Przepisy mające zastosowanie do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP)

Komisja publikuje wytyczne w zakresie tworzenia zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP), czyli podmiotów z kapitałem mieszanym tworzonych w celu świadczenia usług publicznych. Aby zwiększyć pewność prawną, wyjaśniono przepisy mające zastosowanie do tworzenia ZPPP.

Komunikat wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP) [2008/C 91/02 – Dz.U. C 91 z 12.4.2008].

Komisja objaśnia w komunikacie, w jaki sposób należy stosować przepisy wspólnotowe dotyczące zamówień publicznych i koncesji w przypadku zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP) *. Celem Komisji jest zwiększenie pewności prawnej oraz udzielenie odpowiedzi na obawy dotyczące udziału partnerów prywatnych w ZPPP.

Podmiot zamawiający * zobowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa wspólnotowego dotyczących zamówień publicznych i koncesji oraz przestrzegania sprawiedliwej i przejrzystej procedury podczas wyboru do ZPPP partnera prywatnego lub podczas udzielania zamówienia publicznego lub koncesji na rzecz podmiotu z kapitałem mieszanym.

Stosowanie podwójnej procedury (pierwszej w celu wybrania partnera prywatnego, a drugiej w celu przydziału zamówienia publicznego lub koncesji podmiotowi z kapitałem mieszanym) byłoby niepraktyczne. Istnieje jednak możliwość uniknięcia problemów związanych z podwójną procedurą. Polega ona na tym, że partner prywatny zostaje wybrany do ZPPP w ramach przejrzystego i konkurencyjnego postępowania, którego przedmiotem jest zamówienie publiczne lub koncesja, które(-a) ma zostać udzielone(-a) podmiotowi z kapitałem mieszanym.

Chociaż w prawie wspólnotowym nie ma szczegółowych przepisów regulujących tworzenie ZPPP, w odniesieniu do zamówień publicznych i koncesji zastosowanie ma zasada równego traktowania i zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, które opierają się na art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (traktat WE) dotyczącym swobody przedsiębiorczości oraz na art. 49 traktatu WE dotyczącym swobody świadczenia usług.

Przepisy mające zastosowanie do procedury wyboru partnera różnią się, jeżeli zamówienie publiczne lub koncesja podlega tzw. dyrektywie „klasycznej” (2004/18/WE: zamówienia publiczne na roboty budowlane, dostawy i usługi) lub dyrektywie dotyczącej „sektorów szczególnych” (2004/17/WE zamówienia przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych).

Podmiot zamawiający zobowiązany jest do opublikowania kryteriów selekcji i udzielania zamówień stosowanych przy wyborze partnera prywatnego ZPPP. Kryteria te muszą być zgodne z zasadą równego traktowania. W dyrektywach w sprawie zamówień publicznych przewidziane są obiektywne wymagania dotyczące kwalifikacji podmiotowych partnera prywatnego (podmiotowej sytuacji kandydata, jego sytuacji ekonomicznej i finansowej, możliwości technicznych itd.). Kryteria te mogą być używane również w kontekście koncesji i zamówień publicznych, które nie są objęte w całości tymi dyrektywami.

Obowiązek przejrzystości, który wynika z zasady równego traktowania i niedyskryminacji, polega na zagwarantowaniu potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego otwarcie rynku usług na konkurencję W kontekście tworzenia ZPPP podmiot zamawiający powinien zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji zamówienia podstawowe informacje na temat zamówienia publicznego i/albo koncesji, które(-a) ma zostać udzielone(-a), statutu nowo tworzonego podmiotu z kapitałem mieszanym, umowy wspólników/akcjonariuszy oraz wszelkie inne informacje dotyczące stosunku pomiędzy podmiotem zamawiającym a podmiotem z kapitałem mieszanym, który ma być utworzony.

Zgodnie z zasadą przejrzystości dokumentacja przetargowa zawierać musi informacje na temat możliwości odnowienia albo zmiany zamówień publicznych lub koncesji oraz na temat możliwości zlecania nowych zadań. Informacje przedstawione w ten sposób powinny być wystarczająco szczegółowe, aby zapewnić sprawiedliwą i efektywną konkurencję.

Choć ZPPP nie powinny zmieniać pierwotnego zakresu działalności i uzyskiwać nowych zamówień publicznych lub koncesji inaczej niż w ramach postępowania przetargowego, muszą mieć zdolność dostosowywania się do zmian w otoczeniu gospodarczym, prawnym i technicznym. Zmiana jest możliwa, jeżeli jest w zgodzie z zasadą równego traktowania i przejrzystości. Zmiany istotnych postanowień umowy nieprzewidziane w pierwotnej specyfikacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania przetargowego.

Konsultacje społeczne przeprowadzone z okazji opublikowania zielonej księgi w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych oraz prawo wspólnotowe w zakresie zamówień publicznych i koncesji pokazały, że istnieje potrzeba wyjaśnienia przepisów prawa wspólnotowego mających zastosowanie do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (ZPPP). Niepewność prawna może zaszkodzić tej formie współpracy, wręcz zniechęcać organy władzy publicznej i podmioty prywatne do tworzenia ZPPP.

Pojęcia kluczowe stosowane w akcie

Zinstytucjonalizowane partnerstwo publiczno-prywatne (ZPPP): współpraca partnerów publicznych i prywatnych, którzy tworzą wspólnie podmiot z kapitałem mieszanym w celu wykonywania zamówień publicznych lub koncesji. Wkład prywatny w działalność ZPPP obejmuje, oprócz wniesienia wkładu kapitałowego lub innych aktywów, czynny udział w wykonywaniu zadań powierzonych podmiotowi z kapitałem mieszanym i/albo w zarządzaniu tym podmiotem. Samo wniesienie do przedsiębiorstwa publicznego wkładu pieniężnego przez prywatnego inwestora nie stanowi ZPPP.
Podmiot zamawiający: państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego.