61994J0057

++++

1. Niet-nakoming ° Beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan overeenstemming tussen met redenen omkleed advies en verzoekschrift ° Instelling van nieuw beroep zonder herhaling van administratieve procedure ° Toelaatbaarheid

(EEG-Verdrag, art. 169)

2. Harmonisatie van wetgevingen ° Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken ° Richtlijn 71/305 ° Afwijkingen van gemeenschappelijke voorschriften ° Strikte uitlegging ° Bestaan van uitzonderlijke omstandigheden ° Bewijslast

(Richtlijn 71/305 van de Raad, art. 9, sub b)

1. Wanneer een beroep op grond van artikel 169 van het Verdrag niet-ontvankelijk is verklaard op grond dat het verzoekschrift gebaseerd was op een andere grief dan in het met redenen omkleed advies was geformuleerd, kan de Commissie het aldus door het Hof gewraakte gebrek herstellen door ter zake van dezelfde feiten een nieuw beroep in te stellen dat gebaseerd is op dezelfde grieven, middelen en argumenten als het aanvankelijk uitgebrachte met redenen omkleed advies, zonder de administratieve procedure geheel opnieuw te moeten beginnen of een aanvullend met redenen omkleed advies uit te moeten brengen.

2. De bepalingen van artikel 9 van richtlijn 71/305 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, krachtens welke mag worden afgeweken van de regels die de doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten beogen te verzekeren, dienen strikt te worden uitgelegd. Het staat aan degene die zich erop wil beroepen, te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan.

Gezien de bewoordingen van artikel 9, sub b, van de richtlijn, volgens welke bepaling de aanbestedende diensten hun opdrachten voor de uitvoering van werken mogen plaatsen zonder de bepalingen van de richtlijn, met name die inzake de plaatsing van een bericht van aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, toe te passen, "voor de werken waarvan de uitvoering om technische redenen, artistieke redenen of wegens de bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd", moet een Lid-Staat, om de keuze voor de procedure van onderhandse aanbesteding van het werk te rechtvaardigen, niet alleen bewijzen dat er technische redenen waren in de zin van die bepaling, maar ook dat die technische redenen het volstrekt noodzakelijk maakten het in geding zijnde werk aan een bepaalde onderneming te gunnen.

In zaak C-57/94,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Aresu, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door U. Leanza, hoofd van de dienst Diplomatieke geschillen van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, bijgestaan door P. G. Ferri, avvocato dello Stato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Italiaanse ambassade, Rue Marie-Adélaïde 5,

verweerster,

betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen, dat waar het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno de uitvoering van de elfde en twaalfde aanvullende studie voor de bouw van een gedeelte van de autosnelweg "Ascoli-Mare" (kavel IV ° project 5134) ondershands heeft aanbesteed en geen bericht van openbare aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft gepubliceerd, de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, F. A. Schockweiler (rapporteur), P. J. G. Kapteyn en P. Jann, kamerpresidenten, G. F. Mancini, C. N. Kakouris, J. C. Moitinho de Almeida, J. L. Murray, J.-P. Puissochet, G. Hirsch en H. Ragnemalm, rechters,

advocaat-generaal: M. B. Elmer

griffier: L. Hewlett, administrateur

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 14 februari 1995,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 maart 1995,

het navolgende

Arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 9 februari 1994, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof krachtens artikel 169 EEG-Verdrag verzocht vast te stellen, dat waar het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno de uitvoering van de elfde en twaalfde aanvullende studie voor de bouw van een gedeelte van de autosnelweg "Ascoli-Mare" (kavel IV ° project 5134) ondershands heeft aanbesteed en geen bericht van openbare aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft gepubliceerd, de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5; hierna: "richtlijn 71/305").

2 In het begin van de jaren zeventig verrichtte het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno diverse aanbestedingen van werken in verband met de aanleg van een autosnelweg die de stad Ascoli Piceno moest verbinden met de autosnelweg A 14 en de autoweg nr. 16, die langs de Adriatische Zee loopt. Deze werken waren in vier kavels verdeeld.

3 Kavel IV werd gegund aan de onderneming Rozzi Costantino. Voor de werken betreffende deze kavel werden vervolgens twaalf aanvullende studies verricht, die tot een aanzienlijke verlenging van het oorspronkelijke tracé leidden. De uitvoering van de werken waarin deze studies voorzagen, werd eveneens aan de onderneming Rozzi Costantino opgedragen. Voor de werken overeenkomstig de elfde en de twaalfde studie ging het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno op 21 mei 1990 over tot ondershandse aanbesteding aan deze onderneming voor een totaal bedrag van 36 250 000 000 LIT.

4 Van mening, dat de aanbesteding van de werken in verband met deze twee studies onder de werkingssfeer van richtlijn 71/305 viel en niet werd gedekt door een van de in artikel 9 genoemde afwijkingen, en dat derhalve overeenkomstig de richtlijn een bericht van openbare aanbesteding had moeten worden gepubliceerd in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, nodigde de Commissie overeenkomstig artikel 169 EEG-Verdrag de Italiaanse regering bij brief van 17 januari 1991 uit, binnen 30 dagen haar opmerkingen over de haar verweten niet-nakoming te maken.

5 Toen de Italiaanse regering niet binnen de gestelde termijn antwoordde, herhaalde de Commissie haar standpunt in het met redenen omkleed advies dat zij op 1 augustus 1991 tot de Italiaanse Republiek richtte en waarin zij concludeerde, dat "waar het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno de bouw van een gedeelte van de autosnelweg 'Ascoli-Mare' (kavel IV) ondershands heeft aanbesteed en geen bericht van openbare aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft gepubliceerd, de Italiaanse Republiek de krachtens richtlijn 71/305/EEG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen". De Commissie verzocht de Italiaanse Republiek, dit met redenen omkleed advies binnen twee maanden op te volgen.

6 Bij brief van 30 december 1991 deed de Italiaanse regering de Commissie een notitie toekomen, gedateerd 31 oktober 1991, waarin het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno enige toelichtingen verschafte over de betrokken aanbesteding en zich, ter rechtvaardiging van de gunning van het werk aan de onderneming Rozzi Costantino, beriep op artikel 5, sub b, van wet nr. 584 van 8 augustus 1977, waarbij artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305 in Italiaans recht is omgezet.

7 Van oordeel dat deze toelichting geen toereikend antwoord was op het met redenen omkleed advies, stelde de Commissie bij op 6 juli 1992 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift beroep in, waarbij zij het Hof verzocht "vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, doordat zij, zonder in te grijpen teneinde de met het gemeenschapsrecht strijdige rechtsgevolgen daarvan onmiddellijk te voorkomen, heeft geaccepteerd dat het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno de elfde en twaalfde aanvullende studie voor de voltooiing van het tracé van de autosnelweg 'Ascoli-Mare' (...) ondershands aanbesteedde en geen bericht van openbare aanbesteding publiceerde in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen".

8 Het Hof stelde vast, dat het dispositief van het met redenen omkleed advies en het petitum van het verzoekschrift van de Commissie van elkaar verschilden, en verklaarde het beroep bij arrest van 12 januari 1994 (zaak C-296/92, Commissie/Italië, Jurispr. 1994, blz. I-1) niet-ontvankelijk, op grond dat het onderwerp van een beroep krachtens artikel 169 EEG-Verdrag wordt afgebakend door de in dit artikel bedoelde precontentieuze fase en dat het beroep mitsdien niet op andere grieven kan worden gebaseerd dan die welke in het met redenen omkleed advies zijn genoemd.

9 Na dat arrest heeft de Commissie, zonder een nieuwe administratieve procedure in te leiden, het onderhavige beroep ingesteld.

De ontvankelijkheid

10 De Italiaanse regering is van mening, dat de Commissie na het arrest van het Hof van 12 januari 1994 de administratieve procedure van artikel 169 geheel opnieuw had moeten beginnen of althans het met redenen omkleed advies van 1 augustus 1991 met een aanvullend advies had moeten completeren.

11 Ter zake betoogt de Italiaanse regering in de eerste plaats, dat de niet-ontvankelijkverklaring door het Hof van het beroep in zaak C-296/92 niet was gebaseerd op enig op zich staand gebrek in de handelingen van de precontentieuze fase of in die van de procedure, maar op de noodzakelijke functionele samenhang tussen beide groepen handelingen.

12 Dat argument gaat niet op. Uit het arrest van 12 januari 1994 blijkt duidelijk, dat de niet-ontvankelijkheid voortvloeide uit het feit, dat waar de Commissie in haar verzoekschrift verzocht vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek haar verplichtingen uit hoofde van richtlijn 71/305/EEG niet was nagekomen doordat zij, zonder in te grijpen teneinde de gevolgen daarvan te voorkomen, had geaccepteerd dat het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno de litigieuze werken ondershands aanbesteedde en geen bericht van openbare aanbesteding publiceerde in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, zij zich baseerde op een andere grief dan zij in haar met redenen omkleed advies had geformuleerd, waarin zij de handelwijze van het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno aan de Italiaanse Republiek zelf had verweten.

13 Voorts liggen aan zaak C-296/92 en aan de onderhavige zaak precies dezelfde feiten ten grondslag. In beide gevallen gaat het om het feit, dat het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno de betrokken overheidsopdracht ondershands heeft aanbesteed en geen bericht van aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft geplaatst.

14 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd, dat de Commissie de door het Hof in het arrest van 12 januari 1994 vastgestelde gebreken eenvoudig kon herstellen door een verzoekschrift in te dienen dat gebaseerd was op dezelfde grieven, middelen en argumenten als het met redenen omkleed advies van 1 augustus 1991.

15 In de tweede plaats wijst de Italiaanse regering erop, dat de Commissie zich in het met redenen omkleed advies van 1 augustus 1991 op het standpunt had gesteld, dat de keuze voor de ondershandse aanbestedingsprocedure niet gerechtvaardigd was wegens dringende spoed als bedoeld in artikel 9, sub d, van richtlijn 71/305, terwijl zij in haar verzoekschrift stelde, dat die keuze niet kon berusten op "technische redenen" als bedoeld in artikel 9, sub b, van die richtlijn.

16 Aan deze constatering kan geen argument worden ontleend. Zoals de advocaat-generaal in punt 12 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is deze door de Italiaanse regering gesignaleerde discrepantie immers te wijten aan het feit, dat zijzelf de haar op 17 januari 1991 door de Commissie gezonden aanmaningsbrief niet heeft beantwoord en eerst in een verlate reactie op het met redenen omkleed advies van de Commissie de ondershandse aanbesteding van het in geding zijnde werk heeft trachten te rechtvaardigen met een beroep op artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305.

17 Hierbij moet overigens worden aangetekend, dat waar de Italiaanse regering binnen de gestelde termijn geen rechtvaardiging had aangevoerd, de Commissie zowel tijdens de precontentieuze procedure als in het inleidend verzoekschrift had kunnen volstaan met de constatering, dat zich in casu geen van de in artikel 9 van richtlijn 71/305 bedoelde bijzondere omstandigheden voordeed die de keuze voor de ondershandse aanbestedingsprocedure kon rechtvaardigen, zonder dat zij zich behoefde te verdiepen in deze of gene omstandigheid waarvan zij ook zonder dat zij over voldoende informatie beschikte, meende dat er in het bijzonder een beroep op kon worden gedaan.

18 Uit een en ander volgt, dat het beroep ontvankelijk is.

Ten gronde

19 Partijen zijn het erover eens, dat enkel de toepassing van artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305 de keuze voor de procedure van ondershandse aanbesteding van het in geding zijnde werk in casu kon rechtvaardigen. Volgens die bepaling mogen de aanbestedende diensten hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen zonder de bepalingen van de richtlijn, met name die inzake de plaatsing van een bericht van aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, toe te passen, "voor de werken waarvan de uitvoering om technische redenen, artistieke redenen of wegens de bescherming van exclusieve rechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd".

20 De Italiaanse regering betoogt, dat ook al zou de term "technische redenen" in artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305 eng moeten worden uitgelegd, die uitlegging niet zo restrictief mag zijn, dat de uitzonderingsbepaling elke praktische betekenis verliest. Zij wenst dan ook niet te accepteren, dat er enkel sprake zou zijn van "technische redenen" die kunnen rechtvaardigen dat de uitvoering van een werk aan een bepaalde ondernemer wordt toevertrouwd, wanneer slechts één bepaalde ondernemer de technische capaciteit heeft om een bepaald werk uit te voeren. Volgens haar kunnen ook objectieve omstandigheden en voorwaarden die in een concrete situatie van invloed zijn op de uitvoering van een werk, technische redenen zijn.

21 Voorts houdt de Italiaanse regering staande, dat er in casu "technische redenen" in de zin van artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305 waren, die rechtvaardigden dat de betrokken opdracht aan een bepaalde ondernemer werd gegund, en wel degene die reeds met het in uitvoering zijnde werk belast was. Zij wijst daarbij op de nauwe technische samenhang tussen het werk in uitvoering en de in geding zijnde opdracht: de werken waarop de tiende aanvullende studie betrekking had, konden niet worden voltooid voordat een gedeelte van de elfde en de twaalfde aanvullende studie was gerealiseerd, wegens de schaarse ruimte ter plaatse was het niet mogelijk aan twee verschillende projecten tegelijk te werken, en de nauwe samenhang van de funderingsstructuren verhinderde, dat de in uitvoering zijnde werken los van de thans in geding zijnde werden verricht.

22 De Commissie bestrijdt, dat die omstandigheden "technische redenen" opleveren in de zin van artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305. Zij verwijst in dit verband naar een technisch rapport van een onafhankelijk deskundige, waaruit, kort samengevat, blijkt dat de drie door de Italiaanse regering aangevoerde argumenten een en dezelfde technische noodzaak betreffen, namelijk de controle, de cooerdinatie en de directie van de werkzaamheden, en dat, ook al zijn zowel de in uitvoering zijnde als de litigieuze werken aan een en dezelfde onderneming opgedragen, er hoe dan ook moest worden gezorgd voor de cooerdinatie in tijd en ruimte van de twee projecten.

23 Blijkens het arrest van het Hof van 10 maart 1987 (zaak 199/85, Commissie/Italië, Jurispr. 1987, blz. 1039, r.o. 14) moeten de bepalingen van artikel 9 van richtlijn 71/305, krachtens welke mag worden afgeweken van de regels die de doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten beogen te verzekeren, strikt worden uitgelegd en staat het aan degene die zich erop wil beroepen, te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan.

24 Gezien de bewoordingen van artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305 had de Italiaanse regering, om de keuze voor de procedure van ondershandse aanbesteding van het werk te rechtvaardigen, niet alleen te bewijzen dat er "technische redenen" waren in de zin van die bepaling, maar ook dat die "technische redenen" het volstrekt noodzakelijk maakten het in geding zijnde werk te gunnen aan de onderneming Rozzi Costantino, die met de uitvoering van het reeds onderhanden werk was belast.

25 Aangenomen al dat de door de Italiaanse regering aangevoerde omstandigheden "technische redenen" kunnen opleveren in de zin van artikel 9, sub b, van richtlijn 71/305, dan nog moet worden vastgesteld, dat die regering niet het bewijs heeft geleverd, dat die omstandigheden het onvermijdelijk maakten de in geding zijnde werken aan genoemde onderneming te gunnen.

26 Wel heeft de Italiaanse regering overzichtskaarten betreffende de betrokken werken alsmede een aantal foto' s overgelegd en, onder verwijzing naar een technische toelichting van de hoofdingenieur van het provinciale bestuur van Ascoli Piceno zelf, uitgeweid over de technische samenhang tussen de in uitvoering zijnde en de litigieuze werken.

27 Zij heeft echter de in het door de Commissie overgelegde technisch rapport vervatte vaststellingen en conclusies niet overtuigend weerlegd noch aangetoond ° zo nodig door middel van een contra-expertise van een eveneens onafhankelijk deskundige °, dat de problemen die uit die technische samenhang voortvloeiden, onoplosbaar waren geweest indien de litigieuze werken waren opgedragen aan een andere onderneming dan die welke met de in uitvoering zijnde werken was belast, en dat die werken dus enkel aan deze laatste onderneming konden worden opgedragen.

28 Uit een en ander volgt, dat het beroep van de Commissie gegrond is.

Kosten

29 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende, verstaat:

1) Waar het provinciaal bestuur van Ascoli Piceno de uitvoering van de elfde en twaalfde aanvullende studie voor de bouw van een gedeelte van de autosnelweg "Ascoli-Mare" (kavel IV ° project 5134) ondershands heeft aanbesteed en geen bericht van openbare aanbesteding in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft gepubliceerd, is de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.

2) De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten van de procedure.