61992J0071

1 Harmonisatie van wetgevingen - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken en leveringen - Richtlijnen 71/305 en 77/62 - Werkingssfeer - Niet-openbare procedure - Bewijs van draagkracht en bekwaamheid van inschrijvers - Door inschrijvers te stellen waarborgen - Technische specificaties

(Richtlijnen 71/305 en 77/62 van de Raad)

2 Harmonisatie van wetgevingen - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken - Richtlijn 71/305 - Werkingssfeer - Verwijzing naar artikel 2 van richtlijn 71/304

(Richtlijnen van de Raad 71/305, art. 2, lid 2, en 77/62, art. 1, sub a)

3 Een Lid-Staat komt de verplichtingen niet na, die op hem rusten krachtens de richtlijnen 71/305 en 77/62 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, respectievelijk voor leveringen, wanneer hij

- transacties van de overheid betreffende goederen en rechten waarvan de verkoop krachtens de wet aan voorwaarden is gebonden, of betreffende produkten die het voorwerp zijn van een overheidsinterventie, een monopolie of een verbod, uitsluit van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten, terwijl dergelijke uitsluitingen niet worden genoemd onder de uitzonderingen die uitdrukkelijk en limitatief worden toegestaan door richtlijn 77/62, en de specifieke kenmerken van deze leveringen in ieder geval niet van dien aard zijn, dat de desbetreffende opdrachten daardoor volledig aan de wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten ontsnappen;

- de opdrachten waarvoor bij wet uitdrukkelijk in een uitzondering is voorzien, uitsluit van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten, terwijl de voornoemde richtlijnen uitdrukkelijk en limitatief de uitzonderingen opsommen die daarin worden toegestaan, en de omzetting van de richtlijnen dient te beantwoorden aan de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid, die zich niet lenen voor een formulering die de indruk wekt dat er naast de door de richtlijn toegestane uitzonderingen die door de nationale wettelijke regeling worden overgenomen, nog andere in het leven zouden kunnen worden geroepen;

- niet-openbare procedures toestaat in andere gevallen dan die welke limitatief door de richtlijn worden genoemd, of voor de niet-openbare procedure minder strikte voorwaarden stelt dan die welke in de richtlijn worden vastgesteld;

- bepaalde bewijsmiddelen betreffende de rechtsbevoegdheid van de inschrijvers voorschrijft, die niet worden genoemd onder de bewijsstukken waarvan de overlegging ingevolge de richtlijnen kan worden verlangd;

- met betrekking tot de aannemers uit andere Lid-Staten die bepaalde bij richtlijn 71/305 vastgestelde middelen kiezen om hun draagkracht en bekwaamheid te bewijzen, voorwaarden stellen waarin niet door de richtlijn is voorzien;

- bepaalt dat ten behoeve van de classificatie van de aannemers bij voorrang de personele, materiële en financiële middelen worden beoordeeld, waarover zij op zijn nationale grondgebied beschikken, terwijl het ingevolge richtlijn 71/305 niet is toegestaan, dergelijke criteria in te voeren;

- niet de rechtskracht van door de autoriteiten van de andere Lid-Staten afgegeven certificaten betreffende de draagkracht en bekwaamheid van de aannemers erkent;

- slecht de aannemers wier draagkracht en bekwaamheid blijkt uit hun inschrijving op de eigen classificatielijsten, vrijstelt van de verplichting om een waarborg te stellen;

- met betrekking tot de technische specificaties welke in de opdrachten voor leveringen worden vastgesteld, niet de rangorde van de voorrang van de normen in richtlijn 77/62 eerbiedigt.

4 Uit de verwijzing in artikel 1, sub a, van richtlijn 71/305 voor de definitie van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken waarop zij van toepassing is, naar artikel 2 van richtlijn 71/304 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen, blijkt dat zij niet van toepassing is op opdrachten betreffende industriële installaties van mechanische, elektrische en energie-opwekkende aard, behalve het gedeelte van deze installaties dat technisch onder de bouwkunde valt, en op opdrachten betreffende graafwerken, het boren van mijnschachten, baggerwerken, en de afvoer van weggegraven grond, verricht met het oog op de winning van delfstoffen (extractieve nijverheid).

In zaak C-71/92,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door R. Pellicer, lid van haar juridische dienst, vervolgens door H. Van Lier, juridisch adviseur, en M. B. Rodríguez Galindo, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij N. Annecchino, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Koninkrijk Spanje, vertegenwoordigd door A. J. Navarro González, directeur-generaal Coördinatie juridische en institutionele aangelegenheden van de Europese Gemeenschappen, en door M. Bravo-Ferrer Delgado, abogado del Estado voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Spaanse ambassade, Boulevard Emmanuel Servais 4-6,

verweerder,

betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door het handhaven van enige bepalingen die een uitsluiting vormen van de werkingssfeer van de nationale wetgeving betreffende overheidsopdrachten, van enige bepalingen die niet-openbare procedures toestaan, van enige bepalingen betreffende voorschriften inzake de deelneming en kwalitatieve selectiecriteria, van enige bepalingen betreffende technische voorschriften en van enige bepalingen betreffende gunningscriteria, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 30 en 59 EEG-Verdrag, richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5), en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. F. Mancini, president van de Tweede en de Zesde Kamer, waarnemend voor de president, J. C. Moitinho de Almeida en M. Diez de Velasco, kamerpresidenten, C. N. Kakouris, F. A. Schockweiler, F. Grévisse, M. Zuleeg, P. J. G. Kapteyn en J. L. Murray, rechters,

advocaat-generaal: C. Gulmann

griffier: L. Hewlett, administrateur

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 5 mei 1993,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 30 juni 1993,

het navolgende

Arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 6 maart 1992, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EEG-Verdrag beroep ingesteld, strekkende tot vaststelling dat het Koninkrijk Spanje, door het handhaven van enige bepalingen die een uitsluiting vormen van de werkingssfeer van de nationale wetgeving betreffende overheidsopdrachten, van enige bepalingen die niet-openbare procedures toestaan, van enige bepalingen betreffende voorschriften inzake de deelneming of de kwalitatieve selectiecriteria, van enige bepalingen betreffende technische voorschriften en van enige bepalingen betreffende gunningscriteria, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 30 en 59 EEG-Verdrag, richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5), en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1).

2 In Spanje zijn de richtlijnen 71/305 en 77/62 omgezet in nationaal recht bij Real Decreto Legislativo 931/1986 van 2 mei 1986, tot wijziging van de Ley de Contratos del Estado (wet betreffende overheidsopdrachten, hierna: "LCE", BOE nr. 114 van 13 mei 1986, blz. 16920) en bij Real Decreto Legislativo 2528/86 van 28 november 1986 tot wijziging van het Reglamento General de Contratación del Estado (algemeen reglement betreffende overheidsopdrachten, hierna: "RGCE", BOE nr. 297 van 12 december 1986, blz. 40546).

3 Van oordeel dat verschillende bepalingen van de LCE en het RGCE, alsmede andere bepalingen die van invloed kunnen zijn op het Spaanse stelsel van overheidsopdrachten - welke bepalingen zijn opgenomen in de Texto Refundido del Régimen Local (Real Decreto Legislativo 781/1986 van 18 april 1986, BOE nr. 96 en 97 van 22 en 23.4.1986), de Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional (wet van 24 november 1939 betreffende de organisatie en bescherming van de nationale industrie; Jefatura del Estado, BOE van 15.12.1939, hierna: "wet van 24 november 1939") en Real Decreto 946/1978 van 14 april 1978 betreffende een evaluatie- en controleprocedure van pharmaceutische diensten (BOE nr. 108 van 8.5.1978, hierna: "Real Decreto 946/1978") - in strijd zijn met de artikelen 30 of 59 EEG-Verdrag en/of de richtlijnen 71/305 en 77/62, heeft de Commissie tegen het Koninkrijk Spanje de procedure krachtens artikel 169 EEG-Verdrag ingeleid en vervolgens het onderhavige beroep bij het Hof ingesteld.

4 Tijdens de procedure voor het Hof heeft de Commissie afstand gedaan van haar beroep, voor zover het was gericht tegen de wet van 24 november 1939 en artikel 11 van Real Decreto 946/1978, op grond dat deze regelingen onlangs zijn ingetrokken.

5 De nationale wettelijke bepalingen, waarover van het Hof een uitspraak wordt gevraagd, zijn derhalve de volgende:

- artikel 2, sub 3, LCE en artikel 2, sub 3, RGCE, die bepaalde transacties van de overheid met particulieren uitsluiten van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten voor leveringen en derhalve van richtlijn 77/62,

- artikel 2, sub 8, LCE en artikel 2, sub 8, RGCE, die "opdrachten waarvoor bij wet uitdrukkelijk in een uitzondering is voorzien", uitsluiten van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen en derhalve van beide richtlijnen,

- artikel 29 bis, lid 1, sub 1 en 3, LCE, en artikel 93 ter, RGCE, die bepaalde opdrachten vrijstellen van de in richtlijn 71/305 bedoelde verplichting tot aankondiging van opdrachten in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen,

- verscheidene bepalingen van de nationale wettelijke regeling betreffende niet-openbare procedures, die in strijd zouden zijn met beide richtlijnen, te weten de artikelen 37, lid 1, sub 1, 2, 7 en 8, en 87, lid 4, sub 1, 2 en 5, LCE, de artikelen 177 en 247 RGCE en artikel 120 van de Texto Refundido del Régimen Local,

- een aantal bepalingen van de nationale wettelijke regeling, die in strijd met het bepaalde in de beide richtlijnen en de artikelen 30 of 59 EEG-Verdrag kwalitatieve selectiecriteria en voorschriften inzake de deelneming van aannemers aan overheidsopdrachten vaststellen, te weten de artikelen 24, lid 1, sub 1, 25, lid 1, sub 1 en 3, 284, lid 5, 287, lid 2, 312, lid 2, 320, lid 3, sub 5, en 341 RGCE, en

- ten slotte artikel 244 RGCE dat een aantal voorschriften op technisch gebied vaststelt, die in strijd zouden zijn met artikel 7 van richtlijn 77/62.

6 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het geding, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven, voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

Artikel 2, sub 3, LCE, en artikel 2, sub 3, RGCE

7 De Commissie is van mening, dat door de uitsluiting van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten "transacties van de overheid met particulieren betreffende goederen en rechten waarvan de verkoop krachtens de wet aan voorwaarden is gebonden, ($mediatización'), of betreffende produkten die het voorwerp zijn van een overheidsinterventie ($intervenidos'), een monopolie ($estancados') of een verbod ($prohibidos')", artikel 2, sub 3, LCE en artikel 2, sub 3, RGCE in tweeërlei opzicht in strijd zijn met richtlijn 77/62. In de eerste plaats zijn deze bepalingen dermate algemeen en onduidelijk gesteld, dat zij rechtsonzekerheid creëren en niet voldoen aan het vereiste van een correcte omzetting van de richtlijn. In de tweede plaats sluiten deze bepalingen overheidsopdrachten voor leveringen van de werkingssfeer van de richtlijn uit, die volgens deze richtlijn niet mogen worden uitgesloten.

8 Ter rechtvaardiging van de verenigbaarheid van de gelaakte bepalingen met richtlijn 77/62, betoogt de Spaanse regering in de eerste plaats, dat artikel 2, sub 3, LCE en de overeenkomstige bepaling van het RGCE verwijzingsbepalingen zijn, die enkel van toepassing zijn en rechtsgevolgen kunnen teweegbrengen ten aanzien van de wettelijke bepalingen, waarnaar zij verwijzen. In tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt, kunnen deze bepalingen bijdragen tot een versterking van de rechtszekerheid, voor zover zij de opdrachten die van de werkingssfeer zijn uitgesloten, limitatief opsommen en bepalen dat iedere uitsluiting bij wet moet geschieden.

9 Dit betoog moet worden afgewezen.

10 Uit de negende overweging van de considerans van richtlijn 77/62 volgt immers, dat

"uitzonderingsgevallen dienen te worden vastgesteld waarin de maatregelen tot coördinatie van de procedures niet toegepast behoeven te worden, doch dat deze gevallen tevens uitdrukkelijk beperkt dienen te worden".

Derhalve zijn enkel die uitzonderingen op de toepassing van richtlijn 77/62 toegestaan, welke uitdrukkelijk en limitatief daarin zijn opgesomd.

11 Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat artikel 2, sub 2, en artikel 3 van richtlijn 77/62, die de overheidsopdrachten voor leveringen opsommen waarop deze richtlijn niet van toepassing is, geen opdrachten omvatten met betrekking tot de produkten, bedoeld in artikel 2, sub 3, LCE, respectievelijk, artikel 2, sub 3, RGCE. Overigens wordt, zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, geen van de door de richtlijn toegestane uitzonderingen omschreven in relatie tot het type of het juridische regime van het betrokken produkt, hetgeen in de litigieuze bepalingen van de Spaanse wettelijke regeling wel het geval is.

12 Onder deze omstandigheden bieden deze bepalingen geen waarborg voor een correcte omzetting van richtlijn 77/62 in nationaal recht. Deze vaststelling wordt bevestigd door het feit, dat de Spaanse regering, zonder specifieke wetten te noemen, heeft meegedeeld, dat opdrachten met betrekking tot produkten als geneesmiddelen, postzegels, gezegeld papier, tabaksartikelen, elektriciteit en gas krachtens de litigieuze bepalingen buiten de toepassing van de wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten vallen.

13 In de tweede plaats betoogt de Spaanse regering, dat de gelaakte bepalingen gerechtvaardigd zijn ingevolge andere communautaire bepalingen, in het bijzonder de artikelen 36, 90, lid 2, en 223 EEG-Verdrag.

14 Dit argument kan evenmin worden aanvaard.

15 Weliswaar moeten de nationale regelingen betreffende de verkoop van bepaalde produkten, die krachtens de reeds aangehaalde bepalingen van het Verdrag verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht, eveneens worden nageleefd bij de plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen, doch dit kan niet rechtvaardigen, dat met betrekking tot deze produkten de toepasselijkheid van voorschriften betreffende de plaatsing van deze opdrachten bij voorbaat en op algemene wijze kan worden uitgesloten.

16 In de derde plaats stelt de Spaanse regering, dat de in artikel 2, sub 3, LCE en de overeenkomstige bepaling van het RGCE bedoelde uitsluiting van bepaalde opdrachten kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 6, lid 1, sub b, van richtlijn 77/62, krachtens hetwelk de aanbestedende diensten hun opdrachten voor leveringen zonder toepassing van de in artikel 4, leden 1 en 2, bedoelde openbare en niet-openbare procedures kunnen plaatsen, in geval van

"leveringen waarbij de fabricage of de levering om technische, artistieke redenen of wegens de bescherming van exclusieve rechten, slechts aan een enkele bepaalde leverancier kan worden toevertrouwd".

17 Dienaangaande volstaat de vaststelling, dat ofschoon de in deze bepaling bedoelde opdrachten niet behoeven te worden geplaatst volgens de openbare en niet-openbare procedures, zij niet van de werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten, maar krachtens artikel 4, lid 3 onderworpen blijven aan de bepalingen van artikel 7 van de richtlijn, betreffende gemeenschappelijke regels op technisch gebied.

18 Gelet op het voorgaande, moet de grief van de Commissie betreffende artikel 2, sub 3, LCE en artikel 2, sub 3, RGCE als gegrond worden beschouwd.

Artikel 2, sub 8, LCE en artikel 2, sub 8, RGCE

19 De Commissie is van mening, dat ook artikel 2, sub 8, LCE en artikel 2, sub 8, RGCE, die "opdrachten waarvoor bij wet uitdrukkelijk in een uitzondering is voorzien" uitsluiten van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling betreffende overheidsopdrachten, een algemene uitsluiting vormen, die in strijd is met zowel richtlijn 71/305 als richtlijn 77/62.

20 De Spaanse regering betoogt daarentegen, dat de litigieuze bepalingen eenvoudige verwijzingsbepalingen zijn, die op zichzelf niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.

21 Dit argument kan niet worden aanvaard.

22 In de eerste plaats zijn, zoals het Hof in rechtsoverweging 10 van het onderhavige arrest heeft vastgesteld, enkel die uitzonderingen op de toepassing van richtlijn 77/62 toegestaan, welke uitdrukkelijk en limitatief daarin zijn opgesomd. Deze vaststelling geldt eveneens voor richtlijn 71/305, waarvan de zevende overweging van de considerans identiek is aan de negende overweging van de considerans van richtlijn 77/62.

23 In de tweede plaats is het vaste rechtspraak (zie onder meer arrest van 28 februari 1991, zaak C-131/88, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1991, blz. I-825, r.o. 6), dat de omzetting van een richtlijn in nationaal recht niet noodzakelijkerwijs vereist dat de bepalingen ervan formeel en woordelijk in een uitdrukkelijke en specifieke wettelijke bepaling worden opgenomen, en naar gelang van de inhoud van de richtlijn met een algemene juridische context kan worden volstaan, wanneer deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze verzekert, zodat, ingeval de richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en deze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden. Deze vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid gelden a fortiori, wanneer het, zoals in onderhavige zaak, gaat om de omzetting in nationaal recht van uitzonderingen op of afwijkingen van de door een richtlijn vastgestelde regeling.

24 Bovendien zijn, zoals de Commissie zonder door de Spaanse regering te zijn weersproken heeft betoogd, alle door de richtlijnen 71/305 en 77/62 limitatief en uitdrukkelijk opgesomde uitzonderingen overgenomen in uitdrukkelijke en specifieke bepalingen van de LCE of het RGCE. Wordt derhalve in de mogelijkheid voorzien om bij andere wetten andere uitzonderingen vast te stellen, dan kan zulks tot een onduidelijke rechtssituatie leiden, als gevolg waarvan het voor de betrokkenen niet mogelijk is om hun rechten en plichten op ondubbelzinnige wijze te kennen.

25 Onder deze omstandigheden dient te worden erkend, dat de algemene uitzondering die in artikel 2, sub 8, LCE en artikel 2, sub 8, RGCE is neergelegd door een verwijzing naar andere niet gespecificeerde wetten, geen omzetting in nationaal recht vormt die volledig beantwoordt aan de vereisten van duidelijkheid en rechtszekerheid, welke door de richtlijnen worden gewenst (zie onder meer arrest van 6 mei 1980, zaak 102/79, Commissie/België, Jurispr. 1980, blz. 1473, r.o. 11).

26 Hieruit volgt, dat de grief van de Commissie betreffende deze bepalingen eveneens gegrond is.

Artikel 29 bis, lid 1, sub 1 en 3, LCE en artikel 93 ter, RGCE

27 De Commissie betoogt, dat richtlijn 71/305 geen uitzondering bevat van het type als bedoeld in artikel 29 bis, lid 1, sub 1 en 3, LCE en artikel 93 ter, RGCE, die opdrachten betreffende "industriële installaties van mechanische, elektrische en energie-opwekkende aard, behalve het gedeelte van deze installaties dat technisch onder de bouwkunde valt" en betreffend "graafwerken, het boren van mijnschachten, baggerwerken, en de afvoer van weggegraven grond, verricht met het oog op de winning van delfstoffen (extractieve nijverheid)" vrijstelt van de in artikel 12 van richtlijn 71/305 opgenomen verplichting tot aankondiging in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen. Gelet op het limitatieve karakter van de bedoelde uitzonderingen, zijn deze bepalingen van de nationale wettelijke regeling volgens haar derhalve in strijd met richtlijn 71/305.

28 De Spaanse regering betwist, dat de betrokken opdrachten binnen de werkingssfeer van richtlijn 71/305 vallen. Dienaangaande betoogt zij onder andere, dat deze opdrachten geen "overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken" zijn, zoals omschreven in artikel 1, sub a, van die richtlijn.

29 Dit standpunt moet worden aanvaard.

30 Uit artikel 1, sub a, van richtlijn 71/305 blijkt namelijk, dat onder "overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken" in de zin van deze richtlijn worden verstaan opdrachten "die betrekking hebben op een der werkzaamheden als bedoeld in artikel 2 van de richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen" (PB 1971, L 185, blz. 1). Volgens artikel 2, lid 2, van laatstgenoemde richtlijn is deze nu juist niet van toepassing op de in de gelaakte bepalingen van de Spaanse wetgeving vermelde werken.

31 De Commissie stelt evenwel, dat de verwijzing in artikel 1, sub a, van richtlijn 71/305 naar artikel 2 van richtlijn 71/304 uitsluitend betrekking heeft op lid 1 van deze bepaling. Zij is namelijk van mening, dat richtlijn 71/304, waarin het in artikel 59 EEG-Verdrag opgenomen beginsel van de opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten wordt bevestigd, in geen geval de werkingssfeer van richtlijn 71/305 kan beperken, te meer omdat sinds het einde van de overgangsperiode artikel 2, lid 2, van richtlijn 71/304 geen nuttig effect meer heeft als gevolg van de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 59 EEG-Verdrag, die door het Hof is erkend.

32 Deze redenering kan evenmin worden aanvaard.

33 Ofschoon het in het Verdrag neergelegde verbod van beperkingen op het vrij verrichten van diensten, zoals de advocaat-generaal in punt 27 van zijn conclusie opmerkt, in beginsel op alle gebieden van het gemeenschapsrecht van toepassing is, dient de Raad dit verbod, dat rechtstreeks voortvloeit uit het Verdrag evenwel aan te vullen door voorschriften tot coördinatie of harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen die niet in strijd zijn met het verbod, en dus de werkingssfeer van deze voorschriften vast te stellen.

34 Gelet op het voorgaande, moet de grief van de Commissie inzake artikel 29 bis, lid 1, sub 1 en 3, LCE en artikel 93 ter RGCE worden afgewezen.

De artikelen 37, lid 1, sub 1, 2, 7 en 8, en 87, lid 4, sub 1, 2 en 5, LCE, de artikelen 177 en 247 RGCE en artikel 120 van de Texto Refundido del Régimen Local

35 De Commissie is van mening, dat verschillende bepalingen van de Spaanse wettelijke regeling, die een niet-openbare procedure toestaan, te weten, voor de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, artikel 37, lid 1, sub 1, 2, 7 en 8, LCE en artikel 177, lid 1, sub 1, 2, 7, en 8, RGCE en, voor de overheidsopdrachten voor leveringen, artikel 87, lid 4, sub 1, 2 en 5, LCE en artikel 247, lid 4, sub 1, 2 en 5, RGCE, alsmede artikel 120, lid 1, sub 1, 2 en 6, van de Texto Refundido del Régimen Local, in strijd zijn met artikel 9 van richtlijn 71/305, respectievelijk artikel 6 van richtlijn 77/62, op grond dat de daarin bedoelde gevallen niet of niet volledig overeenkomen met die, welke in de genoemde bepalingen van beide richtlijnen worden opgesomd.

36 Om te beginnen zij benadrukt, dat de bepalingen van artikel 9 van richtlijn 71/305 en artikel 6 van richtlijn 77/62, die afwijkingen toestaan van de voorschriften die de effectiviteit beogen te waarborgen van de door het Verdrag toegekende rechten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen, op strikte wijze moeten worden uitgelegd (zie, wat artikel 9 van richtlijn 71/305 betreft, arrest van 10 maart 1987, zaak 199/85, Commissie/Italië, Jurispr. 1987, blz. 1039, r.o. 14). Om dezelfde redenen moeten deze bepalingen, die bepalen in welke gevallen de opdrachten volgens de niet-openbare procedure kunnen worden geplaatst, als uitputtend worden beschouwd.

37 Na vergelijking van de bepalingen van de betrokken Spaanse wettelijke regeling met de relevante bepalingen van de communautaire richtlijnen, welke de advocaat-generaal in de punten 37 tot en met 59 van zijn conclusie heeft gemaakt, blijkt dat de Spaanse wettelijke regeling de plaatsing van opdrachten volgens de niet-openbare procedure toestaat in gevallen die niet worden genoemd in de richtlijnen, of voor de niet-openbare procedure minder strikte voorwaarden stelt dan die welke uit de desbetreffende bepalingen van de richtlijnen voortvloeien.

38 Derhalve moet worden vastgesteld, dat de grief van de Commissie betreffende de gelaakte bepalingen van de Spaanse wettelijke regeling, die de plaatsing van opdrachten volgens de niet-openbare procedure toestaan, gegrond is.

De artikelen 24, lid 1, sub 1, en 25, lid 1, sub 1 en 3, RGCE

39 De Commissie betoogt, dat de bewijsvoorschriften die in artikel 25, lid 1, sub 1 en 3, RGCE zijn vastgesteld, om, zoals wordt vereist door artikel 24, lid 1, sub 1, RGCE, de rechtspersoonlijkheid en de rechtsbevoegdheid van de inschrijvers aan te tonen om overeenkomsten te sluiten en verbintenissen aan te gaan, niet zijn opgenomen in de bepalingen van de richtlijnen 71/305 en 77/62 en derhalve niet de uitsluiting kunnen rechtvaardigen van inschrijvers die niet aan deze voorschriften voldoen. Voorts is zij van mening, dat deze bepalingen, voor zover zij van toepassing zijn op opdrachten voor de uitvoering van werken, eveneens in strijd zijn met artikel 59 EEG-Verdrag, voor zover zij uitsluitend van toepassing zijn op buitenlandse aannemers of aan deze naast de lasten die zij reeds in hun land van herkomst moeten dragen, lasten opleggen die door geen enkele objectieve doelstelling worden gerechtvaardigd.

40 Het Hof is van oordeel, dat deze grief in feite enkel betrekking heeft op de bepalingen van artikel 25, lid 1, sub 1 en 3, RGCE, aangezien deze een aantal bewijsmiddelen voorschrijven inzake de rechtsbevoegdheid van de inschrijvers. De Commissie heeft ter terechtzitting overigens uitdrukkelijk erkend, niet te betwisten, dat de aan de inschrijvers gestelde eis van rechtsbevoegdheid op zichzelf verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

41 Gelet op de aldus gepreciseerde grief, zij eraan herinnerd dat het Hof in het arrest van 10 februari 1982 (zaak 76/81, Transporoute, Jurispr. 1982, blz. 417, r.o. 9) reeds heeft verklaard, dat Lid-Staten slechts andere dan de uitdrukkelijk in de richtlijn vermelde referenties mogen vragen bij de beoordeling van de financiële en economische draagkracht van de aannemers, bedoeld in artikel 25 van de richtlijn. Deze vaststelling geldt op overeenkomstige wijze voor richtlijn 77/62, waarvan de relevante bepalingen op de voornaamste punten overeenkomen met die van richtlijn 71/305.

42 Er zij op gewezen, dat de dienaangaande door artikel 25, lid 1, sub 1 en 3, RGCE voorgeschreven bewijsstukken niet ten doel hebben, de financiële en economische draagkracht van de aannemers aan te tonen en niet worden genoemd onder de bewijsstukken die krachtens andere relevante bepalingen van de beide richtlijnen kunnen worden verlangd.

43 Derhalve dient te worden vastgesteld, dat de grief inzake schending van de richtlijnen 71/305 en 77/62 gegrond is en dat bijgevolg niet behoeft te worden onderzocht, of de gelaakte bepalingen eveneens in strijd zijn met artikel 59 EEG-Verdrag.

Artikel 284, lid 5, RGCE

44 De Commissie is van mening, dat artikel 284, lid 5, RGCE, ingevolge hetwelk aannemers uit andere Lid-Staten, die hun draagkracht en bekwaamheid met andere bewijsmiddelen willen aantonen dan door inschrijving in Spanje op de in artikel 28, lid 1, van richtlijn 71/305 bedoelde officiële lijst van erkende aannemers, een door het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten afgegeven certificaat moeten overleggen waarin wordt verklaard dat zij niet staan ingeschreven of dat hun inschrijving niet is geschorst of doorgehaald ten aanzien van de keuze van de aannemer om van deze bewijsmiddelen gebruik te maken, een voorwaarde stelt die niet in richtlijn 71/305 is opgenomen en derhalve hiermee in strijd is. Deze voorwaarde is haars inziens eveneens in strijd met artikel 59 EEG-Verdrag, voor zover zij de betrokken aannemers een administratieve last oplegt, die het recht van de aannemers om hun draagkracht of bekwaamheid op andere wijze dan door inschrijving aan te tonen, zinledig maakt.

45 Dienaangaande zij allereerst benadrukt, dat niets in artikel 28 van richtlijn 71/305 de conclusie rechtvaardigt, dat van in andere Lid-Staten gevestigde aannemers kan worden verlangd dat zij zich inschrijven op de officiële lijst van de in de aanbestedende staat erkende aannemers. Integendeel, lid 3 van dit artikel geeft aannemers die in welke Lid-Staat ook op een officiële lijst zijn ingeschreven, het recht om, binnen de in dit artikel gestelde grenzen, deze inschrijving jegens de aanbestedende dienst van een andere Lid-Staat als een alternatief bewijsmiddel te gebruiken om aan te tonen dat zij aan de kwaliteitscriteria van de artikelen 23 tot en met 26 van richtlijn nr. 71/305 voldoen (zie arrest Transporoute, reeds aangehaald, r.o. 12 en 13, en arrest van 9 juli 1987, zaak 27-29/86, CEI, Jurispr. 1987, blz. 3347, r.o. 24). De aannemers kunnen hun draagkracht of bekwaamheid derhalve naar keuze aantonen door hetzij een dergelijke inschrijving, hetzij de middelen en documenten bedoeld in artikel 23 tot en met 26.

46 Vervolgens dient te worden vastgesteld, dat richtlijn 71/305 de uitoefening van deze keuze niet afhankelijk stelt van een voorwaarde als in artikel 284, lid 5, RGCE, en het door deze bepaling bedoelde certificaat niet noemt onder de documenten die kunnen worden verlangd van de aannemers die hun draagkracht of bekwaamheid op een andere wijze dan door inschrijving op een officiële lijst van erkende aannemers willen aantonen.

47 Hieruit vloeit voort, dat de grief van de Commissie inzake schending van richtlijn 71/305 als gegrond moet worden beschouwd en dat bijgevolg niet behoeft te worden onderzocht, of deze bepaling eveneens in strijd is met artikel 59 EEG-Verdrag.

Artikel 287, lid 2, RGCE

48 Volgens de Commissie is artikel 287, lid 2, RGCE in strijd met richtlijn 71/305 en artikel 59 EEG-Verdrag, voor zover het bepaalt, dat ten behoeve van de classificatie van aannemers in Spanje "bij voorrang de personele, materiële en financiële middelen (worden) beoordeeld, waarover de aannemers permanent op het Spaanse grondgebied beschikken".

49 Dienaangaande zij in de eerste plaats benadrukt, dat artikel 28, lid 4, van richtlijn 71/305 bepaalt, dat voor "de inschrijving van aannemers van de overige Lid-Staten op een dergelijke [officiële] lijst [van erkende aannemers] (...) geen andere bewijzen en verklaringen [mogen] worden verlangd dan die welke van de nationale aannemers worden gevraagd, en in geen geval andere bewijzen en verklaringen dan die welke in de artikelen 23 tot en met 26 zijn vermeld".

50 In de tweede plaats zij vastgesteld, dat deze bepalingen niet voorschrijven dat bewijzen of verklaringen betreffende de in artikel 287, lid 2, RGCE vermelde elementen worden overgelegd. Ter zake van het door de Spaanse regering aangevoerde artikel 26, sub c en d, van richtlijn 71/305 zij opgemerkt, dat ingevolge deze bepaling weliswaar verklaringen betreffende de outillage, het materieel en de technische uitrusting, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt, alsmede betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaren mogen worden verlangd, doch dat zij geen onderscheid maakt naar gelang zich deze elementen al dan niet op het grondgebied van de aanbestedende staat bevinden.

51 Derhalve dient, zonder dat behoeft te worden onderzocht of artikel 287, lid 2, RGCE in strijd is met artikel 59 EEG-Verdrag, de grief inzake schending van richtlijn 71/305 als gegrond te worden beschouwd.

De artikelen 312, lid 2, en 320, lid 3, sub 5, RGCE

52 Wat artikel 312, lid 2, RGCE betreft, volstaat de vaststelling dat de Spaanse regering niet betwist dat deze bepaling, die de bewijskracht in Spanje van door andere Lid-Staten afgegeven classificatiecertificaten regelt, geen rekening houdt met het bepaalde in artikel 26, sub b en d, van richtlijn 71/305 en derhalve in strijd is met artikel 28, lid 3, eerste alinea, van de richtlijn.

53 Hetzelfde geldt voor artikel 320, lid 3, sub 5, RGCE, waarin wordt bepaald, dat de technische bekwaamheid van leveranciers kan worden aangetoond door certificaten betreffende de kwaliteit van produkten, welke zijn opgesteld door officiële Spaanse instituten of diensten. De Spaanse regering geeft namelijk toe, dat deze bepaling in strijd is met artikel 23, lid 1, sub e, van richtlijn 77/62, op grond waarvan kan worden verlangd dat dergelijke certificaten door de betrokkene worden overgelegd, maar niet dat zij door een orgaan van de aanbestedende staat worden opgesteld.

54 Gelet op het voorgaande moet de grief betreffende de artikelen 312, lid 2, en 320, lid 3, sub 5, RGCE als gegrond worden beschouwd en behoeft bijgevolg niet te worden onderzocht, of artikel 320, lid 3, sub 5, eveneens in strijd is met artikel 30 EEG-Verdrag, zoals de Commissie heeft betoogd.

Artikel 341 RGCE

55 De Commissie is van mening, dat artikel 341 RGCE, dat de regering toestaat om aannemers die een bepaalde classificatie in Spanje hebben verkregen, vrij te stellen van de verplichting om een voorlopige waarborg te stellen ingeval van inschrijvingen betreffende opdrachten voor de uitvoering van werken, onverenigbaar is met de bepalingen van richtlijn 71/305 en artikel 59 EEG-Verdrag, voor zover een dergelijke vrijstelling een financiële stimulans voor een dergelijke classificatie vormt en in de praktijk het recht van aannemers beperkt om in te schrijven zonder te zijn geclassificeerd.

56 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals het Hof in rechtsoverweging 45 van het onderhavige arrest heeft verklaard, richtlijn 71/305 aannemers het recht verleent om hun draagkracht en bekwaamheid aan te tonen door middel van de in de artikelen 23 tot en met 26 van de richtlijn genoemde bewijsmiddelen of door hun inschrijving op een officiële lijst van erkende aannemers, welke niet noodzakelijkerwijs die van de aanbestedende staat behoeft te zijn. Vastgesteld moet worden, dat de uitoefening van dit recht wordt belemmerd door een bepaling zoals artikel 341 RGCE, die enkel op een dergelijke lijst ingeschreven aannemers vrijstelt van de verplichting om een waarborg te stellen.

57 De Spaanse regering betoogt echter, dat het stellen van een voorlopige waarborg een functie vervult, die vergelijkbaar is met de eis van classificatie zelf, die een correcte uitvoering van de overeengekomen opdrachten dient te garanderen, zodat aannemers die hun draagkracht en bekwaamheid op een andere wijze dan door classificatie hebben aangetoond, niet voor de vrijstelling in aanmerking komen.

58 Dit argument kan niet worden aanvaard.

59 Zoals de Commissie namelijk terecht heeft opgemerkt, biedt artikel 23, eerste alinea, sub d en g, van richtlijn 71/305, op grond waarvan iedere aannemer die bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan, of die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan de afgifte van valse verklaringen betreffende de vereiste criteria voor de kwalitatieve selectie, van deelneming aan een overheidsopdracht kan worden uitgesloten, de aanbestedende diensten voldoende middelen, die even doeltreffend zijn als de inschrijving zelf of de dreiging met schorsing van de inschrijving om de correcte uitvoering van de overeengekomen opdrachten te garanderen. Het is derhalve niet noodzakelijk, de in het geding zijnde vrijstelling voor te behouden aan die aannemers die hun draagkracht of bekwaamheid aantonen door middel van hun classificatie in Spanje.

60 Hieruit volgt, dat de grief van de Commissie inzake artikel 314 RGCE gegrond is en dat bijgevolg niet behoeft te worden onderzocht of deze bepaling eveneens in strijd is met artikel 59 EEG-Verdrag.

Artikel 244 RGCE

61 Om te beginnen zij vastgesteld, dat de Spaanse regering heeft erkend, dat de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 77/62 vastgestelde volgorde van voorkeur van de normen ten aanzien waarvan van de technische specificaties op het gebied van overheidsopdrachten voor leveringen moeten worden omschreven, met deze bepaling niet correct is omgezet in nationaal recht. Het door de Spaanse regering aangevoerde feit, dat dit artikel substantieel is gewijzigd bij richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, alsmede tot intrekking van sommige bepalingen van richtlijn 80/767/EEG (PB 1988, L 127, blz. 1), en dat deze richtlijn aan het Koninkrijk Spanje een aanvullende termijn heeft gegund voor haar uitvoering, kan de aldus erkende niet-nakoming niet rechtvaardigen. De termijn die voor de omzetting van richtlijn 88/295 in Spaanse recht is gesteld, is hoe dan ook sinds 1 maart 1992 verstreken.

62 Vervolgens zij opgemerkt, dat artikel 244, lid 2, RGCE de vermelding "of daarmee overeenstemmend" slechts voorschrijft in het geval van de aanduiding van merken, octrooien of typen, terwijl artikel 7, lid 2, van richtlijn 77/62 deze vermelding eveneens voorschrijft in het geval, waarin de technische specificaties produkten van een bepaald fabrikaat of bepaalde herkomst vermelden.

63 Onder deze omstandigheden moet de grief van de Commissie inzake artikel 244 RGCE als gegrond worden beschouwd.

64 Uit al het voorafgaande volgt, dat moet worden vastgesteld, dat het Koninkrijk Spanje de richtlijnen 71/305 en 77/62 niet is nagekomen, zoals door de Commissie is geconcludeerd, behalve wat de wet van 24 november 1939, artikel 11 van Real Decreto 946/1978, artikel 29 bis, lid 1, sub 1 en 3, LCE en de artikelen 24, lid 1, sub 1, en 93 ter RGCE betreft.

Kosten

65 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien het Koninkrijk Spanje op de wezenlijke punten in het ongelijk is gesteld, dient het in de kosten te worden verwezen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende, verklaart:

Het Koninkrijk Spanje is de verplichtingen niet nagekomen, die op hem rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, door

1) - enige bepalingen te handhaven die een uitsluiting vormen van de werkingssfeer van de nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten, namelijk artikel 2, sub 3 en 8, van de Ley de Contratos del Estado en artikel 2, sub 3 en 8, van het Reglemento General de Contratación del Estado;

- enige bepalingen te handhaven die niet-openbare procedures toestaan, namelijk de artikelen 37, lid 1, sub 1, 2, 7 en 8, en 87, lid 4, sub 1, 2 en 5, van de Ley de Contratos del Estado, alsmede de artikelen 177 en 247 van het Reglemento General de Contratación del Estado en artikel 120 van de Texto Refundido del Régimen Local;

- enige bepalingen te handhaven betreffende voorschriften inzake de deelneming of kwalitatieve selectiecriteria, namelijk de artikelen 25, lid 1, sub 1 en 3, 284, lid 5, 287, lid 2, 312, lid 2, 320, lid 3, sub 5, en 341 van het Reglemento General de Contratación del Estado;

- enige bepalingen te handhaven betreffende technische voorschriften, namelijk artikel 244 van het Reglemento General de Contratación del Estado.

2) Verwerpt het beroep voor het overige.

3) Verwijst het Koninkrijk Spanje in de kosten.