As concessões em direito comunitário

As concessões distinguem-se dos contratos públicos pela transferência de responsabilidade de exploração que implicam. A Comissão Europeia identifica as características próprias das concessões de obras e de serviços, especificando as regras e os princípios aplicáveis a este tipo de contrato por força do Tratado e do direito derivado, bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

ACTO

Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário [Jornal Oficial C 121 de 29.04.2000]

SÍNTESE

O Tratado que institui a Comunidade Europeia não define as concessões *. Só a Directiva 93/37/CEE, relativa às empreitadas de obras públicas *, prevê um regime específico para as concessões de obras. Não obstante, as concessões de serviços, cuja prática se desenvolveu em vários Estados-Membros, estão sujeitas às regras e aos princípios do Tratado CE.

ÂMBITO DE APLICAÇÃO

A presente comunicação visa as concessões pelas quais uma autoridade pública confie a um terceiro a gestão total (ou parcial) de uma actividade económica que decorra normalmente das suas competências e em relação à qual esse terceiro assuma os riscos de exploração.

A comunicação não visa:

• Os actos pelos quais uma autoridade pública confira uma habilitação ou outorgue uma autorização para o exercício de uma actividadeExemplos: as concessões de táxi ou as autorizações de utilização da via pública (quiosques de jornais, esplanadas de cafés), os actos relativos às farmácias ou aos postos de abastecimento de combustível.
• Os actos que tenham por objecto actividades de carácter não económico, como a escolarização obrigatória ou a segurança social.

Em princípio, são abrangidas as formas de relações entre poderes públicos e empresas públicas encarregadas de missões de interesse económico geral. Excluem-se do âmbito de aplicação do direito comunitário das concessões as relações interorgânicas, ditas "in-house", que impliquem, designadamente, que a entidade adjudicante exerça sobre o concessionário um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e realize com ele o essencial da sua actividade.

Concessão de obras

A Directiva 93/37/CEE distingue a concessão de empreitadas de obras públicas pela atribuição ao concessionário do direito de exploração da obra realizada, como contrapartida da construção da mesma. A presença do risco de exploração ligado ao investimento realizado é determinante. Este direito de exploração pode também ser acompanhado de um preço.

O direito de exploração implica a transferência da responsabilidade de exploração do concedente para o concessionário. Essa responsabilidade engloba simultaneamente os aspectos técnicos, financeiros e de gestão da obra. Assim, é ao concessionário que incumbe a tarefa de realizar os investimentos necessários para que a sua obra possa ser posta à disposição dos utentes em boas condições. É ele que assume o peso da amortização da obra e os riscos ligados à construção, à gestão e à frequentação do equipamento.

O direito de exploração permite ao concessionário cobrar, durante um determinado período de tempo, direitos ao utente da obra realizada e/ou outras formas de remuneração provenientes da exploração. Poderá tratar-se, por exemplo, de uma portagem, de uma taxa ou de uma remuneração de tipo "shadow toll". O facto de o direito de exploração poder ser acompanhado de um preço não altera nada se este preço só cobrir uma parte do custo da obra. Na verdade, pode acontecer que um Estado suporte parcialmente o custo de exploração da concessão a fim de reduzir o preço a pagar pelos utilizadores. Esta remuneração parcial pode revestir a forma de um montante fixo global ou de um montante a pagar em função do número de utentes, embora não possa ter por efeito eliminar o risco inerente à exploração, que fica a cargo do concessionário, sob pena de requalificação do contrato como contrato público.

Concessão de serviços

A Directiva 92/50/CEE, relativa aos contratos públicos de serviços, não define as concessões de serviços. A nova Directiva 2004/18/CE define as concessões de serviços como contratos com as mesmas características que um contrato público de serviços, com excepção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste, quer unicamente no direito de exploração do serviço em questão, quer nesse direito acompanhado de um preço a pagar. Todavia, as concessões de serviços não estão sujeitas a nenhuma regra específica da directiva.

Não obstante, as concessões de serviços estão sujeitas às regras e aos princípios decorrentes do Tratado CE. Estamos perante uma concessão de serviços quando o operador suporta os riscos ligados ao estabelecimento e à exploração do serviço em causa, sendo remunerado pelo utente, nomeadamente através da cobrança de taxas, sob qualquer forma que seja. Tal como as concessões de obras, as concessões de serviços caracterizam-se por uma transferência da responsabilidade de exploração.

Como definir o regime aplicável quando se esteja em presença de contratos mistos, que pressuponham a realização de obras e a prestação de um ou vários serviços? Aliás, na prática, é quase sempre o que acontece, visto que o concessionário de obras presta muitas vezes um serviço ao utente com base na obra que realizou. Se o objecto principal do contrato incidir sobre a construção de uma obra por conta do concedente, trata-se de uma concessão de obras. É o caso, por exemplo, da construção de uma auto-estrada ou uma ponte com portagem. Se o contrato comportar vários objectos dissociáveis, haverá que aplicar a cada um as regras especificamente previstas. A título de exemplo, os serviços de restauração de uma auto-estrada podem ser objecto de uma concessão de serviços diferente da concessão de construção ou de gestão da auto-estrada.

DISPOSIÇÕES COMUNITÁRIAS APLICÁVEIS ÀS CONCESSÕES

O Tratado que institui a Comunidade Europeia proíbe toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade e estabelece regras relativas à livre circulação de mercadorias, à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços. As concessões de obras ou de serviços estão sujeitas, em especial, aos artigos 28.º a 30.º e 43.º a 55.º, que assentam nos seguintes princípios:

• Igualdade de tratamento.Este princípio implica, nomeadamente, que as regras do jogo devem ser conhecidas por todos os potenciais concessionários e devem aplicar-se de igual forma a todos eles.O Tribunal precisou que, a fim de garantir uma comparação objectiva das propostas, estas devem ser todas conformes com as prescrições do caderno de encargos. Além disso, se uma entidade adjudicante tomar em consideração uma alteração introduzida numa única proposta após a abertura das propostas, o Tribunal entende que o concorrente em questão fica em vantagem em relação aos outros concorrentes.Disposições que reservem contratos públicos para empresas em que o Estado ou o sector público detenham uma participação maioritária ou total são contrárias ao princípio da igualdade de tratamento.
• Transparência.O princípio da transparência pode ser assegurado através de qualquer meio adequado, incluindo a publicidade, que contenha as informações necessárias para que os potenciais concessionários possam decidir se estão interessados.Na quase totalidade dos Estados-Membros, há regras ou práticas administrativas segundo as quais a entidade adjudicante deve tornar pública a sua intenção de lançar uma concessão.No seu acórdão Telaustria, o Tribunal de Justiça da União Europeia lembra a obrigação de a entidade adjudicante garantir um nível de publicidade adequado a todos os potenciais concorrentes no âmbito da atribuição de concessões.
• Proporcionalidade.O princípio da proporcionalidade exige que qualquer medida escolhida seja ao mesmo tempo necessária e apropriada à luz do objectivo a alcançar.Em matéria de concessões, um Estado-Membro não poderá exigir, aquando da selecção dos candidatos, habilitações técnicas, profissionais ou financeiras desproporcionadas e excessivas. Além disso, a duração da concessão não deve restringir ou limitar a livre concorrência para lá do necessário à garantia de amortização dos investimentos e a uma remuneração razoável dos capitais investidos, mantendo, ao mesmo tempo, para o concessionário, um risco inerente à exploração.
• Reconhecimento mútuo.De acordo com o princípio do reconhecimento mútuo, um Estado-Membro é obrigado a aceitar os produtos e serviços fornecidos por operadores económicos de outros Estados-Membros. Deve igualmente aceitar as especificações técnicas, os controlos, bem como os títulos, certificados e habilitações exigidos noutros Estados-Membros, na medida em que os mesmos sejam reconhecidos como equivalentes aos requeridos pelo Estado-Membro destinatário da prestação.

O Tratado prevê algumas excepções aos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços. No que respeita às concessões, essas excepções limitam-se aos casos abrangidos pelo artigo 45.º do Tratado, como o caso em que o concessionário participe directa e especificamente no exercício da autoridade pública. As actividades ditas de "serviço público" ou exercidas por força de uma obrigação ou exclusividade estabelecidas por lei não são, portanto, enquanto tais, automaticamente contempladas com esta excepção.

Fundamentar as decisões de recusa

Numa concessão, a entidade adjudicante deve fundamentar a decisão de recusa ou rejeição de propostas, para que os concorrentes que se considerem lesados possam recorrer dessa mesma decisão.

A Directiva 89/665/CE, relativa às vias de recurso no âmbito dos contratos públicos, aplica-se às concessões de obras.

A Directiva 93/37/CEE ("obras") estabelece regras de publicidade específicas

A montante, todas as entidades adjudicantes devem publicar um anúncio de concessão de empreitada de obras públicas no Jornal Oficial da União Europeia, com vista a abrir o respectivo contrato à concorrência, a nível europeu. Esta regra de publicidade é válida seja qual for a natureza do potencial concessionário.

A jusante, põe-se o problema dos contratos celebrados pelo titular do contrato de concessão. Tudo depende da natureza jurídica do concessionário:

• Se o concessionário for ele próprio uma entidade adjudicante, os contratos de obras de montante superior ao limiar comunitário devem respeitar pormenorizadamente todas as disposições previstas na directiva relativa às empreitadas de obras públicas.
• Se o concessionário não for ele próprio uma entidade adjudicante, a directiva impõe unicamente o respeito de algumas regras de publicidade.Essas regras não serão aplicáveis se os contratos de obras forem celebrados com empresas agrupadas ou associadas.

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Livro Verde sobre as parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões [COM(2004) 327 final - Não publicado no Jornal Oficial]. As parcerias público-privadas (PPP) estabelecem novas relações entre as esferas pública e privada. Este Livro Verde descreve as práticas existentes na União Europeia à luz do direito comunitário. Dando a palavra aos interessados, lança um debate sobre a oportunidade de conceber um quadro jurídico específico a nível europeu. Ver a ficha SCADPlus sobre as PPP.

Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, de 12 de Maio de 2004, intitulada "Livro Branco sobre os serviços de interesse geral" [COM(2004) 374 final - Não publicada no Jornal Oficial]. Apresentado como um prolongamento Livro Verde sobre os serviços de interesse geral, o Livro Branco da Comissão expõe a abordagem adoptada pela União Europeia para favorecer o desenvolvimento de serviços de interesse geral de qualidade. Nele se apresentam os principais elementos de uma estratégia tendente a que todos os cidadãos e empresas da União tenham acesso a serviços de interesse geral abordáveis e de qualidade. Ver a ficha SCADPlus sobre o Livro Branco.

Última modificação: 22.10.2007