1. 

In de onderhavige zaak dient het Hof voor het eerst de pre-pack in het licht van het Unierecht te analyseren.

2. 

Ofschoon de term „pre-pack” (afkomstig van het Engelse pre-packaged insolvency sale), afhankelijk van de rechtsorde waarin hij wordt gebruikt, verschillende betekenissen kan hebben, wordt hiermee in het algemeen bedoeld een transactie inzake de activa van een in moeilijkheden verkerende onderneming (een overdracht), die met behulp van een bewindvoerder (die in sommige jurisdicties door een rechtbank wordt benoemd) vóór de inleiding van een insolventieprocedure (meestal een faillissement) wordt voorbereid en normaliter onmiddellijk na die inleiding wordt uitgevoerd.

3. 

Oorspronkelijk ontwikkeld in de Verenigde Staten en in het Verenigd Koninkrijk, heeft de pre-pack zich vervolgens verspreid in verschillende andere lidstaten. Zo bestaan er in mindere of meerdere mate verschillende vormen van de pre-pack in bijvoorbeeld Duitsland en Frankrijk ( 2 ) alsmede in Nederland, de lidstaat waarvan het verzoek om een prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak afkomstig is.

4. 

Het succes van de pre-pack is het gevolg van een groeiende neiging in het moderne insolventierecht om de voorkeur te geven aan benaderingen die, anders dan de klassieke benadering die gericht is op de liquidatie van de in moeilijkheden verkerende onderneming, gericht zijn op de redding van de onderneming of althans het behoud van de economisch nog levensvatbare onderdelen daarvan. ( 3 ) In een dergelijke context biedt de pre-pack, die wordt gekenmerkt door informele elementen (een buitengerechtelijke voorafgaande fase) en formele elementen (een fase die zich afspeelt in het kader van de insolventieprocedure), de ondernemingen een flexibel instrument dat geschikt is om snel het hoofd te bieden aan bepaalde crisissituaties.

5. 

De onderhavige prejudiciële verwijzing, afkomstig van de rechtbank Midden-Nederland, werpt echter de belangrijke vraag op wat het lot is van de werknemers van de onderneming (of het onderdeel daarvan) die het voorwerp van een pre-pack is. Meer specifiek vraagt de verwijzende rechter het Hof in wezen, of de bij richtlijn 2001/23/EG ( 4 ) ingevoerde bescherming van de werknemers bij de overgang van een onderneming al dan niet geldt in het kader van de pre-pack zoals die zich in de praktijk in Nederland heeft ontwikkeld.

6. 

Voor de beantwoording van deze vraag zal het Hof voor het eerst een uitlegging moeten geven aan de uitzondering op de toepassing van richtlijn 2001/23, zoals deze is voorzien in artikel 5, lid 1, daarvan. Door deze bepaling uit te leggen in het licht van de rechtspraak waarvan zij de codificatie vormt, moet het juiste evenwicht worden gevonden tussen enerzijds het vereiste om het gebruik van juridische instrumenten zoals de pre-pack, die het „prijzenswaardige” doel nastreven om onderdelen te redden die economisch nog levensvatbaar zijn, niet in gevaar te brengen, en anderzijds het vereiste om door middel van het gebruik van dergelijke instrumenten niet de bescherming te omzeilen die het Unierecht aan de werknemers garandeert.

7.

Volgens overweging 3 beoogt richtlijn 2001/23, die de oude richtlijn 77/187/EEG ( 5 ) heeft ingetrokken en vervangen, de werknemers te beschermen door het behoud van hun rechten veilig te stellen bij overgang van een onderneming.

8.

Luidens artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23 is deze van toepassing op de „overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie”.

9.

Richtlijn 2001/23 voorziet in wezen in drie soorten bescherming voor de werknemers.

10.

Ten eerste garandeert zij dat bij een overgang van de onderneming de arbeidsovereenkomsten behouden blijven. Zo gaan op grond van artikel 3, lid 1, ervan „[d]e rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, […] door deze overgang op de verkrijger over”.

11.

Ten tweede vormt de overgang van de onderneming op grond van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23 „op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag”. De tweede volzin van dit lid preciseert echter dat „[d]eze bepaling […] geen beletsel [vormt] voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen”.

12.

Ten derde bepaalt artikel 7 van richtlijn 2001/23 dat de vertegenwoordigers van de werknemers zowel door de vervreemder als door de verkrijger moeten worden geïnformeerd en dat zij door hen moeten worden geraadpleegd.

13.

Artikel 5 van richtlijn 2001/23 voorziet echter in een uitzondering op de toepassing van de artikelen 3 en 4 daarvan. Artikel 5, lid 1, luidt:

„Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).”

14.

Artikel 5, lid 2, bepaalt dat „[i]ndien de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) en die onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie”, een lidstaat kan bepalen dat geen toepassing wordt gegeven aan bepaalde aspecten van de in de artikelen 3 en 4 van de richtlijn bedoelde bescherming.

15.

Ten slotte bepaalt artikel 5, lid 4, van richtlijn 2001/23 dat „[d]e lidstaten […] de nodige maatregelen [treffen] om misbruik van insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in deze richtlijn bedoelde rechten te beroven, te voorkomen”.

16.

De bepalingen van nationaal recht die de rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming regelen zijn de artikelen 7:662 tot en met 7:666 en artikel 7:670, lid 8, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”).

17.

Meer bepaald gaan volgens artikel 7:663 BW „[d]oor de overgang van een onderneming […] de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger”.

18.

Artikel 7:666, lid 1, onder a), BW voorziet echter in een uitzondering en bepaalt dat „[d]e artikelen 7:662 tot en met 7:665 en 7:670, lid 8, […] niet van toepassing [zijn] op de overgang van een onderneming indien […] de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort”.

19.

De Nederlandse faillissementsprocedure wordt beschreven in de Faillissementswet.

20.

Vanaf 2012 laten een aantal Nederlandse rechtbanken ( 6 ) in bepaalde gevallen het faillissement voorafgaan door een voorbereidende fase, bedoeld om een transactie inzake de activa van de betrokken onderneming mogelijk te maken (de pre-pack). Deze voorbereidende fase vindt altijd plaats op initiatief van de betrokken onderneming, die de rechtbank vraagt om een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. De activatransactie wordt met behulp van de beoogde curator voorbereid vóór de faillietverklaring en wordt door hem onmiddellijk daarna uitgevoerd.

21.

Tot op heden is noch de voorbereidende fase noch de pre-pack als zodanig in Nederland in de wet geregeld, maar zijn deze het resultaat van de praktijk. Een voorontwerp voor een wetsvoorstel, genaamd „Wet continuïteit ondernemingen”, is op dit moment in behandeling bij het Nederlandse parlement. ( 7 )

22.

Tot aan haar faillissement was de Estro Groep BV het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland. Zij had circa 380 vestigingen op het gehele Nederlandse grondgebied en telde ongeveer 3600 werknemers. Op het moment van de betrokken feiten voor de verwijzende rechter was haar voornaamste aandeelhouder de investeerder Bayside Capital.

23.

In november 2013 werd voorzienbaar dat de Estro Groep zonder additionele financiering in de zomer van 2014 niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

24.

Op zoek naar die financiering heeft de Estro Groep in eerste instantie overlegd met haar belangrijkste financiers en aandeelhouders alsmede met andere financiers over de verlening van additionele financiering. Dit overleg, aangeduid als „Plan A”, heeft echter niets opgeleverd.

25.

Parallel aan de onderhandelingen in het kader van Plan A heeft de Estro Groep een ander plan uitgewerkt, genaamd „Project Butterfly”. Dit plan voorzag in een doorstart van een belangrijk deel van de Estro Groep na een pre-pack. Deze doorstart moest plaatsvinden op basis van drie uitgangspunten: ten eerste, een doorstart van 243 van de 380 centra; ten tweede, het behoud van de werkgelegenheid voor 2500 van de circa 3600 werknemers, en ten derde, continuïteit van de dienstverlening in juli 2014.

26.

Bij de uitvoering van het Project Butterfly heeft de Estro Groep uitsluitend contact gehad met H.I.G. Capital als potentiële koper, de zustervennootschap van haar belangrijkste aandeelhouder Bayside Capital. Er is geen enkele andere potentiële optie onderzocht.

27.

Op 5 juni 2014 heeft de Estro Groep de rechtbank Amsterdam gevraagd om een beoogd curator aan te stellen. Deze is op 10 juni 2014 aangesteld.

28.

Op 20 juni 2014 is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Smallsteps BV, opgericht om als doorstartende onderneming voor rekening van H.I.G. Capital in het kader van het Project Butterfly een groot deel van de kinderopvangverblijven van de Estro Groep over te nemen.

29.

Op 4 juli 2014 heeft de Estro Groep bij de rechtbank Amsterdam surseance van betaling aangevraagd.

30.

Op 5 juli 2014 is dit verzoek omgezet in een verzoek tot faillissementsverklaring van de Estro Groep. Het faillissement is diezelfde dag uitgesproken.

31.

Eveneens op 5 juli 2014 is een koopovereenkomst (de pre-pack) getekend tussen de curator en Smallsteps, volgens welke Smallsteps de onderneming bestaande uit circa 250 kinderopvangverblijven van de Estro Groep kocht en zich ertoe verbond om circa 2600 medewerkers van de Estro Groep een dienstverband aan te bieden met ingang van de datum van het faillissement.

32.

Op 7 juli 2014 zijn alle werknemers van de Estro Groep door de curator ontslagen. Aan circa 2600 werknemers van de Estro Groep heeft Smallsteps een nieuwe overeenkomst aangeboden en meer dan 1000 werknemers zijn uiteindelijk ontslagen.

33.

De Federatie Nederlandse Vakvereniging (hierna: „FNV”), een Nederlandse vakbond, en vier medeverzoeksters die werkzaam waren in door Smallsteps overgenomen kinderopvangverblijven, maar aan wie na het faillissement geen nieuwe arbeidsovereenkomsten waren aangeboden, hebben beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. In het kader daarvan verzoeken zij primair dat wordt vastgesteld dat richtlijn 2001/23 van toepassing is op de tussen de Estro Groep en Smallsteps gesloten pre-pack en dat er dus van moet worden uitgegaan dat de vier medeverzoeksters thans van rechtswege in dienst van Smallsteps zijn, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Subsidiair verzoeken zij dat wordt vastgesteld dat de artikelen 7:662 en volgende BW niettemin van toepassing zijn, nu de overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden vóór het faillissement. Smallsteps wijst hun vorderingen af.

34.

Daarop heeft de rechtbank Midden-Nederland besloten de procedure te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

35.

De verwijzingsbeslissing is ter griffie van het Hof ingekomen op 26 februari 2016. De FNV, Smallsteps, de Nederlandse regering en de Europese Commissie hebben opmerkingen ingediend en hun standpunten toegelicht ter terechtzitting van 18 januari 2017.

36.

De eerste drie prejudiciële vragen moeten gezamenlijk worden onderzocht. Met die vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2001/23 van toepassing kan zijn bij een overgang van een onderneming die plaatsvindt in het kader van een pre-pack, zoals deze zich in de praktijk in Nederland heeft ontwikkeld (tweede vraag), en of in een dergelijke context de Nederlandse faillissementsprocedure, en meer specifiek artikel 7:666 BW, zoals deze in de praktijk wordt toegepast, in overeenstemming is met het doel en de strekking van die richtlijn (eerste vraag). Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het antwoord op die vragen anders luidt naargelang het hoofddoel van de pre-pack de voortzetting van de onderneming en/of de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht is.

37.

Die prejudiciële vragen werpen eerst de vraag op of de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 voorziene uitzondering van toepassing is op de overgang van een onderneming in het kader van een pre-pack.

38.

De partijen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend verschillen hierover van mening. De FNV en de Commissie, enerzijds, zijn van mening dat de procedure in het kader waarvan een pre-pack wordt gesloten, niet onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 valt. Dit zou betekenen dat voor zover het Nederlandse faillissementsrecht er niet in voorziet dat bij de overdracht van een onderneming in het kader van een pre-pack voor de werknemers de door die richtlijn geboden waarborgen gelden, dat recht niet in overeenstemming met de richtlijn is.

39.

Smallsteps en de Nederlandse regering, anderzijds, stellen echter dat een faillissement dat wordt voorafgegaan door een voorfase bedoeld voor de sluiting van een pre-pack, zoals deze in het geval van de Estro Groep heeft plaatsgevonden, wel degelijk onder de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 voorziene uitzondering valt, zodat artikel 7:666, lid 1, BW, zoals dat in Nederland in de praktijk wordt toegepast, wel in overeenstemming met die richtlijn is.

40.

Ik heb reeds opgemerkt dat de onderhavige zaak de eerste gelegenheid voor het Hof is om uitlegging te geven aan artikel 5 van richtlijn 2001/23 en dat de opneming, in lid 1 van dat artikel, van een expliciete uitzondering op de toepassing van die richtlijn de codificatie vormt van de door het Hof ontwikkelde rechtspraak. Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat, teneinde de omvang van die bepaling volledig te kunnen begrijpen, de beginselen moeten worden geanalyseerd die het Hof heeft ontwikkeld in die rechtspraak, die betrekking heeft op de oude richtlijn 77/187, welke later is ingetrokken bij richtlijn 2001/23. ( 8 )

41.

Het Hof is voor het eerst geconfronteerd met de vraag van de toepasselijkheid van de in richtlijn 77/187 opgenomen waarborgen in het geval van overdracht van een onderneming in het kader van een insolventieprocedure, specifiek een faillissementsprocedure, in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 februari 1985, Abels ( 9 ).

42.

In dat arrest heeft het Hof, na er eerst aan te hebben herinnerd dat richtlijn 77/187 beoogde te voorkomen dat de herstructurering binnen de gemeenschappelijke markt ten koste gaat van de werknemers ( 10 ), de specifieke kenmerken van het faillissementsrecht op de voorgrond gesteld. Zo heeft het opgemerkt dat dit recht werd gekenmerkt door bijzondere procedures die tot doel hebben de diverse belangen, vooral die van de verschillende categorieën schuldeisers, met elkaar in evenwicht te brengen, en die ertoe kunnen leiden dat althans gedeeltelijk wordt afgeweken van andere bepalingen van algemene aard, waaronder die van het sociale recht. ( 11 )

43.

Wegens deze specifieke kenmerken heeft het Hof geoordeeld dat richtlijn 77/187 niet van toepassing was „bij overgang van ondernemingen […] die [plaatsvindt] in het kader van een faillissement, dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie” ( 12 ), en dat het de lidstaten vrijstond om de beginselen van de richtlijn naar eigen keuze en uitsluitend op grond van hun nationale wetgeving geheel of gedeeltelijk toe te passen ( 13 ).

44.

In datzelfde arrest heeft het Hof echter geoordeeld dat richtlijn 77/187 van toepassing was op een procedure van het type surseance van betaling, ondanks het feit dat deze procedure enkele kenmerken gemeen heeft met de faillissementsprocedure. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat de argumenten die zich verzetten tegen de toepassing van die richtlijn op faillissementsprocedures, niet golden voor een procedure die plaatsvindt in een stadium vóór het faillissement, die een toezicht van de rechter van een meer beperkte draagwijdte omvat en primair gericht is op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming voor de toekomst. ( 14 )

45.

Vervolgens heeft het Hof in het arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a. ( 15 ), expliciet aangegeven dat het beslissende criterium voor de vraag of richtlijn 77/187 van toepassing is op de overgang van een onderneming in een procedure van samenloop van schuldeisers, het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd. ( 16 )

46.

Op basis daarvan heeft het geoordeeld dat in het geval de in dat geding aan de orde zijnde procedure ( 17 ) strekte tot de vereffening van het vermogen van de schuldenaar met het oog op uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers, de in dat juridisch kader tot stand gekomen overgang uitgesloten was van de toepassing van richtlijn 77/187. Wanneer echter het besluit tot toepassing van die procedure tevens voorzag in de voortzetting van de werkzaamheid van de onderneming onder leiding van een commissaris, had die procedure primair tot doel, haar werkzaamheid voor de toekomst te verzekeren. In een dergelijk geval kon de aldus nagestreefde sociaal-economische doelstelling verklaren noch rechtvaardigen dat de werknemers bij een overgang van de onderneming de rechten zouden worden ontnomen die de richtlijn hun toekent. ( 18 )

47.

Het Hof heeft deze benadering bevestigd in het latere arrest van 7 december 1995, Spano e.a. ( 19 ). In antwoord op de vraag of richtlijn 77/187 van toepassing was op de overgang van een onderneming waarvan op grond van de relevante Italiaanse wettelijke regeling was vastgesteld dat zij in moeilijkheden verkeerde, heeft het Hof eerst bevestigd dat het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd. Vervolgens heeft het opgemerkt dat de handeling waarbij volgens de Italiaanse regeling werd vastgesteld dat een onderneming in moeilijkheden verkeerde, ertoe strekte de voorwaarden te creëren voor het herstel van de economische en financiële situatie van de onderneming, en vooral voor het behoud van de werkgelegenheid. Aangezien de betrokken procedure dus ertoe strekte de voortzetting van de activiteit van de onderneming te verzekeren met het oog op een latere overname en deze procedure, anders dan faillissementsprocedures, geen rechterlijk toezicht omvatte noch een maatregel inzake vermogensbeheer van de onderneming noch een surseance van betaling, heeft het Hof geoordeeld dat het economisch en sociaal doel van deze procedure niet kon rechtvaardigen dat de werknemers van de onderneming bij een overgang de rechten werden ontnomen die zij ontleenden aan richtlijn 77/187. ( 20 )

48.

Ten slotte heeft het Hof in het arrest van 12 maart 1998, Dethier Équipement ( 21 ) – waarin het moest beslissen of richtlijn 77/187 van toepassing was op de overgang van een onderneming die volgens de Belgische wet in gerechtelijke vereffening verkeerde –, zijn benadering verder ontwikkeld. Eerst heeft het gepreciseerd dat naast het criterium van het doel van de procedure eveneens rekening moest worden gehouden met de modaliteiten daarvan, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsmede met de doelstelling van richtlijn 77/187. ( 22 ) In die zaak heeft het Hof vastgesteld dat ofschoon de betrokken procedure strekte tot het te gelde maken van de activa, de situatie van een onderneming in gerechtelijke vereffening aanzienlijk verschilde van die van een onderneming in staat van faillissement ( 23 ), met name ten aanzien van de benoeming en de functie van de vereffenaar. Meer bepaald, in de Belgische procedure van gerechtelijke vereffening was de vereffenaar, anders dan in de faillissementsprocedure en ofschoon hij door de rechter was benoemd, een orgaan van de vennootschap dat overging tot verkoop van de activa onder toezicht van de algemene vergadering. Onder deze omstandigheden heeft het Hof geoordeeld dat de redenen op grond waarvan het de toepassing van richtlijn 77/187 in geval van faillissement had uitgesloten, in het geval van een onderneming die in gerechtelijke vereffening verkeerde niet hoefden te gelden, met name in een geval, zoals het voor de nationale rechter aanhangige geval, waarin de continuïteit van de exploitatie is verzekerd wanneer de onderneming wordt overgedragen. ( 24 )

49.

Na de zojuist door mij geanalyseerde arresten heeft de wetgever van de Europese Unie in 1998 ( 25 ) in richtlijn 77/187 de bepaling ingevoegd die thans is opgenomen in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.

50.

Volgens deze bepaling zijn de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23, tenzij de lidstaten anders bepalen, niet van toepassing op een overgang van een onderneming wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

51.

Waar deze bepaling verwijst naar een procedure „met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder” en „onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”, neemt zij duidelijk de bewoordingen over die het Hof in de arresten Abels en d’Urso e.a. ( 26 ) voor het faillissement heeft gebruikt. ( 27 )

52.

Onder deze omstandigheden lijdt het geen enkele twijfel dat, zoals overigens aangevoerd door alle partijen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 opgenomen uitzondering moet worden uitgelegd in het licht van de beginselen die het Hof heeft ontwikkeld in de arresten die in de punten 41 tot en met 48 van deze conclusie zijn onderzocht.

53.

Uit de analyse van die arresten volgt dat het Hof voor de vraag of de in richtlijn 77/187 – en thans in richtlijn 2001/23 – opgenomen bescherming van werknemers al dan niet van toepassing was op een overgang in het kader van een procedure voor situaties waarin de onderneming in moeilijkheden verkeert, twee criteria heeft vastgesteld, namelijk het doel dat met de betrokken procedure wordt nagestreefd en de modaliteiten ervan, rekening houdend met de doelstellingen van die richtlijn. Meer bepaald volgt uit de analyse van de rechtspraak dat de uitsluiting van de bescherming uitsluitend gerechtvaardigd is indien de betrokken procedure, rekening houdend met de doelstellingen en de modaliteiten ervan, de liquidatie van het vermogen van de onderneming beoogt. Beoogt de betrokken procedure daarentegen, gezien het doel en de modaliteiten ervan, de continuïteit van de exploitatie van de onderneming, dan rechtvaardigt het sociaal-economisch doel ervan niet dat aan de werknemers bij de overgang van de onderneming de rechten worden ontnomen die zij aan die richtlijn ontlenen. ( 28 )

54.

Dit onderscheid tussen procedures die de vereffening en procedures die de voortzetting van de onderneming beogen, vloeit niet alleen voort uit de rechtspraak van het Hof, maar vindt thans eveneens zijn grondslag in, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, de bewoordingen van artikel 5 van richtlijn 2001/23. Dit artikel maakt immers onderscheid tussen enerzijds insolventieprocedures die, evenals het faillissement, de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beogen (deze procedures worden uitdrukkelijk genoemd in lid 1 van dat artikel en zijn uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 2001/23) en, anderzijds, insolventieprocedures (genoemd in lid 2 van dat artikel) die, daar zij niet worden ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, leiden tot de voortzetting van de onderneming.

55.

Het kan echter moeilijk zijn om in het concrete geval te bepalen of een overdracht heeft plaatsgevonden in het kader van een insolventieprocedure bedoeld om het vermogen van de vervreemder te liquideren dan wel in een procedure bedoeld om de onderneming voort te zetten.

56.

Ten eerste is het immers goed mogelijk dat een overdracht van de levensvatbare onderdelen van een in staat van insolventie verkerende onderneming plaatsvindt in het kader van een procedure die, evenals het faillissement, gericht is op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Ten tweede kan het lastig blijken om dit te bepalen in gevallen van „atypische” procedures, zoals die welke zich bijvoorbeeld in Nederland heeft ontwikkeld voor de sluiting van een pre-pack, die zich, althans ten dele, afspeelt buiten het wettelijke kader en een hybride karakter heeft, aangezien deze zowel informele elementen bevat als elementen die deel uitmaken van een formele procedure (namelijk die van het faillissement zoals geregeld in de Faillissementswet).

57.

Mijns inziens kan dienaangaande in het algemeen worden aangenomen dat een overgang plaatsvindt in het kader van een procedure die de voortzetting van de onderneming beoogt, wanneer die procedure precies bedoeld is of toegepast wordt om het operationele karakter van de onderneming (of de levensvatbare onderdelen daarvan) veilig te stellen zodat de waarde kan worden behouden die voortvloeit uit de ononderbroken voortzetting van de exploitatie daarvan. Procedures die de liquidatie van het vermogen beogen, zijn daarentegen niet ingevoerd om specifiek dat doel te verwezenlijken, maar zorgen enkel voor een zo hoog mogelijke uitbetaling van de gezamenlijke schuldeisers.

58.

Uiteraard kan er sprake zijn van een zekere overlapping tussen het doel om het operationele karakter van het onderdeel van de overgedragen onderneming veilig te stellen en dat om de uitbetaling van de gezamenlijke schuldeisers te maximaliseren. De waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is, is in de regel immers duidelijk hoger, zowel wat de waarde van haar activa afzonderlijk genomen betreft als wat de waarde betreft die dezelfde onderneming zou hebben indien bekend werd dat zij in een situatie van ernstige financiële problemen verkeert. ( 29 ) Het veiligstellen van het operationele karakter van het levensvatbare onderdeel van een in moeilijkheden verkerende onderneming waardoor potentieel een veel hogere prijs zal kunnen worden verkregen voor haar overdracht, kan er dus voor zorgen dat de schuldeisers een hogere uitbetaling krijgen. ( 30 ) In procedures die de voortzetting van de onderneming beogen, vormt haar behoud echter het centrale element, het ultieme doel van de procedure als zodanig of van de toepassing daarvan in concreto. In procedures die de vereffening beogen, dient dat behoud daarentegen louter ter uitbetaling van de schuldeisers.

59.

In die zin moet volgens mij artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak die het heeft gecodificeerd.

60.

Alvorens te onderzoeken of deze bepaling van toepassing is op het geval van een overgang die, zoals die in het onderhavige geval, heeft plaatsgevonden in het kader van een procedure die tot de sluiting van een pre-pack heeft geleid zoals deze zich in Nederland heeft ontwikkeld, acht ik het zinvol nog twee opmerkingen te maken.

61.

In de eerste plaats moet de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, waarmee wordt afgeweken van het door richtlijn 2001/23 nagestreefde hoofddoel, namelijk de bescherming van werknemers, en van de toepassing van de waarborgen die zij hun biedt, strikt worden uitgelegd.

62.

In de tweede plaats laat artikel 5 van richtlijn 2001/23, en met name de leden 1 en 2 daarvan, de lidstaten veel speelruimte bij de definitie van de werkingssfeer van de daarin voorziene uitzonderingen. Ten eerste geeft de eerste volzin van lid 1 van dat artikel de lidstaten immers de mogelijkheid om, door „anders [te] bepalen”, te beslissen om de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23 volledig toe te passen in een faillissements- of een soortgelijke procedure. Ten tweede biedt lid 2 van artikel 5 van die richtlijn de lidstaten de mogelijkheid om die artikelen 3 en 4 ten dele toe te passen op de overgang van een onderneming tijdens een insolventieprocedure die is ingeleid ten aanzien van de vervreemder (en dit ongeacht de vraag of de procedure al dan niet is ingeleid met als doel de liquidatie van zijn vermogen).

63.

De toekenning van een dergelijke ruime speelruimte aan de lidstaten is niet alleen in lijn met het arrest van 7 februari 1985, Abels ( 31 ), maar is eveneens in overeenstemming met de ruime handelingsbevoegdheid die de lidstaten algemeen is toegekend in het kader van de uitvoering en de toepassing van richtlijn 2001/23, welke gebaseerd is op het feit dat die richtlijn slechts een gedeeltelijke harmonisatie van de door haar geregelde materie beoogt en niet een uniforme bescherming voor de hele Unie op basis van gemeenschappelijke criteria wil invoeren. ( 32 )

64.

In casu moet echter worden vastgesteld dat het Koninkrijk der Nederlanden geen gebruik heeft gemaakt van de hem bij artikel 5 van richtlijn 2001/23 uitdrukkelijk verleende speelruimte. Ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering in antwoord op een specifieke vraag van het Hof expliciet bevestigd dat het Koninkrijk der Nederlanden geen specifieke bepaling heeft vastgesteld die, om in de bewoordingen van de richtlijn te blijven, „anders” zou bepalen dan artikel 5, lid 1. Het is dus wel degelijk de in die bepaling opgenomen uitzondering die in casu relevant is.

65.

In het licht van alle voorafgaande overwegingen moet worden onderzocht of een overgang in het kader van een pre-pack, zoals die welke in casu met betrekking tot de onderdelen van de Estro Groep heeft plaatsgevonden, al dan niet onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 valt en, dientengevolge, of de bescherming die in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn ten behoeve van de werknemers is voorzien, al dan niet van toepassing is op een dergelijke overgang.

66.

Dienaangaande blijkt uit de in het dossier van het Hof opgenomen informatie dat de procedure die tot de sluiting van een pre-pack leidt, zoals die zich in Nederland in de praktijk heeft ontwikkeld, zich in twee fasen afspeelt, namelijk een voorbereidende fase, vóór de faillietverklaring, en een gelijktijdige of onmiddellijk op de faillietverklaring volgende fase.

67.

De voorbereidende fase begint altijd op initiatief van de in moeilijkheden verkerende onderneming, die de rechtbank vraagt om een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te stellen. De rechtbank is vrij om al dan niet tot die aanstelling over te gaan, afhankelijk van de vraag of hij een dergelijke procedure gewenst acht of niet.

68.

Het idee dat aan die vervroegde aanstelling ten grondslag ligt, is om de curator de mogelijkheid te bieden om, voordat hij formeel als curator van het faillissement wordt aangesteld, inlichtingen in te winnen over de onderneming alsmede haar financiële situatie te analyseren en de mogelijke oplossingen te onderzoeken, zodat hij zeer snel na de faillietverklaring de rechter-commissaris om toestemming kan vragen om een pre-pack door te voeren.

69.

Daartoe neemt de beoogde curator contact op met de betrokken onderneming, bestudeert hij haar boekhouding en andere relevante gegevens en ontvangt hij informatie over de beoogde oplossingen. Eventueel kan hij ook deelnemen aan onderhandelingen over de overdracht van de onderneming of de levensvatbare onderdelen daarvan.

70.

In die voorbereidende fase, die zich afspeelt vóór de faillietverklaring, wordt de overdracht van de onderneming tot in detail voorbereid. Zo komt de verkoopovereenkomst inhoudelijk tot stand in deze voorbereidende fase. Alles wordt voorbereid voor een onmiddellijke uitvoering van de overgang gelijktijdig met de faillietverklaring, zonder onderbreking van de activiteiten van de onderneming.

71.

Is het faillissement eenmaal uitgesproken, dan benoemt de rechtbank de beoogde curator tot curator van het faillissement ( 33 ) en wordt de beoogde rechter-commissaris aangesteld als rechter-commissaris. Daar alle elementen van de overdracht in de voorbereidende fase zijn overeengekomen, vraagt en ontvangt de curator zeer snel na de opening van het faillissement (zelfs dezelfde dag zoals in het geval van de Estro Groep is gebeurd) van de rechter-commissaris toestemming om de pre-pack uit te voeren. ( 34 ) Uiteraard moet de rechter-commissaris, om zo snel toestemming te kunnen geven, tijdens de voorbereidende fase volledige en gedetailleerde informatie over de transactie hebben ontvangen.

72.

Uit de verwijzingsbeslissing en uit de opmerkingen van alle partijen die betrokken zijn bij de procedure bij het Hof blijkt dat de zojuist door mij beschreven procedure, en specifiek de voorbereidende fase waarin de overdracht tot in detail moet worden uitgewerkt, is opgezet om de verstoring te vermijden die zou voortvloeien uit de plotselinge overdracht van de activiteiten van de onderneming op het moment van het faillissement, welke verstoring zou leiden tot een aanzienlijk verlies van de waarde van de onderneming of van de over te dragen levensvatbare onderdelen daarvan. Om diezelfde reden speelt de voorbereidende fase zich in het algemeen in het geheim af, zodat de moeilijke situatie waarin de betrokken onderneming verkeert, niet bekend wordt.

73.

Wat de bevoegdheden van de beoogde curator en de beoogde rechter-commissaris in de voorbereidende fase betreft, deze beschikken geen van beiden formeel over een bevoegdheid daar deze fase niet in de wet is geregeld. Aangezien zij, wanneer het faillissement eenmaal is uitgesproken, toestemming voor die transactie moeten vragen respectievelijk krijgen, is echter duidelijk dat zowel de beoogde curator als de beoogde rechter-commissaris gedurende de voorbereidende fase over een zekere „informele” bevoegdheid beschikt die het verloop van de overgang kan beïnvloeden. Het gaat hier echter slechts om een informele bevoegdheid zonder wettelijke grondslag. Zoals zowel Smallsteps als de Nederlandse regering heeft opgemerkt, voert de beoogde curator bovendien geen bewind en kan de rechter-commissaris geen toestemming geven vóór de formele faillietverklaring.

74.

Teneinde na te gaan of richtlijn 2001/23 van toepassing is op de overgang van een onderneming die in het kader van een dergelijke procedure plaatsvindt, moeten de in punt 53 van deze conclusie genoemde criteria worden toegepast.

75.

In dit verband moet in de eerste plaats rekening worden gehouden met het doel van de betrokken procedure. Het lijkt geen enkele twijfel te lijden dat, zoals de verwijzende rechter opmerkt, deze procedure in haar geheel bezien de overgang van de onderneming (of de nog levensvatbare onderdelen daarvan) beoogt teneinde ervoor te zorgen dat zij zonder onderbreking en onmiddellijk na de faillietverklaring een doorstart kan maken. Het doel van deze procedure is de voortzetting van de onderneming te garanderen door de meerwaarde te behouden die uit de voortzetting van de exploitatie daarvan voortvloeit. De gehele voorbereidende fase wordt afgewerkt teneinde dit doel te verwezenlijken, dat uiteindelijk wordt bereikt met de overgang gelijktijdig met de faillietverklaring.

76.

Uit de opmerkingen van de verwijzende rechter blijkt dat in het geval van de pre-pack het faillissement in Nederland in feite wordt gebruikt als middel om de doorstart van de onderneming mogelijk te maken. Het gaat in wezen niet om een echt faillissement, maar om dat wat als een „technisch faillissement” zou kunnen worden omschreven. Dit wordt overigens bevestigd door het door Smallsteps ter terechtzitting uiteengezette feit dat in het kader van de pre-pack een faillissement zelfs niet altijd nodig is, daar de voorfase niet altijd tot een faillietverklaring hoeft te leiden.

77.

Bovendien heeft de verwijzende rechter zelf naar voren gebracht dat de faillissementsprocedure in de praktijk vaak wordt gebruikt voor reorganisatie en dat zij in die gevallen niet de liquidatie van de onderneming beoogt. Ofschoon de procedure die tot een pre-pack leidt, ten dele dus kan plaatsvinden in het kader van een faillissementsprocedure, lijdt het geen twijfel dat zij niet kan worden ingedeeld bij de klassieke procedures die gericht zijn op de liquidatie van de onderneming. ( 35 )

78.

Op dit punt wil ik echter beklemtonen dat het doel van de pre-pack, namelijk de voortzetting van de exploitatie van de levensvatbare onderdelen van de onderneming onder voorkoming van een waardeverlies als gevolg van een plotselinge stopzetting van haar activiteiten, zeker prijzenswaardig is. De vraag die deze zaak opwerpt is niet die of de pre-pack als zodanig toelaatbaar is in het Unierecht, maar die van de wisselwerking tussen de pre-pack en richtlijn 2001/23. Ofschoon rekening moet worden gehouden met de voordelen die het bestaan van procedures die gericht zijn op het behoud van ondernemingen en van hun waarde, meebrengen voor de investeerders ( 36 ), de schuldeisers, de werknemers zelf en, meer algemeen, voor de maatschappij, moet de concrete uitvoering van die procedures echter geschieden met inachtneming van alle waarborgen die het Unierecht de werknemers biedt.

79.

In de tweede plaats moet rekening worden gehouden met de concrete modaliteiten van de procedure die in Nederland tot de sluiting van een pre-pack leidt. Uit de in de punten 66 tot en met 73 van deze conclusie gegeven beschrijving blijkt dat een dergelijke procedure op verschillende punten verschilt van een „klassieke” faillissementsprocedure.

80.

Om te beginnen vindt de procedure die tot een pre-pack leidt, altijd plaats op initiatief van de betrokken vennootschap zelf, terwijl de faillissementsprocedure door verschillende betrokkenen kan worden ingeleid, zoals bijvoorbeeld door de schuldeisers. ( 37 )

81.

Voorts heeft de voorbereidende fase, waarin uiteindelijk alle details van de overgang worden vastgelegd, een volledig informeel karakter. Ten eerste wordt die fase geleid door de directie van de onderneming, die de onderhandelingen voert en de beslissingen over de verkoop van de onderneming neemt. ( 38 ) De sluiting van de pre-pack betreffende de levensvatbare onderdelen van de Estro Groep die in deze zaak aan de orde is, vormt een duidelijk voorbeeld daarvan. ( 39 )

82.

Ten tweede heb ik opgemerkt dat de beoogde curator en de beoogde rechter-commissaris in deze fase formeel geen enkele bevoegdheid hebben. Zo voert de curator geen bewind ( 40 ) noch is er sprake van een formele procedure tot vaststelling van de passiva. ( 41 ) Ook heb ik opgemerkt dat de rechter-commissaris, teneinde zo snel toestemming te kunnen geven voor de overdracht, vóór de faillietverklaring op de hoogte moet zijn gesteld en in wezen geen bezwaar daartegen moet hebben gemaakt, zodat de goedkeuring na het faillissement alleen nog officieel hoeft te worden gemaakt. Door deze handelwijze kan de officiële controle die gedurende de formele procedure van het faillissement moet plaatsvinden, nagenoeg volledig haar betekenis verliezen.

83.

Er zijn dus talrijke verschillen met de faillissementsprocedure. Met name is duidelijk dat de curator en de rechtbank in het geval van de „speciale” procedure die tot de sluiting van een pre-pack leidt, veel minder invloed hebben dan in de „klassieke” faillissementsprocedure die tot de liquidatie van het vermogen van de vervreemder moet leiden.

84.

In het licht van de voorgaande analyse moet worden geconcludeerd dat een procedure zoals die welke zich in Nederland heeft ontwikkeld en die tot de sluiting van een pre-pack leidt, rekening houdend met het beoogde doel en de uitvoeringswijze ervan en ofschoon deze ten dele kan plaatsvinden in het kader van een faillissementsprocedure, niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23. Die procedure valt derhalve niet onder de uitzondering in die bepaling. Dit betekent dat de in de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23 voorziene bescherming wel degelijk van toepassing is op de overgang van een onderneming of van de nog levensvatbare onderdelen daarvan in het kader van een dergelijke pre-pack. Uit de omstandigheid dat de activiteit van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan na die overgang wordt voortgezet volgt immers dat kan worden verklaard noch gerechtvaardigd dat de werknemers van die onderneming of van de overgedragen onderdelen daarvan de rechten worden ontnomen die deze richtlijn hun toekent. ( 42 )

85.

Dienaangaande moet nog worden opgemerkt dat die uitlegging van richtlijn 2001/23 niet ter discussie kan worden gesteld door een eventueel argument ontleend aan het feit dat potentiële verkrijgers hierdoor zouden kunnen worden afgeschrikt om een in problemen verkerende onderneming (of de levensvatbare onderdelen daarvan) te kopen. Het Hof heeft een dergelijk argument immers reeds herhaaldelijk afgewezen. ( 43 ) Voorts moet eraan worden herinnerd dat de richtlijn zich volgens de bewoordingen van artikel 4, lid 1, tweede volzin, daarvan, niet verzet tegen de mogelijkheid van „ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen”. Die ontslagen moeten echter plaatsvinden met inachtneming van alle waarborgen die in de relevante nationale bepalingen zijn voorzien.

86.

Wat ten slotte de door de Nederlandse regering genoemde en ter terechtzitting aan de orde gekomen bepaling van richtlijn 2001/23 betreft, namelijk artikel 5, lid 4, daarvan, betreffende misbruik van insolventieprocedures, die bepaling acht ik in casu niet relevant. Uit mijn analyse volgt immers dat de pre-pack, zoals die zich in Nederland heeft ontwikkeld, geen misbruik van een faillissement oplevert teneinde de werknemers hun uit richtlijn 2001/23 voortvloeiende rechten te ontnemen. Integendeel, de in die richtlijn voorziene bescherming geldt wel degelijk in het geval van een overgang die in het kader van een pre-pack heeft plaatsgevonden.

87.

In het licht van het voorgaande, moet allereerst op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat een procedure die tot de sluiting van een pre-pack leidt, zoals die welke in het hoofdgeding heeft plaatsgevonden, ofschoon deze ten dele kan plaatsvinden in het kader van een faillissementsprocedure, niet onder de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 voorziene uitzondering valt, zodat de bij de artikelen 3 en 4 van die richtlijn geboden bescherming voor de werknemers van toepassing is bij de overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan in het kader van een dergelijke pre-pack.

88.

Vervolgens vloeit het antwoord op de eerste prejudiciële vraag voort uit het antwoord dat ik op de tweede vraag in overweging geef. Voor zover de Nederlandse faillissementsprocedure, zoals die door bepaalde rechtbanken in Nederland wordt toegepast, in geval van een overgang van een onderneming in het kader van een pre-pack niet erin voorziet dat de werknemers van de overgedragen onderneming (of van de overgedragen onderdelen daarvan) de bescherming genieten welke hun bij de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23 wordt geboden, is deze procedure niet in overeenstemming met die richtlijn.

89.

In dit verband zij echter in herinnering gebracht dat het beginsel van richtlijnconforme uitlegging vereist dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden, met inachtneming van het gehele nationale recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke doet om de volle werking van het Unierecht te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. ( 44 )

90.

Het staat dus aan de verwijzende rechter om, met inachtneming van het gehele nationale recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel en dus ervoor te zorgen dat bij de overgang van een onderneming of van bepaalde onderdelen daarvan in het kader van een pre-pack, de bij richtlijn 2001/23 geboden bescherming wordt verzekerd voor de werknemers van de overgedragen onderdelen van de onderneming.

91.

Met betrekking tot de derde prejudiciële vraag blijkt uit de punten 57 en 58 alsmede 75 tot en met 77 van deze conclusie dat, rekening houdend met het feit dat de procedure die tot de sluiting van een pre-pack leidt, de voortzetting van de exploitatie van de onderneming (of van de overgedragen levensvatbare onderdelen daarvan) beoogt, de omstandigheid dat de toepassing van die procedure tevens kan leiden tot een maximalisatie van de uitbetaling van de schuldeisers, niet tot gevolg kan hebben dat de bescherming die richtlijn 2001/23 de werknemers biedt, niet van toepassing is bij een overgang van een onderneming die in het kader van een pre-pack plaatsvindt. ( 45 )

92.

Met zijn vierde prejudiciële vraagt stelt de verwijzende rechter een vraag over het exacte tijdstip waarop de overgang van de onderneming plaatsvindt.

93.

Opgemerkt zij echter dat deze vraag is gesteld in verband met een vordering die de FNV en haar medeverzoeksters subsidiair bij de verwijzende rechter hebben ingediend. ( 46 ) Zoals de Commissie heeft opgemerkt, is een dergelijke vraag echter alleen relevant indien zou worden geoordeeld dat de in de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23 voorziene bescherming niet geldt bij de overgang van een onderneming die in het kader van een pre-pack plaatsvindt.

94.

In deze omstandigheden ben ik van mening dat het Hof, gelet op het antwoord dat op de eerste drie prejudiciële vragen wordt voorgesteld, de vierde vraag niet hoeft te beantwoorden.

95.

Op basis van alle voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de rechtbank Midden-Nederland te beantwoorden als volgt: