.2004, p. 1 («directivas relativas aos contratos públicos»).

(2)  Os valores dos limiares previstos no artigo 7.o da Directiva 2004/18/CE e no artigo 16.o da Directiva 2004/17/CE.

(3)  Um terceiro grupo de contratos não abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas directivas comunitárias relativas aos contratos públicos é constituído pelas concessões. Cf. artigo 17.o da Directiva 2004/18/CE e artigo 18.o da Directiva 2004/17/CE para as concessões de serviços, e artigos 56.o a 65.o da Directiva 2004/18/CE e artigo 18.o da Directiva 2004/17/CE para as concessões de obras. Contudo, estes não são tratados na presente comunicação, uma vez que serão incluídos no documento que dá seguimento ao Livro Verde sobre Parcerias Público-Privadas.

(4)  Na presente comunicação, o termo «entidades adjudicantes» abrange entidades adjudicantes na acepção do n.o 9 do artigo 1.o da Directiva 2004/18/CE e entidades adjudicantes na acepção do artigo 2.o da Directiva 2004/17/CE.

(5)  Processos C-324/98 Telaustria [2000], Colect. I-10745, parágrafo 62, C -231/03 Coname, acórdão de 21.7.2005, parágrafos 16 a 19, e C – 458/03 Parking Brixen, acórdão de 13.10.2005, parágrafo 49.

(6)  Processo Telaustria, parágrafo 62 e processo Parking Brixen, parágrafo 49 (sublinhado nosso).

(7)  Cf. Processos C-59/00 Bent Mousten Vestergaard [2001] Colect. p. I-9505, parágrafo 20 e C-264/03 Comissão v França, acórdão de 20.10.2005, parágrafos 32 e 33.

(8)  Processo C-234/03 Contse, acórdão de 27.10.2005, parágrafos 47 e 49. As directivas relativas aos contratos públicos apenas prevêem um conjunto reduzido de normas relativas a esses contratos; ver artigo 21.o da Directiva 2004/18/CE e artigo 32.o da Directiva 2004/17/CE.

(9)  Processo Bent Mousten Vestergaard, parágrafo 20 (sublinhado nosso).

(10)  Processo Coname, parágrafo 20 (sublinhado nosso).

(11)  Processo Telaustria, parágrafo 62 e Processo Parking Brixen, parágrafo 49.

(12)  Processo Coname, parágrafo 21.

(13)  Cf. Anexo VIII da Directiva 2004/18/CE e Anexo XX da Directiva 2004/17/CE.

(14)  Ver, por exemplo, o recém–criado portal de oportunidades para contratos de montante reduzido no Reino Unido, www.supply2.gov.uk

(15)  Processo Coname, parágrafo 21.

(16)  Artigo 31.o da Directiva 2004/18/CE e n.o 3 do artigo 40.o da Directiva 2004/17/CE.

(17)  Ver parecer do Advogado Geral Jacobs no Processo C -525/03, Comissão v Itália, parágrafos 46 a 48.

(18)  Ver Processo C-Universale-Bau AG [2002] Colect. p. I-11617, parágrafo 93.

(19)  Ver Processo Bent Mousten Vestergaard, parágrafos 21 a 24 e a comunicação interpretativa da Comissão sobre a facilitação do acesso de produtos aos mercados de outros Estados-Membros, JO C 265 de 4.11.2003, p. 2. Os contratos de serviços constantes do anexo II B da Directiva 2004/18/CE e no anexo XVII B da Directiva 2004/17/CE têm de cumprir as regras relativas às especificações técnicas enunciadas no artigo 23.o da Directiva 2004/18/CE e no artigo 34.o da Directiva 2004/17/CE se excederem o limiar para a aplicação destas directivas. As especificações técnicas para tais contratos têm de ser elaboradas antes da selecção de um contratante e têm de ser dados a conhecer ou disponibilizadas aos potenciais concorrentes por meios que garantam a transparência e ponham todos os concorrentes potenciais em pé de igualdade, ver parecer do Advogado Geral Jacobs no Processo C-174/03 Impresa Portuale di Cagliari, parágrafos 76 a 78.

(20)  Porém, pode ser exigido ao adjudicatário que estabeleça certas infra-estruturas comerciais no local de execução se as circunstâncias específicas do contrato o justificarem.

(21)  Directiva 89/665/CEE, JO L 395 de 30.12.1989, p. 33, e Directiva 92/13/CEE, JO L 76 de 23.3.1992, p. 14.

(22)  Cf. Artigo 72.o da Directiva 2004/17/CE e artigo 81.o da 2004/18/CE.

(23)  Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Concelho que altera as Directivas 89/665/CEE 92/13/CEE no que respeita à melhoria da eficácia dos processos de recurso em matéria de celebração de contratos públicos, COM(2006) 195 final.

(24)  Ver Processo C-50/00 de Unión de Pequeños Agricultores [2002] Colect. p. I - 6677, parágrafo 39, e Processo 222/86 Heylens [1987] CRE 4097, parágrafo 14.

(25)  Cf. Processo Hylens, parágrafo 15.

(26)  Para estes princípios, cf. Processos C-46/93 e C – 48/93 Brasserie du Pêcheur [1996] Colect p. I -1029, parágrafo 83, e Processo C-327/00 Santex [2003] Colect. p. I -1877, parágrafo 55.