—

w imieniu Sebat Ince przez M. Arendtsa, R. Karpensteina oraz R. Reicherta, Rechtsanwälte,

—

w imieniu rządu niemieckiego przez T. Henzego oraz J. Möllera, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu belgijskiego przez P. Vlaemmincka, B. Van Voorena, oraz R. Verbeke, advocaten oraz przez M. Jacobs, L. Van den Broeck i J. Van Holm, działające w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu greckiego przez E.M. Mamounę oraz M. Tassopoulou, działające w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez G. Brauna oraz H. Tserepę-Lacombe, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 56 TFUE i art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337), zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. L 217, s. 18 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, zwanej dalej „dyrektywą 98/34”).

2

Wniosek ten został złożony w ramach dwóch połączonych postępowań karnych wszczętych przeciwko S. Ince, której zarzucono prowadzenie bez zezwolenia właściwego organu działalności polegającej na pośredniczeniu w przyjmowaniu zakładów sportowych na terytorium kraju związkowego Bawarii.

3

Motywy 5–7 dyrektywy 98/34 mają następujące brzmienie:

4

Artykuł 1 tej dyrektywy stanowi:

„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy:

5

Artykuł 8 ust. 1 wskazanej dyrektywy stanowi:

„Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie [Przekazują Komisji także uzasadnienie konieczności przyjęcia takich przepisów technicznych, jeżeli uzasadnienie to nie zostało wyraźnie ujęte w projekcie].

Gdzie stosowne oraz jeżeli nie został on przesłany z uprzedzeniem [wyprzedzeniem], państwa członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

Państwa członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeżeli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

[…]”.

6

Paragraf 284 Strafgesetzbuch (kodeksu karnego) stanowi:

„1.   Kto organizuje lub prowadzi publicznie gry losowe bez pozwolenia administracyjnego lub dostarcza instalacje konieczne do organizowania gier losowych, podlega karze pozbawienia wolności do lat dwóch lub karze grzywny.

[…]

3.   Kto prowadzi działalność, o której mowa w ust. 1:

podlega karze pozbawienia wolności od trzech miesięcy do pięciu lat.

[…]”.

7

Na mocy Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (umowy państwowej w sprawie loterii w Niemczech, zwanej dalej „umową w sprawie loterii”), która weszła w życie w dniu 1 lipca 2004 r., kraje związkowe przyjęły jednolite ramy prawne w zakresie organizacji, prowadzenia i inwestycji w celach handlowych gier losowych, z wyjątkiem kasyn gry.

8

Wyrokiem z dnia 28 marca 2006 r. Bundesverfassungsgericht (federalny trybunał konstytucyjny) orzekł, w odniesieniu do przepisów zapewniających transpozycję umowy w sprawie loterii w kraju związkowym Bawaria, że monopol państwowy w zakresie urządzania zakładów sportowych obowiązujący w tym kraju związkowym narusza art. 12 ust. 1 Grundgesetz (niemieckiej ustawy zasadniczej), gwarantujący swobodę działalności zawodowej. Tenże trybunał uznał w szczególności, że ponieważ wskazany monopol wykluczał działalność obejmującą organizowanie prywatnych zakładów, nie ustanawiając jednak jednocześnie ram prawnych mogących zapewnić z uwagi na ich strukturę i istotę, zarówno na płaszczyźnie prawnej, jak i faktycznej, że cele obejmujące ograniczenie skłonności do gry i zwalczanie uzależnienia od gier zostaną rzeczywiście osiągnięte, naruszał on w sposób nieproporcjonalny gwarantowaną w ten sposób swobodę działalności zawodowej.

9

Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (umowa państwowa w sprawie gier losowych, zwana dalej „umową w sprawie gier losowych”), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2008 r., ustanowiła nowe jednolite ramy prawne dotyczące organizowania i prowadzenia gier losowych oraz pośredniczenia w nich w celu spełnienia wymogów wskazanych przez Bundesverfassungsgericht (federalny trybunał konstytucyjny) w rzeczonym wyroku z dnia 28 marca 2006 r. Umowa w sprawie gier losowych została notyfikowana Komisji jako projekt, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

10

Zgodnie z § 1 umowy w sprawie gier losowych miała ona następujące cele:

11

Paragraf 4 tej umowy stanowił:

„1.   Organizowanie publicznych gier losowych lub pośrednictwo w nich jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku uzyskania zezwolenia wydanego przez właściwy organ danego kraju związkowego. Organizowanie takich gier i pośredniczenie w nich bez takiego zezwolenia są zakazane (nielegalne gry losowe).

2.   Wydania zezwolenia odmawia się w przypadku, gdy organizowanie gier losowych lub pośrednictwo w nich jest sprzeczne z celami ustanowionymi w ust. 1. Zezwolenie nie może być wydane na pośrednictwo w nielegalnych grach losowych w rozumieniu niniejszej umowy. Nie istnieje prawo do uzyskania zezwolenia.

[…]

4.   Organizowanie publicznych gier losowych i pośrednictwo w nich za pomocą Internetu są zakazane”.

12

Zgodnie z § 5 ust. 3 wskazanej umowy:

„Zakazana jest reklama publicznych gier losowych za pośrednictwem telewizji […], Internetu oraz urządzeń telekomunikacyjnych”.

13

Paragraf 10 tejże umowy miał następujące brzmienie:

„1.   Aby osiągnąć cele wskazane w § 1, kraje związkowe posiadają prawny obowiązek zapewnienia wystarczającej oferty gier losowych. Kraje związkowe wspierane są przez komitet techniczny złożony z ekspertów wyspecjalizowanych w zwalczaniu uzależnienia od gier losowych.

2.   Zgodnie z prawem kraje związkowe mogą wykonywać to zadanie same lub za pośrednictwem osób prawnych prawa publicznego lub spółek prawa prywatnego, w których osoby prawne prawa publicznego posiadają bezpośrednio lub pośrednio pakiet kontrolny udziałów.

[…]

5.   Osoby inne niż wymienione w ust. 2 mają jedynie prawo organizowania loterii i gier zgodnie z przepisami sekcji trzeciej”.

14

Paragraf 21 ust. 2 umowy w sprawie gier losowych zakazywał w szczególności, aby organizowanie zakładów sportowych i pośredniczenie w takich zakładach lub reklama takich zakładów towarzyszyła transmisji wydarzeń sportowych za pośrednictwem usług nadawczych i telemediów.

15

Paragraf 25 ust. 6 tej umowy wymieniał warunki, na jakich kraje związkowe mogły na zasadzie odstępstwa od § 4 ust. 4 tejże umowy zezwolić na organizowanie loterii internetowych i pośredniczenie w takich loteriach.

16

Paragraf 28 ust. 1 tej umowy przewidywał, że kraje związkowe mogą przedłużyć jej obowiązywanie po jej wygaśnięciu w dniu 31 grudnia 2011 r. Kraje związkowe nie skorzystały z tej możliwości. Jednakże wszystkie kraje związkowe, z wyjątkiem Szlezwiku-Holsztyna, przyjęły przepisy przewidujące, że po wygaśnięciu umowy w sprawie gier losowych jej zasady miały obowiązywać nadal jako przepisy kraju związkowego, aż do wejścia w życie nowej umowy zawartej między krajami związkowymi. W Bawarii przepis w tym zakresie zawarty był w § 10 ust. 2 Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (bawarskiej ustawy w sprawie wykonania umowy państwowej w sprawie gier losowych w Niemczech) z dnia 20 grudnia 2007 r. (GVBl S. 922, BayRS 2187-3-I, zwanej dalej „ustawą dotyczącą wykonania umowy w sprawie gier losowych”). Ani ta ustawa, ani odpowiednie przepisy przyjęte przez kraje związkowe nie zostały notyfikowane Komisji jako projekt zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

17

Glücksspieländerungsstaatsvertrag (umowa zmieniająca umowę w sprawie gier losowych, zwana dalej „umową zmieniającą”), zawarta między krajami związkowymi weszła w życie w Bawarii w dniu 1 lipca 2012 r.

18

Paragrafy 1 i 4 umowy zmieniającej są w istocie identyczne jak §§ 1 i 4 umowy w sprawie gier losowych.

19

Paragraf 10 tej umowy stanowi:

„1.   Aby osiągnąć cele wskazane w § 1, kraje związkowe posiadają prawny obowiązek zapewnienia wystarczającej oferty gier losowych. Kraje związkowe wspierane są przez komitet techniczny. W skład tego komitetu wchodzą osoby, które w świetle celów wymienionych w § 1 posiadają doświadczenie naukowe lub szczególną wiedzę praktyczną.

2.   Zgodnie z prawem kraje związkowe mogą wykonywać to zadanie same lub za pośrednictwem podmiotu publicznego zarządzanego wspólnie przez wszystkie kraje związkowe będące stronami umowy [zmieniającej] lub też za pośrednictwem osób prawnych prawa publicznego lub spółek prawa prywatnego, w których osoby prawne prawa publicznego posiadają bezpośrednio lub pośrednio pakiet kontrolny udziałów.

[…]

6.   Osoby inne niż wymienione w ust. 2 i 3 mają jedynie prawo organizowania loterii i gier zgodnie z przepisami sekcji trzeciej”.

20

Zgodnie z § 10a umowy zmieniającej, zatytułowanym „Klauzula eksperymentalna dla zakładów sportowych”:

„1.   Dla potrzeb skuteczniejszej realizacji celów wymienionych w § 1, w szczególności w zakresie zwalczania nielegalnego rynku stwierdzonego w ramach oceny, § 10 ust. 6 nie znajduje zastosowania do organizowania zakładów sportowych przez okres siedmiu lat po wejściu w życie pierwszej umowy zmieniającej umowę w sprawie gier losowych.

2.   W tym okresie zakłady sportowe mogą być organizowane tylko na podstawie koncesji (§§ 4a–4e).

3.   Maksymalna liczba koncesji wynosi 20.

4.   Na mocy koncesji koncesjonariusz zgodnie z przepisami materialnymi i przepisami uzupełniającymi ustanowionymi zgodnie z § 4c ust. 2 ma prawo organizowania internetowych zakładów sportowych i pośredniczenia w nich na zasadzie odstępstwa od zakazu ustanowionego w § 4 ust. 4. Paragraf 4 ust. 5 i 6 stosuje się odpowiednio. Zakres stosowania koncesji jest ograniczony do terytorium Republiki Federalnej Niemiec i państw członkowskich, które uznają niemieckie zezwolenie na terytorium ich kraju.

5.   Kraje związkowe ograniczają liczbę podmiotów pośredniczących w przyjmowaniu zakładów dla potrzeb realizacji celów wymienionych w § 1. Pośredniczenie w przyjmowaniu zakładów sportowych przez te podmioty wymaga uzyskania zezwolenia, o którym mowa w § 4 ust. 1 zdanie pierwsze. Przepisy § 29 ust. 2 zdanie drugie stosuje się odpowiednio”.

21

Paragraf 29 umowy zmieniającej umożliwia podmiotom publicznym posiadającym zezwolenie na organizowanie zakładów sportowych oraz ich pośrednikom na prowadzenie nadal takiej działalności przez okres jednego roku od dnia wydania pierwszej koncesji, bez konieczności posiadania koncesji przez nich samych.

22

Paragrafy 4a–4e umowy zmieniającej ustanawiają przepisy regulujące koncesje. W szczególności § 4a ust. 4 tej umowy wymienia przesłanki, od których spełnienia zależy przyznanie koncesji, i wymaga w szczególności wykazania, że środki konieczne do organizowania gier losowych pochodzą z legalnego źródła. Paragraf 4b rzeczonej umowy przewiduje zasady i procedurę udzielenia koncesji. Paragraf ten wymienia w szczególności w ust. 5 kryteria umożliwiające dokonanie wyboru wśród kandydatów spełniających wymogi uzyskania koncesji.

23

Sąd odsyłający ma rozstrzygnąć w przedmiocie zarzutów Staatsanwaltschaft Kempten (prokuratury w Kempten, kraj związkowy Bawaria) w ramach dwóch połączonych postępowań karnych wszczętych, na podstawie § 284 kodeksu karnego, wobec S. Ince, obywatelki tureckiej, zamieszkałej w Niemczech.

24

Prokuratura w Kempten zarzuca S. Ince prowadzenie działalności polegającej na pośredniczeniu w przyjmowaniu zakładów sportowych, bez posiadania zezwolenia wydanego przez właściwy organ odnośnego kraju związkowego, przy pomocy automatu do gier wystawionego w prowadzonym przez nią „Sportsbar” w Bawarii. Sebat Ince miała przyjmować takie zakłady na rzecz spółki z siedzibą w Austrii, posiadającej zezwolenie w tym państwie członkowskim umożliwiające jej organizowanie zakładów sportowych. Jednakże spółka ta nie posiadała zezwolenia na organizowanie takich zakładów w Niemczech.

25

Zarzuty postawione S. Ince dotyczą w ramach pierwszego postępowania karnego okresu od 11 do 12 stycznia 2012 r., a w odniesieniu do drugiego postępowania karnego – okresu od dnia 13 kwietnia do dnia 7 listopada 2012 r. Te postępowania różnią się w istocie wyłącznie z uwagi na niemieckie ramy prawne obowiązujące w okresie zarzucanych czynów.

26

Okoliczności faktyczne będące u podstaw pierwszego zarzucanego czynu oraz drugiego zarzucanego czynu w okresie od dnia 13 kwietnia do dnia 30 czerwca 2012 r. są objęte ustawą dotyczącą wykonania umowy w sprawie gier losowych, która przewidywała, iż po wygaśnięciu umowy w sprawie gier losowych jej postanowienia nadal znajdowały zastosowanie w Bawarii jako prawo kraju związkowego. Umowa ta ustanawiała monopol państwowy w zakresie organizowania zakładów sportowych i pośredniczenia w ich przyjmowaniu, po pierwsze, zakazując w § 4 ust. 1 organizowania zakładów sportowych i pośredniczenia w ich przyjmowaniu bez posiadania zezwolenia wydanego przez właściwy organ kraju związkowego Bawarii, a po drugie, wykluczając w § 10 ust. 5 przyznawanie takich zezwoleń podmiotom prywatnym.

27

W wyrokach Stoß i in. (C‑316/07, odC‑358/07 do C‑360/07, C‑409/07 i C‑410/07, EU:C:2010:504), a także Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505) Trybunał orzekł, że sądy niemieckie mogły w uzasadniony sposób przyjąć, że monopol państwowy wynikający z umowy w sprawie loterii oraz umowy w sprawie gier losowych nie był odpowiedni do zapewnienia realizacji celów leżących w interesie ogólnym, na które powołał się ustawodawca niemiecki, w sposób spójny i systematyczny, w szczególności z uwagi na fakt, że posiadacze tego monopolu państwowego prowadzili intensywne kampanie reklamowe, a właściwe organy prowadziły politykę w celu zachęcania do udziału w niektórych grach losowych nieobjętych tym monopolem, stwarzając szczególnie poważne ryzyko uzależnienia od gier.

28

Zdaniem sądu odsyłającego wszystkie niemieckie sądy, które w następstwie tych wyroków Trybunału miały rozstrzygnąć, czy monopol państwowy w zakresie zakładów sportowych był zgodny z prawem Unii, orzekły, że nie miało to miejsca. Jednakże sądy te nie są zgodne co do tego, jakie skutki należy przypisać niezgodności z prawem tego monopolu.

29

Z jednej strony niektóre sądy niemieckie, w tym najwyższe sądownictwo administracyjne oraz niektóre organy administracyjne uznają, że wyłącznie § 10 ust. 5 umowy w sprawie gier losowych, przewidujący wykluczenie prywatnych podmiotów jest niezgodny z prawem Unii, podczas gdy obowiązek posiadania zezwolenia ustanowiony w § 4 ust. 1 tej umowy jest co do zasady zgodny z tym prawem. W rezultacie sądy te odstąpiły od stosowania przepisu wykluczającego podmioty prywatne zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa Unii. Sądy te uznały zatem, że względem tych podmiotów powinno się stosować przesłanki materialno-prawne, przewidziane w umowie w sprawie gier losowych i ustawach wykonawczych krajów związkowych dotyczące przyznania zezwoleń podmiotom publicznym. Zdaniem zatem tychże sądów należy zbadać w każdym poszczególnym przypadku, czy podmiot prywatny może otrzymać według fikcyjnej procedury udzielania zezwolenia zezwolenie na warunkach przewidzianych w stosunku do posiadaczy monopolu państwowego i ich pośredników (zwanej dalej „fikcyjną procedurą udzielania zezwolenia”).

30

Bundesverwaltungsgericht (federalny trybunał administracyjny) potwierdził, a następnie uzupełnił orzecznictwo wynikające z wyroków Stoß i in. (C‑316/07, od C‑358/07 do C‑360/07, C‑409/07 i C‑410/07, EU:C:2010:504), a także Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505) w kilku wyrokach wydanych w dniu 16 maja 2013 r., zezwalając na prewencyjny zakaz organizowania zakładów sportowych i pośredniczenia w ich przyjmowaniu przez prywatny podmiot nieposiadający niemieckiego zezwolenia do czasu wyjaśnienia przez właściwe organy, czy podmiot ten może uzyskać takie zezwolenie, chyba że jest oczywiste, iż spełnione są materialno-prawne przesłanki uzyskania zezwolenia przewidziane względem podmiotów publicznych, z wyjątkiem przepisów dotyczących systemu monopolu, które mogą być niezgodne z prawem.

31

Sąd odsyłający podkreśla, że żaden prywatny podmiot nie uzyskał zezwolenia na organizowanie zakładów sportowych i pośredniczenie w ich przyjmowaniu na terytorium niemieckim w wyniku fikcyjnej procedury udzielania zezwolenia.

32

Z drugiej strony inne niemieckie sądy uważają, że ponieważ naruszenie prawa Unii wynika z łącznego skutku obowiązku posiadania zezwolenia i wykluczenia prywatnych podmiotów przewidzianych umową w sprawie gier losowych i ustawach wykonawczych krajów związkowych, fakt odstąpienia od stosowania wskazanego wykluczenia i zastosowania w to miejsce fikcyjnej procedury udzielania zezwolenia nie wystarcza do wykluczenia stwierdzonej niezgodności z prawem. Na poparcie tego stanowiska sąd odsyłający podnosi, że procedura i kryteria udzielenia zezwolenia przewidziane umową w sprawie gier losowych i w ustawach wykonawczych do niej zostały ustanowione wyłącznie w odniesieniu do podmiotów publicznych organizujących zakłady sportowe i ich pośredników.

33

Okoliczności faktyczne będące u podstaw drugiego zarzucanego czynu w okresie od 1 lipca do 7 listopada 2012 r. były objęte uregulowaniami umowy zmieniającej. Klauzula eksperymentalna dla zakładów sportowych, ustanowiona w § 10a tej umowy zawiesiła do dnia 30 czerwca 2019 r. zakaz wydawania podmiotom prywatnym zezwolenia na organizowanie gier losowych, zgodnie z § 10 ust. 6 tejże umowy, w odniesieniu do zakładów sportowych. Prywatne podmioty mogą zatem teoretycznie uzyskać takie zezwolenie poprzez uprzednie uzyskanie koncesji na organizowanie zakładów sportowych.

34

Zgodnie z tymi nowymi przepisami organizator zakładów sportowych jest zobowiązany uzyskać taką koncesję. Po przyznaniu koncesji takiemu organizatorowi jego pośrednicy mogą uzyskać zezwolenie na przyjmowanie zakładów na jego rzecz. Wskazany § 10a przewiduje przyznanie maksymalnie 20 koncesji publicznym lub prywatnym podmiotom w wyniku scentralizowanej procedury dla całego terytorium Niemiec. Jednakże zgodnie z § 29 umowy zmieniającej obowiązek posiadania koncesji ma znaleźć zastosowanie do publicznych, działających już organizatorów i do pośredników począwszy wyłącznie od następnego roku po przyznaniu pierwszej koncesji.

35

W dniu 8 sierpnia 2012 r. organ udzielający koncesji opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ogłaszając przetarg na 20 koncesji na organizowanie zakładów sportowych.

36

Na początku przeprowadzona została wstępna selekcja w celu wykluczenia kandydatów niespełniających minimalnych wymogów uzyskania koncesji. Następnie przeprowadzone zostały negocjacje, w toku których kandydaci wybrani na pierwszym etapie zostali poproszeni o przedstawienie swych projektów organowi udzielającemu koncesji. W wyniku tego drugiego etapu dokonano porównawczej selekcji na podstawie określonych kryteriów.

37

Niektóre podmioty prywatne wyraziły wątpliwości co do przejrzystości i bezstronności tej procedury.

38

Sąd odsyłający zauważył, że w dniu złożenia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie została jeszcze udzielona żadna koncesja na mocy § 10a umowy zmieniającej. W swych uwagach na piśmie rząd niemiecki podniósł, że jakkolwiek w wyniku procedury selekcyjnej zostało wyłonionych 20 kandydatów, przyznanie koncesji zostało zawieszone na mocy postanowień wydanych w związku z wnioskami o zastosowanie środków tymczasowych, wniesionymi przez niektórych wykluczonych kandydatów. Na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. rząd ten dodał, że w tym dniu koncesje nadal nie zostały przyznane z uwagi na dalsze okoliczności, które wystąpiły w krajowych postępowaniach sądowych.

39

Sąd odsyłający uważa, że obiektywne przesłanki czynu zarzucanego S. Ince na podstawie § 284 kodeksu karnego zostały spełnione, gdyż prowadziła ona działalność polegającą na pośredniczeniu w przyjmowaniu zakładów sportowych, nie posiadając w tym celu zezwolenia. Jednakże sąd ten wyraża wątpliwości co do karalności takiej działalności w świetle prawa Unii.

40

W tych okolicznościach Amtsgericht Sonthofen (sąd rejonowy w Sonthofen) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„[I. W przedmiocie pierwszego zarzucanego czynu (obejmującego styczeń 2012 r.) i w przedmiocie drugiego zarzucanego czynu w odniesieniu do okresu do końca czerwca 2012 r.:]

[II. W przedmiocie drugiego zarzucanego czynu w odniesieniu do okresu od lipca 2012 r.]

41

Rząd belgijski podważa w istocie właściwość Trybunału w zakresie udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne z uwagi na fakt, że sytuacja będąca przedmiotem postępowania głównego nie jest objęta zakresem swobodnego przepływu usług, z której mogą korzystać zgodnie z brzmieniem art. 56 TFUE wyłącznie obywatele państw członkowskich, z wyłączeniem obywateli państw trzecich, takich jak S. Ince.

42

Należy w tym zakresie stwierdzić, że w zakresie, w jakim S. Ince przyjmowała zakłady sportowe na rzecz spółki z siedzibą w Austrii, sytuacja będąca przedmiotem postępowania głównego jest objęta wykonywaną przez tę spółkę swobodą świadczenia usług zagwarantowaną w art. 56 TFUE.

43

W sytuacji bowiem gdy spółka z siedzibą w państwie członkowskim prowadzi działalność polegającą na przyjmowaniu zakładów za pośrednictwem podmiotu gospodarczego z siedzibą w innym państwie członkowskim, ograniczenia nałożone na działalność tego podmiotu objęte są zakresem stosowania swobodnego świadczenia usług (zob. podobnie wyrok Gambelli i in., C‑243/01, EU:C:2003:597, pkt 46).

44

Trybunał jest zatem właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne.

45

Rząd niemiecki podnosi zarzut niedopuszczalności pytania pierwszego lit. a) z uwagi na fakt, że ma ono charakter hipotetyczny, w sytuacji gdy z uwagi na praktykę niektórych bawarskich organów administracyjnych i sądowych, polegającą na stosowaniu w „fikcyjny sposób” względem podmiotów prywatnych przesłanek przyznania zezwolenia przewidzianych w celu selekcji podmiotów praw wyłącznych z tytułu monopolu państwowego uznanego za sprzeczny z prawem Unii, monopol ten przestał w rzeczywistości istnieć.

46

Argument ten należy oddalić w zakresie, w jakim zgodność tej praktyki z art. 56 TFUE jest właśnie przedmiotem drugiej i trzeciej części pierwszego pytania. W związku z tym odpowiedź Trybunału na pierwszą część tego pytania jest konieczna do rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w sytuacji gdy Trybunał uznałby w odpowiedzi na drugą i trzecią część tegoż pytania, że taka praktyka nie pozwala na zapewnienie zgodności z art. 56 TFUE systemu monopolu państwowego, takiego jak wynikający z przepisów umowy w sprawie gier losowych i wykonawczych ustaw krajów związkowych uznanych za sprzeczne z prawem Unii w wyniku ustaleń dokonanych przez sądy krajowe.

47

Rząd grecki kwestionuje ponadto dopuszczalność pytania pierwszego lit. b) i c) z uwagi na fakt, że ma ono charakter hipotetyczny, gdyż niemieckie organy nie miały okazji zbadania, czy S. Ince spełniała przesłanki uzyskania zezwolenia na organizowanie zakładów sportowych i pośredniczenie w ich przyjmowaniu.

48

W tym względzie należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż państwa członkowskie nie mogą stosować sankcji karnych w razie uchybienia formalnościom administracyjnym, gdy dopełnienie tych formalności spotkało się z odmową lub zostało uniemożliwione przez dane państwo członkowskie z naruszeniem prawa Unii. Zważywszy, że pierwsze pytanie prejudycjalne lit. b) i c) dąży do ustalenia, czy przesłanki, od których spełnienia uzależnione jest udzielenie zezwolenia zgodnie z przepisami krajowymi, były sprzeczne z prawem Unii, nie można zakwestionować znaczenia tego pytania do celu rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed sądem odsyłającym (zob. podobnie wyrok Costa i Cifone, C‑72/10 i C‑77/10, EU:C:2012:80, pkt 43).

49

Z powyższego wynika, że pierwsze pytanie jest dopuszczalne.

50

W swym pierwszym pytaniu sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, aby organy ścigania państwa członkowskiego sankcjonowały pośredniczenie w przyjmowaniu zakładów sportowych bez zezwolenia przez prywatny podmiot działający na rzecz innego prywatnego podmiotu nieposiadającego zezwolenia na organizowanie zakładów sportowych w tym państwie członkowskim, lecz który posiada zezwolenie w innym państwie członkowskim, w sytuacji gdy obowiązek posiadania zezwolenia na organizowanie zakładów sportowych lub pośredniczenie w ich przyjmowaniu został ustanowiony w ramach systemu monopolu państwowego, który sądy krajowe uznały za sprzeczny z prawem Unii. Ponadto rzeczony sąd zastanawia się, czy art. 56 TFUE sprzeciwia się takiej sankcji, nawet jeśli prywatny podmiot może teoretycznie uzyskać zezwolenie na organizowanie zakładów sportowych lub pośredniczenie w ich przyjmowaniu w zakresie, w jakim znajomość procedury uzyskania takiego zezwolenia nie została zapewniona, a system monopolu państwowego dotyczący zakładów sportowych, który sądy krajowe uznały za sprzeczny z prawem Unii, został utrzymany mimo wprowadzenia takiej procedury.

51

Sąd odsyłający zwraca się zatem zasadniczo do Trybunału o wskazanie skutków, jakie władze administracyjne i sądowe państwa członkowskiego powinny przypisać stwierdzeniu niezgodności z prawem Unii przepisów prawa krajowego wprowadzających monopol państwowy w zakresie zakładów sportowych, takich jak będące przedmiotem postępowania głównego w oczekiwaniu na reformę przepisów ustawowych lub wykonawczych, która usunie to naruszenie prawa Unii.

52

W tym względzie należy przypomnieć na wstępie, że zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa Unii podlegające bezpośredniemu stosowaniu postanowienia traktatów oraz akty wydawane przez instytucje powodują w stosunku do prawa krajowego państw członkowskich nieskuteczność z mocy prawa – ze względu na samo ich wejście w życie – wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (zob. wyroki: Simmenthal,106/77, EU:C:1978:49, pkt 17; Factortame i in., C‑213/89, EU:C:1990:257, pkt 18; a także Winner Wetten, C‑409/06, EU:C:2010:503, pkt 53).

53

Trybunał orzekł, że ze względu na pierwszeństwo podlegającego bezpośredniemu stosowaniu prawa Unii przepisy prawa krajowego dotyczące państwowego monopolu w zakresie zakładów sportowych, które to przepisy wedle ustaleń sądu krajowego zawierają ograniczenia niezgodne ze swobodą świadczenia usług, ponieważ ograniczenia te nie przyczyniają się w sposób spójny i systematyczny do ograniczania działalności w zakresie zakładów, nie mogą być nadal stosowane w okresie przejściowym (zob. wyroki: Winner Wetten, C‑409/06, EU:C:2010:503, pkt 69; a także Stanleybet International i in., C‑186/11 i C‑209/11, EU:C:2013:33, pkt 38).

54

Jednakże odmowa przyznania okresu przejściowego w wypadku niezgodności krajowych przepisów z art. 56 TFUE niekoniecznie wywołuje obowiązek liberalizacji rynku gier losowych przez dane państwo członkowskie, jeżeli uważa ono, iż taka liberalizacja jest niezgodna z poziomem ochrony konsumentów i porządkiem społecznym, jaki to państwo członkowskie zamierza zapewnić. W obecnym stanie prawa Unii reforma istniejącego monopolu w celu dostosowania go do postanowień traktatu FUE, zwłaszcza poprzez poddanie go skutecznej i ścisłej kontroli organów władzy publicznej, pozostaje dla państw członkowskich otwartą możliwością (zob. wyrok Stanleybet International i in., C‑186/11 i C‑209/11, EU:C:2013:33, pkt 46).

55

W każdym razie, jeżeli dane państwo członkowskie uzna, że reforma istniejącego monopolu w celu dostosowania go do postanowień traktatu nie może być brana pod uwagę i że liberalizacja rynku gier losowych lepiej odpowiada poziomowi ochrony konsumentów i porządku społecznego, który państwo to zamierza zapewnić, będzie ono zobowiązane do przestrzegania podstawowych zasad traktatowych, zwłaszcza postanowień art. 56 TFUE, zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz wynikającego z nich obowiązku przejrzystości. W takim wypadku wprowadzenie w tym państwie członkowskim systemu uprzedniego zezwolenia administracyjnego w zakresie oferowania pewnych rodzajów gier losowych musi odbywać się według obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych z góry kryteriów, zakreślających ramy uznania władz krajowych po to, by nie korzystały one z niego w sposób arbitralny (zob. wyroki: Carmen Media Group, C‑46/08, EU:C:2010:505, pkt 90; a także Stanleybet International i in., C‑186/11 i C‑209/11, EU:C:2013:33, pkt 47).

56

Należy zbadać w świetle tych zasad, czy praktyka w postaci fikcyjnej procedury udzielania zezwolenia na organizowanie zakładów sportowych i pośredniczenie w ich przyjmowaniu, będąca przedmiotem postępowania głównego spełnia obiektywne, niedyskryminacyjne i znane z góry kryteria.

57

W tym względzie należy zauważyć, że taka praktyka nie jest z definicji skodyfikowana. Ponadto, niezależnie od wskazanej przez rząd niemiecki okoliczności, że do właściwego organu w zakresie wydawania w scentralizowany sposób zezwoleń na organizowanie zakładów sportowych w kraju związkowym Bawarii wniesionych zostało około 70 wniosków o udzielenie zezwolenia przez podmioty prywatne, z postanowienia odsyłającego i uwag zainteresowanych nie wynika, że praktyka ta została podana do publicznej wiadomości w celu zaznajomienia się z nią przez podmioty prywatne mogące prowadzić działalność polegającą na organizowaniu i przyjmowaniu zakładów sportowych. Z zastrzeżeniem zatem ustaleń, jakie powinien poczynić sąd odsyłający, nie można uznać, że zapewniono tym podmiotom możliwość zapoznania się ze wskazaną praktyką.

58

Ponadto z postanowienia odsyłającego wynika, że właściwe organy krajów związkowych nie stosują rzeczonej fikcyjnej procedury udzielania zezwolenia w sposób jednogłośny i jednolity, gdyż tylko niektóre organy posłużyły się nią. Ponadto, jak zostało stwierdzone w pkt 29–32 niniejszego wyroku, niemieckie sądy są podzielone w kwestii zgodności z prawem takiej procedury.

59

W tych okolicznościach nie można wykluczyć, że podmioty prywatne nie mogą zapoznać się z procedurą, jaką należy zastosować w celu złożenia wniosku o zezwolenie na organizowanie zakładów sportowych i pośredniczenie w ich przyjmowaniu, ani z przesłankami udzielenia lub odmowy udzielenia im zezwolenia. Taka nieprecyzyjność nie pozwala zainteresowanym podmiotom na poznanie zakresu ich praw i obowiązków wynikających z art. 56 TFUE, a tym samym system taki należy uważać za sprzeczny z zasadą bezpieczeństwa prawnego (zob. podobnie wyroki: Église de scientologie, C‑54/99, EU:C:2000:124, pkt 22; Komisja/Francja, C‑483/99, EU:C:2002:327, pkt 50; Festersen, C‑370/05, EU:C:2007:59, pkt 43).

60

W każdym razie należy podkreślić, że jak wynika z postanowienia odsyłającego, w wyniku fikcyjnej procedury udzielania zezwolenia będącej przedmiotem postępowania głównego nie zostało wydane ani jedno zezwolenie podmiotowi prywatnemu na organizowanie zakładów sportowych lub pośredniczenie w ich przyjmowaniu.

61

W tym względzie sąd odsyłający zauważył, że w sytuacji gdy przesłanki przyznania zezwolenia na organizowanie zakładów sportowych znajdujące zastosowanie do podmiotów publicznych, zgodnie z umową w sprawie gier losowych i ustawami wykonawczymi krajów związkowych mają właśnie uzasadnić wykluczenie podmiotów prywatnych, ci ostatni w praktyce nigdy nie są w stanie spełnić tych przesłanek. Jest tak tym bardziej w następstwie wyroków Bundesverwaltungsgericht (federalnego trybunału administracyjnego) z dnia 16 maja 2013 r., które umożliwiają wprowadzenie prewencyjnego zakazu organizowania zakładów sportowych i pośredniczenia w ich przyjmowaniu przez podmioty prywatne, w sytuacji gdy w oczywisty sposób nie spełniają one wymogów koniecznych dla uzyskania takiego zezwolenia.

62

Wynika stąd, jak podniosły sąd odsyłający, S. Ince i Komisja, że nie można uznać, iż praktyka taka jak fikcyjna procedura udzielania zezwolenia będąca przedmiotem postępowania głównego usunęła stwierdzoną przez sądy krajowe niezgodność z prawem Unii przepisów prawa krajowego wprowadzających system monopolu państwa w zakresie organizowania zakładów sportowych i pośredniczenia w ich przyjmowaniu.

63

Jeśli chodzi o skutki takiego braku zgodności, należy przypomnieć, że państwo członkowskie nie może stosować sankcji karnych w razie uchybienia formalnościom administracyjnym, gdy dopełnienie tych formalności spotkało się z odmową lub zostało uniemożliwione przez dane państwo członkowskie z naruszeniem prawa Unii (zob. wyroki: Placanica i in., C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, EU:C:2007:133, pkt 69; Stoß i in., C‑316/07, odC‑358/07 do C‑360/07, C‑409/07 i C‑410/07, EU:C:2010:504, pkt 115; a także Costa i Cifone, C‑72/10 i C‑77/10, EU:C:2012:80, pkt 43).

64

Taki zakaz, który wynika z zasady pierwszeństwa prawa Unii i zasady lojalnej współpracy przewidzianej w art. 4 ust. 3 UE, obowiązuje w odniesieniu do ich kompetencji względem wszystkich organów zainteresowanego państwa członkowskiego, w tym do organów ścigania (zob. podobnie wyrok Wells, C‑201/02, EU:C:2004:12, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).

65

W świetle powyższego na pytanie pierwsze lit. a)–c) należy odpowiedzieć, iż art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, aby organy ścigania państwa członkowskiego sankcjonowały pośredniczenie w przyjmowaniu zakładów sportowych bez zezwolenia przez prywatny podmiot działający na rzecz innego prywatnego podmiotu nieposiadającego zezwolenia na organizowanie zakładów sportowych w tym państwie członkowskim, lecz który posiada zezwolenie w innym państwie członkowskim, w sytuacji gdy obowiązek posiadania zezwolenia na organizowanie zakładów sportowych lub pośredniczenie w ich przyjmowaniu został ustanowiony w ramach systemu monopolu państwowego, który sądy krajowe uznały za sprzeczny z prawem Unii. Artykuł 56 TFUE sprzeciwia się takiej sankcji, nawet jeśli prywatny podmiot może teoretycznie uzyskać zezwolenie na organizowanie zakładów sportowych i pośredniczenie w ich przyjmowaniu w zakresie, w jakim znajomość procedury uzyskania takiego zezwolenia nie została zapewniona, a system monopolu państwowego dotyczący zakładów sportowych, który sądy krajowe uznały za sprzeczny z prawem Unii, został utrzymany pomimo wprowadzenia takiej procedury.

66

W swym drugim pytaniu sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że projekt ustawy regionalnej, która utrzymuje w mocy na szczeblu odnośnego regionu przepisy ustawodawstwa wspólnego dla różnych regionów państwa członkowskiego, których obowiązywanie wygasło, jest objęty obowiązkiem notyfikowania przewidzianym w tymże art. 8 ust. 1 w zakresie, w jakim projekt ten zawiera przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 tej dyrektywy, co oznacza, że uchybienie temu obowiązkowi powoduje, iż nie można powołać się na te przepisy techniczne w ramach postępowania karnego wobec jednostki, także w sytuacji gdy rzeczone wspólne przepisy zostały uprzednio notyfikowane Komisji jako projekt zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 i przewidywały wyraźnie możliwość przedłużenia ich obowiązywania, z której jednak nie skorzystano.

67

Na wstępie należy przypomnieć, że naruszenie obowiązku notyfikowania przewidzianego w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 stanowi uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu przepisów technicznych i powoduje brak możliwości stosowania tych przepisów technicznych, tak że nie można się na nie powołać wobec jednostek (zob. w szczególności wyrok Ivansson i in., C‑307/13, EU:C:2014:2058, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo).

68

W tym względzie należy podkreślić, że jak zauważył rzecznik generalny w pkt 60 opinii, jakkolwiek art. 8 ust. 1 tej dyrektywy wymaga przekazania Komisji całego projektu ustawy zawierającej przepisy techniczne (zob. podobnie wyrok Komisja/Włochy, C‑279/94, EU:C:1997:396, pkt 40, 41), wynikający z naruszenia tego obowiązku brak możliwości stosowania rozciąga się nie na ogół przepisów takiej ustawy, lecz wyłącznie na zawarte w niej przepisy techniczne.

69

W rezultacie w celu udzielenia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi należy w pierwszej kolejności zbadać, czy przepisy umowy w sprawie gier losowych, które miałaby naruszyć S. Ince, obowiązujące nadal w dniu wygaśnięcia tej umowy, jako prawo kraju związkowego Bawarii na mocy ustawy dotyczące wykonania umowy w sprawie gier losowych, stanowią „przepisy techniczne” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

70

Zgodnie z tym przepisem pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, […] [zakazujące] produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazując[e] świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług [podejmowania działalności jako dostawca usług]”.

71

Wydaje się przede wszystkim, że umowa w sprawie gier losowych nie zawiera żadnego postanowienia należącego do pierwszej kategorii przepisów technicznych, objętych pojęciem „specyfikacji technicznej” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34. Pojęcie to obejmuje bowiem wyłącznie środki krajowe, które odnoszą się do produktu lub jego opakowania jako takich i określają w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu (zob. wyroki: Fortuna i in., C‑213/11, C‑214/11 i C‑217/11, EU:C:2012:495, pkt 28; a także Ivansson i in., C‑307/13, EU:C:2014:2058, pkt 19). Tymczasem umowa w sprawie gier losowych reguluje organizowanie zakładów sportowych i pośredniczenie w ich przyjmowaniu, bez odnoszenia się do produktów wykorzystywanych ewentualnie w takiej działalności.

72

Z tego samego powodu umowa w sprawie gier losowych nie zawiera również przepisów należących do drugiej kategorii przepisów technicznych, to znaczy objętych pojęciem „innego wymogu” w rozumieniu art. 1 pkt 4 wskazanej dyrektywy, gdyż pojęcie to odnosi się do towaru w okresie jego cyklu życiowego po wprowadzeniu go do obrotu.

73

Należy wreszcie zbadać, czy umowa w sprawie gier losowych zawiera zasady należące do trzeciej lub czwartej kategorii przepisów technicznych, wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, to znaczy „zasady dotyczące usług” lub zasady „zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług”.

74

Zgodnie z art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy „zasada dotycząca usług” oznacza wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowych, wskazanych w art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy, które oznaczają „każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy”.

75

W tym względzie należy stwierdzić, jak podniosła Komisja na rozprawie, że niektóre przepisy umowy w sprawie gier losowych mogą zostać uznane za „zasady dotyczące usług” w zakresie, w jakim dotyczą one „usługi społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34. Przepisy te obejmują zakaz oferowania gier losowych za pośrednictwem Internetu, przewidziany w § 4 ust. 4 umowy w sprawie gier losowych, wyjątki od tego zakazu wymienione w § 25 ust. 6 tej umowy, ograniczenia w stosunku do możliwości oferowania zakładów sportowych dzięki środkom telekomunikacyjnym zgodnie z § 21 ust. 2 tej umowy, a także zakaz reklamowania gier losowych w Internecie lub środkami telekomunikacyjnymi zgodnie z § 5 ust. 3 tejże umowy.

76

Jeżeli chodzi natomiast o przepisy umowy w sprawie gier losowych inne niż te dotyczące „usługi społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34, takie jak przepisy wprowadzające obowiązek uzyskania zezwolenia na organizowanie lub przyjmowanie zakładów sportowych, a także brak możliwości wydania takiego zezwolenia podmiotom prywatnym, to nie stanowią one „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tejże dyrektywy. Otóż przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu tego przepisu (zob. podobnie wyrok Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 87).

77

Sąd odsyłający musi zbadać, czy w ramach połączonych postępowań karnych będących przedmiotem postępowania głównego S. Ince postawiono zarzut naruszenia określonych przepisów wymienionych w pkt 75 niniejszego wyroku, które należy uznać za wprowadzające zasady dotyczące usług w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34.

78

Należy w drugiej kolejności zbadać, czy ustawa dotycząca wykonania umowy w sprawie gier losowych w zakresie, w jakim utrzymała ona stosowanie przepisów umowy w sprawie gier losowych jako prawo kraju związkowego Bawarii po wygaśnięciu tejże umowy, była objęta obowiązkiem notyfikowania Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, w którym to przypadku, jeżeli S. Ince postawiono by zarzut naruszenia przepisów technicznych ustanowionych w umowie w sprawie gier losowych, nie można by powołać się względem niej na te przepisy z uwagi na brak takiej notyfikacji.

79

W tym względzie należy zauważyć na wstępie, że jak podkreśliła Komisja, przepisy ustawy dotyczącej wykonania umowy w sprawie gier losowych nie są objęte obowiązkiem, który został nałożony na państwa członkowskie, obejmującym „ponowne przekazanie” istotnych zmian dokonanych w projekcie przepisów technicznych. W istocie obowiązek ten dotyczy wyłącznie sytuacji, która nie występuje w niniejszym przypadku, gdy w toku krajowej procedury legislacyjnej zostały wprowadzone istotne zmiany w projekcie przepisów technicznych, po notyfikowaniu już tego projektu Komisji.

80

Natomiast należy zbadać, czy ustawa dotycząca wykonania umowy w sprawie gier losowych powinna przed jej przyjęciem zostać notyfikowana Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34, niezależnie od faktu, że umowa w sprawie gier losowych została notyfikowana jako projekt.

81

W tym względzie należy zauważyć, że jakkolwiek zasady regulujące organizowanie zakładów sportowych i pośredniczenie w ich przyjmowaniu na mocy ustawy dotyczącej wykonania umowy w sprawie gier losowych mają identyczną treść jak treść zasad zawartych w umowie w sprawie gier losowych, która została notyfikowana Komisji, to różnią się one co do ich czasowego i terytorialnego zakresu stosowania.

82

Realizacja celów założonych w dyrektywie 98/34 wymaga zatem, aby projekt przepisów takich jak ustawa dotycząca wykonania umowy w sprawie gier losowych został notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak wynika w szczególności z jej motywów 5 i 6, ma ona w pierwszej kolejności na celu zapewnienie kontroli prewencyjnej przepisów technicznych, które planuje przyjąć państwo członkowskie, poprzez umożliwienie Komisji i innym państwom członkowskim zapoznania się z nimi przed ich przyjęciem. W drugiej kolejności, jak wynika z motywu 7 wskazanej dyrektywy, ma ona na celu umożliwienie podmiotom gospodarczym lepszego wykorzystania zalet rynku wewnętrznego w drodze systematycznej publikacji uregulowań technicznych, które zamierzają przyjąć państwa członkowskie, oraz poprzez umożliwienie tym podmiotom wyrażenia oceny co do wpływu tychże przepisów.

83

Uwzględniając w szczególności ten drugi cel, istotne jest poinformowanie podmiotów gospodarczych państwa członkowskiego o projektach przepisów technicznych przyjętych przez inne państwo członkowskie oraz ich czasowym i terytorialnym zakresie stosowania, tak aby mogli się oni zapoznać z zakresem obowiązków, które mogą zostać na nich nałożone, oraz przygotować się na przyjęcie tych tekstów poprzez dostosowanie w odpowiednim czasie w razie potrzeby ich produktów lub usług.

84

W rezultacie na drugie pytanie należy odpowiedzieć, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że projekt ustawy regionalnej, która utrzymuje w mocy na szczeblu odnośnego regionu przepisy ustawodawstwa wspólnego dla różnych regionów państwa członkowskiego, których obowiązywanie wygasło, jest objęty obowiązkiem notyfikowania przewidzianym w tymże art. 8 ust. 1 w zakresie, w jakim projekt ten zawiera przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 tej dyrektywy, co oznacza, że uchybienie temu obowiązkowi powoduje, iż nie można powołać się na te przepisy techniczne w ramach postępowania karnego wobec jednostki. Obowiązku tego nie podważa okoliczność, że rzeczone wspólne ustawodawstwo zostało uprzednio notyfikowane Komisji jako projekt, zgodnie z art. 8 ust. 1 wskazanej dyrektywy i przewidywało wyraźnie możliwość przedłużenia obowiązywania, z której jednakże nie skorzystano.

85

W swym trzecim pytaniu sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, aby państwo członkowskie sankcjonowało prowadzenie na jego terytorium bez zezwolenia działalności polegającej na pośredniczeniu w przyjmowaniu zakładów sportowych na rzecz podmiotu posiadającego zezwolenie na organizowanie zakładów sportowych w innym państwie członkowskim:

86

Należy przypomnieć na wstępie, że władze publiczne zawierające umowy koncesyjne na usługi są zobowiązane do zachowania w ogólności podstawowych zasad traktatu, w szczególności art. 56 TFUE, a zwłaszcza zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a także wynikającego z nich obowiązku przejrzystości (zob. podobnie wyrok Sporting Exchange, C‑203/08, EU:C:2010:307, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).

87

Ten obowiązek przejrzystości, wypływający z zasady równości, ma w tym kontekście zasadniczo na celu zapewnienie, by wszystkie zainteresowane podmioty mogły zdecydować się na złożenie oferty w przetargach na podstawie wszystkich istotnych informacji, oraz wykluczenie wszelkiego ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony organu koncesyjnego. Chodzi zatem o to, by wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego były zapisane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumieć ich dokładny zakres i dokonać ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, pozwoli zakreślić ramy uznania organu koncesyjnego i umożliwi mu faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg (wyrok Costa i Cifone, C‑72/10 i C‑77/10, EU:C:2012:80, pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo).

88

Ostatecznie to do sądu odsyłającego, który jest jedynie właściwy dla dokonania oceny stanu faktycznego i wykładni prawa krajowego, należy zbadanie w świetle tych zasad, czy okoliczności, które sąd ten wskazał, rozważane indywidualnie lub łącznie, mogą prowadzić do zakwestionowania zgodności procedury udzielania koncesji na organizowanie zakładów sportowych, takiej jak będąca przedmiotem postępowania głównego, z zasadami równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a także wynikającego z nich obowiązku przejrzystości.

89

Należy zauważyć, że w niniejszym przypadku sąd odsyłający stwierdził, w tramach trzeciego pytania lit. f), że organ udzielający koncesji nie skorzystał z możliwości udzielenia koncesji podmiotom prywatnym na mocy § 10a umowy zmieniającej. Jak wskazano w pkt 38 niniejszego wyroku, z uwag rządu niemieckiego wynika, że przyznanie koncesji kandydatom wybranym w wyniku procedury selekcyjnej zostało zawieszone na mocy szeregu wydanych przez sądy niemieckie postanowień w sprawie środków tymczasowych. W okresie zdarzeń zarzucanych S. Ince żaden podmiot prywatny nie posiadał zezwolenia na organizowanie lub przyjmowanie zakładów sportowych w Niemczech, a orzecznictwo Bundesverwaltungsgericht (federalnego trybunału administracyjnego) wskazane w pkt 29 i 30 tego wyroku nadal znajdowało zastosowanie do prywatnych podmiotów.

90

Natomiast, jak stwierdził również Amtsgericht Sonthofen (sąd rejonowy w Sonthofen) w odniesieniu do pytania trzeciego lit. f) publiczne podmioty posiadające zezwolenie na organizowanie zakładów sportowych lub pośredniczenie w ich przyjmowaniu, uzyskane na podstawie umowy w sprawie gier losowych lub regionalnych ustaw wykonawczych do niej, mogą na mocy przepisu przejściowego zawartego w § 29 umowy zmieniającej prowadzić nadal taką działalność przez okres jednego roku od dnia wydania pierwszej koncesji, nawet jeśli one same koncesji nie posiadają.

91

W tej sytuacji sąd ten uznaje, że system monopolu państwowego w zakresie organizowania zakładów sportowych i pośredniczenia w ich przyjmowaniu przewidziany w umowie w sprawie gier losowych i regionalnych ustawach wykonawczych do niej, który sądy niemieckie uznały za sprzeczny z prawem Unii, został de facto utrzymany.

92

W tym zakresie należy podkreślić, że jak przypomniano w pkt 53–55 niniejszego wyroku, Trybunał orzekł w wyroku Stanleybet International i in. (C‑186/11 i C‑209/11, EU:C:2013:33, pkt 38, 46, a także 47), że przepisy prawa krajowego dotyczące państwowego monopolu w zakresie zakładów sportowych, które to przepisy wedle ustaleń sądu krajowego zawierają ograniczenia niezgodne ze swobodą świadczenia usług, nie mogą być nadal stosowane w okresie przejściowym. Odmowa przyznania okresu przejściowego nie zobowiązuje jednak danego państwa członkowskiego do liberalizacji rynku gier losowych, gdyż może ono również zmodyfikować istniejący monopol w celu dostosowania go do prawa Unii lub zastąpić go systemem uprzedniego zezwolenia administracyjnego opartym na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych z góry kryteriach.

93

W świetle powyższego i bez konieczności rozstrzygania ponadto, czy każda z okoliczności wymienionych w ramach pytania trzeciego lit. a)–e), rozważana indywidualnie lub łącznie, może prowadzić do zakwestionowania zgodności procedury udzielania koncesji będącej przedmiotem postępowania głównego z art. 56 TFUE, należy stwierdzić, że nie można uznać, iż nowelizacja przepisów ustawowych, wynikająca z wprowadzenia klauzuli eksperymentalnej dla zakładów sportowych, przewidzianej w § 10a umowy zmieniającej usunęła niezgodność z art. 56 TFUE systemu monopolu państwowego w zakresie organizowania zakładów sportowych i pośredniczenia w ich przyjmowaniu, który wynika z przepisów umowy w sprawie gier losowych i ustaw wykonawczych do niej w zakresie, w jakim z uwagi na okoliczności opisane w ramach pytania trzeciego lit. f) system taki jest w praktyce nadal stosowany mimo wejścia w życie tej nowelizacji.

94

Tymczasem, jak przypomniano w pkt 63 niniejszego wyroku, państwo członkowskie nie może stosować sankcji karnych w razie uchybienia formalnościom administracyjnym, gdy dopełnienie tych formalności spotkało się z odmową lub zostało uniemożliwione przez dane państwo członkowskie z naruszeniem prawa Unii.

95

W rezultacie na pytanie trzecie należy odpowiedzieć, że art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, aby państwo członkowskie sankcjonowało prowadzenie na jego terytorium bez zezwolenia działalności polegającej na pośredniczeniu w przyjmowaniu zakładów sportowych na rzecz podmiotu posiadającego zezwolenie na organizowanie zakładów sportowych w innym państwie członkowskim:

96

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje: