Este documento constitui um instrumento de documentação e não vincula as instituições

relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários

O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, nomeadamente o artigo 100.oA,

Tendo em conta a proposta da Comissão ( 1 ),

Tendo em conta o parecer do Instituto Monetário Europeu ( 2 ),

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social ( 3 ),

Deliberando nos termos do artigo 189.oB do Tratado ( 4 ),

(1)

Considerando que o relatório Lamfalussy de 1990 dirigido aos governadores dos bancos centrais dos países do Grupo dos Dez demonstrou a importância dos riscos sistémicos inerentes aos sistemas de pagamentos que funcionam com base em vários tipos jurídicos de compensação (netting) de pagamentos, em particular os multilaterais; que a redução da incerteza jurídica associada à participação em sistemas com liquidação pelo valor bruto em tempo real é de uma importância fundamental, dado o crescente desenvolvimento desses sistemas;

(2)	Considerando que é também da máxima importância minorar os riscos associados à participação nos sistemas de liquidação de operações sobre valores mobiliários, em particular nos casos em que existe uma estreita ligação entre esses sistemas e os sistemas de pagamentos;

(3)

Considerando que a presente directiva se destina a contribuir para reforçar a eficácia do funcionamento dos mecanismos transfronteiras de pagamento e de liquidação de valores mobiliários na Comunidade, bem como para reduzir os seus custos, fortalecendo assim a liberdade de circulação de capitais no mercado interno; que a presente directiva se inscreve, portanto, no quadro dos progressos feitos no sentido da realização do mercado interno, nomeadamente no domínio da liberdade de prestação de serviços e da liberalização dos movimentos de capitais, com vista à realização da união económica e monetária;

(4)	Considerando que é desejável que a legislação dos Estados-membros vise minimizar as perturbações dos sistemas decorrentes de processos de falência intentados contra participantes nesses sistemas;

(5)

Considerando que continua pendente no Conselho uma proposta de directiva relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito, apresentada em 1985 e alterada em 8 de Fevereiro de 1988; que a Convenção relativa aos processos de falência, estabelecida em 23 de Novembro de 1995 pelos Estados-membros reunidos no Conselho, exclui expressamente do seu âmbito de aplicação as empresas de seguros, as instituições de crédito e as empresas de investimento;

(6)

Considerando que a presente directiva se destina a abranger os sistemas de pagamentos e de liquidação de operações sobre valores mobiliários, tanto nacionais como com um carácter transfronteiras; que a directiva é aplicável aos sistemas comunitários e às garantias constituídas pelos seus participantes, comunitários ou de países terceiros, no quadro da sua participação nesses sistemas;

(7)	Considerando que os Estados-membros podem aplicar as disposições da presente directiva às suas próprias instituições que participem directamente em sistemas de países terceiros e às garantias constituídas no quadro da participação nesses sistemas;

▼M1 —————

▼B

(9)

Considerando que a redução do risco sistémico requer, em especial, o carácter definitivo da liquidação e a exigibilidade das garantias constituídas; que, por garantia, se entende qualquer meio fornecido por um participante aos restantes participantes num sistema de pagamentos e/ou de liquidação de operações sobre valores mobiliários para garantir os direitos e obrigações decorrentes da participação nesse sistema, incluindo os contratos de reporte e similares, as garantias legais e as transferências fiduciárias; que a regulamentação, pelo direito nacional, dos tipos de garantias que podem ser utilizados não é afectada pela definição de garantia da presente directiva;

(10)

Considerando que a presente directiva, ao abranger as garantias constituídas no quadro das operações efectuadas pelos bancos centrais dos Estados-membros, na sua qualidade de bancos centrais, incluindo as operações de política monetária, apoia o Instituto Monetário Europeu nas suas funções de promover a eficácia dos pagamentos transfronteiras, na perspectiva da preparação da terceira fase da união económica e monetária, contribuindo desse modo para configurar o quadro jurídico de que deverá dispor o futuro Banco Central Europeu para realizar a sua política;

(11)	Considerando que deve ser garantida a produção de efeitos jurídicos das ordens de transferência e da sua compensação (netting) nas legislações de todos os Estados-membros, bem como a sua oponibilidade a terceiros;

(12)	Considerando que as disposições relativas ao carácter definitivo da compensação não devem obstar a que os sistemas verifiquem, antes de se efectuar a compensação, se as ordens que entraram no sistema obedecem às regras desse sistema e permitem a liquidação por esse sistema;

(13)

Considerando que a presente directiva não impede um participante ou um terceiro de exercerem, relativamente a uma ordem de transferência que tenha sido introduzida num sistema, qualquer direito ou qualquer pretensão a uma cobrança ou a uma restituição, decorrente da transacção subjacente, nomeadamente em caso de fraude ou de erro técnico, desde que esse direito ou pretensão não acarrete a reforma da compensação nem conduza à revogação da ordem de transferência no sistema;

(14)	Considerando que é necessário garantir que as ordens de transferência não possam ser revogadas após o momento definido pelas regras do sistema;

▼M1

(14-A)

Considerando que as autoridades competentes nacionais ou os supervisores deverão assegurar que os operadores dos sistemas que integram o sistema interoperável acordem, na medida do possível, regras comuns relativas ao momento da introdução nos sistemas interoperáveis. As autoridades competentes nacionais ou os supervisores deverão assegurar que as regras relativas ao momento da introdução num sistema interoperável sejam coordenadas, na medida do possível e do necessário, para evitar a incerteza jurídica em caso de incumprimento de um sistema participante;

▼B

(15)	Considerando que é necessário que um Estado-membro notifique imediatamente os outros Estados-membros da abertura de um processo de falência contra um participante no sistema;

(16)	Considerando que os processos de falência não devem ter efeitos retroactivos sobre os direitos e obrigações dos participantes no sistema;

(17)	Considerando que a presente directiva tem ainda em vista determinar, em caso de abertura de um processo de falência contra um participante num sistema, a legislação sobre falência aplicável aos direitos e obrigações do participante decorrentes da sua participação nesse sistema;

(18)	Considerando que as garantias constituídas devem ser preservadas dos efeitos da legislação sobre falência aplicável ao participante insolvente;

(19)	Considerando que o disposto no n.o 2 do artigo 9.o é aplicável apenas a um registo, conta ou sistema de depósito centralizado que evidencie a existência de direitos sobre os valores em questão, ou a entrega ou transferência desses valores;

(20)

Considerando que o disposto no n.o 2 do artigo 9.o tem por objectivo assegurar que, se o participante, o banco central de um Estado-membro ou o futuro Banco Central Europeu beneficiar de uma garantia válida e eficaz ao abrigo da legislação do Estado-membro em que se situe o registo, conta ou sistema de depósito centralizado pertinente, a validade e a exigibilidade dessa garantia em relação a esse sistema, ao respectivo operador e a qualquer outra pessoa que reclame um crédito, directa ou indirectamente, através do sistema, serão determinadas unicamente pela legislação desse Estado-membro;

(21)

Considerando que o disposto no n.o 2 do artigo 9.o não tem por objectivo afectar a aplicação e os efeitos da legislação do Estado-membro em que os valores mobiliários estejam constituídos ou do Estado-membro em que esses valores possam de outra forma estar situados (incluindo, sem restrições, a legislação relativa à criação, propriedade ou transferência desses valores ou dos direitos sobre esses valores) e não pode ser interpretado como significando que uma garantia nos termos referidos será directamente exigível ou susceptível de ser reconhecida em qualquer um desses Estados-membros de um modo contrário à sua legislação;

(22)

Considerando que é desejável que os Estados-membros se esforcem por estabelecer ligações suficientes entre todos os sistemas de liquidação de valores mobiliários abrangidos pela presente directiva, a fim de promover a máxima transparência e segurança jurídica das transacções relativas a valores mobiliários;

▼M1

(22-A)

Considerando que no caso dos sistemas interoperáveis, a falta de coordenação quanto a que regras relativas ao momento da introdução e da irrevogabilidade são aplicáveis pode expor os participantes de um sistema, ou mesmo o próprio operador do sistema, aos efeitos secundários de um incumprimento noutro sistema. Para limitar o risco sistémico, é conveniente estabelecer que os operadores de sistema de sistemas interoperáveis coordenem as regras relativas ao momento da introdução e da irrevogabilidade nos sistemas que operam;

▼B

(23)	Considerando que a adopção da presente directiva constitui a forma mais adequada de realizar os objectivos acima referidos, não excedendo o necessário para esse efeito,

ADOPTARAM A PRESENTE DIRECTIVA:

1. As ordens de transferência e a compensação têm efeitos jurídicos e serão oponíveis a terceiros mesmo em caso de processo de falência contra um participante, desde que as ordens de transferência tenham sido introduzidas no sistema antes do momento da abertura do referido processo de falência na acepção do n.o 1 do artigo 6.o. A presente disposição aplica-se mesmo em caso de processo de falência contra um participante (no sistema em causa ou num sistema interoperável) ou contra o operador de sistema de um sistema interoperável que não seja participante.

Caso as ordens de transferência tenham sido introduzidas no sistema após a abertura do processo de falência e tenham sido executadas no mesmo dia útil, tal como definido nas regras do sistema, em que ocorra essa abertura, só produzirão efeitos jurídicos e serão oponíveis a terceiros se o operador do sistema puder provar que, no momento em que as ordens de transferência em causa se tornaram irrevogáveis, não tinha conhecimento nem obrigação de ter conhecimento da abertura do processo de falência.

2. Nenhuma lei, regulamento, regra ou prática em matéria de anulação de contratos e transacções celebrados antes do momento da abertura de um processo de falência tal como definido no n.o 1 do artigo 6.o pode conduzir à reforma de uma compensação.

3. O momento da introdução de uma ordem de transferência num sistema será definido pelas regras aplicáveis desse sistema. Se o direito nacional previr condições que regulamentem o sistema quanto ao momento da introdução, as regras desse sistema devem estar em conformidade com essas condições.

4. No caso dos sistemas interoperáveis, cada sistema determina nas suas próprias regras o momento da introdução no sistema, por forma a assegurar, na medida do possível, a coordenação a esse respeito das regras de todos os sistemas participantes nos sistemas interoperáveis envolvidos. A menos que as regras de todos os sistemas participantes nos sistemas interoperáveis em causa o prevejam expressamente, as regras de cada sistema relativas ao momento da introdução não são afectadas pelas regras dos outros sistemas com os quais o primeiro seja interoperável.

Os Estados-Membros podem estabelecer que a abertura de um processo de falência contra um participante ou operador de sistema de um sistema interoperável não obste a que os fundos ou valores mobiliários disponíveis na conta de liquidação desse participante sejam utilizados para cumprir as respectivas obrigações no âmbito do sistema (ou de um sistema interoperável) no dia útil da abertura do processo de falência. Os Estados-Membros podem também prever que seja utilizada qualquer linha de crédito desse participante relacionada com o sistema, contra uma garantia existente e disponível, para lhe permitir cumprir as respectivas obrigações no âmbito do sistema (ou de um sistema interoperável).

Uma ordem de transferência não pode ser revogada por um participante no sistema, nem por terceiros, a partir do momento definido nas regras aplicáveis a esse sistema.

No caso dos sistemas interoperáveis, cada sistema determina nas suas próprias regras o momento da irrevogabilidade, por forma a assegurar, na medida do possível, a coordenação a esse respeito das regras de todos os sistemas interoperáveis envolvidos. A menos que as regras de todos os sistemas participantes nos sistemas interoperáveis em causa o prevejam expressamente, as regras de cada sistema relativas ao momento da irrevogabilidade não são afectadas pelas regras dos outros sistemas com os quais o primeiro seja interoperável.

1. Para efeitos da presente directiva, o momento da abertura de um processo de falência será o momento em que a autoridade judicial ou administrativa competente proferir a sua decisão.

2. Quando for proferida uma decisão nos termos do n.o 1, a autoridade judicial ou administrativa competente notificará imediatamente essa decisão à autoridade competente designada pelo seu Estado-membro.

3. O Estado-Membro referido no n.o 2 notifica imediatamente o Comité Europeu do Risco Sistémico, os outros Estados-Membros e a Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados) (a seguir designada «ESMA») criada pelo Regulamento (UE) n.o 1095/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 8 ).

Os processos de falência não terão efeitos retroactivos sobre os direitos e obrigações dos participantes decorrentes da sua participação no sistema ou a ela associados antes do momento da abertura desse processo, na acepção do n.o 1 do artigo 6.o. A presente disposição aplica-se em especial aos direitos e obrigações dos participantes em sistemas interoperáveis ou dos operadores de sistema de sistemas interoperáveis que não sejam participantes.

Se for aberto um processo de falência de um participante num sistema, os direitos e obrigações decorrentes da sua participação ou associados a essa participação serão determinados pela legislação aplicável ao sistema.

PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS DOS TITULARES DE GARANTIAS CONTRA OS EFEITOS DA FALÊNCIA DA PARTE QUE CONSTITUIU AS GARANTIAS

1. Os direitos de um operador de sistema ou de um participante sobre as garantias constituídas a seu favor no quadro de um sistema ou de um sistema interoperável, bem como os direitos dos bancos centrais dos Estados-Membros ou do Banco Central Europeu sobre as garantias constituídas a seu favor, não são afectados por qualquer processo de falência contra:

Se o operador tiver constituído garantias em favor de outro operador no quadro de um sistema interoperável, os direitos do operador do sistema que constituiu as garantias a tais garantias não são afetados por um eventual processo de falência contra o operador do sistema que as recebeu.

2. Caso sejam prestados valores mobiliários (incluindo direitos sobre valores mobiliários) como garantia aos participantes, aos operadores dos sistemas, aos bancos centrais dos Estados-Membros ou ao Banco Central Europeu nos termos referidos no n.o 1 e o direito destes (ou o de qualquer mandatário, agente ou terceiro agindo em seu nome) relativamente aos valores esteja legalmente inscrito num registo, conta ou sistema de depósito centralizado situado num Estado-Membro, a determinação dos direitos dessas entidades como titulares da garantia relativa a esses valores rege-se pela legislação desse Estado-Membro.

1. Os Estados-Membros designam os sistemas, bem como os respectivos operadores, que devem ser abrangidos pela presente directiva e deles notificam a ESMA, informando igualmente esta última das autoridades que tiverem designado nos termos do n.o 2 do artigo 6.o. A ESMA publica estas informações no seu sítio Web.

O operador do sistema indica ao Estado-Membro cuja legislação seja aplicável quais os participantes no sistema, incluindo quaisquer eventuais participantes indirectos, assim como qualquer alteração que se verifique nesse âmbito.

Para além da indicação prevista no segundo parágrafo, os Estados-Membros podem sujeitar os sistemas sob a sua jurisdição a supervisão ou autorização.

As instituições devem, a pedido de qualquer detentor de um interesse legítimo, informar este sobre os sistemas em que participam e sobre as disposições essenciais que regem o funcionamento desses sistemas.

2. Os sistemas designados antes da entrada em vigor das disposições nacionais de transposição da Directiva 2009/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio de 2009, que altera a Directiva 98/26/CE relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários e a Directiva 2002/47/CE relativa aos acordos de garantia financeira, no que diz respeito a sistemas ligados e a créditos sobre terceiros ( 9 ), continuam a sê-lo para efeitos da presente directiva.

As ordens de transferência introduzidas num sistema antes da entrada em vigor das disposições nacionais de transposição da Directiva 2009/44/CE mas liquidadas posteriormente são consideradas ordens de transferência para efeitos da presente directiva.

1. As autoridades competentes devem cooperar com a ESMA para efeitos da presente directiva, nos termos do Regulamento (UE) n.o 1095/2010.

2. As autoridades competentes devem facultar, sem demora, à ESMA todas as informações necessárias ao cumprimento das suas obrigações, nos termos do artigo 35.o do Regulamento (UE) n.o 1095/2010.

1. Os Estados-membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva até 11 de Decembro de 1999. Do facto informarão imediatamente a Comissão.

Quando os Estados-membros adoptarem essas disposições, estas deverão incluir uma referência à presente directiva ou ser acompanhadas dessa referência na publicação oficial. As modalidades dessa referência serão adoptadas pelos Estados-membros.

2. Os Estados-membros comunicarão à Comissão o texto das disposições de direito interno que adoptarem nas matérias reguladas pela presente directiva. Nas suas comunicações, os Estados-membros apresentarão um quadro de correspondências que indique as disposições nacionais em vigor ou que estejam a ser introduzidas que correspondem a cada um dos artigos da presente directiva.

O mais tardar três anos a contar da data referida no n.o 1 do artigo 11.o, a Comissão apresentará um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a aplicação da presente directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de revisão.

A presente directiva entra em vigor na data da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

( 4 ) Parecer do Parlamento Europeu de 9 de Abril de 1997 (JO C 132 de 28.4.1997, p. 74), posição comum do Conselho de 13 de Outubro de 1997 (JO C 375 de 10.12.1997, p. 34), e decisão do Parlamento Europeu de 29 de Janeiro de 1998, (JO C 56 de 23.2.1998). Decisão do Conselho de 27 de Abril de 1998.

		Jornal Oficial
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►M1	DIRECTIVA 2009/44/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO Texto relevante para efeitos do EEE de 6 de Maio de 2009	L 146	37	10.6.2009
►M2	DIRECTIVA 2010/78/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO Texto relevante para efeitos do EEE de 24 de Novembro de 2010	L 331	120	15.12.2010
►M3	REGULAMENTO (UE) N.o 648/2012 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 4 de julho de 2012	L 201	1	27.7.2012